עמ"ח 7536-09-08 א' נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון – אגף השיקום

נתוני רקע ועובדות.

1. המערערת, אלמנתו של המנוח מר ש' א' ז"ל יליד 1953, אשר נפטר ביום 18.12.07, הגישה תביעה למשיב ביום 06.02.08 להכרת זכויות בני משפחה לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) תש"י- 1950 (להלן:"חוק המשפחות").

2. המשיב דחה ביום 14.8.07 את התביעה וזאת בהסתמך על חוות דעתו של ד"ר דניאל בקר, מומחה לפסיכיאטריה, מיום 1.8.08. הרופא הנכבד סבר כי אין קשר בין נסיבות פטירת המנוח, על רקע ממאירות בריאות, לבין נכותו הקיימת שנגרמה בעת שירותו בשנת 1985, כאשר המנוח בהיותו בן 32 לערך נחשף לאירוע רב נפגעים בגבול לבנון (להלן: "האירוע"). מאז האירוע הנ"ל פיתח התובע תסמונת פוסט טראומטית (PTSD) אשר בגינה הוכר כנכה צה"ל (30% נכות).

לאור דחיית תביעתה ע"י המשיב, הגישה המערערת ערעור זה.

טענות המערערת

3. לטענת המערערת ההכרה במנוח כנכה צה"ל נעשתה על בסיס חוות הדעת של הפסיכיאטרית, דר' אילה שינקמן, אשר קבעה קשר ישיר וחד משמעי של גרימה בין התסמונת הפוסט טראומטית ממנה סבל המנוח לבין שירותו הצבאי בלבנון. בשנת 2007 שנים רבות לאחר שהשתחרר המנוח משירות הקבע ,חלה במחלת סרטן הריאה וביום 18.12.07 נפטר ממחלה זו. לטענת המערערת מחלת הסרטן ממנה נפטר המנוח נגרמה כתוצאה מעישון מאסיבי של המנוח שהחריף כתוצאה ממצבו הנפשי.

4. לחיזוק טענותיה המערערת המציאה את חוות דעת של ד"ר שפיץ מרסלו (ראה: מע/1) מיום 22.11.09 אשר סבר כי הצורך בעישון גבר עם החמרת הסימפטומים של תסמונת ה PTSD ועל כן יש קשר ישיר בין ההפרעה הפוסט טראומטית ממנה סבל המנוח לבין העובדה שהפך ל - "מעשן כבד". בנוסף, המערערת המציאה גם את חוות הדעת של פרופ' דן אלדד , מומחה להמטולוגיה ופנימית, מיום 14.1.10, אשר קבע כי מחלת הסרטן ממנה סבל המנוח טיפוסית למעשנים והגידול ממנו סבל הוא השכיח בין מעשנים. הסיכוי שמחלת סרטן הריאה ממנה נפטר המנוח היא כתוצאה מהעישון הינו עצום ועומד על כ – 90%. אם הפגיעה הנפשית גרמה למנוח להפוך למעשן כבד במשך 20 שנים רצופות, יש בכך כדי תרומה מכרעת לתחלואה של המנוח במחלת הסרטן.

5. לטענת המערערת אין מחלוקת בין מומחי הצדדים כי המנוח לקה בסרטן הריאה וכן כי הגורם העיקרי לסרטן זה הינו עישון סיגריות. כמו כן אין מחלוקת כי קיים קשר ישיר בין עישון המנוח לבין מחלתו ופטירתו. אין גם מחלוקת בין המומחים כי הסיכון לסרטן הריאה גובר ככל שהעישון ממושך יותר וכבד יותר.

לטענתה, מומחה מטעם המשיב בתחום הנפשי, ד"ר בקר, קבע את קביעותיו בחוות דעתו מיום 1.8.08 לפני שעמדו בפניו חוות דעת כלשהן מטעם המערערת. לטענתה המומחה מטעם המשיב בתחום האונקולוגי מאשר כי המנוח נפטר ממחלת סרטן הריאה כתוצאה מעישון רב, וכן מאשר כי ככל שמעשנים יותר קיים סיכון גדול יותר לחלות במחלה. לאור העובדה שמומחה המשיב בתחום הנפשי קובע קשר ברור בין מחלת הנפש המוכרת של המנוח (PTSD) לבין עישון, וכן קובע שאם יוכח שהמנוח לא עישן בצורה משמעותית לפני הטראומה יש בסיס להכרה בקשר, הרי שדי בכך כדי לקבל את הטענה כי המנוח עישן כתוצאה מה - PTSD ועד מותו, באופן מוגבר וניכר.

6. זאת ועוד, מומחי המשיב מבססים מסקנתם על הנחה שהמנוח עישן באותה המידה, או באופן ניכר, גם לפני האירוע אך ורק על הדברים שנאמרו בחדר המיון של בתי החולים השונים אליהם הגיע המנוח כאשר ולאחר שלקה במחלה, וכן על סמך מסמכים משנת 2002 ו- 2005. מומחי המשיב אישרו בחקירתם, כי עד לפגיעת המנוח בשנת 1985 אין כל תיעוד רפואי או אחר בנוגע לעישון מוגבר של המנוח. לפיכך, המסמך היחיד מזמן אמת לפני 1985 הוא טופס הגיוס של המנוח לשרות הצבאי בשנת 1970 שם נרשמו ממצאי בדיקתו של המנוח ונרשם, בין היתר, שאינו סובל ממחלת ריאות, שיעול כרוני, קצרת או מחלות אלרגיות ונרשם, כי מעשן 10 סיגריות ביום.

נטען כי מדובר במסמך שנרשם בזמן אמת המשקף באופן חד משמעי את מצבו הרפואי של המנוח אשר לא סבל מכל בעיות בנשימה או שיעול כרוני וצוין, כי הוא מעשן כ- 10 סיגריות ביום. המסמך הרפואי הראשון מתיקו הרפואי של המנוח הקיים בתיקו הינו מסמך מיום 23.12.02 (מסמך 5 בתיק הרפואי) בו נרשם כדלקמן:

"עישון בהווה מגיל: 17 מס' שנים: 39, סיגריות ביום: 60 שנות חפיסה: 117".

נטען עוד כי במסמך הנ"ל אשר נכתב כ - 17 שנה לאחר שהמנוח חלה במחלת הנפש המוכרת ונכתב בהיותו בגיל 49 (יליד 1955) אין כמובן כל הגיון, שהרי לפי מסמך זה עישן המנוח 3 חפיסות ביום מגיל 10. ברור שלאור הטעות הנ"ל ולאור העובדה שהמסמך נרשם כ- 17 שנה לאחר הפגיעה הנפשית שבגינה החל המנוח להיות מעשן כבד, הרי שהעישון של 3 קופסאות ליום מתייחס לתקופה בה לקה כבר המנוח במחלת הנפש ולא קודם לכן.

7. כל שאר המסמכים הנוספים הקיימים בנוגע לעישון ואשר עליהם בלבד התבססו מומחי המשיב הינם המסמכים מבתי החולים אליהם הגיע המנוח כאשר המחלה פרצה בגופו וברור שכאשר נשאלו הוא או משפחתו לגבי העישון הם התייחסו למצב הקיים אצל המנוח מאז שנת 1985 במשך 22 שנה. זה היה המצב המוכר למנוח וכאשר נשאלו ממתי מעשן ויתכן ונאמר מגיל 17 הסיקו הרופאים בחדר המיון שרשמו האנמנזה ללא כל ביסוס, כי העישון הכבד הינו מגיל 17. עם כל הכבוד לרישום שכזה של רופא מקבל בחדר המיון, לא יכול להיות כל משקל ראייתי או עובדתי ובודאי שמידע זה אינו יכול לשמש בסיס לקביעות נרחצות של מומחי המשיב בחוות הדעת שלהם לגבי כמות העישון של המנוח לפני ואחרי פריצת המחלה.

8. לטענת המערערת מאז שלקה המנוח בנפשו הוא הפך למעשן כבד ביותר מה שלא היה לפני הפגיעה. בחוות דעתו מיום 22.11.09 כתב דר' שפיץ, בין השאר, כמטפל במשך שנים של המנוח כי קיים קשר ישיר בין הפרעת ה PTSD של המנוח לבין העובדה שהוא הפך למעשן כבד. בחוות דעתו הנוספת כתב כדלקמן:

"בשנים שאני טיפלתי בו הצורך לעשן היה כה משמעותי ועקב הרגיעה הזמנית שהשיג את דרכו לא היה סיכוי ולו הקלוש ביותר להיגמל מעישון".

דר' שפיץ ציין, כי המנוח הפסיק לישון בלילות והיה מתעורר לעשן בשרשרת בכמויות וכל פעם שהיה נזכר במשהו היה שומע בום ויוצא לעשן. דר' שפיץ אישר גם בחקירתו, כי אולי הייתה זו טעות מצידו שלא הפנה את המנוח לטיפולים שיכלו לעזור לו להפסיק לעשן באופן כה ניכר. כן ציין המומחה, כי אצל המנוח העישון היה חריג יותר ביחס למטופלים אחרים בהם טיפל. הן המערערת והן עדים נוספים התייחסו להרגלי העישון של המנוח לפני ואחרי פריצת מחלת הנפש. טענתם כי אם עישן המנוח לפני האירוע היה זה באופן מועט ביותר לא נסתרה ועל כן ואין כל סיבה שלא לקבלה באופן מלא.

9. המערערת מבקשת לקבוע כי עדותו של פרופ' אלדד, אשר העיד מטעמה הייתה אמינה ביותר. בתחילת חוות דעתו ציטט פרופ' אלדד ממאמר אליו התייחס דר' בקר לפיו יש קשר סטטיסטי משמעותי בין PTSD לעישון. בחקירתו הנגדית השיב המומחה כי ספר הלימוד של "DEVITA" הנזכר בחוות דעתו קובע מפורשות, כי קיים קשר לינארי בין כמות העישון לבין הסכנה לסרטן ריאה. המומחה העיד, כי בספר הנ"ל לא כתוב שמשך העישון הוא פקטור יותר משמעותי מכמות הסיגריות. פרופ' אלדד טען כי ככל שאדם מעשן יותר יש סיכוי משמעותי יותר לסרטן ריאות וכן כי גם אם המנוח עישן 15 שנה לפני הפוסט טראומה והמחלה לא אפשרה לו להפסיק, הרי שהמשך העישון תרם "בצורה מאד משמעותית" לסיכון לחלות בסרטן הריאות. פרופ' אלדד העיד גם, כי על פי כל המאמרים קיימת קורלציה בין המצב של אנשים בפוסט טראומה לבין היכולת להפסיק לעשן.

10. בחוות הדעת הראשונה של ד"ר בקר, המומחה הפסיכיאטרי מטעם המשיב, נכתב כי קיים קשר ישיר בין עישון מוגבר לבין PTSD וכן, כי אם יתברר שהמנוח עישן באופן לא משמעותי לפני פריצת המחלה, הרי שיש להכיר בקשר זה. בחוות דעת משלימה ניסה ד"ר בקר לטעון טענה חדשה לפיה תתכן אפשרות שהעישון של המנוח הוא שגרם לדיכאון ולא הדיכאון לעישון. בחקירתו הנגדית אף טען כי מבין המעשנים הסיכון לפתחPTSD גדול בממוצע פי שניים.המערערת סבורה כי טענה זו של ד"ר בקר יש לדחות על הסף שכן המשיב לא הכיר ב- PTSD של המנוח ככזה שנגרם עקב עישון אלה הכיר במחלה ככזו שפרצה עקב האירועים הקשים שעבר בשירות (ראה חוות דעת העקרונית של דר' שינקמן). החלטת המשיב בעניין זה הינה חלוטה ואין מומחה המשיב יכול כעת להציע כעת הצעות או השערות אחרות ואינו יכול להפוך את סדרי ההכרה ולטעון שהעישון הוא שגרם לPTSD שהרי סוגיה זו איננה עומדת כלל לדיון בפני כב' הועדה.

דר' בקר הודה בחקירתו הנגדית, כי לא עמד בפניו בעת כתיבת חוות הדעת טופס המלש"ב, כי לא עמדו בפניו עדויות העדים הנוספים בתיק ואישר, כי פרט למסמכים שציטט בחוות דעתו אין לו כל יכולת לדעת כמה עישן המנוח עד לשנת 1985. כמו כן הודה ד"ר בקר כי אין כל אזהרה בתיק למנוח בנוגע לעישון הכבד ואין כל הפנייה לגמילה כלשהיא. דר' בקר ניסה בחוות דעתו השנייה להטיל האחריות בעניין העישון על המנוח באומרו שהומלץ לו להפסיק לעשן ואין לפטור אותו מאחריות כלפי העישון. טענה זו לא רק שאיננה רלוונטית לתיק הנדון, שהרי אין אלמנט של אשם תורם בתיק נכי צה"ל, הרי שהיא גם מקוממת, שכן דווקא המומחה בתחום הנ"ל יודע כמה כמעט בלתי אפשרי לחולי נפש להיגמל מעישון מבלי לקבל עזרה בעניין זה ובעיקר כאשר המשיב לא עשה כל מאמץ או הפעיל תכנית כלשהי בניסיון לגמול המנוח מהעישון.

11. המערערת ממשיכה ומתייחסת גם לחוות דעתו מיום 31.10.10 של ד"ר יעקב ברעם, מומחה לאונקולוגיה מטעם המשיב, אשר קבע באופן חד משמעי כי יש לקשור בין מחלתו של המנוח לעישון הסיגריות וכן, כי "הסיכון לסרטן גובר ככל שהעישון ממושך יותר וכבד יותר". המערערת סבורה כי המסקנה הברורה מעמדה זו של המומחה הינה, כי גם אם המנוח עישן לפני פריצת המחלה, הרי שככל שגובר העישון וככל שמשך הזמן ארוך יותר יש סיכון לחלות במחלה. גם דר' ברעם ניסה לטעון כי המנוח היה מודע לסיכוני העישון והוא בעצם האשים אותו בהמשך העישון אולם המערערת סבורה כי טענות אלו הינן חסרות רלוונטיות בהעדר כל משמעות לאשם תורם של הנפגע. ד"ר ברעם הודה כי התבסס בקביעותיו לגבי הרגלי העישון של המנוח על הרשומות הרפואיות ואין לו כל מידע או רישום על הרגלי העישון של המנוח לפני שנת 1985. המומחה הנ"ל לא הצליח אף הוא להסביר את הסתירה במסמך משנת 2002 כאשר הוא מודה שעל פי מסמך המלש"ב עישן המנוח רק כ- 10 סיגריות ביום.

12. המעערת טוענת כי הוכח שעד לפגיעה הנפשית בה לקה המנוח עקב שירותו הצבאי הוא לא עישן או שעישן באופן מועט והמשיב לא הביא כל ראייה או עדות לסתור טענה זו. סביר להניח, כי לו היה המנוח מעשן כבד עד לשנת 1985, לאחר שנות שרות רבות בסדיר ובקבע היה הדבר מופיע ברשומות הרפואיות הצהליות, כאשר הרופאים המטפלים היו מציינים את עניין העישון. לפיכך על פי כל הראיות שהובאו בתיק לא יכולה להיות מחלוקת, כי מאז הפגיעה עישן המנוח באופן כבד וניכר בימים ובלילות ללא יכולת להפסיק ומבלי שנשלח לכל טיפול מונע ע"י רופאי המשיב שטיפלו בפגיעתו הנפשית.

אין מחלוקת, כי רופאי המשיב לרבות דר' שפיץ שטיפל במנוח שנים רבות וכל שאר הרופאים המטפלים מטעם המשיב (כל הטיפול הנפשי ניתן למנוח ע"י רופאי המשיב בלבד), לא מצאו לנכון להזהיר את המנוח מסכנת העישון המוגבר ולא מצאו לנכון שלוח אותו לקבוצת גמילה או לטיפול רפואי כלשהי למניעת או הפסקת העישון הכבד למרות שכולם היו מודעים לעישון הכבד, מודעים למצבו וכרופאים מודעים לסיכון הרב הגלום בעישון כה כבד. אין לצפות מאדם הסובל מPTSD קשה ואשר מכור לעישון בו הוא מוצא נחמה להרגעה לפגיעתו, כי יגיע לבדו למסקנה שהעישון מזיק לבריאותו וכי ינקוט בפעולות עצמאיות להפסקה העישון. הטיפול הרפואי הכושל ו/או העדר כל טיפול שקיבל המנוח מרופאי המשיב, הוא לכשעצמו מהווה אחד הגורמים לפריצת המחלה בגופו של המנוח ולכן גם מסיבה זו יש לקבל הערר.

טענות המשיב

13. לטענת המשיב המנוח עישן קודם לאירוע ולא חל שינוי משמעותי בהרגלי העישון של המנוח הקשור לתופעת ה-PTSD המוכרת. בשים לב לכמות ומשך הזמן שבו היה המנוח "מעשן כבד" אין שום נפקות רפואית לשינוי (הגדלת כמות הסיגריות), שספק אם היה וככל שהיה, שכן משך זמן העישון בעל השפעה רבה יותר מכמות העישון וכי לא היה בשינוי זה כדי לגרום או להאיץ את הופעת מחלת סרטן הריאה שממנו נפטר המנוח.

התמונה שניסתה המערערת לצייר כי המנוח כלל לא עישן לפני האירוע או הטענה כי המנוח עישן 10 סיגריות מאז גיל 17 עד האירוע, אינו עומד במבחן האמת, נוכח הצהרותיו של המנוח בחייו וגם של הפסיכיאטר שטיפל בו 1985 ועד שנת 1995, ד"ר שפיץ. מכאן, שאין מחלוקת על כך שמגיל צעיר, החל משנות העשרה לחייו וככל הנראה אף הרבה קודם לכן, היה המנוח מה שמכונה "מעשן כבד". התובע עישן, לפי תכתובת רפואית כ - 60 סיגריות ליום (כשלוש חפיסות). קביעה זו מתבססת כאמור על תיעוד רפואי אותנטי שנרשם, ע"י רופאים מטפלים שונים ובנסיבות וזמנים שונים ואין כל סיבה להטיל בה ספק כלשהו.

14. בתביעתו של המנוח עוד בחייו להכרה בנכותו, הוא נתן תצהיר לביסוס תביעתו בפני קצין התגמולים לפי חוק הנכים. בתצהיר זה מתאר המנוח מה השתנה בהרגלי חייו. עישון לא היה אחד השינויים, תחת זאת הצהיר המנוח כי מאז הוא סבל מנדודי שינה, התפרצויות כעס ועצבים, וכתוצאה מכך נגרם לו ולבני משפחתו סבל מתמיד. לו החל התובע לעשן או היה מגביר בצורה דרסטית את כמות הסיגריות שעישן ליום הוא היה מצהיר על כך. העובדה שלא עשה כן שוללת את הטענה מכל וכל. הפסיכיאטרית שבדקה את המערער ונתנה חוות דעת לאגף השיקום, ציינה בדו"ח תופעות רבות כמו מיגרנות, התפרצויות זעם, הפרעות שינה, אך לא הגברה דרסטית בעישון. לו אכן הייתה הגברה כאמור, היא הייתה נשמעת מפי המנוח ומצוינת בחוות דעתה.

בפנייתה הראשונית של המערערת לקצין התגמולים, לאחר מות המנוח, היא כלל לא טענה כי המנוח החל או הגביר את העישון בעקבות הנכות המוכרת. המשיב סבור כי אותות האמת דווקא ניכרים במסמך תביעה ראשוני זה. גרסה אוטנטית זו מפיה של המערערת אינה מציגה מה שלא קיים. גרסה שניתנה סמוך לאירועים עדיפה עובדתית על גרסה "מעובדת" ו"מבושלת" שניתנה מאוחר הרבה יותר.

14. טענת המערערת לפיה הרופאים המטפלים של המנוח טעו ברישום האנמנזה, אינה הגיונית, ונוצרה כדי לשרת המערערת בתזה שנבנתה על ידי המומחה מטעמה בתחום שאינו תחום התמחותו. המערערת אף העידה בתצהיר כי עד האירוע בעלה כלל לא עישן. אמירה זו אינה אמת בשום דרך ובחינה לאור רישומים מוסדיים בהם השיב המנוח לשאלות רופאיו ולאור האמור בתצהיר שהגיש בתביעתו להכרה בנכותו עוד בהיותו בחיים.

המערערת המשיכה וסתרה את עצמה בטענה הפוכה, כי אם המנוח עישן, הרי מדובר בעישון קל ביותר. שתי הצהרות סותרות אלה לא יכולות לדור יחדיו אם הן אמת. המשיב מדגיש ומציין כי שתי ההצהרות הינן בניגוד גמור למה שאמר המנוח בחייו. המערערת נשאלה בעדותה מדוע לא ציינה בפנייה למשיב ולו ברמז, כי המנוח לאחר האירוע החל לעשן בכמויות קיצוניות? שאלה זו נשאלה במיוחד לאור העובדה שלא ניתן ליישב מחדל זה עם התצהיר מחד ודברי המנוח מאידך. בנוסף המערערת נשאלה מדוע לא תיקנה את המנוח במידע שנתן לרופאיו כאשר נשאל על הרגלי העישון שלו. תשובתה בנוגע לתצהיר הייתה מתחמקת ותשובתה לשאלה מדוע לא תיקנה את המנוח הייתה כי לא היה מה לתקן שכן המנוח אמר כמה הוא מעשן והוא אמר את האמת.

15. לטענת המשיב אין לתת אמון בדברי המערערת בתצהיר התומך את ערעורה לבית המשפט. בו, לפתע המנוח כלל לא עישן טרם האירוע והמהפך בהרגליו החל לאחר האירוע הטראומטי. לו הייתה כמות העישון משתנה לפני האירוע ולאחריו, היו הדברים מצוינים על ידי המנוח בתביעתו להכרה ובהמשך לרופאיו. אמנם, המערערת שהינה בעלת עניין ברור, מנסה לטעון לשינוי הרגלי העישון. אך לו כך היו פני הדברים המנוח, שלא היה לו אינטרס למסור מידע שיקרי לרופאיו היה מציין בפשטות- מהאירוע, אותו זכר היטב, התחלתי לעשן. או עד האירוע עישנתי 10 סיגריות. באנמנזה לרופאיו פירט כי הוא עישן מגיל צעיר מאוד עישון כבד מאוד-60 סיגריות ליום ובתחשיב הרפואי נרשם 117 שנות חפיסה. העובדה כי המשמעות כי המנוח עישן מגיל 10 אינה בלתי הגיונית, המערערת עישנה כבר בגיל 15. התופעה של עישון בגיל צעיר הגיונית בראש ובראשונה כי היא נמסרה מפיו של המנוח.

16. המשיב מפנה לעדותם של חברי המנוח, מעדותם עולה כי הם אינם יודעים מה היו הרגליו של המנוח, וזאת בסתירה מושלמת לתצהירים שנתנו. החברים שהובאו כדי להעיד על הרגלי העישון, טרם האירוע, התגלו ככאלה שאינם רואים את המערער אלא באופן אקראי; הכירות לא אינטימית ואינם יודעים מתי החל לעשן, כמה סיגריות עישן, וכלל לא יכולים להעיד באמת האם חל שינוי בהרגלי העישון שלו. בניגוד גמור לגרסה שמסר המנוח בחייו, גרסתם בתצהיר קרסה בחקירה הנגדית.

נטען עוד כי עדותו של ד"ר שפיץ, המומחה הפסיכיאטר שטיפל במנוח 10 שנים בין השנים 1985-1995, וחוו"ד כולה הינה תיאור התרשמותו של ד"ר שפיץ ולא חוות דעת מקצועית. המומחה לא שמר כל מסמך בכתב והוא זה שנכשל בטיפול במנוח, ונמנע מלדווח על כישלונו.

המומחה לא פעל להעביר את המנוח לטיפול אצל גורם אחר וכתב את חוות הדעת בשנת 2009 כשהטיפול הסתיים בשנת 1995. למרות שהתמחותו הינה בטיפול בילדים, ולמרות שלא טיפל בקריירה המקצועית בלוקים בתסמונת פוסט טראומטית, פרט ל-6 אנשים, לא חשב המומחה להתפטר מהטיפול במנוח ולא פעל כמצופה ממי שניסיונו המקצועי, היה מצומצם מאוד בשאלה האמורה. בחוות הדעת שהעלה מנבכי זכרונו, העלה את תופעת העישון, שלפתע טען כי היא הייתה קיצונית, אך בזמן אמת לא טרח לציין זאת. הוא מזכיר את כאבי הראש או את התפרצויות הזעם אך לא מזכיר ברמז את העישון. היום בדיעבד, כשנשכר לתת חוות דעת מטעם המערערת, טוען דברים שלא טען בזמן אמת, לא תיעדם וכן לא טרח בזמן אמת להמליץ למנוח להיגמל מעישון.

17. המשיב ממשיך וטוען כי במיקוד הדיון בכמות העישון, שגם לגביה יש מחלוקת, מנסה המערערת להסיט את תשומת הלב משני גורמי סיכון משמעותיים אחרים שהיו אצל המנוח ואשר השפעתם היא לכל הדעות הרבה יותר משמעותית מהגדלת כמות העישון. הגורמים האמורים הם כמובן משך העישון והגורם הגנטי, אביו של המנוח נפטר מסרטן ריאה. בנוגע לגורם הגנטי העיד פרופ' אלדד מטעם המערערת, יכול להיות קשר בין מחלת האב למחלת המנוח מאחר והסכנה לסרטן ריאה גוברת כאשר יש קשר גנטי. בחוות הדעת של ד"ר ברעם, מומחה מטעם המשיב, יש לכך התייחסות מפורשת שכן המומחה סבר כי בנוסף לגורמים הסביבתיים יש לסרטן ריאה גם בסיס גנטי.

בנוגע להשפעתו של משך זמן העישון, טוען המשיב כי כעולה מעדויות שני המומחים משך זמן העישון הינו הגורם הקריטי בסיכון ללקות במחלות סרטן הריאה. הסיכוי לסרטן ריאה קשור למשך העישון כמו גם לכמות העישון למספר סיגריות ליום כאשר יש פי 16 סיכון לחלות בסרטן ריאה לאנשים שמעשנים כאשר סיכוי מוכפל אם אנשים החלו לעשן לפני גיל 15. עישון של קופסת סיגריות ליום במשך 30 שנה מעלה את הסיכון לסרטן ריאה פי 20 עד 60 באדם, בגבר לעומת אנשים שלא עישנו. אף מומחה המערערת, בחוסר רצון, מאשר כי כמות הסיגריות על פי האסכולה הרפואית, אינו מעלה את הסיכון ללקות בסרטן הריאה בשיעור של הסיכון בשל תקופת העישון, המעלה את הסיכון ביחס של X בחזקה.

בעדותו הבהיר ד"ר ברעם כי גורם תקופת העישון מכריע ועולה על גורם הכמות הסיגריות. מכאן שהשנים הרבות שעישן המנוח הן בעלות משקל רב יותר ובהן טמון זרע הפורענות לגידול הסרטני כמו גם הגורם הגנטי. אפילו, כטענת המערערת, שנולדה בערעור, הגדיל המנוח את כמות העישון לאחר האירוע, מה שכאמור מנוגד לטענת המנוח בשיחותיו עם הרופאים המטפלים, אין חולק כי הסיכון ללקות במחלת הסרטן הייתה גבוהה בשל תקופה הממושכת בה עישן המנוח.

18.הסכנה בעישון הייתה ידועה למנוח כפי שהיא ידועה לכל ואף הובהרה לו טרם גילוי המחלה.

אם חלה בסופו של דבר המנוח במחלה שניתן לקשרה עם העישון, הרי האשם כולו רובץ לפתחו, ואין לקבוע אחריות כלשהי על פי חוק הנכים בגין מחלה זו. המערערת לא הביאה אפילו ראשית ראיה לקיומה של אסכולה רפואית המכירה בקשר שבין תופעת ה-PTSD להגברת עישון. כשבפועל לא הוכח כי המנוח הגביר את רמת העישון לאחר האירוע.

עובדה כי מיד עם גילוי מחלת הסרטן הפסיק המנוח לעשן. עובדה זו שומטת את הבסיס מהטענה של המומחים מטעמו כי הוא לא היה מסוגל להפסיק לעשן. התסמונת הפוסט טראומטית לא נעלמה ובכל זאת מיד עם גילוי המחלה הממארת, הוא הפסיק את העישון מיד מבלי שציין כי אינו יכול לעמוד בכך. ד"ר שפיץ, שטען כי המנוח לא היה במצב להפסיק לעשן, לא ציטט מחקר התומך בחוסר יכולת חולי - PTSD להיגמל מעישון בשונה מהאוכלוסייה הרגילה. לעומתו המומחה הפסיכיאטרי מטעם המשיב ד"ר בקר, טען כי מחקרים הראו שהלוקים ב PTSD יכולים להפסיק לעשן בשיעור שהוא ניתן להשוואה למעשנים ללא שום הפרעה מנטאלית. המשיב אף הוכיח כי במחקרים בהם ניסו חולי תסמונת PTSD להפסיק לעשן בשיטות מקובלות עם סיוע של תרופות אזי, שיעור ההצלחה הוא זהה בקרב חולי PTSD לציבור שאינו לוקה.

19. נטען כי במקרה דנן הראיות המתייחסות לעישון של המנוח לפני האירוע ולחומרתו ודרגתו, נשאבו מרשומות מוסדיות ואנמנזה שנערכה למנוח בחייו כשמסר המידע ישירות לרופאים המטפלים ולא לשם הכנת תביעה כנגד המשיב. המנוח לו היה מגביר את העישון היה מצהיר על כך בחייו . לפיכך על רקע כלל העובדות שהוכחו בנסיבות מקרה זה ועל רקע נטל ההוכחה המוטל כולו על המערערת, ברור כי לא רק שהמערערת לא הרימה את נטל ההוכחה ברמה הנדרשת אלא שהמשיב אף הוכיח באופן פוזיטיבי קיומם של גורמים הרבה יותר דומיננטיים לפרוץ מחלת סרטן הריאות מאשר תופעת ה-PTSD. כמו כן הוכח כי המנוח לא הגביר את רמת העישון בהיקפים הנטענים ע"י המערערת ומומחיה, וכן כי לא קיים קשר בין תופעת ה-PTSD להגברת העישון של המנוח.

דיון

ההיבט המשפטי - כללי:

20. הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי שבין השירות הצבאי לבין חבלה או מחלה לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) ולפי חוק המשפחות, הינו נושא שבתי המשפט וועדות הערעורים שבים ודנים בו. קשת האירועים הנדונים הנכללים בשאלת הקשר הסיבתי הינה רחבה ביותר החל בחבלה-פציעה בשדה הקרב מחד ועד להתפרצות מחלה קונסטיטוציונלית, מאידך. סעיף 1 לחוק הנכים מגדיר "נכות" כ:

"איבוד הכושר לפעול פעולה רגילה...או פחיתתו של כושר זה, שבאו לחייל משוחרר או לחייל בשירות קבע כתוצאה של אחת מאלה, שארעה בתקופת שירותו עקב השירות:

1. מחלה;

2. (2) החמרת מחלה;

3. (3) חבלה".

    

   מכאן שחייל שלקה בנכות יהא זכאי  לתגמולים  בהתמלא שני תנאים במצטבר:

   (א). תנאי הזמן "בתקופת שירותו": הפגיעה חייבת שתהא בתקופת שירותו של החייל.

   (ב). תנאי הקשר הסיבתי "עקב שירותו": חייב שיתקיים קשר סיבתי בין הפגיעה שהחייל נפגע בה לבין שירותו בצבא.

    

   מדובר בשני תנאים נפרדים ומצטברים ובהיעדרו של אחד מהם לא יזכה חייל שנפגע, בתגמולים. למרות שמשמעותה המקובלת של המלה "עקב" היא "מפני ש", "בגלל", "יען כי", "כתוצאה מן" מילים המורים על "קשר סיבתי" בין מצב או פעולה לבין התוצאה הכרוכה בהם או נובעת מהם, מסתבר כי אין המושג "עקב שירותו" ברור בייחוד משבאים לדון בתוצאה שנראית מרוחקת במידת מה מהמצב או מהפעולה המהווים את השירות, כמו למשל מחלה שפרצה בעת השירות ושאלת הקשר סיבתי בינה לבין השירות או מצב שבו יש מחלות נוספות, לעיתים נלוות, לפציעה שנגרמה במהלך השירות, במרחק זמן של שנים רבות לאחר השחרור מן השירות. ביהמ"ש העליון מיום היווסדו ועד היום, נדרש עשרות פעמים לפירושו של הביטוי "עקב שירותו".

    

   21. ככלל נטל ההוכחה גם כאשר מדובר בחוקי השיקום (חוק הנכים וחוק המשפחות) הוא על התובע - המערער. בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה(5)203, בעמ' 210 (להלן: "הלכת רוט") נקבע כי:

    

   "המבקש להכיר בו כ"נכה" לפי החוק, חייב להוכיח כי מחלתו נגרמה בעת שירותו הצבאי ועקב שירותו (הגדרת "נכות" בסעיף 1 לחוק). כמי שמוציא מחברו, צריך התובע לשכנע את קצין התגמולים, אליו מוגשת התביעה (סעיף 30 לחוק), כי נתקיימו היסודות המזכים את התובע בתגמול לפי החוק..."

    

   יחד עם זאת בשל שיקולי מדיניות משפטית, נקבעו במשך השנים הלכות המקלות בנסיבות מסוימות על הנכה את נטל ההוכחה. לדוגמה נקבע בפסיקה שהתובע אינו חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של "קרוב לודאי" ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי "מתקבל מאוד על הדעת" שאומנם קיים קשר סיבתי בין השירות למחלה.

    

   בע.א. 187/83 רדושיצקי דב נ' ק. התגמולים פ"ד לז(4) 361 ציין כב' שופט ג. בך כי :

   "מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של "קרוב לוודאי", ומספיק אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאד על הדעת שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי ופרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה...".

    

   עם זאת הודגש כי נטל ההוכחה גם אם כי "רוכך" קמעה בפסיקה, היה ונותר על התובע תגמולים. מידת ההוכחה הנדרשת, היא כמקובל בתביעה אזרחית, קרי מעבר לסבירות של 50%. לחובת ההוכחה המוטלת על צד אחד יש תוצאות לא רק במקרים בהם המערער אינו עומד בנטל ההוכחה אלא גם במקרים כאשר מתברר בסיום הדיון כי נותר ספק בלב חברי הוועדה וכפות המאזניים מאויינות. יש לקבוע כי המערער לא יצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו (ע"א 192/85, קצין התגמולים נ' הכט, פ"ד מד(3), 646 (להלן: "פרשת הכט")) הדרישה מהמערער היא כי ירים את נטל ההוכחה לרמה של "מתקבל מאוד על הדעת". בפרשת הכט הנ"ל, נאמר על ידי כב' השופט בך כי:

    

   "על התובע, שנטל ההוכחה מוטל עליו, להוכיח את תביעתו מעבר למאזן ההסתברות, היינו מעבר לסבירות של 50%. כלל זה חל גם על מה שקרוי "חוקים סוציאליים", לרבות חוקים על פיהם רשאים נכים ונפגעים אחרים לתבוע פיצויים ותגמולים...".

    

   ולמטה מזה מוסיף בעמ' 645:

   "חייל הלוקה בנכות זכאי אף הוא לתגמול, על פי חוק הנכים רק אם המחלה או ;החבלה שפקדו אותו אירעו בזמן ועקב שירותו הצבאי... ועל כן מוטל על הנכה, התובע תגמול ושיקום על פי אותו חוק, להוכיח את תביעתו, כולל יסוד הקשר הסיבתי לפיו אירעה הנכות עקב השירות. אם יש בעניין זה פנים לכאן ולכאן ומשקל הראיות מאוזן ומוביל לתוצאות "תיקו", הרי ככלל תביעתו של הנכה דינה להדחות..."

    

   22. הפסיקה קבעה כי בשאלת הדיקותו ועוצמתו של הקשר בין השירות הצבאי לבין הפגיעה בחייל; החבלה שנחבל בה, המחלה שחלה בה, המחלה שהוחמרה עקב השירות, נטיית בתי המשפט היא כי יש לפרשם ברוחב לב שלא לסכל את מטרת החיקוק הבא להיטיב עם אנשים הנושאים בסיכון מיוחד (ראה השופט זוסמן (כתוארו דאז) בע"א 55/69 ק"ת נ' דורית שפירא, פ"ד כג(1)527, בעמ' 530). ביהמ"ש העליון פסק כי המבחן לקביעת הקשר הסיבתי שבין השירות בצה"ל לבין הפגיעה אינו "הקשר הסיבתי הטיפוסי" אלא "הקשר הסיבתי הקונקרטי". אין השופט רשאי להציג לעצמו את השאלה: מה היה קורה לחייל אלמלא שירותו, האם היה נפגע פגיעה דומה, כלומר פגיעה מאותו סוג, בחיים האזרחיים או לא. עליו לרכז את מעייניו לפגיעה הקונקרטית - אירוע שאירע בעת השירות בצבא או מצב שהחייל היה נתון בו, האם אלה גרמו - בעצמם או בצירוף גורמים אחרים, לפגיעה שהחייל נפגע בה שארעה בשירות (ראו השופט זילברג בע"א 137/64 גיורא וינשטיין נ' ק"ת פ"ד יח(2) 510 וכן ע"א 8077/96 קריספל נ' ק"ת פ"ד נא(2)817). עוד נקבע כי בקביעת קיומה של חבלה או מחלה שפגעו בחייל עקב שירותו יתפוש עקרון "הגולגולת הדקה" (ראו ע"א 652/69 בוסאני נ' ק"ת פ"ד כד(1)217, 220 וכן ד"נ ק"ת נ' בוסאני פ"ד כד(1) 637 וכן פרשת קריספל הנ"ל). בית המשפט אינו משתית בהכרח את מסקנתו בדבר קיומו של קשר סיבתי משפטי על "המדד הרפואי", או הניתוח הסטטיסטי, אלא על מכלול הנסיבות והסתברותם ההגיונית של הגורמים המכריעים את הכף. בחינת ההסתברות מעוגנת בניתוח נתונים ונסיבות על פי התבונה המצויה לאור ניסיון החיים, תוך התייחסות לעובדות המוכחות, ולפי חוש הצדק. ככל שהתנאים יוצרי הסיכון מתקיימים במקרה הספציפי בצורה בולטת יותר, וככל שמספר הנתונים העובדתיים המצביעים על הסיכון לפרוץ המחלה הוא רב יותר כך עולה הסבירות להתקיימות הקשר הסיבתי המשפטי.

    

   קשר סיבתי - הוכחתו:

   23. כאמור, עול ההוכחה להוכיח את הקשר בין הפגימה לבין השירות הוא על המערערת. שאלת הקשר המשפטי בין שירות הצבאי לבין הפגיעה ממנה סובל החייל הנה פעולה משולבת של עובדה, משפט ורפואה (ראה: ע"א 459/89, קצין התגמולים נ' חריטן, פ"ד מה (5), 374). במקרה שלפנינו, ביקשה המערערת להוכיח קשר סיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות באמצעות חוות דעת רפואית של המומחים מטעמה. המשיב דחה את תביעתה על יסוד חוות דעת של המומחים מטעמו.

    

   להלן נדון במחלוקת הרפואית בין מומחי הצדדים.

    

   חוות דעת המומחים:

   24. מטעם המערערת הוגשו כאמור חוות דעתו של ד"ר מרסלו שפיץ מיום 22.11.09 (ראה: מע/1) וכן חוות דעת משלימה שנערכה על ידו ביום 26.6.12 (ראה: מע/2). בחוות הדעת טען ד"ר שפיץ, שטיפל במנוח במשך שנים רבות, כי המנוח סבל מתסמונת PTSD כאשר הצורך בעישון התפתח עם החמרת הסימפטומים. ד"ר שפיץ סבר שיש קשר ישיר בין תסמונת ה - PTSD לבין העובדה שהמנוח הפך למעשן כבד. לטענתו העישון עזר למנוח להפיג את המתח והחרדה שהופיעו כתוצאה מהמצב הפוסט טראומטי. בשנים שד"ר שפיץ טיפל במנוח הוא סבר כי הצורך לעשן היה כה משמעותי עד כי לא היה למנוח סיכוי, ולו הקלוש ביותר, להיגמל מעישון.

    

   ד"ר שפיץ נחקר ארוכות על חוות דעתו. מעדותו של ד"ר שפיץ עולה כי את כל חוות הדעת כתב ד"ר שפיץ מזיכרונו שכן לא שמר את התרשומת הרפואית בעניינו של המנוח (ראה עמ' 7 לפרוטוקול הישיבה מיום 30.10.13). עם זאת ניכר בעדותו כי זכר את המנוח ואת פרטי המקרה היטב. בעמ' 10 לפרוטוקול הישיבה מיום 30.10.13 נשאל ד"ר שפיץ האם המנוח עישן באופן חריג והאם היה זה תסמין של הפוסט טראומה :

    

   " ש.         האם מבחינת המנוח העישון היה חריג והיה תסמין חריג לפוסט

   טראומה?        

   ת.         זה היה תסמין חריג בהשוואה לאנשים שלא סובלים מפוסט

   טראומה, לגבי אנשים שכן סובלים מפוסט טראומה אני כן ראיתי עלייה בכמות הסיגריות שעישן.

   ש.         לגבי המנוח לא ידעת כמה עישן וכמה עלה בעישון בעקבות

   הטראומה?       

   ת.         אני יכול לדעת איך אני יכול להסיק את זה.

   ש.        אתה לא יכול לדעת אובייקטיבית אם יש עליה?

   ת.        הבן אדם הפסיק לישון בלילות, הוא היה מתעורר לעשן בשרשרת בכמויות. כל פעם שהיה נזכר במשהו היה שומע בום יוצא לעשן.

   אני כן שוחחתי איתו על דברים שאפשרו לי לדעת שהוא עישן הרבה יותר אחרי..."

    

   ד"ר שפיץ הפנה (בעמ' 12 לפרוטוקול הישיבה מיום 30.10.13 ),למאמר שהופיע בירחון רפואה ביוני 2013 אשר קובע כי יש הבדל ביכולת גמילה בין אנשים עם פוסט טראומה לאנשים ללא התסמונת.

    

    

   25. המערערת המציאה גם את חוות דעתו של פרופ' דן אלדד מיום 14.1.10 בה טען פרופ' אלדד כי המנוח נפטר מסרטן ריאה מסוג שאינו תאים קטנים, אשר הינו מהסוג השכיח בין מעשנים וטיפוסי למעשנים. הסיכוי שמחלת הסרטן ממנה סבל המנוח קשורה לעישון הינו עצום ומגיע לכ – 90%. פרופ' אלדד סבר כי אם הפגיעה הנפשית היא זאת אשר גרמה למנוח להיפך למעשן כבד במשך כ – 20 שנים , יש בכך תרומה מכרעת לתחלואה של המנוח במחלת הסרטן.

    

   בחקירתו (בעמ' 17 לפרוטוקול הישיבה מיום 30.10.13) נשאל פרופ' אלדד האם יש קשר בין פטירת אביו של המנוח מסרטן הריאות למחלתו של המנוח, כמו כן נשאל המומחה איזה גורם משמעותי יותר בגרימת המחלה, כמות העישון או משך הזמן שאדם מעשן :

    

   "ש.        האם יש קשר לכך שהאבא נפטר מסרטן ריאה ?        

   ת.         יכול להיות מאחר והסכנה לסרטן ריאה יש לה גם עניין גנטי יכול להיות קשר מוגבר. אבל לפוסט טראומה יש כלים שלובים בין המצב הנפשי והעישון הכבד ועל זה יש לפחות 40 מאמרים.

   ש.         אתה אמרת בספר של דויטה , כאשר אמרת שיש קשר לינארי בין כמות הסיגריות לבין הסיכון ללקות בסרטן ריאה אחר כך אמרת שיש קשר בחזקה הרבה יותר גבוה אם יש משך ארוך לשימוש בסיגריות לסרטן ריאה?        

   ת.         אכן זה מה שכתוב שם, צריך לשים לב שהוא לא מתייחס ספציפית לאוכלוסיה של PTSD שהעישון שם גבוה פי שניים עד פי שלוש לאוכלוסיה הכללית.

   ש.         אבל הטקסט בוק קובע שמשך העישון הוא פקטור יותר משמעותי מכמות הסיגריות?        

   ת.         לא כתוב שם שאחד יותר כתוב אחד לינארי ואחד אקספודציאלי.

   ש.         אז מספרים בחזקות הם הרבה יותר גבוהים מהמספרים הלינארים?        

   ת.         זה נכון למתמטיקה. אנשים שהפסיקו לעשן לפני 20 שנה הסיכון יורד משמעותית.

   ש.         היום כבר לא חושבים ככה, חושבים שאנשים שמפסיקים לעשן פעם חשבו שהם מפחיתים את הסיכון שלהם לחלות היום אומרים שלא. אתה מודע לזה?        

   ת.         אני לא מכיר את הספרות שחברתי מצטטת אשמח לקרוא.

   ש.         למה ציטטת בחוות הדעת את החלק שמדבר על הכמות ולא ציטטת את משך השנים, אתה אמרת שבעצם זה היה ציטוט של הספר דויטה. למה לא השתמשת בכל הפיסקה?        

   ת.         מפני שנראה היה לי שמספיק להוכיח שהאיש קיבל סרטן שקשור לעישון כבד, כאשר קיימת ספרות ענפה הקושרת עישון כבד עם תסמונת פוסט טראומטית ועם החוסר יכולת להפסיק לעשן בחולים הללו, לא חשבתי שיש צורך לרדת לעומק של רזולוציה כזאת...

    

   26. מהעדויות של מומחי המערערת עולה כי המומחה מהתחום הנפשי בטוח ועקבי בדעתו כי האירוע ותסמונת ה PTSD שהגיעה בעקבותיו היא זו שגרמה למנוח לעשן באופן מוגבר והיא אף זו אשר מנעה ממנו להפסיק לעשן, עד לגילוי המחלה. המנוח עישן כדי להקל על התסמינים מהם סבל. יש לציין כי המערערת אף המציאה את חוות דעתו של הד"ר עמיקם טל, אשר נכתבה עוד בחייו של המנוח, כחלק מההליך שניהל להכרת קצין התגמולים בנכות שנגרמה לו כתוצאה מהשירות. בחוות הדעת מיום 23.2.07 (ראה: נספח ו' למע/6) כתב ד"ר טל בעמ' 3 - 4:

    

   "בשל פחדים מן השינה, יושב ער, שותה קפה ומעשן עד לשעות שלפנות בוקר. מחשבותיו נסובות על אי תפקודו ועל הדאגה לעתיד הכלכלי והבריאותי. איננו רואה מוצא ועתיד למצבו. רואה עצמו אדם חסר תועלת ומתבייש בעצמו...(הדגשה לא במקור, י.ו)"

    

   בעדותו בפניי הוועדה, פרופ' אלדד טען כי העישון הוא הגורם המרכזי לפרוץ מחלת הסרטן ממנה סבל המנוח. פרופ' אלדד הודה בעדותו כי גם לגנטיקה יש תפקיד וכן למשך תקופת העישון אולם עמד על כך כי המנוח חלה בסרטן שקשור לעישון כבד, כאשר קיימת ספרות ענפה הקושרת עישון כבד עם תסמונת פוסט טראומטית ועם החוסר יכולת להפסיק לעשן בחולים האלו.

    

   הוא נשאל בעניין (בעמ' 21 לפרוטוקול הדיון מיום 30.10.13 ):

    

   "ש.         אתה יודע שהוא בכלל לא הפסיק לעשן אף רגע בחייו?        

   ת.         אני לא יודע.

   ש.         אתה יודע שהמליצו לו לעשן?        

   ת.         אני מעולם לא פגשתי את המנוח כך שאינני יכול לדעת. בחומר הרפואי מופיע בשנת 05 המלצה להפסקת עישון. אבל חולים עם פוסט טראומה קשה להם מאוד להפסיק לעשן כפי שמופיע במצוטט במאמר שהוגש לבית המשפט. יכולת הפסקת עישון שלהם היא חצי מאנשים שאינם עם פוסט טראומה.

   ש.         כמה אנשים שמעשנים כמו שעישן המנוח מצליחים להיגמל מעישון כבד.

   ת.         אני לא זוכר את המספר אני יכול לעיין במאמר שהוגש על ידכם. יש קורלציה בין מצב של אנשים בפוסט טראומה לבין יכולת הפסקת עישון. בשיפור המצב הפסיכיאטרי על מנת ...

   ש.         אתה מדבר איתנו כפסיכיאטר?        

   ת.         כרופא שקרא את המאמרים ולמד אותם וראה את התוצאות של הפרסום .לשאלתך אני לא פסיכיאטר ולא עשיתי התמחות בפסיכיאטריה.

   התשובה במאמר עמוד 1079 מאמר שהוגש לבית המשפט וצוטט קודם התשובה מציין 42 אחוז יכולת להפסיק עישון בחיים אצל אנשים שאין להם מחלות לעומת 28 אחוז עם חולים PTSD ערך נמוך משמעותית מערך 0.0.1 0..."

    

   27. מנגד, המשיב הגיש את חוות דעתו של הפסיכיאטר, ד"ר דניאל בקר, מיום 1.8.08 (ראה: מש/2) וכן חוות דעת משלימה מיום 1.07.10 (ראה: מש/3). בחוות דעתו קבע ד"ר בקר כי יש קשר סטטיסטי משמעותי דו כיווני בין PTSD לעישון. כמו כן טען כי שיעור המפסיקים לעשן הוא נמוך בקבוצות של אנשים שלקו ב – PTSD אולם שיעור זה אינו נמוך משיעור של הפסקת עישון בקרב אנשים שאינם לוקים ב PTSD. ד"ר בקר סבר כי מאחר והמנוח החל לעשן כ – 10 שנים לפני האירוע, ויכולתו להפסיק לעשן הייתה כשל כל אדם אחר מהישוב, הרי שאין קשר בין ה – PTSD בו לקה לבין העישון ובסופו של דבר לסרטן הריאות ממנו סבל.

    

   ד"ר בקר נשאל (בעמ' 23 – 24 לפרוטוקול) מה הסיכויים של חולי PTSD להפסיק לעשן:

   "המאמר המצוטט הוא ממכון בשם קוקרן, הוא מכון שעוסק בסקירה שיטתית של כל המאמרים שפורסמו עד מועד מסויים. כעת במאמר שאני הבאתי מה שחשוב לדעתי זה המסקנות שלו והמסקנות שלו הם שבתצפית מה שנקרא ניטרלית אם מסתכלים באוכלוסיה כמה חולי PTSD הפסיקו לעשן וכמה אנשים שלא סובלים הפסיקו לעשן אז יש יותר חולים ב PTDS שלא הפסיקו לעשן. עכשיו צריך להעיר הערה אני מביא מאמרים שמצביעים יותר מפעם על זה שאנשים מעשנים לוקים יותר ב PTSD ולכן מטבע הדברים אנחנו נמצא ביניהם מספר יותר גדול של מעשנים. מצד שלישי, מה שאומר המאמר שבאותם מעט מחקרים שנעשו הוא כותב שהנושא הזה נחקר מעט מאוד. המחקרים שבהם כן ניסו להפסיק לעשן בשיטות המקובלות לתת חומר כמו זייבאן או דברים דומים או לעשות קבוצות להפסקת עישון באותם מחקרים רשום שהם יכולים להפסיק בשיעור שהוא ניתן להשוות למעשנים ללא שום הפרעה מנטאלית. זאת אומרת ניתן להשוות, הכוונה היא שבשתי הקבוצות כושר הפסקת העישון. במעשנים שלקו ב PTSD שיעורי ההפסקה בקבוצות תמיכה ושימוש בזייבאן , באופן דומה לאוכלוסיה הרגילה שאינה לוקה ב PTSD..."

    

   ד"ר בקר נשאל בעמ' 24 לפרוטוקול הישיבה מיום 30.10.13 לגבי חוות דעתו הראשונה:

    

   "...ש.         האם נכון שבחוות דעתך הראשונה לפני שפנתה עוה"ד בקרמן וביקשת תגובה ריכזת מאמר שמרכז 45 מאמרים וקבעת שיש קשר סטטיסטי בין PTSD לעישון?        

   ת.         כן אבל טרחתי לרשום שהקשר הוא דו כיווני. אני הרחבתי בנושא בקשר סטטיסטי.

   ש.       האם נכון שבחוות דעת ראשונה קבעת שאם יתברר שהמנוח לא עישן בצורה משמעותית לפני אירוע של 85 אזי יש להכיר בין ה PTSD לעישון ולפטירה.

   ת.בחוות דעת השנייה חזרתי בי מהמשפט הגורף הזה.."

    

   כאשר נשאל ד"ר בקר על אילו מסמכים הסתמך בחוות דעתו נקב במסמכים הרפואיים מהתיק הרפואי של המנוח, כאשר אחד מהם הוא אותו מסמך שבמחלוקת משנת 2002 אשר נוקב בכמות הסיגריות אותן לכאורה עישן המנוח. המומחה נשאל בעניין:

    

   ת.        הקביעה המבוססת על המסמך לפני 85 שמדבר על 10 סיגריות ועל ההיקש מתוך המסמכים אחרי 85.

   ש.         המסמכים הם אחד מסמך שיש משנת 2002?        

   ת.         המסמכים מצורפים לחוות הדעת.

   ש.         אתה מתבסס על מסמך משנת 2002 אני מציג לך אותו זה אחד המסמכים?  האם יש טעות במסמך הזה? לפי המסמך הזה לפי מה שאני מבין ממנו עולה שהאיש עישן שלוש קופסאות ביום מגיל 10. אם אתה עושה חישוב של 39 שנות מעשן הוא היה בן 49 בשנת 2000 תעשה חישוב.       

   ת.         נראה לי שזה תפקידו של בית המשפט לקבוע את ערך המסמך הזה ולא תפקידי. אני רק יכול לצטט ואם צריך לתקן אותו אז...

    

    

   28. המשיב המציא גם חוות דעת מטעם ד"ר יעקב ברעם, מומחה לאונקולוגיה, מיום 31.10.10. מחוות דעתו (ראה: מש/4) עולה כי המנוח נפטר כתוצאה מסרטן ריאות שהגורם העיקרי לו הינו עישון סיגריות. המומחה בדק את החומר הרפואי של המנוח והגיע למסקנה כי המחלה קשורה לעישון הכבד והממושך של המנוח. מהתיעוד הרפואי הסיק המומחה כי המנוח, אשר התחיל לעשן מספר שנים בטרם גיוסו לצה"ל, עישן בעת פגיעתו באירוע כבר כ – 15 שנים. לפיכך סבר ד"ר ברעם כי המנוח לא החל לעשן בגלל ה PTSD – ולא חדל לעשן בגלל סיבה זו. המנוח היה מודע לסיכון, אולם כמעשנים רבים אחרים, לא הצליח להפסיק לעשן לתקופה משמעותית ולא היה במצבו כדי להשפיע על סיכויי ההצלחה הקטנים מלכתחילה. לאור כל האמור המומחה סבר כי אין קשר בין מחלת העישון של המנוח לתסמונת ה – PTSD ובעקבות כך למותו ממחלת הסרטן.

    

   גם ד"ר ברעם נשאל על אילו מסמכים הסתמך בחוות דעתו. (בעמ' 27 לפרוטוקול הדיון מיום 30.10.13) וגם הוא ציין את המסמכים הרפואיים מהתיק הרפואי של המנוח, מסמכים מבתי החולים אליהם הגיע המנוח כאשר המחלה פרצה בגופו. נראה כי כאשר נשאלו המנוח או בני משפחתו לגבי העישון הם התייחסו למצב הקיים אצל המנוח מאז שנת 1985. וגם המסמך משנת 2002, נכלל במסמכים אותם סקר ד"ר ברעם. ד"ר ברעם נשאל בחקירתו הנ"ל:

    

   ש.         האם אתה יכול להראות לנו ולו מסמך בודד עד שנת 85 על 10 סיגריות ביום בלשכת גיוס, שבו מעיד על הרגלי עישון בתקופת העישון של המנוח עד שנת 85?        

   ת.         ראיתי מה שציינת לא ראיתי אחרת.

   ש.        האם נכון מבחינת רצף עובדתי אין לך שום מידע לגבי הרגלי עישון של המערער עד שנת 85   

   ת.         אני מסתמך על רישומים בבתי החולים על ידי רופאים גם לפני שהוא חלה בסרטן שבו נאמר עישון כבד לאורך תקופה מאוד ממושכת.

   ש.         האם 17 זה זה תקופה ממושכת ?        

   ת.         כן.

   ש.         כאשר הוא מגיע בשנת 02 לקופת חולים יש רישום שהוא מעשן תקופה ממושכת יכולה להיות משנת 85 ?        

   ת.         לא. כתוב 39 שנים. יש חשיבות.

   ש.        בשנת 02 נרשם שהוא מעשן 39 שנים 3קופסאות ביום 30 סיגריות ?    מה שאתה אומר המסמך משנת 02 האיש מעשן מגיל 10

   ת.        אני מצטט 27.12.02 מעשן מגיל 17 , 39 שנים כ 60 סיגריות ביום. הדברים נרשמו על ידי רופא ואני מניח שאלה פרטים שמסר הנבדק.

    

    

   29. שקלנו את חוות דעת המומחים ואת עדויותיהם לפני ועדה זו. נראה כי עמדת מומחי המערערת בתיק זה שכנעו יותר את הועדה. כאמור, ככלל נטל ההוכחה גם כאשר מדובר בחוקי השיקום הוא על המערערת. יחד עם זאת בשל שיקולי מדיניות משפטית, נקבעו במשך השנים הלכות המקלות בנסיבות מסוימות את נטל ההוכחה. לדוגמה נקבע בפסיקה שהתובע אינו חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של "קרוב לודאי" ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי "מתקבל מאוד על הדעת" שאומנם קיים קשר סיבתי בין השירות למחלה.

    

   בשאלת הדיקותו ועוצמתו של הקשר בין השירות הצבאי לבין הפגיעה בחייל; החבלה שנחבל בה, המחלה שחלה בה, המחלה שהוחמרה עקב השירות, נטיית בתי המשפט היא כי יש לפרשם ברוחב לב שלא לסכל את מטרת החיקוק הבא להיטיב עם אנשים הנושאים בסיכון מיוחד (ראה השופט זוסמן (כתוארו דאז) בע"א 55/69 ק"ת נ' דורית שפירא, פ"ד כג(1)527, בעמ' 530). בית המשפט אינו משתית בהכרח את מסקנתו בדבר קיומו של קשר סיבתי משפטי על "המדד הרפואי", או הניתוח הסטטיסטי, אלא על מכלול הנסיבות והסתברותם ההגיונית של הגורמים המכריעים את הכף. בחינת ההסתברות מעוגנת בניתוח נתונים ונסיבות על פי התבונה המצויה לאור ניסיון החיים, תוך התייחסות לעובדות המוכחות, ולפי חוש הצדק. ככל שהתנאים יוצרי הסיכון מתקיימים במקרה הספציפי בצורה בולטת יותר, וככל שמספר הנתונים העובדתיים המצביעים על הסיכון לפרוץ המחלה הוא רב יותר כך עולה הסבירות להתקיימות הקשר הסיבתי המשפטי. שאלת הקשר המשפטי בין שירות הצבאי לבין הפגיעה ממנה סובל החייל הנה פעולה משולבת של עובדה, משפט ורפואה (ראה: ע"א 459/89, קצין התגמולים נ' חריטן, פ"ד מה (5), 374). במקרה שלפנינו, ביקשה המערערת להוכיח קשר סיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות. הטענות אותן פרסה המערערת לפני הועדה במכלול הנסיבות והסתברותם ההגיונית, לאור ניסיון החיים, תוך התייחסות לעובדות המוכחות, ולפי חוש הצדק מקימות את סף ההוכחה הדרוש.

    

   30. לאחר שבחנו את חומר הראיות כפי שפרטנו לעיל, שוכנענו בדבר קיומו של קשר סיבתי רפואי בין הנכות המוכרת לבין המחלה ממנה נפטר המנוח – סרטן הריאות. זאת על רקע עישון כבד לאורך שנים בעקבות תסמונת ה - PTSD.

    

   המומחים כולם אינם חלוקים בדעה כי המנוח חלה במחלת הסרטן וכי העישון הוא שגרם למחלה ולמוות. גם פרופ' אלדד וגם דר' בקר מסכימים כי יש קשר סטטיסטי משמעותי בין PTSD לעישון. בחוות הדעת הראשונה של ד"ר בקר, המומחה הפסיכיאטרי מטעם המשיב, נכתב כי קיים קשר ישיר בין עישון מוגבר לבין PTSD וכן, כי אם יתברר שהמנוח עישן באופן לא משמעותי לפני פריצת המחלה, הרי שיש להכיר בקשר זה.

    

   לא שוכנענו מטענות המשיב לפיהן הוכח כי המנוח עישן שנים רבות לפני האירוע ועישן באופן כבד. למרות טענות אלה, אנו סבורים כי המשיב לא הניח תשתית ראייתית מספיקה לביסוס טענותיו. המערערת לעומתו הציגה ראיות להוכחת טענתה כי רמת העישון של המנוח התגברה באופן ממשי ומשמעותי לאחר האירוע. ראשית בטופס הבדיקה הרפואית למלש"ב (בתיק הרפואי) ציון ע"י המנוח שרק התגייס לצה"ל כי הוא מעשן כ – 10 סיגריות ליום. זה המידע הידוע לנו בטרם האירוע. המסמך משנת 2002 אשר סותר לכאורה את האמור בטופס הבדיקה הרפואית למלש"ב אינו יכול להתקבל, שכן ברור לכל שהמנוח לא עישן 3 חפיסות סיגריות ביום מגיל 10?!.

    

   31.זאת ועוד, המערערת המציאה חוות דעת של הפסיכיאטר אשר טיפל המנוח. ד"ר שפיץ היה המטפל של המנוח במשך כעשר שנים והכיר מקרוב את הנסיבות של מחלתו של התובע והתופעות שנגרמו כתוצאה ממנה. לכך יש להוסיף את תצהירה (ראה: מע/6) של המערערת וכן את תצהירו ועדותו של חברו של המנוח. מר נחמן שמעון (ראה: מע/4) נשאל בעמ' 29 לפרוטוקול הדיון מיום 30.10.13 על רמת העישון של המנוח:

    

   "ש.         לפי מה שאתה מספר לנו הוא עישן כל יום כל היום?        

   ת.         הוא לא עישן כל יום וכל היום. אני יכול להגיד לך שהוא עישן מעט מאוד סיגריות.

   ש.         אחרי האירוע?

   ת.         הוא עישן המון המון.

   ש.         ראית אותו וגם בסופי שבוע?        

   ת.         כן. ראיתי. הוא עישן גם בסופי שבוע..."

    

    

   דר' בקר הודה בחקירתו הנגדית, כי לא עמד בפניו בעת כתיבת חוות הדעת טופס המלש"ב, כי לא עמדו בפניו עדויות העדים הנוספים בתיק ואישר, כי פרט למסמכים שציטט בחוות דעתו אין לו כל יכולת לדעת כמה עישן המנוח עד לשנת 1985. גם ד"ר ברעם, מומחה לאונקולוגיה מטעם המשיב, אשר קבע באופן חד משמעי כי יש לקשור בין מחלתו של המנוח לעישון הסיגריות, הודה בחקירתו כי התבסס בקביעותיו לגבי הרגלי העישון של המנוח על הרשומות הרפואיות ואין לו כל מידע או רישום על הרגלי העישון של המנוח לפני שנת 1985. המומחה הנ"ל לא הצליח אף הוא להסביר את הסתירה במסמך משנת 2002 כאשר הוא מודה שעל פי מסמך המלש"ב עישן המנוח רק כ- 10 סיגריות ביום.

    

   סיכומו של דבר, על פי כל הראיות שהובאו בתיק, לרבות של הרופא המטפל דר' שפיץ, דר' עמיקם טל (אשר בדק את המנוח בהליך קודם עת תבע מהמשיב הכרה בנכותו), פרוטוקולים של והועדות הרפואיות שדנו בעניינו, עדויות נוספות, דוח מעבדת השינה ועוד, הועדה סבורה כי עקב הנכות הנפשית הקשה של המנוח הוא נזקק לעישון מוגבר בשעות היום והלילה ובכך נקשר הקשר הרפואי בין נכותו המוכרת לבין מחלת הסרטן ופטירתו עקב מחלה זו.

    

   תוצאה

   32. אשר על כן הערעור מתקבל. אנו קובעים כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מנכותו המוכרת והמערערת זכאית לתגמולים על פי חוק המשפחות.

   המשיב ישלם למערערת הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 9,000 ₪ כולל מע"מ. הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

    

   המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

    

    

   ניתנה היום, ל' שבט תשע"ה, 19 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.

    

    

    

   יעקב וגנר, יו"ר הוועדה שופט בכיר		דר' צבי בן-ישי חבר הוועדה		דר' דן בק חבר הוועדה