טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' אורית קפלן ואח'

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 6.7.2015 בה"פ 34634-06-14 שניתן על ידי כבוד השופט א' שוורץ                                                                                               

השופטת א' חיות:

           ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט א' שוורץ) מיום 6.7.2015 אשר קיבל את תביעת המשיבים 2-1 והמערערים שכנגד (להלן: אורית ו-יצחק בהתאמה וביחד - המשיבים) וקבע כי הם זכאים להירשם כבעלי הזכויות במקרקעין בנתניה העומדים במוקד המחלוקת בהליכים דנן.

רקע עובדתי

1. המערערת והמשיבה שכנגד (להלן: החברה) הינה חברה פרטית העוסקת בייזום ובנייה של פרויקטים שונים ובהם מיזמי נדל"ן ובניית דירות למגורים. בשנת 2008 רכשה החברה את הזכויות במספר מגרשים בנתניה שעל חלקם חלה תכנית מתאר המאפשרת בנייה רוויה ואילו על חלקם האחר - ובכלל זה מגרש 53 שהוא נושא הערעור דנן (להלן: המגרש) - חלה תכנית מתאר נת/במ/7/750 המאפשרת בניית יחידות דיור דו או תלת משפחתיות (להלן: תכנית 750). ביום 20.7.2009 התקשרו המשיבים בהסכמים עם החברה (מע/2, להלן: הסכמי המכר) אשר נערכו על ידי עורך דינה של החברה, עו"ד אשר מכלוף. הממכר הוגדר ב"והואיל" השלישי של הסכמי המכר כך:

והמוכר [החברה] מוכר לקונה/ים מגרש מס' 53א' [לאורית ו 53ב' ליצחק] עפ"י תב"ע נת/במ/7/750 הידוע כמחצית חלקה 38 בגוש 9089 המסומן בתרשים המצ"ב. המהווה זכות לבניית 1 יחידה/ות מתוך 17 יחידות. אשר מספרה 53א' [לאורית ו 53ב' ליצחק] בשטח של כ- 290 מ"ר (להלן "הממכר").

           בסעיף 2ג. להסכמי המכר הצהירה והתחייבה החברה כי היא כ"מוכר" תמכור ותעביר לקונה את הממכר "המהווה זכות לבניית יחידה/ות אחת/שתיים/שלוש בהתאם לתנאי חוזה זה", והמשיבים מצדם התחייבו לשלם לחברה תמורת הממכר כ- 950,000 ש"ח כל אחד. בסעיף 4ה. להסכמי המכר נקבע כי סכום זה ישולם ישירות לגילץ חברה להשקעות בע"מ (להלן: חברת גילץ), אשר עמה התקשרה החברה וממנה ביקשה לקנות את הזכויות במגרש. עוד נקבע בהסכמי המכר כי החברה תחתום על ייפוי כח בלתי חוזר להעברת הזכויות על שם הקונה וכי "מתן יפוי הכח לא ישחרר את המוכר מהעברת הזכויות במגרש על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין ...." (סעיף 6 להסכמי המכר). באותו היום אף חתמו המשיבים בפני עו"ד מכלוף על הסכם שיתוף במקרקעין (מש/1 ולהלן: הסכם השיתוף) לפיו "הסכימו לחלק את השימוש, הזכויות והחזקה במגרש, כך שעל המגרש ייבנה בית דו משפחתי" וכן הסכימו על פרצלציה, גידור הבתים, דרך ביצוע הבניה, חלוקת זכויות הבניה, השימוש במגרש, מכירת הזכויות ודיווח על הסכם השיתוף לשלטונות המס.

           ביום 15.9.2009 נרשמו לטובת המשיבים בגין הסכמי המכר הערות אזהרה על המגרש ובאותו היום, כנגד הלוואות על סך 665,000 ש"ח שנטל כל אחד מהמשיבים, חתמה החברה על התחייבות לרישום משכנתא לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: הבנק), לפיה "מייד לכשתיווצר אפשרות לכך, ובכל מקרה לא יאוחר מתאריך 01/05/2010 [לאורית ו-01/08/2010 ליצחק] (להלן: "מועד הרישום"), נעביר את הבעלות בדירה (או נגרום לכך שתירשם חכירה לדורות בה) על שם הלווים [המשיבים]" (סעיף 5 לכתבי ההתחייבות, מש/2 ומש/3). בהמשך דיווחו הצדדים על הסכמי המכר והסכם השיתוף למנהל מיסוי מקרקעין והמשיבים שילמו בגינם מס רכישה.

2. אין חולק כי עוד במועד חתימת הסכמי המכר תכננה החברה להקים על המגרש (ועל מגרשים אחרים בחלקה) פרויקט בנייה רוויה של כ-220 יחידות דיור. אחד הבניינים באותו הפרויקט (בניין C) תוכנן לקום על המגרש. לצורך כך ביקשה החברה לשנות את תכנית 750 ועל כן, במעמד החתימה על הסכמי המכר חתמה החברה עם כל אחד מן המשיבים על "נספח להסכם רכישת מגרש מזרח נתניה" (להלן: הנספח), אשר מפאת חשיבותו להמשך הדיון נביאו כלשונו וכך נאמר בו:

על אף האמור בהסכם רכישת הקרקע [הסכמי המכר] מסכים הרוכש [המשיבים] כי תמורת המגרש האמור בחוזה יקבל הרוכש דירת 5 חדרים + מחסן + שתי חניות (עפ"י תכנית חדשה לבניין C). קומה 9 [לאורית וליצחק קומה 8] כיוונים דרום מערב מחיר הדירה יהיה זהה למחיר המגרש ששולם בחתימת החוזה. משמעות יחס ההמרה של מגרש לדירת 5 חדרים כאמור לעיל וכן מרפסת שמש (מע/3).

           הנספחים הללו לא הוצגו לבנק ואף לא לרשויות המס.

3. בחלוף כשלוש שנים מיום החתימה על הסכמי המכר ומשלא קיבלו המשיבים את הדירות הנזכרות בנספחים, הם פנו לגד מכלוף, המנהל ובעל השליטה בחברה (להלן: גדי), בדרישה לקבלת הדירות. משלא נענו פנו המשיבים לחברה וביקשו שתמיר את התחייבויותיה בהסכמי המכר ובנספחים בתשלום שווין של דירות המגורים. החברה הסכימה לכך ברמה העקרונית אך המשא ומתן שהתנהל בעניין זה בין הצדדים כשל בשל מחלוקות על גובה ההסדר הכספי. עם זאת בשלב כלשהו קיבל יצחק מגדי סך של 50,000 ש"ח, לטענתו "כמקדמה" על חשבון תשלום שווי הדירה (ראו עמ' 22 לפסק הדין). משלא הושג הסדר כספי בין המשיבים לחברה ומשלא הייתה התקדמות ממשית בהליך התכנוני לשינוי תכנית 750, הגישו המשיבים ביום 18.6.2014 לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד תובענה לאכיפת הסכמי המכר ולהצהרה על בטלות הנספחים בשל אי-החוקיות שבה נגועה ההתקשרות החוזית בין הצדדים. זאת, לטענתם, עקב אי קיום הוראות חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: חוק הבטחת השקעות) ואי הדיווח על הנספחים לרשויות המס. לחלופין, ביקשו המשיבים להצהיר על ביטול הנספחים מחמת הפרתם.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4. בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה וקבע כי המשיבים זכאים להירשם כבעלי הזכויות במגרש לפי הסכמי המכר אם כי, לגישתו, העסקה שנערכה בין הצדדים היא זו שתוארה בנספחים, היינו קבלת דירה בבניין C בפרויקט שאמור היה להיבנות על המגרש לאחר שינוי ייעודו. תימוכין למסקנתו זו מצא בית המשפט בלשון הנספחים, באומד דעת הצדדים ובהתנהלותם לאחר חתימת הסכמי המכר. בין היתר, ציין בית המשפט את הפניות של המשיבים לגדי בהן עמדו על זכותם לקבל דירה ולא מגרש, ואת העובדה שהמשיבים לא נהגו במגרש מנהג בעלים במהלך השנים שבהן התעכבה בניית הבניין. אשר להסכמי המכר קבע בית המשפט כי אלו נועדו לשמש "כבטוחה לכספים שהעבירו [המשיבים] לחברה וכבטוחה לקבלת הדירות מאת החברה, בבוא העת" (פסקה 38 לפסק הדין). בית המשפט קיבל את טענת המשיבים כי החברה הפרה את הוראות הנספחים, וקבע כי אף שבנספחים לא כלולה התחייבות למועד סיום הבנייה, גדי התחייב בפני המשיבים לסיים את בניית הדירות בתוך שלוש שנים. בית המשפט הסתמך בקביעתו זו על עדותם של המשיבים כי גדי הבטיח להם ש"תוך 3 שנים אנו נקבל דירה" וכי "הוא ימיר את המגרשים האלה לבניין רב קומות ואנו נקבל דירה" (פרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 19.11.2014 בעמ' 11 שורה 22 ועמ' 13 שורה 2), וכן על עדותם לפיה על סמך מצגיו של גדי נטלו הם "הלוואות בלון" שמועד פירעונן חל שלוש שנים לאחר חתימת הסכמי המכר, מתוך הנחה כי לכשיקבלו את הדירות יתאפשר להם לממן את החזרי ההלוואות שנטלו. עם זאת, מאחר שהנספחים להסכמים אינם נוקבים במועד מסירת הדירות, פנה בית המשפט לסעיף 41 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים או החוק) הקובע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש" והעמיד אותו על שלוש שנים, כאמור. בית המשפט המחוזי דחה את טענת החברה כי פעלה לעמוד בהתחייבויותיה בתוך פרק זמן סביר וקבע כי היא הפרה את התחייבותה לקדם את הליכי התכנון, בין היתר, משום שלא פעלה באינטנסיביות לצורך שינוי תכנית 750. כך, רק בחודש נובמבר 2012, בחלוף למעלה משלוש שנים מאז שנכרתו ההסכמים, הגישה החברה תכנית לעיריית נתניה ורק כעבור כארבע שנים מיום חתימת ההסכמים הורתה החברה לאדריכל מטעמה לפנות ישירות לוועדה המחוזית - פעולה שלא הושלמה אף בעת מתן פסק הדין.

           בית המשפט המחוזי קיבל את טענת החברה כי המשיבים ביטלו את הנספחים עמה וקבע כי בעקבות הביטול נוהל משא ומתן שכשל לגבי סכום ההשבה שהם זכאים לו מן החברה. עם זאת, קבע בית המשפט כי ביטול הנספחים אינו שומט את הקרקע תחת עתירת המשיבים לרשום את זכויותיהם במגרש שכן הסכמי המכר נועדו להבטיח את השקעתם ברכישת הזכויות לקבלת הדירות ועל כן הפרת הנספחים מחד גיסא והעובדה שלא בוצעה השבה מאידך גיסא, מזכה את המשיבים לממש את הבטוחה - הסכמי המכר - בדרך של רישום זכויותיהם במגרש. בהקשר זה הוסיף בית המשפט כי מעת שגדי נוכח כי לא יוכל להשיב למשיבים את כספם הוא הודיע ליצחק שישלים את רישום המגרש ואין עילה למנוע מהם את שהובטח להם. בית המשפט לא ראה להידרש לטענות המשיבים לגבי אי חוקיות הנספחים, וקבע כי טענות אלה לא עמדו ביסוד הרצון לבטלם והן תולדה של ייעוץ משפטי שהגיע בשלב מאוחר יותר. מטעמים אלו קיבל, כאמור, בית המשפט את התובענה, הצהיר כי החברה הפרה את הנספחים, כי הם בוטלו כדין על ידי המשיבים וכי המשיבים זכאים להירשם כבעלי הזכויות במגרש.

           מכאן הערעורים שלפנינו.

טענות הצדדים

5. בערעורה טוענת החברה כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי היא לא קיימה את הנספחים בתוך זמן סביר, מפני שטענה זו נולדה לדבריה תוך כדי ההליך וכלל לא נקבעו בנספחים מועדים להשלמת שינוי תכנית המתאר ולמסירת הדירות. מכל מקום, החברה טוענת כי שאלת הזמן הסביר תלויה בנסיבות המקרה וכי היא לא שקטה על השמרים ונקטה פעולות רבות לשם קידום שינוי תכנית 750. עוד נטען כי נוכח הקביעה בדבר מהות העסקה בין הצדדים לא היה מקום להקנות למשיבים בעלות במגרש ולהגדירו כ"בטוחה" ותוצאה זו, כך נטען, נוגדת את הוראות ההסכמים ואת הגיונם המסחרי והכלכלי והיא לא נטענה כלל על ידי המשיבים. עוד טוענת החברה כי התמורה ששילמו המשיבים נמוכה משמעותית מתמורה שקיבלה החברה עבור דירות דומות בפרויקט המתוכנן והיא מגלמת את ההליך התכנוני המורכב שנדרש לשם בניית הדירות ואת הסיכון הגלום בעסקה. משנקבע כי המשיבים ביטלו את הנספחים בשל ההפרה הנטענת ודרשו השבה, טוענת החברה כי הם זכאים לכל היותר להשבת הכספים ששילמו לפי הסכמי המכר ובעניין זה היא מציינת כי היא נכונה להשיב למשיבים את ששילמו. לטעמה תוצאות פסק הדין נוגדות את הוראות הסכמי המכר ואת ההלכה הפסוקה ולטענתה הסעד שניתן אינו משקף את העסקה שבין הצדדים ואת כוונתם וכי בפועל יצר בית המשפט מבנה חדש של עסקה שלא נטען כלל על ידי המשיבים. לחלופין טוענת החברה כי תנאי למימוש ה"בטוחה" הוא היעדר השבה, אך בחינת השאלה האם בוצעה השבה יש לה מקום רק לאחר שנקבע כי חלה חובת השבה וכי ניתנה לה שהות לבצעה. כמו כן טוענת החברה כי לפי סעיף 13(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) היא זכאית לפדות את המגרש על ידי קיום החיוב וביצוע ההשבה גם בשלב זה. לבסוף, גורסת החברה כי רישום המגרש על שם המשיבים מעניק להם נכס בשווי הגבוה משמעותית מן הכספים ששילמו ומן ההשבה שלה הם זכאים. זאת, בין היתר, בהתחשב בפוטנציאל התכנוני של המגרש שהחברה פועלת לממשו. על כן, לטענת החברה, רישום המגרש על שם המשיבים עומד בניגוד לסעיף 1 לחוק המשכון הקובע כי שעבוד נכס כערובה לחיוב נועד להבטיח לכל היותר את פירעון מלוא החוב.

6. המשיבים מצדם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומוסיפים כי לא ביקשו לבטל את הסכמי המכר אלא רק את הנספחים. עוד טוענים המשיבים כי אין לראות בהסכמי המכר ובנספחים הסכם אחד, שכן קביעה זו מאיינת את הסכמי המכר כחוזים למראית עין, הופכת את קבלת ההלוואות מהבנק למעשה מרמה כלפי הבנק ומותירה את הבנק ללא בטוחה להחזר ההלוואות. לטענת המשיבים ביטול הנספחים בשל הפרתם מזכה אותם בהשבת הזכויות במגרש ובפיצויים בגין האיחור במסירת הדירות ולא בהשבת הכספים ששילמו. בנוסף טוענים המשיבים כי טענת החברה לפיה שווי המגרש עולה משמעותית על הסכומים ששילמו, מהווה הרחבת חזית אסורה וכי לא הוצגה כל ראיה התומכת בטענה זו.

7. בערעור שכנגד שהגישו, מוסיפים המשיבים ומלינים על כך שבית המשפט המחוזי לא הצהיר שהחברה הפרה את הסכמי המכר בכך שלא השלימה את העסקה ברישום ולטענתם הפרה זו מזכה אותם בפיצוי מוסכם בסך 100,000 ש"ח, הקבוע בהסכמי המכר. החברה טוענת מנגד כי יש לדחות את הערעור שכנגד וכי ההסכמים שנכרתו הם הסכמים לרכישת דירות ולא הסכמים לרכישת מגרש ולכן ככל שההסכמים הופרו מדובר באי מסירת הדירות ועל הפרה זו לא חל סעיף הפיצוי המוסכם. החברה מוסיפה וטוענת כי חיובה בפיצוי מוסכם לצד רישום המגרש על שם המשיבים כפי שהורה בית המשפט קמא, מהווה כפל פיצוי.

8. למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 15.11.2015 דחה בית משפט זה (השופט נ' סולברג) את בקשת החברה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עם זאת הורה בית המשפט לרשום הערת אזהרה בדבר קיומו של הערעור דנן ואסר על המשיבים להתחיל בבנייה במגרש או למכרו עד למתן פסק דין בערעור.

דיון

9. מטיעוני הצדדים עולה כי העסקה שבה התקשרו לאמיתו של דבר היא עסקה לרכישת דירות בבנייןC , שאותו מתכננת החברה להקים במסגרת פרויקט לבנייה רוויה במתחם של מגרשים הכולל, בין היתר, את המגרש נושא הסכמי המכר. בא כוח המשיבים שב ואישר את הדבר בטיעוניו בערעור, תוך התייחסות אל הסכמי המכר והנספחים כמסמכים הקשורים זה לזה, באומרו: "מעולם לא טענתי וגם לא בפניכם שמדובר ב-2 חוזים שאין ביניהם קשר ואני עקבי בטיעוניי שמדובר במכלול אחד שהרצון הוא לקנות דירות" (פרוטוקול הדיון בבית משפט זה מיום 15.11.2016 בעמ' 13, שורות 3-1). אך לטענת המשיבים ה"מבנה ההסכמי" שערכו הצדדים ניתן להפרדה וכי משהפרה החברה את הוראות הנספחים ואלו בוטלו, יש להורות על אכיפת הסכמי המכר כלשונם וכי ככל שהסכמי המכר לא יופרדו מן הנספחים, התוצאה היא כי מערך ההסכמים כולו הוא למראית עין או מנוגד להוראות חוק הבטחת השקעות ונגוע באי חוקיות מכיוון שלא דווח לרשויות המס (סעיף 33 להמרצת הפתיחה, מע/4 וסעיף 44 לסיכומי המשיבים בערעור).

           החברה מאשרת אף היא בטיעוניה כי הסכמי המכר והנספחים הם מסמכים הקשורים זה לזה אך טוענת כי לאמיתו של דבר הסכמי המכר אינם אלא הסכמי מימון לרכישת המגרש על ידה אשר תמורתו ניתנה למשיבים הזכות המפורטת בנספחים לקבלת דירות שאותן תקים על המגרש. על כן, לטענתה, גם אם תעמוד בעינה קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הפרה את התחייבותה על פי הנספחים ואלו בוטלו כדין, כל שהמשיבים זכאים לו בנסיבות העניין הוא השבה של סכומי המימון שניתנו לה על ידם, בשערוך מתאים. החברה מוסיפה אמנם וטוענת בערעור גם כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי היא לא הפרה את ההתחייבות שניתנה על ידה בנספחים למסירת הדירות בתוך זמן סביר וזאת בהינתן מורכבותה של העסקה עתירת הסיכון שבה התקשרו הצדדים (בית המשפט המחוזי העמיד את הזמן הסביר בהקשר זה על שלוש שנים), אך דומה כי טענה זו אין בה ממש על פניה והיא אינה מצדיקה התייחסות ולו בהינתן העובדה כי גם במועד שמיעת הערעור לא נקבה החברה במועד אשר בו הייתה נכונה למסור את הדירות למשיבים.

10. בפסק דינו לא נדרש בית המשפט המחוזי ב"רחל בתך הקטנה" לסוגיות הנוגעות למראית העין ולחוקיות של מערך ההסכמים שנקשרו בין הצדדים, אך קבע - מבלי שטענה זו עלתה על ידי מי מהצדדים - כי המגרש שהוגדר כ"ממכר" בהסכמי המכר היווה למעשה בטוחה בידי המשיבים לקיום התחייבויות החברה כלפיהם על פי הנספחים. עוד קבע בית המשפט קמא כי משהפרה החברה את התחייבויותיה אלה קמה למשיבים הזכות לממש את הבטוחה ולקבל בעלות על המגרש.

           מן הטעמים שאפרט להלן, דעתי שונה.

           לגישתי, יש מקום לקביעה מפורשת לפיה מערך ההסכמים שבו התקשרו הצדדים נגוע באי-חוקיות ובמראית-עין. זאת בהינתן העובדה העולה בבירור מן הראיות שהוצגו ולפיה מערך זה נועד לקבל מן הבנק הלוואה שתובטח במשכנתא, תוך הצגת מצג שאינו אמת כאילו רכשו המשיבים מן החברה מגרש והסתרת העסקה האמיתית שנקשרה בין הצדדים והיא – הסכם לרכישת דירות. כך הוסתרו מעיני הבנק וכן מעיני שלטונות מס-שבח הנספחים המשקפים את העיסקה האמיתית בין הצדדים ודווחו להם הסכמי המכר בלבד אשר, כאמור, לא שיקפו את ההתקשרות האמיתית ביניהם.

11. ניסיון החיים מלמד כי כאשר מתעורר סכסוך בין צדדים שהתקשרו ביניהם בהסכם בלתי חוקי, הם אינם ממהרים להסגיר את אי החוקיות שבו הוא נגוע ומכאן ההלכה הקובעת כי בית המשפט אינו רשאי לעצום את עיניו אל מול אי-חוקיותו של חוזה הנגלית לפניו במהלך המשפט ועליו לעוררה על דעת עצמו ולדון בה ובהשלכותיה גם אם הצדדים בחרו שלא להעלותה. זאת בהינתן האינטרס הציבורי הגלום בבירור טענות מסוג זה (ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' פארוואג'י, בפסקה 16 (11.5.2014) והאסמכתאות שם; ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי, פסקה 60 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (27.6.2011); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423, 460 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008) (להלן: זמיר)).

           במקרה דנן העלו אמנם המשיבים בשפה רפה טענה חלופית בדבר אי חוקיות הנספחים, אך בקשו לשמר את הסכמי המכר כהסכמים הניתנים להפרדה שאותם יש לאכוף. מן הטעמים שאפרט להלן, אני סבורה כי אין מקום להפרדה כזו בין חלקיו של מערך ההסכמים שבו התקשרו הצדדים ועל כן, אם תשמע דעתי, נורה על ביטול מערך זה כולו בתנאים מסוימים שעליהם אעמוד בהמשך הדברים.

12. כפי שצוין, אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהמטרה והכוונה האמיתית שעמדה ביסוד העסקה בין הצדדים הייתה רכישת שתי דירות על ידי המשיבים בבניין C, שאמור היה להיבנות על המגרש לאחר השינוי התכנוני שיזמה החברה בתכנית 750. הצדדים לא סיפקו הסבר של ממש לכך שבחרו להפריד את הנספחים מהסכמי המכר או לכך שהנספחים לא דווחו לשלטונות המס (ראו: פרוטוקול הדיון בבית משפט זה מיום 15.11.2016 בעמ' 10, שורות 37-23; עמ' 11). בחקירתו הנגדית טען גדי כי הדבר נבע מכך שהדירה העתידית היא בבחינת "אפרוח שעוד לא יצא מהביצה" וכי מטרתו הייתה לעשות "קומבינציה קטנה שמבטאת [כך במקור], הם לא בעלי קרקע קלאסיים, אבל הם מקבלים תמורת הקרקע, תמורת הזכות הזו שהייתה להם, דירה, וכך נדווח [על] זה לרשויות" (פרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 15.1.2015, עמ' 50 שורות 12-14). גדי הוסיף והעיד כי אף שהמצג שהוצג לשלטונות המס הוא כי המגרש נמכר למשיבים, בפועל הוא "עדיין רשום על החברה" (שם, שורה 23) וכי ככל שבסופו של דבר אכן יעלה בידי החברה להקים את בניין C, הוא אינו יודע כיצד יתמודד עם הדיווח לרשויות המס והוא ישלם "ליועץ או לעו"ד כדי לדעת איך לעשות את זה בצורה הכי נכונה" (שם, עמ' 51 שורות 15-9). המשיבים מצדם לא הכחישו בעדותם כי על אף האמור בהסכמי המכר, לאמיתו של דבר מדובר בעיסקה לרכישת דירה ובחקירתם הנגדית אישרו כי הסכמי המכר נחתמו על מנת להציגם לבנק ולקבל כנגדם הלוואות מובטחות במשכנתא:

"... גדי הציע לנו לקנות דירה, זו הייתה העסקה והדרך הייתה שאנו כדי שנוכל לממן את זה, נקנה ממנו את המגרש וזה גם יהיה הבטחה עבורנו לגבי הכסף ואנו ניתן לו את המגרש כנגד הדירה". (עדות יצחק בפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 19.11.2014, עמ' 12, שורות 10-8)

           בהמשך הוסיף יצחק ופירט כי "העסקה הראשונית היתה שנקנה דירה. הדרך הייתה שרכשנו מגרש וכנגדו היינו אמורים לקבל דירה" (שם, עמ' 14, שורות 15-14). אורית מצידה חזרה על דבריו של יצחק בציינה:

"... כלומר, שלקחתי את המשכנתא זו היתה הבטוחה למשכנתא אחרת לא היו נותנים לנו משכנתא. האבסורד שקרה פה זה שהוא לא רשם את זה על שמנו. כשגילינו את זה היינו בשוק" (שם, עמ' 26 שורות 12-10)

           בהמשך אישרה אורית כי מטרת העסקה הייתה קבלת דירה והוסיפה כי רכשה את הדירה בדרך זו ("דירה על הנייר") על מנת לקבל מחיר יותר זול (שם, עמ' 29, שורות 26-25).

13. בע"א 359/79‏ ‎אלחנני‎ ‎נ' רפאל, פ''ד לה(1) 701 (1981) (להלן: עניין אלחנני) נדון עניינם של בני זוג אשר חתמו על שני הסכמים לרכישת אותה דירה. ההסכם הראשון היה לרכישת הדירה כולה תמורת 240,000 לירות ואילו ההסכם השני היה לרכישת אותה דירה, אך הוא פוצל להסכם לרכישת חדר אחד תמורת 160,000 לירות ונספח לרכישת החדר הנוסף תמורת 80,000 לירות. ההסכם השני נחתם על מנת שמר רפאל יוכל להציגו, ללא הנספח, לסוכנות היהודית ולקבל ממנה הלוואה כעולה חדש. בהתייחסו לפיצול המלאכותי בין ההסכמים ציין השופט (כתוארו אז) י' כהן כי:

במקרה דנא, העובדות הנחוצות לשם קביעת אי-החוקיות מוכחות ראשית על-ידי עצם העובדה של פיצול ההסכם לחוזה ונספח, פיצול שהמלאכותיות שבו בולטת עד כדי כך, שלא ניתן להסבירו בדרך אחרת אלא על-ידי הכוונה להסתיר, בפני מי שהחוזה יוצג בפניו, את עובדת קיומו של הנספח ולהציג בפניו את העסקה כאילו הייתה זו עסקה של מכירת דירה בת חדר אחד. מטרת הפיצול הוכחה מפיו של קלוד, שעדותו בעניין זה היא כהודאת בעל דין. (שם, בעמ' 711; השוו: ע"א 701/87‏ ביהם‎ ‎נ' בן יוסף, פ''ד מד(1) 1, 15-14 (1990)).

           המקרה שלפנינו חמור אף יותר. בעניין אלחנני פוצלה העסקה האמיתית לשתיים כדי לקבל הלוואה ואילו בענייננו העסקה האמיתית – רכישת הדירות – היא זו שכתובה בנספחים אך אלו לא דווחו לרשויות המס ולא הוצגו בפני הבנק. מה שהוצג ודווח הם הסכמי המכר וכן הסכם השיתוף, אך הסכמים אלה הם הסכמים למראית-עין לפיהם רכשו המשיבים, כביכול, מגרש מן החברה ואילו לרכישת הדירות אין זכר. כפי שהעידו המשיבים, הסכמי המכר והשיתוף נערכו על מנת שניתן יהיה להציג בפני הבנק מצג, שהינו למעשה מצג-שווא, על מנת לקבל הלוואה המובטחת במשכנתא ביודעם כי הצגת העסקה האמיתית לא תאפשר את קבלתה (ראו לעניין זה גם פסקה 27 לסיכומי המשיבים בערעור). בהינתן העסקה האמיתית שנקשרה בין הצדדים, כאמור, וכן בהינתן העובדה שהמשיבים היו שותפים למה שכינה גדי "קומבינציה קטנה", אין לתמוה על כך שהמשיבים לא פעלו לרישום המגרשים על שמם, לא נהגו בהם מנהג בעלים וכל פניותיהם אל החברה טרם נקיטת ההליך דנן התמקדו בדרישה לקבלת הדירות או שווין. הנה כי כן - המשיבים קיבלו מהבנק הלוואה לצורך רכישת המגרש, והחברה אף התחייבה כלפי הבנק לרשום משכנתא על זכויות המשיבים במגרש לכשיירשם על שמם, כל זאת ביודעם כי עסקה כזו לרכישת המגרש - שעליה אף דווחו הצדדים לרשויות המס - לא הייתה ולא נבראה. זאת ועוד - עיון בנספח מלמד כי מסמך קצר זה הפותח במילים "על אף האמור בהסכם רכישת הקרקע", קשור בטבורו להסכמי המכר בקשר כה הדוק עד כי לא ניתן להפרידו מהסכמי המכר ולראותו כחוזה העומד לעצמו במנותק מהם. המסקנה הבלתי נמנעת הנובעת מכך היא כי בפנינו מערך הסכמי אחד שחלקיו שלובים וכרוכים זה בזה לבלי הפרד, והטובלים כולם באי חוקיות ובמראית עין.

           בהינתן מסקנה זו, יש להוסיף ולבחון מהי נפקותו של הסיווג האמור על תוצאות הסכסוך שלפנינו.

נפקות סיווגם של ההסכמי המכר והנספחים כחוזים למראית עין הנגועים באי חוקיות

14. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי חוזה בלתי-חוקי - בטל. עם זאת על נפקותה של הבטלות הנובעת מאי-חוקיות החוזה יש ללמוד מקריאה משולבת של סעיף זה עם סעיף 31 לחוק שכן "שתי הוראות אלה קשורות זו בזו ומלמדות זו על זו [...] ההוראה האחת (סעיף 30) קובעת את העיקרון; ההוראה השנייה (סעיף 31) קובעת את התוצאה. [...] האיזון הפנימי בין שתי ההוראות קובע את דין החוזה האסור" (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 781-780 (1995)).

           וכך קובע סעיף 31 לחוק החוזים:

31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.

           שיקול הדעת שהקנה המחוקק לבית המשפט בסעיף 31 לחוק החוזים בכל הנוגע לקביעת התוצאות המשפטיות הנובעות מכריתתו של חוזה פסול, הוא שיקול דעת רחב. בית המשפט רשאי להורות על ביטול חלקי של החוזה בשינויים המחויבים לפי סעיף 19 לחוק החוזים ("כלל העיפרון הכחול"), אם עילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקי החוזים וניתן להפרידו לחלקים. אם הפרדה כאמור בלתי אפשרית והחוזה בטל כולו, על כל צד להשיב למשנהו את שקיבל לפי החוזה, כהוראת סעיף 21 לחוק החוזים, או את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה בנסיבות העניין. סעיף 31 סיפא לחוק החוזים מוסיף וקובע כי בית המשפט רשאי לחרוג מכלל ההשבה ההדדית אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון וזאת בדרך של שלילת סעד ההשבה כולו או מקצתו או בדרך של קיום החוזה כולו או מקצתו, אם שוכנע כי לא ניתן להסתפק בסעד ההשבה על מנת שהצדק יבוא על סיפוקו (שם, בעמ' 783-781; גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי (לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי) 540 (2005) (להלן: שלו). לסקירה נרחבת על אודות הסעדים האפשריים לפי סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים ראו: ע"א 6667/10 הלוי בר טנדלר נ' קוזניצקי, בפסקאות 28-18 (12.9.2012); זמיר, בעמ' 454-441; דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי) (חלק ראשון)" עיוני משפט ה 618 (התשל"ו-התשל"ז)).

15. הדין באשר לחוזה למראית עין קבוע בסעיף 13 לחוק החוזים ולפיו חוזה למראית עין – בטל. בטלות זו תואמת למעשה את רצונם האמיתי של הצדדים כמי שלא התכוונו מלכתחילה לקיים את החוזה הפיקטיבי המוצג ולא גמרו כלל בדעתם להתקשר בו ולהתחייב על פיו (בע"א 4305/10 אילן נ' לוי פסקה 21 לפסק דינו של השופט פוגלמן (9.5.2012) (להלן: עניין אילן); גד טדסקי "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח 507, 510 (1978)). כפועל היוצא מכך, חובת ההשבה ההדדית הקמה בעקבות בטלותו של החוזה למראית-עין היא חובה מדיני עשיית עושר שלא במשפט ואין תחולה לסעיפים 21-19 לחוק החוזים, שכן החוזה למראית-עין בטל מעיקרו כאילו לא היה קיים מעולם (שלו, בעמ' 255) ואין הוא יכול להצמיח זכויות או חובות אף לא להשבה. בספרות ובפסיקה נוטים להבחין בין מראית עין מוחלטת לפיה אין מאחורי החוזה "ולא כלום" והצדדים אינם מתכוונים לשנות את המצב המשפטי הקיים, ובין מראית עין יחסית לפיה מאחורי החוזה הגלוי קיים חוזה נסתר המשקף את רצונם האמיתי של הצדדים ואת אומד דעתם (שם, בעמ' 259; כן ראו דעת המיעוט של השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 581 (1979)). במקרה שלפנינו עסקינן, כך נראה, במערך חוזי הלוקה במראית עין יחסית משום שהצדדים התכוונו להתקשר בחלק הנסתר שלו קרי - בעסקה לרכישת הדירות שאליה התייחסו הנספחים. אך כפי שצוין לעיל, הנספח אינו ניתן להפרדה מן המערך החוזי הכולל. הוא כרוך ושלוב לבלי הפרד בהסכמי המכר ובהסכם השיתוף ואינו יכול לעמוד על רגלים עצמאיות במנותק מהם. די בטעם זה על מנת לשלול אפשרות כזו במקרה דנן, אף אם יש מי שסובר כי במקרה של מראית עין יחסית ניתן לקיים את החוזה הנסתר (השאלה אם ניתן לקיים בחוזים למראית עין מסוג סימולציה יחסית המקיימת את החוזה הנסתר חרף בטלותו של החוזה הגלוי, טרם זכתה להכרעה בפסיקה ראו: ע"א 10137/05 ליברמן נ' תדביק בע"מ, בפסקה 16 (14.8.2008); ע"א 8963/14 נעאמנה נ' בדארנה, בפסקה 17 (12.7.2016); שלו, בעמ' 261-260). אך בענייננו קיים טעם משמעותי נוסף השולל זאת והוא נוגע לאי החוקיות אשר דבקה במערך החוזי כולו והנספחים בכלל זה.

16. בסוגית חוזים הניתנים לסיווג כפול – כחוזים בלתי-חוקיים וכחוזים למראית עין – דן בית משפט זה בהרחבה בעניין אילן אך לא הכריע בכך (ראו: איל זמיר ומיכאל כהן "חוזה פסול, חוזה למראית עין או חוזה פסול למראית עין? (בשולי ע"א 4305/10 אילן נ' לוי)" משפטים מ"ה 251 (התשע"ה)). השופט פוגלמן ציין בעניין אילן כי ההבחנה בין חוזה למראית עין ובין חוזה פסול חשובה מכיוון שלגבי חוזה המסווג כבלתי-חוקי ועל כן – בטל, מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב להושיט סעדים שונים המתחייבים מן הצדק מה שאין כן בחוזה למראית-עין (שם, בפסקאות 44-39 לפסק דינו של השופט פוגלמן). על מנת להבחין בין שני סוגי חוזים אלה הציע השופט פוגלמן בעניין אילן אתמבחן התכלית הדומיננטית ובלשונו:

עלינו לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה, ולשם כך נעמיד לנגד עינינו את כוונת הצדדים ביחס לעסקה בכללותה, ונשאל: האם הייתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ואם היה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. נוסיף ונשאל – האם כוונת הצדדים חותרת תחת אינטרס ציבורי (במובנו של סעיף 30, כאמור בפסקה 18 לעיל)? אם התשובה על כך בחיוב, הקטגוריה המתאימה היא חוזה פסול (ההדגשות במקור) (שם, בפסקה 29 לפסק דינו).

           מנגד, לגישתו של השופט נ' הנדל בעניין אילן, יתכן מצב שבו חוזה נגוע בפגם כפול של מראית עין ואי-חוקיות ובמצב כזה מציע השופט הנדל לסווג את החוזה כחוזה בלתי-חוקי, אשר לגביו ניתן להעניק את הסעדים הקבועים בסעיף 31 לחוק החוזים – בטלות מלאה או חלקית, השבה מלאה או חלקית, פטור מהשבה או קיום החוזה. כך, לגישתו, יוכל בית המשפט ליישם את שיקול הדעת הרחב הנתון לו לגבי חוזה בעל מאפיינים של מראית עין ושל אי חוקיות כאחד (שם, בפסקה 5 לפסק דינו).

           נראה כי המקרה שבפנינו אינו מצריך הכרעה בסוגיית הסיווג הכפול, אשר נותרה ללא הכרעה בעניין אילן, וזאת משום המאפיינים המובהקים והדומיננטיים של אי החוקיות שבהם לוקה המערך החוזי בענייננו. מאפיינים אלה מוליכים אותנו אל סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים ואל הסעדים האפשריים לפיהם, על פי כל אחת מן הגישות שסקרנו לעיל. כפי שצוין, הצדדים התכוונו לאמיתו של דבר להתקשר בהסכם לרכישת דירות בבניין שיבנה על המגרש לאחר שינוי תכנוני שיזמה החברה. את כוונתם זו פרטו הצדדים בנספחים. אך לחברה נדרש מימון על מנת לרכוש את המגרש מידי חברת גילץ וכן על מנת לקדם את ההליך התכנוני שנדרש לביצוע פרויקט הבנייה הרוויה במתחם שכלל, בין היתר, את המגרש. המשיבים מצדם ביקשו לרכוש דירות במחיר אטרקטיבי באותו הפרויקט. לצורך כך רקמו החברה והמשיבים תכנית אשר תאפשר לחברה לרכוש את המגרש מידי חברת גילץ, באמצעות כספים שהמשיבים יסייעו בגיוסם. התכנית כללה התקשרות בהסכמי מכר פיקטיביים בין החברה למשיבים לפיהם רכשו המשיבים, כביכול, את המגרש. הסכמים אלה בצירוף הסכם שיתוף, פיקטיבי אף הוא, הוצגו לבנק ובהסתמך עליהם ניתנו למשיבים הלוואות כנגד התחייבות לרישום משכנתא על המגרש, לכשזה ירשם על שמם. לעומת זאת, את העסקה האמיתית לרכישת הדירות אשר נקשרה ביניהם ואשר פורטה בנספחים, הסתירו הצדדים מעיני הבנק וכן מעיני רשויות המס, ולהם דווחו על הסכמי המכר שהיו, כאמור, הסכמים למראית עין. לא למותר לציין כי הסתרת נספחים אלה שרתה מבחינת החברה מטרה בלתי חוקית נוספת והיא עקיפת ההוראות הקוגנטיות הקבועות בחוק הבטחת השקעות לגבי עסקאות של מכר דירה על ידי מוכרת דוגמתה.

17. משקבענו כי בנסיבות המתוארות לעיל לוקה כל המערך החוזי שבו התקשרו הצדדים באי חוקיות מובהקת, התוצאה הנובעת מכך היא כי דינו בטלות וזאת מכוח הוראת סעיף 30 לחוק החוזים הקובעת כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". הפועל היוצא מכך הוא כי קביעתו של בית המשפט קמא לפיה יש לרשום את המגרש על שם המשיבים, דינה להתבטל והרישום שבוצע בינתיים בהתאם לקביעה זו דינו להימחק, באופן המשיב על כנו את הרישום שקדם לכך דהיינו - רישום הבעלות במגרש על שם החברה. ואולם, מן הטעמים שיפורטו להלן ומתוקף הסמכות המוקנית לבית המשפט על פי סעיף 31 לחוק החוזים להתנות תנאים המתחייבים מן הצדק בנסיבות העניין, אני סבורה כי יש להשיב על כנן גם את רישום הערות האזהרה לטובת המשיבים ולטובת הבנק ולהורות כי הן תמחקנה מן הרישום רק בהתקיים מהלכי ההשבה אשר יפורטו להלן. אכן, השאלה מהו היקף חובת ההשבה החלה במקרה דנן ומהם "השינויים המחוייבים" והתנאים אשר מן הצדק להורות עליהם בנסיבות העניין, היא השאלה הבאה שאותה יש לבחון.

18. כפי שפורט בסעיף 1 לעיל, שילם כל אחד מהמשיבים לחברה במסגרת ההתקשרות החוזית ביניהם סך של 950,000 ש"ח. לטענת המשיבים, אשר לא נסתרה, שולמו סכומים אלו על ידם בהתאם לאמור בהסכמי המכר ובכרטיסי הנהלת החשבונות של החברה שצורפו להמרצת הפתיחה (מב/3 ו מב/4 להמרצת הפתיחה). ממסמכים אלו עולה כי אורית שילמה לחברה בסמוך למועד חתימת הסכם המכר (ביום 24.7.2009) סכום של 275,000 ש"ח וסכום נוסף של 665,000 ש"ח ביום 15.9.2009, עם קבלת ההלוואות מהבנק ורישום הערות האזהרה על המגרש לטובת המשיבים ולטובת הבנק. מכרטיסו של יצחק בחברה עולה כי אף הוא שילם לחברה בסמוך לחתימת הסכם המכר (ביום 1.8.2009) סכום של 240,000 ש"ח וכן 665,000 ש"ח נוספים ביום 15.9.2009 עם קבלת ההלוואות האמורות ורישום הערות האזהרה. סכום נוסף בסך 35,000 ש"ח שולם על ידי יצחק ביום 6.10.2010, כך שבסך הכל שילם כל אחד מהמשיבים לחברה במועדים המפורטים לעיל, סכום של 940,000 ש"ח על פי כרטיסי הנהלת החשבונות שלה. אך מעדותו של גדי עולה כי החברה זקפה לטובת כל אחד מהמשיבים סכום נוסף של 10,000 ש"ח שהיה עליהם לשלם על פי הסכמי המכר, וזאת "עבור פרויקט בקדימה". על כן, במצטבר שילם כל אחד מהמשיבים לחברה סכום כולל של 950,000 ש"ח, כאמור (פרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 15.1.2015 בעמ' 41, שורות 15-1).

           משבוטל המערך החוזי הבלתי חוקי שנקשר בין הצדדים, על החברה להשיב לכל אחד מן המשיבים את הסכומים שקיבלה מידיו. ואולם, בקביעת היקף ההשבה ואופן השערוך יש להביא בחשבון את העובדה שהחברה אשר לה ניסיון רב שנים בתחום הנדל"ן, הצליחה להפיק מן העסקה את שביקשה להפיק והוא - סיוע במימון רכישת המגרש מחברת גילץ וכדברי גדי:

"אני פניתי בזמנו ל- 7 או 8 חברים שלי [והמשיבים ביניהם - א.ח.] והסברתי להם שכדי להשלים את עסקת הרכישה מול גילץ אני צריך עזרה במימון. תמורת העזרה במימון אני אתן להם זכות לדירה ב- 950 אלף ש"ח, כשבאותו זמן מכרתי דירה במיליון שלוש מאות" (פרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 15.1.2015 בעמ' 46, שורות 23-20).

"זו הייתה עסקת מימון עם זכות לדירה. אני הסכמתי לקזז כביכול מהרווח שלי 350 אלף ש"ח בגלל שהייתי צריך את המימון הנקודתי לעסקה" (פרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מיום 15.1.2015 בעמ' 65, שורות 3-4).

           המשיבים לעומת זאת יצאו מהעסקה וידיהם על ראשם. הם נותרו ללא כסף וללא הדירות ועם חוזי הלוואה שחתמו המחייבים אותם לפרוע לבנק את הסכומים שנטלו ממנו, על פי התנאים הקבועים באותם החוזים. בנסיבות אלה ואף שהמשיבים היו שותפים לתכנית הבלתי חוקית שנרקמה בין הצדדים ובקשו להפיק ממנה תועלת בדמות מחיר מופחת ואטרקטיבי לדירות, יחסי הכוחות בין הצדדים ומאזן "הרווח וההפסד" שבו הסתיימה הפרשה לבסוף, מחייבים קביעת מנגנון שערוך של סכומי ההשבה באופן אשר יהיה בו כדי לקרב את המשיבים ככל הניתן אל השווי של הדירות במועד מתן פסק הדין וזאת משיקולי צדק (ראו והשוו: ע"א 7259/15 לביא נ' אורקי בניה שירותים והשקעות בע"מ(17.1.2017) והאסמכתאות שם).

19. המדד אשר מן הראוי לעשות בו שימוש לצורך השערוך על פי העקרונות שפורטו לעיל, הוא מדד מחירי הדירות המתפרסם על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן: המדד הרלוונטי). את הסכום של 275,000 ש"ח ששולם על ידי אורית ביום 24.7.2009, וכן את הסך של 10,000 ש"ח שנזקפו לזכותה כאמור, יש להצמיד למדד הרלוונטי שהיה ידוע באותו מועד כמדד בסיס, דהיינו המדד שפורסם ביום 15.7.2009 ועמד על 212.5, לעומת המדד הרלוונטי הידוע במועד מתן פסק הדין. מדד זה פורסם ביום 15.10.2017 ועמד על 412.6 (להלן: המדד העדכני). לפיכך, על החברה להשיב לאורית כנגד תשלומים אלו את הסך של 553,369 ש"ח (285,000X(412.6/212.5)). אשר לסכום של 665,000 ש"ח ששולם על ידי אורית לחברה ביום 15.9.2009, אותו יש להצמיד למדד הרלוונטי שהיה ידוע באותו מועד, דהיינו המדד שפורסם ביום 15.9.2009 ועמד על 220.6, כמדד בסיס, לעומת המדד העדכני. לפיכך, על החברה להשיב לאורית כנגדו את הסך של 1,243,785 ש"ח (665,000X(412.6/220.6)). ליצחק יש להשיב את הסכום ששולם על ידו ביום 1.8.2009 (240,000 ש"ח) וכן 10,000 ש"ח נוספים בהצמדה למדד הרלוונטי שהיה ידוע באותו מועד, דהיינו המדד שפורסם ביום 15.7.2009 ועמד, כאמור, על 212.5, לעומת המדד העדכני. לפיכך, על החברה להשיב ליצחק כנגד תשלומים אלו את הסך של 485,412 ש"ח (250,000X(412.6/212.5)). אשר לסכום של 665,000 ש"ח ששולם על ידי יצחק ביום 15.9.2009, בסמוך לקבלת ההלוואה מהבנק, אותו יש להצמיד למדד הרלוונטי שהיה ידוע באותו מועד ועמד על 220.6, לעומת המדד העדכני. לפיכך על החברה להשיב ליצחק כנגדו את הסך של 1,243,785 ש"ח(665,000X(412.6/220.6)). אשר לסכום הנוסף בסך 35,000 ש"ח ששולם על ידי יצחק ביום 6.10.2010, סכום זה יש להצמיד למדד שהיה ידוע באותו מועד, דהיינו למדד שפורסם ביום 15.9.2010 ועמד על 260.3, לעומת המדד העדכני. לפיכך על החברה להשיב ליצחק כנגד תשלום זה את הסך של 55,478 ש"ח (35,000X(412.6/260.3)).

           בסך הכל על החברה להשיב, אפוא, לאורית סכום כולל של 1,797,154 ש"ח וליצחק סכום כולל של 1,784,675 ש"ח. ואולם, מן הסכום אשר יש להשיב ליצחק יש לנכות את הסך של 50,000 ש"ח שהחזיר גדי ליצחק, כמפורט לעיל, ואף אותו יש לשערך מיום תשלומו ליצחק על פי המדד האמור.

20. בהינתן העובדה כי הבנק הסתמך על מצגי שווא שהציגו בפניו שני הצדדים כאחד בפרשה זו ועל מנת להבטיח כי סכומי ההשבה ישמשו לפירעון ההלוואות, ראיתי להוסיף ולקבוע את התנאים הבאים לצורך ההשבה:

א.   המצב הרישומי לפיו המגרש הינו בבעלות החברה ועליו הערות אזהרה לטובת המשיבים ולטובת הבנק, יעמוד בעינו עד לפירעון מלוא ההלוואות לבנק.

ב.   עם פירעון מלוא ההלוואות לבנק תמחקנה כל הערות האזהרה האמורות.

ג.    סכומי ההשבה המשוערכים כמפורט בסעיף 19 לעיל, יופקדו על ידי החברה בתוך 30 יום בחשבון נאמנות אשר ינוהל במשותף על ידי עו"ד בן צור ועו"ד רסקין (להלן: הנאמנים) והם יפעלו בשיתוף פעולה ובאופן מיטבי לפירעון מלוא ההלוואות לבנק מתוך סכומים אלה.

ד.   היתרה שתוותר לאחר פירעון ההלוואות, כאמור בסעיף קטן ג (ככל שתיוותר), ולאחר מחיקת הערות האזהרה כאמור בסעיף קטן ב, תועבר על ידי הנאמנים לידי המשיבים בהתאמה.

ה.   הנאמנים יביאו לידיעת הבנק את פסק דיננו זה.

21. לנוכח המסקנה שאליה הגעתי באשר לאי חוקיות המערך החוזי שבו התקשרו הצדדים ובאשר לבטלותו, דין הערעור שכנגד להידחות.

22. סוף דבר - מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחברי לקבל את ערעור החברה, להורות כאמור בסעיפים 20-18 לעיל ולדחות את הערעור שכנגד שהגישו המשיבים. עוד אציע כי בנסיבות העניין ולנוכח האופן שבו התנהלו הצדדים, לא יעשה צו להוצאות בערעורים.

                                                                             ש ו פ ט ת

השופט מ' מזוז:

           אני מסכים.

                                                                             ש ו פ ט

השופטת ע' ברון:

           אני מסכימה.

                                                                             ש ו פ ט ת

           הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות.

           ניתן היום, ‏ד' בחשון התשע"ח (‏24.10.2017).

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   15066340_V13.doc   גק

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il