צד ג'
קלינור שירותים לישראל בע"מ
ע"י בא כוחם עו"ד א.לוי
פסק דין
תביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לטענת התובעת, עת החליקה על גלידה שנשפכה על רצפת הקניון.
התביעה הוגשה כנגד החברה המפעילה והמחזיקה של מרכז קניות בשם "קניון בת ים", היא הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"; "הקניון") וכנגד מבטחת הקניון בזמנים הרלוונטיים, היא הנתבעת 2 (להלן: "הראל").
הנתבעת הגישה הודעת צד ג' כנגד חברת הניקיון, אשר סיפקה - מכוח הסכם התקשרות שנחתם בין הצדדים - שירותי ניקיון בקניון במועדים הרלוונטיים לתביעה (להלן: "קלינור")
העובדות כפי שהן עולות מכתב התביעה:
1.ביום 21.8.2015 טיילה התובעת, ילידת 1948, להנאתה בקניון כשלפתע, בסמוך למדרגות הנעות שליד כניסת "יוספטל", היא החליקה על גלידה שהייתה על הרצפה.
2.כתוצאה מהנפילה נחבלה התובעת בכל חלקי גופה ובעיקר בידה הימנית (ידה הדומיננטית), בצווארה ובראשה (להלן: "התאונה").
3.איש בטחון מטעם הנתבעת שהגיע למקום מיד לאחר התאונה וראה את התובעת כשהיא שוכבת על הרצפה, הזמין אמבולנס של מד"א אשר פינה את התובעת לבית החולים וולפסון. לטענת התובעת, עם הגעת האמבולנס, כ- 20 דקות לאחר שנפלה, הגיע גם עובד ניקיון מטעם הנתבעת לנקות את הרצפה.
4.בבית החולים ולאחר שעברה סדרה של בדיקות אובחן, כי היא סובלת משבר אולקרנון ושבר אספקט לטרלי של דיסק הומרוס במרפק יד ימין.
5.לאחר ביצוע שחזור וקיבוע היד הימנית בגבס, שוחררה התובעת לביתה עם הפניה לקבלת טיפולי פיזיותרפיה בקהילה.
6.מאז התאונה סובלת התובעת מכאבים במרפק יד ימין, מהגבלה ניכרת בתנועות, מאי יציבות של המרפק, מהגבלה קשה בתנועות סיבוביות, מכאבי ראש וסחרחורות ולעיתים קרובות אף מאי שקט נפשי.
7.כתוצאה מהתאונה שהתה התובעת כחודשיים בחופשת מחלה ואף נאלצה לעבור טיפולי פיזיותרפיה רבים אשר לא הואילו. עד היום נזקקת התובעת לעזרת צד ג' בתפקוד היומיומי ובעבודות הבית השונות.
טענות הצדדים:
טענות התובעת:
8.התאונה ארעה בשל רשלנות ו/או מחדלי הנתבעת אשר לא דאגה לבטיחות המבקרים בקניון, ובין השאר לא דאגה לניקיון הקניון ולהסרת מפגעים בשטחו.
9.בשטח הקניון לא הוצבו שלטי אזהרה המתריעים מפני סכנת החלקה המהווה מכשול כמשמעו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לפיכך על הנתבעת נטל הראיה, כי לא היו בנסיבות המקרה התרשלות שתחוב עליה בנזיקין.
10.לחילופין, יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינו היפוך נטל הראיה.
11.לחילופי חילופין, הנתבעת הפרה את הוראות סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שעניינו "הפרת חובה חקוקה".
טענות הנתבעות (כנגד התובעת)
12.לטענת הנתבעות, התאונה ארעה בשל רשלנותה או חוסר זהירותה הבלעדית של התובעת, באופן שמנתק את הקשר הסיבתי האפשרי בין רשלנות הנתבעת (המוכחשת) ובין הפגיעה.
13.בכל מקרה, ככל שיש מקום להטלת חבות, הרי שיש להטילה על קלינור בהיותה חברת הניקיון אשר סיפקה באמצעות עובדיה ומפקח מטעמה שהיה בקניון, את כל שירותי הניקיון בקניון ולכן היא הגורם האחראי, בנוסף לניקיון הקניון גם על הסרת מפגעים.
14.אין בנסיבות המקרה להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעדו" או את הכלל בדבר "חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים" מכוח סעיפים 41 ו-38 (בהתאמה) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. לפיכך נטל השכנוע ו/או חובת הראיה כי דין התביעה להתקבל מוטל במלואו על כתפי התובעת.
15.בנסיבות המקרה אין תחולה להוראות סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שכן הנתבעים ו/או מי מטעמם לא הפרו כל חובה חקוקה.
טענות הנתבעות כנגד צד ג'
16.ככל שהתאונה הנטענת ארעה, היא ארעה מחמת רשלנותה המלאה של קלינור ו/או מי מעובדיה אשר התרשלו הן בביצוע עבודות הניקיון והסרת מפגעים בשטח הקניון והן שעה שלא פיקחו על עובדי הניקיון מטעמה, ובכלל לא עשו די על מנת למנוע התרחשותה של התאונה המוכחשת כשלעצמה.
17.בשל מעשיה ו/או מחדליה של קלינור נותק הקשר הסיבתי בין רשלנות כלשהי מצד הנתבעות לבין הנזק שנגרם לתובעת, ככל שנגרם, דבר המוכחש.
18.סעיף 4.5 להסכם ההתקשרות שנחתם בין הנתבעת לבין קלינור, המכונה "נספח הניקיון" ואשר צורף להודעה לצד ג', מטיל על קלינור חבות לשפות את הנתבעות בכל סכום אותו תחויבנה לשלם לתובעת, בין מכוח חבותן עפ"י פקודת הנזיקין ובין מכוח ההסכם כאמור.
טענות קלינור (צד ג'):
19.קלינור הכחישה את נסיבות האירוע ובכל מקרה גם הכחישה את הקשר הסיבתי בין האירוע ובין אחריותה לנפילת התובעת. לטענתה, ככל שארעה נפילה, היא אינה קשורה כלל לעבודות הניקיון שבוצעו ע"י קלינור, אלא מקורה בכך שמרצפות ריצפת הקניון חלקות ויכולות לכן לגרום להחלקה, ללא קשר לעבודות הניקיון שמבוצעות עליהן.
20.כאמור, אין לקלינור כל מעורבות באירוע הנטען, ככל שזה ארע, ובכל מקרה האחריות הבלעדית מוטלת על הנתבעת, שכן:
א.היא הייתה האחראית הבלעדית לאיתור והסרת מפגעים בשטח הקניון;
ב.חרף שטחי הקניון הרחבים, הנתבעת צמצמה את כמות עובדי הניקיון לכדי כמות הפחותה מהמינימום הנדרש;
ג.היא זו אשר קבעה את כמות עובדי הניקיון בכל משמרת לרבות מצבת העובדים וכן את הגדרת תפקידם בכל רגע נתון.
ד.היא זו אשר פיקחה על עובדי הניקיון שעבדו בקניון;
ה.עבודות הניקיון שבוצעו על ידי קלינור בוצעו לשביעות רצונה של הנתבעת.
21.קלינור גם הכחישה את הרלוונטיות של נספח הניקיון, בטענה שמדובר בהסכם חלקי שצורף להודעה לצד ג'. בכל מקרה טענה קלינור כי היא לא הפרה איזה מהוראות ההסכם. ודוק: קלינור פעלה בהתאם להסכם שנכרת עמה ובהתאם לשינויים שבוצעו בהסכם על ידי הנתבעת על דרך של התנהגות.
נכותה של התובעת:
22.הצדדים הגיעו להסכמה לפיה נכותה הרפואית האורתופדית הצמיתה של התובעת הינה בשיעור 10% [ראו החלטה מיום 5.7.17, עמ' 2 לפרוטוקול שו' 30-31].
הראיות:
23.מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה, תצהירה על כל נספחיו הוגש וסומן ת/1;
כמו כן , הוגש מטעם התובעת תצהיר תשובות לשאלון מטעם קלינור, סומן ת/2
24.מטעם הנתבעות העידו:
א. טוביה ורדי, קב"ט הנתבעת (להלן: "ורדי") - תצהירו הוגש וסומן נ/1;
ב. אבי שוכמן, מנכ"ל הנתבעת (להלן: "שוכמן") - תצהירו הוגש וסומן נ/2;
כמו כן, הוגש תיק מוצגים שכלל את המסמכים הבאים אשר עקב תקלה לא סומנו בנפרד:
א. דו"ח אירוע, נספח א';
ב. חוות דעת רפואית, נספח ב';
ג. שאלון ותצהיר תשובות לשאלון, נספח ג';
ד. הסכם ההתקשרות בין הנתבעת לצד ג' "נספח הניקיון", נספח ד';
ה. דוחות נוכחות של עובדי הניקיון מיום האירוע, נספח ה'
25.גם מטעם קלינור הוגש תצהיר ותיק מוצגים, ואולם לבקשת ב"כ קלינור הוריתי ביום 28.2.19 (עמ' 25 לפרוטוקול), על משיכת התצהיר ותיק המוצגים מתיק בית המשפט.
בסופו של דבר מטעם קלינור הוגשה רק התמונה עליה סימנה התובעת את מקום נפילתה - נ/3.
השאלות המשפטיות:
26.שתיים הן השאלות בהן עלי להכריע במסגרת פסק הדין.
הראשונה: שאלת החבות כאשר במסגרתה יש לבחון:
א.האם התובעת הרימה את הנטל והוכיחה את עצם קרות האירוע הנטען על ידה ואת נסיבות פציעתה?
ב.ככל שהתשובה חיובית כי אז יש להכריע האם ניתן להטיל חבות על הנתבעות.
ג.ככל שהתשובה חיובית, כי אז יש להוסיף ולבחון האם ניתן לחייב את קלינור בשיפוי הנתבעים.
השניה : שאלת הנזק, דהיינו - מהם נזקיה של התובעת.
דיון:
טענה מקדמית : היפוך נטל הראיה:
27.התובעת טוענת, כי יש מקום להעברת נטל הראיה אל כתפי הנתבעות וזאת מכוח הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תוך החלת עקרון "הדבר מדבר בעדו".
28.אפתח ואומר כי לטעמי טענה זו דינה להידחות ואסביר:
29.סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) מונה שלושה תנאים מצטברים, שבהתקיימם יועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעות:
א.לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק;
ב.הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע;
ג.אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.
30.בע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז(2) 674 פסק בית המשפט העליון:
"הרעיון ההוא [הדבר מעיד על עצמו - מ.ס.ש.] אינו תופס אלא: כאשר הרשלנות (לכאורה) ידועה, והמעשה אינו ידוע, אך לא בהיפוכו של דבר: כאשר המעשה ידוע, אלא שעדין אין אנו יודעים, אם הוא מהווה רשלנות או לא. על שאלה זו על השופט לענות, מתוך שיקולים משפטיים, ואינו יכול להשליך יהבו על 'המכסימה' ההיא."
וראה גם את שנקבע ברע"א 3447/07 ד"ר דוד נ' אוחנה [פורסם בנבו, 16.9.08].
31.בענייננו, התובעת יודעת מהן נסיבות התאונה והדיון נסוב רק סביב השאלה, האם נסיבות אלו מקימות לנתבעות חבות בשל רשלנות. משמדובר במחלוקת משפטית גרידא, להבדיל מעובדתית, הרי שאין מקום לתחולת הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והעברת נטל הראיה אל כתפי הנתבעות.
החבות
נסיבות קרות התאונה:
[הערת מתודית: כל ההפניות להלן הינן לפרוטוקול הדיון מיום 28.2.2019 אשר יכונו להלן: "פרוטוקול" או "שם", לפי העניין. כמו כן, כל ההדגשות אינן במקור אלא אם צוין אחרת.]
32.נדמה, כי אין חולק בדבר עצם קרות התאונה ונסיבותיה כמתואר ע"י התובעת. כך תיארה התובעת את אירוע התאונה בסע' 2 לתצהירה:
"ביום 21.8.2015 בסביבות השעה 13:00, עת פסעתי להנאתי בקניון בת ים בסמוך למדרגות הנעות מכניסת "שער יוספטל", נתקלתי לפתע במפגע של גלידה על הרצפה במקום, ועקב כך מעדתי, נפלתי ונחבלתי (להלן: "התאונה")."
33.במהלך חקירתה, משנשאלה לגבי סוג המפגע, השיבה:
"ש. את כתבת בתצהיר שלך בסעיף 2 שנתקלת לפתע במפגע של גלידה על הרצפה במקום. איך את יודעת שמדובר בגלידה?
ת. זה היה נראה כמו שלולית של גלידה.
ש. זה עדיין היה חלק מהגלידה קפוא?
ת. לא. זה היה שלולית כמו שמן, מים.
ש. באיזה גודל?
ת. אני מציירת על דף את גודל העיגול. למיטב זכרוני זה היה בצבע חום. (פרוטוקול מיום 28.2.2019, עמ' 11 ש' 21-27).
34.כך תאר ורדי בחקירתו לפני את התאונה:
"ש. מה ראית כשהגעת?
ת. ראיתי את הגברת שוכבת ולידה גלידה כמו עיגול של גלידה וטיפה מסביב.
...
ש. באיזה צבע זה היה?
ת. לדעתי זה חום
...
ש. אמרת שהיה חלק עליון וקצת שלולית. היה חלק במצב קפוא?
ת. נכון." (שם, עמ' 18 ש' 15-24 וכן ר' סע' 2 לתצהירו).
35.עולה אפוא, כי למעשה אין מחלוקת בין הצדדים שהתובעת החליקה על גלידה שהייתה על רצפת הקניון.
האם נסיבות קרות התאונה עולות כדי רשלנות הנתבעת?
36. לטענת התובעת - הגלידה הייתה כולה במצב נוזלי, מה שמעיד כי צוות הניקיון השתהה בסילוק המפגע ומכאן - הרשלנות.
לעומת זאת ורדי העיד, כי חלק מהגלידה שהייתה על הרצפה הייתה במצב צבירה נוזלי וחלק עדיין במצב קפוא. לשיטת הנתבעת, העובדה שהגלידה שנפלה על רצפת הקניון לא נמסה לחלוטין ואף הייתה עדיין בחלקה קפואה מלמדת, כי המפגע הנטען נוצר זמן קצר מאוד עובר לאירוע ההחלקה ועוד בטרם הספיק צוות הניקיון מטעמה לנקות את הגלידה שנפלה במסגרת הרוטינה השגרתית של הניקיון.
37. אין חולק, כי הנתבעת, בהיותה מפעילה או מחזיקה של מקרקעין, נושאת בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הבאים בשעריה, ובכלל זה כלפי התובעת.
38.מנגד, נקבע בפסיקה כי ככלל נפילה או החלקה הינם בגדר סיכון טבעי ורגיל בשגרה היומיומית, ומשכך לא כל נפילה מעידה או החלקה מטילה חבות אוטומטית של בעלי ומחזיקי המקרקעין כלפי המועד או המחליק (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י לז(1) 113).
39.עלינו לבחון אם כן, האם נסיבות המקרה הספציפי מעידות על התרשלות הנתבעת באופן שמקים לה חבות. לאחר ששקלתי טענות הצדדים, אני סבורה כי התשובה לכך חיובית. ואסביר:
40.התובעת העידה, כי בעודה הולכת להנאתה בקניון ומתבוננת בחלונות הראווה, החליקה לפתע. התובעת גם העידה כי בעת הנפילה נעלה סנדלים אורתופדיות ללא עקב (פרוטוקול עמ' 13 ש' 26-29).
41.עוד העידה התובעת, כי הנפילה ארעה בסמוך לדוכן הגלידה אשר הוצב בקומת החנויות ולא בקומת האוכל (שם, עמ' 13 ש' 22, עמ' 14 ש' 11).
מתמונה המציגה את מקום נפילתה של התובעת, שצולמה ימים ספורים לאחר האירוע -נ/3 - עולה, כי אכן מדובר בדוכן גלידה שהוצב ברחבת הקניון, מחוץ למתחם האוכל.
42. כאמור אין חולק כי התובעת נפלה בסמוך לדוכן גלידה שהוצב בקומת החנויות שבקניון ולא בקומת המזון המהיר.
43.משעה שהנהלת הקניון החליטה להציב דוכן של גלידה שלא בקומת ה'מזון המהיר' מתוך
מטרה להשיא את רווחיה, הרי שהחלטה זו טומנת בחובה - לדעתי - את החובה לדאוג לשירותי ניקיון מוגברים באזור הצבת הדוכן, לפחות כפי שהיה נהוג בקומת המזון, כמו גם לגידור הדוכן וסביבתו.
44.לטעמי אין זה סביר לצפות ממי שבא לבלות בקניון כי ילך כל הזמן כשעיניו מופנות לרצפה כדי לוודא שהיא נקיה, וזאת תחת להתבונן בחלונות הראווה. זוהי בדיוק הסיבה בגינה, ישנה הפרדה מלכתחילה בין קומות המסחר לקומת המזון.
45.נשאלת אפוא השאלה האם הנתבעת אכן עמדה בחובתה המוגברת כאמור לדאוג לניקיון קומת המסחר ליד מקום הצבת דוכן הגלידה. כאמור לטעמי התשובה לכך שלילית.
שוכמן העיד כי בקומת המזון המהיר הם דאגו לספק שירותי ניקיון מוגברים (עמ' 20 ש'11-12):
"....בהתייחס לשאלה הקודמת שאמרת שיש איזור של מזון מהיר,
שם האיזור מתוגבר כי יקר עסקי המזון נמצאים שם".
לעומת זאת טען, כי עצם העובדה שהוצב דוכן של ממכר מזון בקומת מסחר אין בה כדי לחייב שירותי ניקיון מוגברים גם לא בסמוך לדוכן:
"ש. היות ויש דוכן מזון, היה צריך להיות ניקיון מוגבר?
ת. אני חולק עליך... (עמ' 19 שו' 31 עמ' 20 ש' 1)
לא זו אף, זו גם מעדותו של ורדי לא ברור האם בפועל ניתנו שירותיניקיון מוגברים בקומת המסחר, בסמוך לדוכן הגלידה, אם לאו.
יחד עם זאת שניהם העידו כי בקומת המסחר הייתה רק עובדת ניקיון אחת שהייתה אמונה על כל הקומה ולאו דווקא על האזור שבו הוצב דוכן הגלידה.(שם, עמ' 16 ש' 22-24 וגם עמ' 21 ש' 2-7)
46.מהמקובץ עולה כי לא רק שהנתבעת לא דאגה לניקיון מוגבר, היא גם לא הוכיחה כי די היה בשיטת העבודה שהייתה נהוגה בקומת המסחר, וזאת בהינתן קיומו של דוכן גלידה בקומה זו. לשון אחר, הנתבעת לא הרימה את הנטל ולא הוכיחה את אופן שיטת הניקיון, כמו גם את משך הזמן שלקח להקיף את כל הקומה מצד לצד, ולמעשה לא הוכיחה כי די היה בשיטת הניקיון שהנהיגה בקומה כולה גם ביחס לאזור בו הוצב דוכן גלידה, על כל המשתמע מכך, כפי שפורט לעיל
47.עוד למשל, לא הובאה לעדות אותה מנקה, או האחראית עליה (אירה) או מנהל האחזקה, כל זאת כאשר לגבי עובדת הניקיון העיד ורדי כי במאמץ סביר ניתן היה לאתרה (שם, עמ' 16ש' 27-28).
העובדה שהדבר לא נעשה מחייבת הפעלת החזקה, לפיה אי הבאת ראיה רלוונטית פועלת כנגד בעל הדין שאמור היה להביאה ומחזקת את ראיותיו של הצד שכנגד (רע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס ואח' נ' הכונס הרשמי [ניתן בנבו, 26.10.2005, פסקה 12 לפסה"ד].
נכון הוא, כי הנטל להוכיח את התביעה מוטלת על התובעת ולא על הנתבעת, אך משעה שמדובר בעדים, שחלקם לפחות, הינם עובדים של הנתבעת והינם בשליטתה הבלעדית, הרי שלא ניתן לפטור אותה מחובתה הבסיסית לזמן עדים שבעדותם יהיה כדי לשפוך אור ביחס לאותן הסוגיות הטעונות בירור במישור העובדתי.
48.זאת ועוד, הנתבעת אחראית לנזקי התובעת גם מתוקף היותה המחזיקה והמפעילה של הקניון. לשון אחר, על הנתבעת חלה הן חובה מושגית והן חובה קונקרטית לדאוג לבטיחות הבאים בשעריה, ובכלל זה לתובעת.
49.לטעמי, במסגרת אחריותה זו של הנתבעת עליה לדאוג לשלומם של באי הקניון ולא די בשכירת חברת ניקיון, אלא חלה עליה החובה גם לוודא שחברת הניקיון (קלינור) אכן ממלאת אחר ההסכם.
לשון אחר, אין בכריתת החוזה כדי לפתור את הנתבעת מחובתה לפקח שאכן קלינור מבצעת את המוטל עליה עפ"י ההסכם שנחתם ביניהם.
משנשאל שוכמן לגבי אופן הקצאת עובדי הניקיון והאם נושא זה הופקד כל כולו בידי קלינור השיב, כי בקניון ישנם כ-12 מאבטחים, ביניהם גם סיירים, מנהל, עובדי אחזקה, אנשי שיווק שהם עובדי הנתבעת שתפקידם, בנוסף לעובדי קלינור, לערוך סיורים בקניון ולאתר מפגעים. (שם, עמ' 21 ש' 12-14, 19-20).
מעדותו של שוכמן, כמו גם מהתנהלות הנתבעת בפועל עולה, כי למעשה גם הנתבעת עצמה מסכימה שעל אף שנחתם חוזה בין הקניון לקלינור, עדיין חלה על עליה חובת פיקוח בכל הקשור לניקיון הקניון.
50.בהינתן כל האמור, המסקנה המתבקשת היא כי הנתבעת לא הוכיחה שנקטה באמצעי זהירות מוגברים כדי למנוע מפגעים ברצפת הקניון בסמוך לדוכן הגלידה, שכאמור היה ממוקם בקומת החנויות ולא בקומת המזון המהיר.
דהיינו - הנתבעת התרשלה כלפי התובעת בכך שלא נקטה בזהירות מוגברת ולא פעלה למניעת לכלוך על רצפת הקניון בסמוך לדוכן הגלידה.
51.לנוכח המסקנה אליה הגעתי, הרי ששיעור האחריות שיש ליחס לנתבעת ידון להלן לאחר שתידון ותוכרע השאלה האם יש ליחס לתובעת אשם תורם אם לאו.
האם ניתן ליחס לתובעת אשם תורם:
52.הלכה פסוקה היא, כי האשם התורם מבטא את תרומתו העצמית של הניזוק לקרות הנזק, (ע"א2904/92 עירית תל אביב נ' עזבון המנוח לטרהויז על ידי מנהל עיזבונו אפרים אוריון, פד"י נ(1) 754).
במילים אחרות, כדי לקבוע אשם תורם יש להראות כי הנזק, כולו או מקצתו, נגרם עקב התרשלות הניזוק. יש להראות כי הניזוק לא נקט אמצעי זהירות שאדם סביר היה נוקט בהן באותן נסיבות. בהעדר קשר סיבתי בין רשלנותו הנטענת ובין קרות הנזק מידי המזיק, אין מקום לקביעת אשם תורם.
53.בענייננו מצאתי, כי דין טענת הנתבעת בדבר יחוס אשם תורם לתובעת להתקבל. ואסביר:
54.התובעת העידה, כי הלכה בקניון תוך שהיא מסתכלת סביב ולא שתה לבה על הרצפה (פרוטוקול, עמ' 12 ש' 4-5).
55.אמנם נכון כי על הקניון מוטלת חובה מוגברת לדאוג לניקיון סביב דוכני האוכל. יחד עם זאת אני סבורה כי הגם שמבקר לא אמור ללכת כשעיניו מושפלות מטה כדי להימנע ממכשולים, אלא להסתכל ולהתרשם מחלונות הראווה, עדיין ניתן לצפות ממנו כי ישים לב לדרך שלפניו.
ובענייננו - אני סבורה כי היה על התובעת להקפיד הקפדה יתרה שעה שפסעה ליד דוכן גלידה לא מגודר.
56.מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, שעה שאך טבעי הוא, ונדמה כי עובדה זו ידועה לכל אדם סביר, שבקרבת דוכן גלידה יכול ולאור טיבן של גלידות להמס ולנזול בתוך פרק זמן קצר, תימצא גלידה על הרצפה.
57.ועוד, שעה שגלידה אינה מסוג המאכלים המחייבים ישיבה ליד שולחן אלא ניתן לאוכלה תוך כדי הליכה, הרי שהיה על התובעת להקפיד ולהיזהר יותר בהליכתה.
58.באשר לבחינת הקשר הסיבתי בין האירוע לבין התוצאה, כבר נקבע כי:
"משנקבע כי התנהגות התובע הייתה אחד הגורמים לתאונה, נתקיים הקשר הסיבתי העובדתי ואין זה משנה שהתנהגותו הייתה רק אחד הגורמים, כל עוד היה זה גורם הכרחי, שבלעדיו לא הייתה התאונה קורית." [ע"פ 84/85 דני בן שמואל ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 141, 156].
59.בהינתן כל האמור, ושעה שמצד אחד מצופה שריצפת קניון תהא תמיד נקיה, ואילו מצד שני לא נתן לפטור את התובעת מחובתה לשים לב למסלול הליכתה ראיתי להעמיד את אשמה התורם של התובעת על 25%.
60.משייחסתי לתובעת אשם תורם בשיעור 25%, הרי שאחריות הנתבעת לנזק שנגרם לתובעת הינה בשיעור של 75%.
אחריות קלינור - חברת הניקיון (צד ג')
61.הנתבעת ביססה את משלוח ההודעה לקלינור על הוראות הסכם ההתקשרות שנחתם, לטענתה, בינה ובין קלינור, ושעינינו מתן שירותי ניקיון לנתבעת, ונכלל בין היתר מפרט ניקיון (נספח ד' למוצגי הנתבעת).
62.מנגד, טוענת קלינור (פרוטוקול מיום 18.7.2018) שאין לראות ב"נספח הניקיון" חוזה שכן המדובר במסמך חלקי, ללא התחלה וללא סוף.
לטענת קלינור היא הועסקה בקניון שלא במסגרת חוזה, כי אם מכוח הצעת מחיר נושאת תאריך 7.4.2014
63.לאחר ששקלתי אני סבורה שיש לראות, כטענת הנתבעת, בנספח הניקיון כחלק מחוזה מחייב שנכרת בין הנתבעת לקלינור ועניינו ניקיון הקניון. ואסביר:
א.העובדה שמדובר במסמך שאינו נושא תאריך ונחזה להיות חלקי אינו מעלה ואינו מוריד, זאת משעה שמסמך זה נושא, בתחתית כל עמוד, הן את חתימתה של הנתבעת( חתימה + חותמת) והן חתימת קלינור (חתימה + חותמת), וחתימות אלה זהות לאלה המופיעות בהצעת המחיר, שלגביה לא טענה קלינור כי המסמך אינו חלק מההתקשרות ביניהם.
ב.משעה שקלינור לא סיפקה הסבר סביר ומניח את דעת, מדוע אם כטענתה אין המדובר בחוזה מחייב מופיעה חתימתה על כל אחד מעמודי החוזה, הרי שמסקנה המתבקשת היא כי מדובר בחוזה מחייב במישור היחסים שבין הנתבעת לקלינור.
64.לא זו אף זו, עיון בנספח הניקיון מלמד כי הוא כולל פרטים מהותיים לעסקת ההתקשרות, החל ממטרות והיקף הניקיון, עובר דרך רשום ונוכחות עובדים, מטלות וסמכויות, צוותי עבודה במשמרות, חומרי ניקיון וכלי עבודה, מפרט הניקיון, עבודות תקופתיות וכלה בשיעור קנסות שיוטלו בגין אי עמידה בתנאים שנקבעו.
משכך, ולאחר ששקלתי טענות הצדדים, סבירה בעיני יותר טענת הנתבעת כי ההתקשרות שבינה לבין קלינור התבססה הן על נספח הניקיון שם פורטו תנאי ההתקשרות המהותיים, והן על הצעת המחיר- וכך אני גם קובעת.
65.נוכח קביעתי זו נבחן כעת מהן חובותיה של קלינור כלפי הנתבעת מכח הסכם הניקיון
66.בסעיף 1.7.1 לנספח הניקיון שכותרתו 'מפגעי בטיחות' נקבע:
"בכל מקרה בו נוצר מפגע בטיחותי, יטפל בו הצוות הקבוע
באופן מיידי וברציפות עד לפתרון המלא, לרבות בדרך
של התקנת אמצעים המתאימים להגנת אזור המפגע,
לרבות ע"י חסימה זמנית ושילוט מתאים ובמיוחד,
אך לא רק, מפני סכנת החלקה באזור רטוב או חלק, מפני דיירים עובדים ומבקרים, העלולים להסתובב
בתחום המפגע."
67.וסעיף 1.7.2 נקבע:
"לצורך ביצוע התחייבויותיו עפ"י הסכם זה תדאג החברה
להעסקת מספר עובדים שיספיק לביצוע העבודה,
כאשר מספר העובדים לא יפחת ממספרם בטבלה המצורפת..."
68.וסעיף 2.1 להסכם שכותרו "מטלות וסמכויות" נקבע:
"המפקח הראשי, ינהל את העבודה באופן שוטף,
בכל שעות פעילות צוות היום בבניין ויהיה בעל
סמכות להחליט על הפניית משאבי כ"א, כלים
וחומרים לפי צורכי העבודה בפועל. המפקח
הראשי יוכל לשמש גם כמנהל העבודה בפועל
ויהיה אחראי לכך שבכל שעות הפעילות ביום
ובערב יהיו בבנין מספר מספיק של מפקחים
ועובדים כנדרש לביצוע העבודה, אך לא פחות
מהמינימום הנדרש להלן..."
69.מהאמור עולה, כי פעולות הניקיון לרבות פעולות הפיקוח וההחלטה בדבר הקצאת עובדי ניקיון נוספים בהתאם לצורך, נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של קלינור.
70.ודוק: למסמך שכותרתו: "הגשת הצעת מחיר לביצוע עבודות הניקיון בקניון בת ים" (שצורף גם לנספח הניקיון) מצורפת טבלת תקן כוח אדם חובה, ממנה ניתן ללמוד כי מספר עובדי הניקיון המינימלי שקלינור נדרשה להקצות בימי שישי לביצוע כל התפקידים עמד על 9 עובדים, כשכל עובד נדרש לעבוד 7 שעות וזאת בנוסף למפקח ניקיון למשמרת בוקר-צהריים שנדרש לעבוד 8 שעות. כלומר בכל יום שישי, כמו גם במועד הרלוונטי לתביעה, היו צריכים להימצא בקניון לכל הפחות, 9 עובדי ניקיון ומפקח ניקיון.
בפועל, מדו"ח הנוכחות עולה כי ביום האירוע עבדו בנתבעת 13 עובדי ניקיון כולל מפקחת הניקיון, אירה. כלומר, ביום האירוע סיפקה קלינור את כמות העובדים המינימלית הנדרשת ואף למעלה מכך. כך גם עולה מעדותו של שוכמן (פרוטוקול, עמ' 24 ש' 17-18).
71.השאלה הנשאלת היא, האם היה די בעובדים אלה והאם קלינור פעלה לבצע חלוקה נכונה של עובדי הניקיון על פני כל שטח הקניון.
דהיינו, האם היה על קלינור לדאוג כי ליד דוכן הגלידה, שם נפלה התובעת, כמו גם בקומת המזון המהיר, תהא המצאות מוגברת של עובדי ניקיון? לטעמי התשובה חיובית ואסביר:
72.עפ"י ההסכם התחייבה קלינור לדאוג ולהסיר כל מפגע בשטח הקניון באופן מיידי. ברי, כי יש לפרש את המילה "מיידי" בהתאם לנסיבות, שהרי לא ניתן לצפות מעובד ניקיון להימצא בכל אזור בכל רגע נתון ולהסיר מפגע על אתר. יחד עם זאת, היינו מצפים שקלינור כן תדאג לווסת בין עובדי הניקיון השונים באופן ששירותי הניקיון שיינתנו על ידה באותם חלקי קניון בהם הוצבו דוכני אוכל בין אם בקומת המזנון המהיר ובין אם ביתר קומות הקניון יהיו מתוגברים.
מהעדויות עולה כי דבר שכזה לא נעשה. נהפוך הוא, ורדי אף העיד על צמצום מצבת כח האדם.
73.כאמור - לטענת קלינור לנוכח מאמצי הנתבעת לחסוך בהוצאות הניקיון היא הורתה לקלינור להעסיק את מספר העובדים המינימאלי.
לטעמי, טענה זו דינה להידחות ולו משום שעפ"י הסכם הניקיון שיקול הדעת בעניין הקצאת עובדי ניקיון מצוי בידי קלינור בלבד (סע' 2.1 לנספח הניקיון המצוטט דלעיל). בסמכותה לקבוע האם מצבת עובדי הניקיון מספקת או שדרושים עובדים נוספים מעבר לרף המינימלי שנקבע בהסכם.
לכן גם אם נכונה הטענה ולפיה הנתבעת ביקשה לחסוך בהוצאות, ויוער מיד כי מדובר
בטענה שלא הוכחה שכן קלינור לא הביאה ולו בדל של ראיה (עד או מסמך) כדי לתמוך
בטענתה זו, עדיין בהיותה סותרת את המוסכם בין הצדדים אין בה לטעמי כדי ל"שחרר"'
את קלינור מחובתה.
לא זו אף זו - קלינור גם לא הוכיחה כי פנתה, כנטען על ידה, לנתבעת והודיעה לה כי לאור הקיצוץ בכח האדם יפגעו שירותי הניקיון ולא ניתן יהא לבצע ניקיון של הקניון באופן מיטבי. כך למשל, לא הוצגו כל התכתבויות בעניין.
האמור מקבל משנה תוקף נוכח עדותו של שוכמן לפיה טבלת הנוכחות של המנקים נבנתה ביחד עם חברת הניקיון ותאמה את דרישותיה ובקשותיה של חברת הניקיון באותה עת (פרוטוקול, עמ' 20 ש' 1-3; עמ' 24 ש'6-8).
74.זאת ועוד - הנתבעת מנסה גם להסתמך על חובת השיפוי המפורטת בסעיף 4.5 להסכם. קלינור לעומת זאת מכחישה טענה זו. לטענתה, מדובר בסעיף שהוא חלק מפרק 4 להסכם ההתקשרות המכונה "חומרי ניקיון וכלי עבודה" ועניינו נזק לרכוש ושימוש בחומרים שעלולים לגרום לנזק, הא ותו לא.
לאחר שעיינתי בסעיף האמור דעתי כדעת הנתבעת. קריאה פשוטה של סעיף 4.5 אכן מלמדת כי הוא אינו עוסק בשיפוי בגין נזקי גוף ועל כן איננו רלוונטי לענייננו.
לסיכום שאלת האחריות:
75.לאור כל המקובץ לעיל ומשעה שקבעתי כי לתובעת אשם תורם לקרות התאונה אותו העמדתי על 25% , ראיתי לחלק את האחריות בין הנתבעות וקלינור, כדלקמן:
הנתבעות - תשאנה ב - 75% מנזקי התובעת.
קלינור - הנתבעות זכאיות לשיפוי מקלינור בשיעור 30% מהסכום אותו תשלמנה לתובעת.
שאלת הנזק
76.הצדדים הגיעו להסכמה בדבר הנכות הרפואית הצמיתה של התובעת והעמידו אותה על10%.
77.התובעת טוענת, כי נכותה התפקודית גבוהה מנכותה הרפואית, שכן בעקבות התאונה היא סובלת מכאבים וממגבלות תנועה במרפק יד ימין וכן קושי בהפעלת יד ימין. עוד טוענת התובעת כי מאז התאונה היא עצבנית וסובלת מכאבי ראש עזים וממצבי לחץ (סטרס).
78.התובעת גם העידה כי מאז התאונה היא מתקשה בביצוע מטלות שונות ובהרמת משאות ואף אינה יכולה להרים את היד למעלה (פרוטוקול, עמ' 13 ש' 5-6 ו- 10).
79.בהינתן שלא הומצאו ראיות על עזרה מוגברת או על טיפולי פיזיותרפיה מוגברים, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים וכמובן בהתחשב ביתר הראיות שהוצגו לי, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין יש להחיל את ההלכה הנוהגת ולפיה בהעדר נסיבות מיוחדות יראו את הנכות התפקודית כזהה לזו הרפואית [ראו ע"א 4946/06 צל דוד נ' אליהו חברה לביטוח , נבו (31.1.08)]
הוצאות רפואיות :
לעבר:
80.מדובר 'בנזק מיוחד' שהכללים להוכחתו ברורים וידועים לכל, ומשכך לא מצאתי לחזור עליהם [ראו: ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע, פד"י לה (2) 800, 809; ע"א 605/88 תבורי בית חרושת למשקאות קלים בע"מ ואח' נ' מעיינות הגלילי המערבי סוכנויות (1979) בע"מ ואח', פד"י מה(1) ]1010.
התובעת צירפה לכתב התביעה קבלות בסך כולל של 630 ₪ (במעוגל) על אף האמור אני מוכנה להניח כי בעקבות התאונה נגרמו לה הוצאות בגין נסיעות לטיפולי פיזיותרפיה ואף בגין רכישת משככי כאבים.
לפיכך ראיתי לפסוק בגין אב נזק זה פיצוי גלובאלי בסך של 2,000 ₪.
לעבר:
התובעת לא הוכיחה כי תיזקק בעתיד לטיפולים או אביזרים רפואיים בכלל ובאופן חריג בפרט. לפיכך ומשעה שלא הוכח צורך בהוצאות רפואיות בעתיד או בנסיעות לטיפולים שכאלה. בכל מקרה לאור הקבוע בחוק ההתייעלות הכלכלית במשק - תשס"ט -2009 (חוק ההסדרים) ובע"א 5557/95 סהר נ' אלחדד, פד"י נא (2) 724, לא ראיתי לפצות את התובעת בגין אב נזק זה לעתיד.
עזרת זולת (עבר ועתיד)
81.הגם שמדובר ב'נזק מיוחד', הרי שלנוכח טיב הפגיעה ומיקומה אני מוכנה להניח כי בתקופת אי הכושר המלא נעזרה התובעת באחייניתה או בבני משפחה אחרים גם אם אלו לא באו להעיד.
לפיכך גם אם אין המדובר בעזרה חריגה או עזרה מוכחת בפועל, עדיין ועפ"י הפסיקה הנוהגת [ראו ת"א (מחוזי חיפה) 32942/04/11 פריג' נ' המאגר הישראלי לביטוחי רכב - הפו"ל (23.3.15)] זכאית התובעת לפיצוי גלובאלי.
82.לאור האמור ובהעדר נתונים על תשלומים בפועל בגין עזרה בעבר, וכן בהעדר כל אינדיקציה על לקיחת עזרה בתשלום בהווה, ובהסתמך על הכלל הנוהג בדיני הנזיקין ולפיו 'העבר מלמד על העתיד', וכן על גיל התובעת ושיעור הנכות, זו הרפואית וזו התפקודית, ראיתי להעמיד את הפיצוי בגין אב נזק זה בעבר ובעתיד על סך גלובאלי של 55,000 ₪.
כאב וסבל
83.בהינתן כל האמור עד כאן ובהתחשב בין השאר בטיב הפציעה ומיקומה וכן בשיעור הנכות ראיתי להעמיד את הפיצוי בגין אב נזק זה על סך 35,000 ₪.
לסיכום:
84.הוצאות רפואיות עבר ועתיד2,000 ₪
עזרת זולת עבר ועתיד55,000 ₪
כאב וסבל35,000 ₪
סה"כ 92,000 ₪
סוף דבר:
85.התביעה כנגד הנתבעות מתקבלת.
86.לנוכח חלוקת האחריות כפי שפורטה על ידי בסעיף 74 לעיל וסך הפיצוי הכולל אליו הגעתי כמפורט בסעיף 84 לעיל, על הנתבעות, באמצעות הראל, לפצות את התובעת בסך של 69,000 ₪ , המהווה כאמור 75% מסך הפיצוי הכולל.
87.כמו כן תישאנה הנתבעות בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד ומע"מ בסך של 16,146 ₪.
88.סה"כ תשלמנה הנתבעות לתובעת, באמצעות הראל, סך של 85,146 ₪.
89.כמו כן תשלמנה הנתבעות לתובעת 75% מעלות חוות הדעת, שכר עדים ואגרת בימ"ש עפ"י קבלות, כאשר סכומים אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הוצאתם ועד לתשלום המלא בפועל.
90.קלינור:
א.תשפה את הנתבעות בסך של 25,543 ₪ המהווים 30% מהפיצוי בו חוייבו הנתבעות ולרבות שכר טרחת עו"ד (כולל מע"מ) כמפורט בסעיפם 86-7 לעיל.
ב. תשפה את הנתבעות ב-30% מהפיצוי שתשלמנה לתובעת בגין עלות חוות דעת, שכר עו"ד ואגרת בימ"ש (עפ"י קבלות).
ב.תישא בשכ"ט הנתבעות לרבות הוצאות בסך כולל של 8,000 ₪
91.המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים כמקובל.
זכות ערעור לבימ"ש המחוזי - כחוק.
ניתן היום, כ"ג אייר תש"פ, 17 מאי 2020, בהעדר הצדדים.
