תביעה לתשלום תגמולים בגין אובדן כושר עבודה ופיצויים בשל הפרת חוזה.
התובעת הודיעה שאינה מבקשת לחסות את שמה בפסק הדין.
עובדות צריכות לעניין וההליכים המשפטיים
1. התובעת מבוטחת אצל הנתבעת (להלן – "הפניקס") בפוליסה לביטוח חיים הכוללת כיסוי לאובדן כושר עבודה מלא וחלקי (להלן – "הפוליסה"). הפוליסה מורה שבקרות מקרה הביטוח, ישולם לתובעת תגמול חודשי כולל שחרור מפרמיה, כאשר ל – 24 התשלומים הראשונים יתווספו הפרשי הצמדה למדד והחל מהתשלום ה – 25, יתווספו רווחי השקעה בלבד. הפוליסה נכנסה לתוקף לאחר שהתובעת חתמה על הצהרת בריאות לפיה לא סבלה ממחלות עצבים, הפרעות נפשיות וכאבי גב. ימים ספורים לאחר מכן, בראשית מרץ 2005, החלה לסבול מטשטוש בראיה, בהמשך אובחנה אצלה טרשת נפוצה והיא פוטרה מעבודתה. כאשר מצבה אפשר, עבדה באופן חלקי מביתה. הפניקס דחתה את תביעתה וביטלה את הפוליסה בטענה שהתובעת הפרה כלפיה חובת גילוי בעת מילוי הצהרת הבריאות. עוד טענה שהפוליסה בטלה שכן הטרשת קיננה בגופה לפני כריתת חוזה הביטוח.
2. התובעת שכרה את שירותיו של עו"ד הורוביץ והתחייבה לשלם לו שכ"ט בשיעור של 20% + מע"מ מכל תשלום שתקבל מהפניקס (להלן – "הסכם שכ"ט"). מאז ועד היום פועל עבורה עו"ד הורוביץ במסירות.
התביעה הראשונה – ת.א. 59544/06
3. התובעת הגישה את תביעתה הראשונה באוקטובר 2006 עבור תגמולים לתקופה מיולי 2005 ועד כולל אוקטובר 2006. ב – 28.7.09 קיבל השופט פורג את התביעה למעט ביחס לחודשים יוני – אוקטובר 2006, בהם עבדה חלקית מביתה וחייב את הפניקס בהוצאות ובשכ"ט בשיעור של 20% בתוספת מע"מ. השופט דחה את בקשותיה לפסוק שכ"ט עבור תגמולים שישולמו בעתיד ולחייב בריבית מיוחדת (להלן – "פסק הדין" ו"החוב הפסוק"). שני הצדדים ערערו לבית המשפט המחוזי (ע"א 2143/09 וע"א 2202/09). הפניקס לא ביקשה לעכב את ביצוע פסק הדין.
4. ב – 23.8.09 שלח עו"ד הורוביץ לפניקס תביעה על אובדן כושר עבודה החל מנובמבר 2006, בצירוף מסמכים רפואיים. ב – 14.9.09, ככל הנראה לאחר מגעים לפשרה, שלח לב"כ הפניקס תלושי שכר ואבחון רפואי שנערך באגף נכות כללית במל"ל. בנוסף דרש ממנה לשלם את החוב הפסוק, תגמולים עבור אובדן כושר חלקי (לטענתו נשמט הכיסוי בפוליסה מעיני בית המשפט בעת מתן פסק הדין) ולפרט רווחי השקעה וחישובים. ב – 26.10.09 שילמה הפניקס בגין החוב הפסוק 108,903 ₪, מהם ניכתה מס הכנסה בסך 7,625 ₪.
התביעה הנוכחית והתפתחויות לאחר הגשתה
5. ב – 28.10.09 הגישה התובעת את התביעה שלפניי על סך 742,197 ₪, בצירוף ריבית מיוחדת, הוצאות ושכ"ט עו"ד: תגמולים כולל שחרור מפרמיה לתקופה מנובמבר 2006 עד נובמבר 2009 ופיצוי בסך 300,000 ₪ על עגמת נפש. בהיעדר מידע על רווחי השקעה, הוסיפה לתגמולים הפרשי הצמדה וריבית אמצע תקופה.
6. ב – 3.12.09 כתבה הפניקס לעו"ד הורוביץ שבכוונתה לזמן את התובעת לבדיקה רפואית ועליה להגיע לבדיקה עם מסמכים רפואיים עדכניים. 5 ימים לאחר מכן הגישה כתב הגנה. מעבר למחלוקת ביחס לעגמת נפש, ביקשה לסלק על הסף את תביעת התגמולים בנימוק שטרם גיבשה את דעתה והחלה לברר את מצבה הרפואי העדכני. ב – 23.12.09 כתבה ב"כ הפניקס לעו"ד הורוביץ שהתובעת לא המציאה חומר רפואי מעודכן ודרשה ממנה להמציאו.
7. ב – 11.1.10 קבע ד"ר רורליך המומחה התעסוקתי מטעם הפניקס, שהתובעת אכן איבדה את כושר עבודתה עד סוף 2010, ואז יהיה צורך בבדיקה נוספת.
8. במכתבה לעו"ד הורוביץ מ – 24.1.10 ביקשה ב"כ הפניקס את הסכמת התובעת להשהות את תשלום התגמולים עד להכרעה בערעור. לחילופין ונוכח מצבה הכלכלי הקשה ומתוך התחשבות במצבה, תיאות הפניקס לשלם תגמולים כנגד בטוחות מתאימות. עו"ד הורוביץ דחה את הצעותיה. הוא הוסיף שככל שתשלם שכ"ט, ימליץ לתובעת לוותר על פיצוי בגין עגמת נפש.
9. ב – 1.2.10 ביקשה הפניקס לסלק את התביעה על הסף ולעכב את התשלומים עד להכרעה בערעור. התובעת התנגדה וביקשה פסק דין חלקי על 358,197 ₪ ושכ"ט בשיעור של 20% בתוספת מע"מ. בין לבין התברר שהפניקס לא ביצעה שחרור לפרמיה לחודשים יוני 2005 - ספטמבר 2009 ולשיטתה תיקנה זאת ב – 17.5.10. בתגובתה מ – 14.6.10 הסכימה למתן פסק דין על תגמולים בסך 261,493 ₪ בתנאי שיתר רכיבי התביעה יידחו, התובעת תחויב בהוצאותיה ולחילופין לא תחויב בהוצאות התובעת.
10. בפסק דין חלקי מ – 16.6.10, חייבתי את הפניקס לשלם לתובעת סך של 261,493 ₪ בצירוף הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 13,000 ₪ בתוספת מע"מ (להלן – "פסק דין חלקי"). הפניקס קוממה את הפוליסה ושילמה לתובעת תגמולים, לרבות עבור אובדן כושר חלקי, עד כולל יום התשלום - 1.7.10: 261,493 ₪ שילמה עבור התגמולים שנתבעו (עד כולל אוקטובר 2009); 72,408 ₪ שילמה לתקופה שלאחר הגשת התביעה (נובמבר 2009 – יוני 2010) ובסה"כ שילמה 331,901 ₪, מהם ניכתה 75,457 ₪ למס הכנסה. מאז שילמה את התגמולים כסדרם, כ – 9,200 ₪ לחודש.
11. ב – 19.7.10 ביקש עו"ד הורוביץ לצוות על הפניקס להמציא נתונים על רווחי השקעה, הצמדה וריבית. ב – 10.10.10 הגישה הפניקס הודעה נתמכת בתצהיר אקטואר מר וירצבורגר ולפיו גילתה בבדיקתה שטעתה בתום לב וייחסה את נתוני התובעת למבוטח אחר. ב – 13.10.10 זיכתה את התובעת ב – 94,000 ₪ מהם ניכתה 32,202 ₪ למס הכנסה.
12. פקיד השומה השיב לפניותיו של עו"ד הורוביץ במכתבו מ – 16.12.10 (חתום בידי רו"ח הניג, אין קשר לבית המשפט). במכתב נאמר שנישום המקבל מחברת ביטוח פיצוי בגין אובדן כושר עבודה עח"ש שנים שקדמו לשנת קבלתו אינו זכאי לייחסם לאותן שנים ויחויב במס במלוא הסכום באותה שנה. בסופו של דבר בעקבות הכרתה כנכה בשיעור 100%, החזיר פקיד השומה לתובעת בשומת 2010 סך של 88,612 ₪. נותרו בידיו 7,625 ₪ שניכתה הפניקס ב – 27.10.09 ו – 22,262 ₪ שניכתה ב – 1.7.10.
13. ב – 22.6.11 דחה בית המשפט המחוזי את ערעורי הצדדים על פסק הדין בתביעה הראשונה.
תיקון התביעה ב – 26.10.11
14. התובעת תיקנה את תביעתה ע"י החלפת רכיביה. כעת דרשה סעדים בשל הפרת חוזה: פיצוי בסך 515,785 ₪ על עגמת נפש, פיצוי על חיוב יתר במס הכנסה, ריבית על תשלומים שבוצעו באיחור ושכ"ט עו"ד ששילמה והתחייבה לשלם במסגרת הסכם שכ"ט.
15. הפניקס התגוננה וחלקה על הפרת חוזה, על זכאותה של התובעת לסעדים ועל חישוב הנזקים.
16. במהלך שלוש ישיבות הוכחות העידו התובעת, גב' ניבה ליפשיץ, מנהלת מחלקת תביעות ביטוח חיים בפניקס וגב' קרן כרמונה, מנהלת צוות שירות חיסכון ארוך טווח במחלקה. הצדדים סיכמו בכתב.
מחלוקות
17. האם הפרה הפניקס את חובתה לשלם תגמולים, לחילופין האם פעלה בחוסר תום לב. ככל שהתשובה חיובית, מהן השלכותיה על הנזקים הנתבעים: עגמת נפש, חיוב יתר במס הכנסה, ריביות ושכ"ט עו"ד.
18. חישוב הנזקים, ריבית וריבית מיוחדת.
דיון
הפרת חוזה הביטוח ונזקים תוצאתיים
19. סעיף 23 לחוק חוזה הביטוח תשמ"א – 1981 מחייב מבטחת לפעול מיד עם קבלת התביעה לבירור חבותה ומחייב את המבוטח למסור לה מידע ומסמכים הדרושים לבירור, תוך זמן סביר מדרישתה. סעיף 27 לחוק קובע שני מועדים לתשלום תגמולים: כאשר אין מחלוקת – על המבטחת לשלם תוך 30 יום מקבלת הדרישה. כאשר יש מחלוקת והיא מבקשת לברר את חבותה, מרוץ 30 הימים לתשלום תגמולי הביטוח, מתחיל במועד בו היו בידיה המידע והמסמכים הדרושים לשם בירור החבות. המועד לתשלום תגמולים שנויים במחלוקת אינו תלוי במועד ההכרעה השיפוטית או במועד השלמת הבירור על ידי המבטחת. מטרת הסעיף לצמצם ככל שניתן את המצוקה הכלכלית של המבוטח בתקופת הביניים בין קרות מקרה הביטוח לבין תשלום תגמולי הביטוח. הפסיקה מכירה באפשרות לפסוק למבוטח פיצויים בגין נזקים תוצאתיים עקב עיכוב בתשלום תגמולי הביטוח, בכפוף למבחן הצפיות בסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970 (ת.א. (חיפה) 270/00 סקאי קלאב בע"מ נ' סוכנויות פלתורס ביטוח בע"מ ואריה חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 43, פורסם בנבו, ע"א 7298/10 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' אחד העם מזון והשקעות בע"מ, פורסם בנבו).
נזק לא ממוני
20. סעיף 13 לחוק התרופות מאפשר לבית המשפט לפסוק פיצויים בשל נזק לא ממוני בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, בתנאי שהנזק עומד במבחני הסיבתיות והצפיות. לטענת הפניקס, בהתבסס על פסיקת בית משפט שלום, התובעת אינה זכאית לפיצוי על עגמת נפש המתבקש מכוח חוזה ביטוח אובדן כושר עבודה אם אינו נגזר מהפוליסה. הטענה שגויה שכן הנזק הלא ממוני נתבע מכוח הדין ולא מכוח הפוליסה. פסיקת פיצוי על עגמת נפש על רקע סכסוך שיסודו במחלוקת על קיום חיובים חוזיים שמורה למקרים מיוחדים (ע"א 3437/93 אגד אגו"ש לתחבורה בע"מ נ' אדלר, פד"י נד (1) 817, 835), למשל כאשר התועלת העיקרית שמבקש אחד הצדדים להפיק מהחוזה היא יותר רוחנית – נפשית מרכושית (ש. ולר, ביטוח – פירוש לדיני החוזים מיסודו של ג. טדסקי, כרך א', עמ' 611). ההלכה הפסוקה אינה שוללת פיצוי מבוטח על עגמת נפש (ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' ישר, פד"י מט (2) 749, 778). התכלית ביסוד רכישת הביטוח היא קניית שקט נפשי, הפרת החוזה שומטת את היסוד תחת רעיון הביטוח וניתן לצפות שתגרום למבוטח עגמת נפש (י. אליאס, דיני ביטוח (2009) עמ' 757). ולר מציע שציפייתו של המבוטח לשקט נפשי מקרבת את חוזה הביטוח לאותם מקרים.
21. סעיף 13 אינו מפרט שיקולים לקביעת היקף הפיצוי. במקרים בהם הכירו הערכאות הראשונות בעגמת נפשו של המבוטח, פסקו לפי אומדן (כך לדוגמא 12,500 ₪ שנפסקו בת.א. (ראשל"צ) 7151/01 דורי נ' איילון, פורסם בנבו והשוו לרמת הפיצוי בארה"ב המובאת במאמרה של ש. נתניהו, חובת תום הלב של המבטח, הפרקליט מה (א), 14, בעמ' 35). הפניקס הפנתה לפסיקה שעסקה בהפרת חוזים בעלי תועלת רכושית מובהקת וחוזה עבודה שהופר מבלי לגרוע מפרנסתה של העובדת. לא איתרתי בפסיקה אמות מידה לפיצוי מבוטח על עיכוב בתשלום תגמולים על אובדן כושר עבודה. ביחס להפרת חוזים "רגילים" הוצע לשקול בין היתר את טיב הפגיעה, סוג האינטרס שנפגע (סבל גופני או אי נוחות פיסית מול פגיעה נפשית טהורה), עוצמתה, היקפה ומידת התמשכותו של הסבל והשפעתו על יכולתם של הנפגע ובני משפחתו לקיים שגרת חיים תקינה (גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים – התרופות, תשס"ט, בעמ' 302). ביחס לחוזי ביטוח מציע ולר שבדרך כלל יתקיים יחס ישר בין שיעור התגמולים שעוכב לבין הנזק הלא ממוני וככל שהשיעור נמוך יותר, כך ניתן להניח שהמבוטח יהיה מסוגל להתמודד עם הנזק בכוחות עצמו עד להכרעה שיפוטית במחלוקת בינו לבין המבטחת. עם זאת, הוא רואה חשיבות לסוג הנזק, לסבירות נימוקיה של המבטחת בדחותה את דרישת התשלום של המבוטח ולהתנהגות המבוטח עצמו. ככל שנימוקי המבטחת חלשים יותר, הנזק חמור יותר. סביר לדעתו שהנזק בביטוח תאונות או בביטוח בריאות יהיה חמור יותר מהנזק בביטוח רכוש (עמ' 613).
22. שבירת מטה לחמו של אדם גורעת באופן ממשי מאמצעי המחיה שלו, מטבע הדברים היא גוררת מצוקה גופנית ונפשית יומיומית. לא זו בלבד שכל אלה צפויים וידועים בעת כריתת חוזה הביטוח מפני אובדן כושר עבודה, החוזה הרי בא לעולם על מנת למנוע אותם. בהתרחש צרה, נושא המבוטח, בפרט מבוטח בשר ודם, את עיניו אל המבטחת שהיא זו שצריכה לספק לו סעד ומשען (אותם רכש במיטב כספו). תלותו במבטחת מחריפה כאשר לא עומדים לרשותו אמצעים כספיים אחרים.
ממצאים עובדתיים
23. התובעת שטחה בתצהירה את קורותיה המרות. אפילו גב' ליפשיץ, מנהלת מחלקת תביעות ביטוח חיים מצאה להצר עליה בתצהירה. התובעת ילידת 1967, עבדה לפני פרוץ המחלה כמעצבת מולטימדיה, השתכרה כ – 10,000 ₪ לחודש והתגוררה בגפה בדירה שכורה תמורת 3,000 ₪ לחודש. לאחר פרוץ המחלה פוטרה ובחודשים המעטים בהם עבדה חלקית מביתה, השתכרה בין 1,500 ₪ ל - 1,900 ₪. בשנת 2006 נקבעה לה נכות כללית בשיעור 75% והחלה לקבל קצבת נכות מהמל"ל. עד נובמבר 2006 הסתייעה כלכלית באחיה ובשנת 2008 עברה אמה להתגורר עימה מפני שלא יכולה הייתה לעמוד לבדה בתשלום דמי השכירות. היא לקתה בהתקפים חוזרים ונשנים וחוותה סבל פיזי ונפשי קשים ביותר. בעקבות התקף בתחילת שנת 2007 סבלה מחוסר תחושה בצד ימין, בנוסף לפגיעה בראייה, סחרחורות חזקות ועייפות יתרה, נאלצה להיעזר במקל או ללכת על ארבע בתוך הבית. בהמשך סבלה מכאבים עזים, חולשה, רעידות, בעיות בשיניים, במערכת העיכול והשתן ועוד. היא מתארת מצוקות הקשורות להיגיינה אישית, תזונה, תחזוקת הבית ומצוקה כלכלית שמנעה ממנה לממן עזרה במשק בית, להגיע לטיפולים רפואיים, לקבל טיפולי פיזיותראפיה, טיפולים הוליסטיים ולממן תרופות שאינן מצויות בסל התרופות ואשר נועדו להקל על תפקודה ועל התמודדותה עם תופעות לוואי של כימותראפיה וסטרואידים. במשך השנים כילתה את חסכונותיה ונאלצה להתקיים מנדבת ליבם של מכרים. לפני שהפניקס החלה לשלם לה תגמולים, הסתכמו הכנסותיה בקצבת נכות בסך 3,565 ₪ ובתוספת לשכר דירה ממשרד השיכון בסך 750 ₪, סה"כ – 4,315 ש"ח.
24. התובעת הגישה לפניקס תביעה בכתב ביחס לתגמולים נשוא התביעה שלפניי. לתביעה (מכתב עו"ד הורוביץ מ – 23.8.09) צירפה מסמכים רפואיים. ב – 14.9.09 צירפה מסמכים נוספים. לטענת הפניקס וכך הצהירה גב' ליפשיץ, החלה לברר את מצבה הבריאותי של התובעת לאחר שהתובעת המציאה לה את מלוא המסמכים העדכניים שאת חלקם מסרה באיחור. אני דוחה את הטענה בשתי ידיים. הפניקס לא הגיבה לאחר קבלת המכתב מ – 14.9.09 ו"התעוררה" לדרוש מסמכים נוספים רק ב – 3.12.09, ימים ספורים לפני הגשת כתב הגנתה. יוצא שעד 3.12.09 לא חסרו לה מידע ומסמכים הדרושים לבירור חבותה. אפילו צפנה בליבה מחלוקת על חבות, היה עליה לשלם את התגמולים בהתאם לסעיף 27 לחוק חוזה הביטוח עד ל – 13.10.09. בהימנעותה הפרה את החוזה. לא אוכל להימנע מציטוט סיכומיה: "התביעה המקורית .... רתמה העגלה לפני הסוסים .... היה על התובעת להמתין חודשים ספורים בלבד עד לביצוע מלוא הבדיקות והבירורים ... שמיותר לציין שהפניקס זכאית הייתה לבצען בהתאם לפוליסה והוראות החוק ...". טענה זו אותה העלתה גם בכתבי בית הדין, מלמדת במקרה הטוב על כך שלא הפנימה את הוראות הדין.
25. הפניקס השתמשה באותו מכתב מ – 3.12.09 לתמיכה בטענתה לסילוק על הסף. עם זאת, המכתב, כמו גם המכתב מ – 23.12.09, אינם מלמדים על כך שביסוד עיכוב התגמולים בכיסה עומד רצונה לברר את החבות וכי מדובר במחלוקת בתום לב, ההיפך הגמור. בינואר 2010 כאשר המומחה מטעמה אישר שהתובעת איבדה את כושר עבודתה עד סוף השנה, סירבה לשלם תגמולים והפעם, כאשר לא יכולה הייתה להיתלות בנימוק של בירור חבות, בנימוק חדש לפיו יש להמתין להכרעה בערעור. די בהתנהלות זו כדי ללמד שסירובה לשלם תגמולים לא נבע ממחלוקת כלשהי על מצבה הרפואי של התובעת, והעיכוב תוך הישענות על נימוק זה, נגוע בחוסר תום לב. מתוך מודעות מלאה למצבה הרפואי והכלכלי הקשה של התובעת ההינה להתנות את תשלום התגמולים בהמצאת בטוחות מתאימות שידעה היטב כי לא יהיה בידיה לספק.
בעיכוב התגמולים בכיסה עד מתן פסק הדין החלקי, פעלה הפניקס בחוסר תום לב והפרה את חוזה הביטוח באופן בוטה, אופורטוניסטי ומתמשך.
26. כשנה לאחר הגשת התביעה איתרה הפניקס טעות וזיכתה את התובעת בהפרשים על רווחי השקעה. האקטואר מטעמה הצהיר שמדובר בטעות בתום לב והצהרתו לא נסתרה. עם זאת, מדובר בהפרת חוזה ואלמלא דרישתה של התובעת, ספק אם הייתה מתגלה.
נזקים תוצאתיים
עגמת נפש
27. התובעת סבלה ממצוקה כלכלית, פיסית ונפשית קשה ונזקקה לכספי התגמולים כאוויר לנשימה. עיכוב התגמולים בכיסה של הפניקס לא רק שהחסיר ממנה אמצעי מחיה, אלא הכביד עליה בהתמודדותה עם המחלה ובכל המישורים. התנהלותה של הפניקס עד נובמבר 2006, עילותיה והסעדים הנובעים מהן, נדונה והוכרעה בתביעה הראשונה. מאז ועד פנייתה של התובעת אליה בתביעה לתגמולים החל מנובמבר 2006, ב – 23.8.09 וב – 14.9.09 המתינו הצדדים להכרעה בתביעה הראשונה. יוצא שהתקופה הרלוונטית לבחינת עגמת נפש תחילתה ב – 14.9.09 וסיומה ב – 1.7.10 שמאז מקבלת התובעת את התגמולים כסדרם. מבלי להקל ראש ביתר טענותיה של התובעת ובראשן הטעות ביחס לרווחי השקעה, אין בהן לזכות בפיצוי על עגמת נפש לפי הפסיקה.
28. התובעת סבלה ממחסור כספי בסדר גודל של 9,200 ₪ לחודש מדי יום במשך כ – 7.5 חודשים עד למתן פסק הדין החלקי. קודם לכן המתינה כ – 3 חודשים עד שהפניקס הואילה לשלם לה את החוב הפסוק בתביעה הראשונה. כל אלה כאשר התובעת הולכת ומבצעת את כל דרישותיה של הפניקס ואילו היא מנצלת את עוצמתה ומעכבת בכיסה את התגמולים בחוסר תום לב.
מצאתי להעמיד את הפיצוי על 50,000 ₪.
לסכום מתווספים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
חיוב יתר במס הכנסה
29. לטענת התובעת בהינתן מדרגות המס ונקודות הזיכוי שלה, לא הייתה מחויבת במס הכנסה על התגמולים החודשיים, לו הייתה הפניקס משלמת אותם כסדרם ולא "במכה אחת" כפי שאירע בשנת 2010. ל"מזלה" של הנתבעת, הוכרה כנכה בשיעור 100%, זכתה לפטור רטרואקטיבי ממס ובהחזר של מרבית המס שנוכה. אין חולק על היכולת לצפות נזק מסוג זה, המחלוקת על הסיבתיות. הפניקס אינה חולקת על נכותה של התובעת, על מתן פטור ועל ההחזר. לטענתה לא הגישה התובעת ראיות על התקופה נשוא הפטור ועל הסיבה לביצוע ההחזר דווקא בשנת 2010. בנוסף, מכתב פקיד שומה מ – 16.12.10 ושומת המס לשנת 2010 אינן מבהירות את היקפם של החזרי מס שקיבלה התובעת בשנים 2009 ו – 2011 ככל שקיבלה.
30. בהחלטה מ - 7.10.14 הופסקה חקירתה של התובעת בנושא זה ונקבע שמדובר בשאלה חשבונאית ומשפטית ביסודה: האם עצם התשלום הגדול והחד – פעמי גרם לחיוב מוגבר במס הכנסה. נקבע שבידי הצדדים להעלות טענותיהם ככל שתוצג הנחייה של רשויות המס. הצדדים לא הגישו הנחייה נוספת ונותרנו עם מכתבו של פקיד השומה. כעובדה, מלוא המס בו חויבה התובעת בשנת 2010 מקורו בתשלומי הפניקס. השערתה של הפניקס לפיה קיבלה התובעת החזרים בשנים 2009 ו – 2011 אינה מבוססת כיום באותה מידה שלא הייתה מבוססת במועד ההוכחות. לו סברה הפניקס שיש מקום לבדוק החזרים ומיסוי לשנים אחרות, היה בידה לנקוט בהליכים מקדמיים ולהשיג את המסמכים הדרושים לקידום טענתה. משלא עשתה כן, אין לה אלא להלין על עצמה. אעיר שהשאלה העיקרית בהקשר זה אינה עוסקת בסיבה להחזרי המס (שהרי בכך הקטינה התובעת את נזקה) אלא בסיבה לחיוב המס מלכתחילה ועל כך באה תשובתו של פקיד השומה הקושרת בין התשלומים בשנת 2010 לבין החיוב במס. התובעת הוכיחה את טענתה.
על הפניקס לפצותה כמפורט:
7,625 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מ – 27.10.09 ועד התשלום בפועל.
22,262 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מ – 1.7.10 ועד התשלום בפועל.
ריבית
31. בהתאם לסעיף 28 (א) לחוק חוזה הביטוח, זכאי המבוטח להפרשי הצמדה על תגמולים כמשמעם בחוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א – 1961 מיום קרות מקרה הביטוח. המועד הקובע לצורך חישוב הריבית הוא 30 יום מיום מסירת התביעה לידי המבטחת. הפרשי ריבית והצמדה נועדו לשמור על ערכם הריאלי של התגמולים, אינם מהווים פיצוי או קנס ואין להתנות עליהם אלא לטובת המבוטח (סעיף 39 (ב) לחוק).
32. התובעת דרשה לאורך כל הדרך להוסיף ריבית על רווחי השקעה ועל תשלומים כולל שחרור לפרמיה שבוצעו באיחור. עו"ד הורוביץ חישב 79,635 ₪ ליום הגשת התביעה המתוקנת, מתוכם 15,518 ₪ להם אדרש במסגרת הדיון בריבית מיוחדת. הפניקס אינה חולקת על החישוב כשלעצמו. גב' ליפשיץ הצהירה חד וחלק (בסעיף 24 לתצהירה) שהפניקס זיכתה את התובעת על רווחי השקעה בסכום מתואם למועד התשלום ודרישתה לקבל ריבית מנוגדת לדין ולתנאי הפוליסה. גב' כרמונה התבקשה לאשר שהפניקס לא זיכתה את התובעת בריבית על תשלומים ששולמו באיחור. תחילה השיבה שהמערכת חישבה רטרואקטיבית תשואה וגם ריבית (הכוונה, החל מהתשלום ה – 25, י.ה.). כאשר הוצג לה שביחס ל – 24 חודשים ראשונים לא חישבה המערכת ריבית וכאשר הוצגה לה תגובה מאוחרת של באת כוחה מ – 29.11.10 ובה נאמר שרווחי השקעה אינם נושאים ריבית השיבה שזו פעם ראשונה שהיא רואה את התגובה. לבית משפט השיבה שאין לה דרך להוכיח כי ביצוע הפעולה רטרואקטיבית כולל גם ריבית (עמ' 33). הוכח שהפניקס לא זיכתה את התובעת בריבית. עוד הוכח, למעשה לא היה ניסיון לחלוק, שהפניקס לא זיכתה את התובעת בריבית פיגורים לפי נספח 1804 לפוליסה עבור איחור בשחרור לפרמיה. לטענתה בסיכומיה, חישבה הפרשי הצמדה וריבית זה מכבר אותם שילמה רטרואקטיבית במסגרת התשלומים השוטפים: הפרמיה הוצמדה למדד וערך הפדיון הוצמד לרווחי השקעה נכון למועד התשלום המקורי. הטענה אינה ברורה ומכל מקום לא הצלחתי לרדת לסוף דעתה. ראשית, היא כורכת חודשים בהם היו אמורים להתווסף הפרשי הצמדה עם חודשים בהם היו אמורים להתווסף רווחי השקעה. שנית, בתחילת המשפט נכתב שחישבה ריבית ובהמשכו, היא מתארת הצמדות בלבד. היא ציטטה את סעיף 28 (א) ובנוסף את סעיף 28 (ב) לחוק שעניינו תגמולים המחושבים לאחר קרות מקרה הביטוח ונושאים הפרשי הצמדה בלבד ממועד החישוב. ואולם לא נימקה מה עניינו של סעיף 28 (ב) לתביעה כאן.
התובעת הוכיחה את טענתה ועל הפניקס לפצותה ב – 64,117 ₪.
לסכום מתווספים הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה המתוקנת ועד התשלום בפועל.
שכר טרחת עורך דין
33. בהסכם שכ"ט התחייבה התובעת לשלם לעו"ד הורוביץ שכ"ט על בסיס הצלחה: "אני לא אשלם שכר – טרחה אלא אם אקבל תגמולי ביטוח מהפניקס ... מכל סכום שאקבל מהפניקס אשלם לעו"ד ... 20% + מ.ע.מ. כשכר טרחה". התובעת הצהירה שעד כה שילמה ל 122,663 ₪ וטרם שילמה לו בשל חסרון כיס 30,243 ₪. התובעת מבקשת לראות בסכומים להם התחייבה בהסכם, אותם שילמה וחייבת לשלם, משום נזק תוצאתי. יש להבחין בין הוצאות משפט הבאות למנוע ככל שניתן חסרון כיס מבעל דין שזכה בהליך לבין יצירת נזק תוצאתי חדש בדמות התחייבות חוזית לשלם שכ"ט. התובעת לא הניחה תשתית משפטית מספקת לטענה חדשנית זו והיא נדחית.
34. בקביעת שיעור שכ"ט רשאי בית משפט להביא בחשבון הסכם שכ"ט בין עורך דין לבין לקוחו (הודעת נוהל הנשיא ברק כתוארו אז מ – 6.2.98). שיעור שכר הטרחה בהסכם שלפניי אינו חורג מהמקובל בתביעות מסוג זה, כפי שגם נפסק בתביעה הראשונה. בפסק הדין החלקי חייבתי את הפניקס לשלם לתובעת את הסכום בו הודתה ביחס לתגמולי עבר בגינם הוגשה התביעה – 261,493 ₪ וכן שכ"ט בסך 13,000 ₪ בתוספת מע"מ. קבעתי שדי בצורך של התובעת להגיש את תביעתה בעילה הקיימת לה (ללא קשר לסכום) על מנת לזכותה בשכ"ט. הלכה למעשה מדובר בהחלטת ביניים שלהבדיל מפסק דין חלקי, לא העניקה לתובעת את מלוא הסעד המבוקש (א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 2013, בעמ' 659). כעת, לאחר שמיצו הצדדים את טענותיהם והתבררה התמונה המלאה, איני רואה מניעה לשוב ולבחון את שכר הטרחה. לאחר מתן "פסק הדין החלקי" ובעקבות צו שיפוטי, שילמה הפניקס לתובעת 94,000 ₪ שמרביתם באו לתקן טעות ביחס לתגמולי עבר, טעות אותה לא ניתן היה לגלות קודם לכן כל עוד נמנעה הפניקס ממסירת נתונים. שני התשלומים הללו שולמו בגין תגמולי עבר וכתוצאה ישירה מיגיעתו של עו"ד הורוביץ.
מצאתי לפסוק שכ"ט בשיעור של 20% בתוספת מע"מ בגין שני התשלומים:
261,493 ₪ X 20% = 52,299 ₪ בתוספת מע"מ.
מסכום זה יש לנכות 13,000 ₪ בתוספת מע"מ אשר נפסק בפסק הדין החלקי.
ליתרה מתווספים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ – 1.7.10 ועד התשלום בפועל.
94,000 ₪ X 20% = 18,800 ₪ בתוספת מע"מ.
לסכום מתווספים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ – 13.10.10 ועד התשלום בפועל.
בנוסף נפסק שכ"ט בשיעור 20% בתוספת מע"מ על יתר הסכומים בפסק דין זה.
36. תשלומי הפניקס ב – 1.7.10 עבור תגמולים מעת הגשת התביעה ועד לאותו מועד וממנו והלאה הינם בגדר תגמולים עתידיים, לא נתבעו, לא נדונו ולא הצריכו הכרעה שיפוטית. התובעת אינה זכאית לשכ"ט בגינם.
ריבית מיוחדת
37. הסדר הפיצויים לפי חוק התרופות אינו מוציא את הסדר הריבית המיוחדת בסעיף 28 א' לחוק חוזה הביטוח (ע"א 7298/10, פסקאות 39, 42). לבית המשפט נתון שיקול דעת אם ובאיזו מידה לחייב בריבית מיוחדת. פיצויים ושכ"ט עו"ד אינם בגדר תגמולים ובקשת התובעת להוסיף עליהם ריבית מיוחדת, נדחית. הפניקס איחרה בתשלום רווחי השקעה ושחרור לפרמיה בגינם חישב עו"ד הורוביץ תוספת ריבית "רגילה" (39,016 ₪ ו – 25,101 ₪). לא שוכנעתי כי מחדליה של הפניקס כאן יסודם בחוסר תום לב והבקשה נדחית.
38. נותר הסכום של 261,493 ₪ ששולם ב – 1.7.10 על אף שלא היה שנוי במחלוקת בתום לב והיה על הפניקס לשלמו לכל המאוחר ב – 11.1.10 עם קבלת חוות דעתו של המומחה מטעמה.
הפניקס תשלם לתובעת ריבית מיוחדת מלאה לתקופה מ – 11.1.10 ועד 30.6.10.
הריבית באה במקום 15,518 ₪ לפי חישוב עו"ד הורוביץ.
לסכום שישולם מתווספים הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
סוף דבר
39. הפניקס תשלם לתובעת את הסכומים לעיל כולל שכ"ט עו"ד ובתוספת הוצאות משפט.
התובעת תגיש תוך 14 יום נוסח פסיקתא לחתימה עם העתק ישירות לפניקס.
פיצול סעדים
התובעת מבקשת להתיר לה פיצול סעדים כך שתוכל לתבוע בעתיד סכומי שכר טרחה ששילמה ותשלם לעורך דינה. מתעוררת שאלה אם אין מדובר בפיצול אסור של סעד אחד לחלקיו. שאלה נוספת מתעוררת לגבי האפשרות להיעתר לבקשה דחיית הטענה כי מדובר בנזק או בסעד. התובעת רשאית להגיש טיעון תוך 14 יום.
ניתן היום, י' אדר א' תשע"ו, 19 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.
