החלטה בעניין קבילות ראיות.

1.         בבקשה זו נדרש בית המשפט להכריע בקבילותן של קלטות ותמלילים אשר צרף התובע לתצהיר עדותו הראשית. המדובר בתמלול של 11 שיחות שונות אשר לטענת התובע קיים עם המנוח ואשר לשיטתו יש בהן להוכיח טענתו בדבר מתן ההלוואה למנוח - טענה אשר עומדת במרכז התיק ולמעשה מהווה לב ליבו.

2.         עפ"י הנטען בתצהירי העדות הראשית טען התובע כי בשנת 1998 רכש לחברה שהייתה בבעלותו, מערכת הקלטת שיחות אשר הקליטה באופן שוטף ואוטומטי את כל השיחות לקו הטלפון של התובע. עפ"י תצהיר העדות הראשית  (ס' 161 )חלק מהשיחות הוקלטו במערכת ההקלטה של החברה וחלק הוקלטו על ידו במכשיר הקלטה אנלוגי טייפ מנהלים. בס' 163 לתצהיר טען התובע כי מערכת ההקלטה עצמה שהותקנה במשרדי החברה התקלקלה לפני שנים וממילא נזרקה  אך טייפ המנהלים מצוי ברשותו.

לטענת הנתבע בתחילת 2005 הגיעה לארץ מכולה עם תכולת משרדו לארץ. התובע עסק באיתור הקלטות הרלוונטיות  וכאשר אותרו הקלטות הרלוונטיות ערך לקט של השיחות שהתקיימו עם המנוח. לטענת התובע ( ס' 167 לתצהיר עדותו הראשית ) :

" הקלטות המקוריות, אשר מהן נערכו קלטות הלקט נגזלו ממני במחצית שנת 2005, עת גרושתי *** השתלטה על דירת אימי ורוקנה אותה מכל תכולתה, לרבות מאותן קלטות. למזלי, קלטות הלקט לא נגזלו , שכן אלה לא היון בדירה".  

3.         מנהלי העיזבון מתנגדים להגשת "קלטת הלקט" בטענה כי כלל היסוד בדיני הראיות הוא כי יש להגיש את המסמך המקורי כראייה. לטענת המשיבים ברור מהבקשה ומהתצהיר כי אין המדובר בקלטת מקור ולפיכך אין היא קבילה וכפועל יוצא מכך גם התמלילים שצורפו לתצהירים אינם קבילים להגשה כראיות. עוד טוענים המשיבים "כי ניתן להגיש הקלטה כראיה ( הכוונה להקלטה המקורית) כפוף לשלושה תנאים מצטברים: תנאי טכני הבוחן את מהימנות ואמינות סרט ההקלטה; תנאי מהותי - המוודא את קבילות תוכנה של ההקלטה; ותנאי פורמאלי - הבודק אם ההקלטה אינה עומדת בסתירה להוראותיו של חוק האזנות סתר התשל"ט - 1979 , (י. קדמי על הראיות - חלק שני עמ' 1141) - ( ס' 7 לתגובת הנתבע לבקשה בנושא הקלטות אשר הוגשה ביום 25/12/12) . כן הפנה הנתבע בתגובתו לפסק הדין המנחה בסוגיה זו בה נקבעו התנאים לקבלת וקבילות הקלטה ע"פ 869/81 שניר נ' מ"י , פ"ד לח (4) 169 וכן פס"ד נוספים.

4.         לבקשת הנתבע ולאור המועד הקרב להגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו קבעתי דיון בעניין זה ליום 10/1/13. באי הצדדים טענו כל אחד באריכות רבה לעניין זה. בתום הדין קבעתי כי החלטה תינתן בהקדם ותשלח לצדדים בפקס.  

5.         בעת מתן החלטה בדבר קבילותה של ראיה - דוגמת הקלטת או לייתר דיוק "קלטת הלקט" והתמליל במקרה שלפנינו - עלינו להדריך עצמנו בהתאם לעקרונות הכלליים של פקודת הראיות והכללים הראיתיים המקובלים במערכת בתי המשפט.

6.         פסיקת בתי המשפט הכלליים קובעת כי ניתן להגיש הקלטה כראיה כפוף לשלושה תנאים: תנאי טכני - הבוחן את מהימנות ואמינות סרט ההקלטה; תנאי מהותי - המוודא את קבילות תוכנה של ההקלטה; ותנאי פורמאלי - הבודק אם ההקלטה אינה עומדת בסתירה להוראותיו של חוק האזנת סתר, התשל"ט - 1979 (י' קדמי, על הראיות - חלק שני, להלן - קדמי, עמ' 1141).

7.         מטרתו של התנאי הטכני הנה להבטיח " כי המדובר במתקן הקלטה תקין ואמין, כי ההקלטה גופה שלמה, ברורה וניתנת לפענוח, וכי לא נעשה דבר לעוות האמת, לא על ידי התערבות פסולה בהליך ההקלטה ולא על ידי התערבות פסולה בסרט ההקלטה לאחר מכן" ( קדמי, בעמ' 1143). התנאים שנקבעו בפסיקה ושיש להוכיחם כדי להכשיר את קבילות סרט הקלטה מטרתם להבטיח, כי הסרט משקף נכונה את האירוע שהתרחש והוקלט וכי הוא מציג נכונה בצורה חוזרת ומדויקת את האירוע כפי שהתרחש. לצורך זה יש חשיבות להוכיח, כי המכשיר היה תקין בטרם ובעת ההקלטה, וכי לאחריה לא נעשו בסרט שינויים טכניים או אחרים שיש בהם לפגום באמיתות המוקלט וברציפותו. דיוק בכל אלה עשוי לרוב גם ללמד, אם האירוע היה טבעי והשיחה שהוקלטה נתקיימה מרצונם החופשי של משתתפיה.

על מנת לוודא זאת נקבעו בפסיקה אמות מידה, הבאות לבחון כי מכשיר ההקלטה בו בוצעה ההקלטה היה תקין; כי המקליט היה מיומן; כי ההקלטה מהימנה; כי קולות הדוברים מזוהים בבירור; וכי הקלטת נשמרה כדבעי, ללא חשש ל"עיבוד" מאוחר כלשהו ( ע"פ 869/81 שניר נ. מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169 (1984); ע"פ 323/84 שריקי נ. מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 505 (1985); ראו גם נ' זלצמן, סליל הקלטה כמסמך  והדרישה הראייתית לכתב, עיוני משפט י"ב (1987) 77).

עם זאת המבחן, גם בהליכים פליליים ומכוח קל וחומר בהליכים אזרחיים, הנו תמיד מהותי ולא טכני, היינו - " השאלה העיקרית היא תמיד זו, אם ההקלטה משקפת נאמנה את האירוע, ואם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז הונח היסוד לקבילותה" ( ע"פ 639/79 אפללו נ. מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 561 (1980)).

8.         ההלכות הנ"ל ועל אף הגמישות בדיני הראיות בבית המשפט לענייני משפחה , חלות כמובן גם בבית המשפט לענייני משפחה. עולה מהן כי דרך המלך להגשת הקלטה כראיה היא באמצעות הגשתו של סליל ההקלטה עצמו, או המדיה הדיגיטאלית בה בוצעה ההקלטה, יחד עם תצהיר של מבצע ההקלטה המעיד על זהות המקליט, דרך ביצוע ההקלטה (לרבות סוג המכשיר והאם פעל משך כל זמן השיחה), מועדה, זהות המשתתפים בשיחה שהוקלטה וכיצד נשמרה ההקלטה בזמן שחלף. דרך כלל יש לצרף לכך גם תמליל, אשר ישמש כאמצעי עזר, ויעלה על הכתב את שנאמר בהקלטה. מובן כי התמליל אמור להיות מקצועי ואמין כשלעצמו, ולשקף את כל שנאמר בהקלטה בצורה מדויקת. על מנת שבית המשפט יוכל להתרשם מכך יש לצרף לתמליל תצהיר, או אישור אחר, של מי שערך אותו.

9.         האמור לעיל הנו כאמור דרך המלך. בעניינו אין חולק כי "קלטת הלקט" אינה עומדת במבחן הטכני והמהותי שנקבע בהעדר המקור / סליל ההקלטה המקורי ממנו ועפ"י הנטען הועברו הועתקו השיחות לקלטת הלקט.

10.        עם זאת וכפי שיובהר להלן, לכללים ולמבחנים להם מפנה הנתבע בתגובתו ובטיעוניו בדיון מיום 10/1/13 ו"לדרך המלך" - הנ"ל , ייתכנו חריגים בנסיבות כל עניין ועניין. מגמתה של הפסיקה בשנים האחרונות היא להעביר את מרכז הכובד לשאלת המשקל ולא לשאלת הקבילות ( ע"ע 423/99 מדינת ישראל - ישראל אגוזי, מיום 28.12.05).

11.        בע"פ 175/10 ישי חנוכייב נ' מ"י [פורסם בנבו] עמ' 21-22 לפסה"ד  קבע כב' השופט י. דנציגר :

"כלל הוא מקדמת דנא בדיני הראיות כי ראיה משנית באשר לתוכנו של מסמך, אשר לפי טיבה מגלה קיומה של ראיה טובה יותר, שאינה מובאת לפני בית המשפט, דינה להיפסל. כלל זה, שנהוג לכנותו "כלל הראיה הטובה ביותר", חל ביחס ל"מסמכים" ובהם ניתן למנות את הקלטת האודיו והקלטת הוידאו אשר מנציחים באופן טכנולוגי רישום שהוטמע בהם בזמן אמת ומאפשרים שחזורו המדוייק [ראו: נינה זלצמן "סליל-הקלטה כמסמך  והדרישה הראייתית לכתב" עיוני משפט יב 77, 78-77 (1987); השוו גם לדעת הרוב של לורד Orr ולורד Scarman על דעתו החולקת של לורד Denning בפסק הדין Senior v. Holdsworth, Ex p. Independent Television News Ltd., [1976] 1 QB 23, 32, 36, 41, אשר קבעה כי סרט וידאו דינו כדין כל "Document" החייב בגילוי לפי צו להצגת מסמכים]. עם זאת, במרוצת השנים נוספו לכלל "הראיה הטובה ביותר" חריגים, וזאת כחלק מהמגמה הכוללת של מעבר מקבילות למשקל בדיני הראיות. כך, ניתן במקרים מסוימים, כאשר אין אפשרות להביא בפני בית המשפט את הראיה הראשונית, להסתפק בראיה משנית [לסקירה מקיפה ראו: ע"פ 869/81  שניר נ' מדינת ישראל, פ''ד לח(4) 169 (1984) (להלן: עניין שניר)]. במקרה דנן, הובאו שתי ראיות משניות כתחליף לסרט הוידאו המקורי שלא ניתן היה להציגו מפאת בעיית הקידוד: האחת, המזכר שכתב בזמן אמת השוטר על שראה בצילומי מצלמות האבטחה כשאלו הוצגו לו לראשונה במסעדה; השנייה, עדותו של לחכים שהעיד מזיכרונו על שראה בסרטי מצלמות האבטחה, כך שהתאפשר לבית המשפט המחוזי להתרשם מעדותו באופן בלתי אמצעי. באשר לקבילותו של תימצות כראיה משנית, להבדיל מתמלול או תעתיק מלא, נאמרו בעניין שניר הדברים הבאים: 

"מעמדה של ראיה משנית, שהונח היסוד ההוכחתי לדיוקה, לאמיתותה ולאמינותה, אינו נקבע דווקא על-פי הזהות המילולית למקור. אך מובן שכל התרחקות ניסוחית מן המקור מחייבת הסבר ... אין התימצות גורר אחריו מיניה וביה את הפסילה, וכל מקרה ייבחן לאור העדות או העדויות, המסבירות את מהותן ואמינותן של החוליות בשרשרת, המקשרות את הראיה המשנית למקור, שאיננו עוד או שאינו בר-השגה." (שם, בעמ' 219).

12.     בע"א 4814/09 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מ"י נפסק  ע"י כב' השופט ע. פוגלמן:

"הכלל שגובש בשיטתנו זה מכבר, הינו כי לשם הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני בית המשפט את המסמך המקורי, שהינו 'הראיה הטובה ביותר' להוכחת האמור בו (ראו למשל עניין הולין, סעיף 25; ע"א 118/63 ראש העיר הרצליה נ' פישמן, פ"ד יז(4) 2805 (1963); ע"א 495/82 עמל הנגב בע"מ נ' מזור, פ"ד לט(3) 97 (1985)). מקורו של הכלל בחשש כי הוכחת טענה באמצעות ראיה משנית, אינה נהנית מרמת הדיוק ומרמת האותנטיות הגלומה במסמך המקורי. אכן, כוחו של מסמך נעוץ בהיותו "כתוב", וכל "חציצה" בין המקור לבין בית המשפט מקימה את האפשרות לשיבוש תוכנו של המסמך, לאי דיוקים או להצגה של התוכן לפי נקודת ההשקפה והאינטרסים של הדובר (ראו יעקב קדמי על הראיות 589 (2003)). כלל זה רוכך, אמנם, עם השנים, עד כי כיום מדובר בכלל של העדפה המתמקד במשקל הראיות ולא בקבילותן (עניין הולין, שם; ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 224 (1984); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5)