1.התובע הועסק במשך כ- 10 וחצי שנים על ידי הנתבעת כנהג שליחויות. האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד? זוהי השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע בתיק זה.
התשתית העובדתית
2.הנתבעת, חברת סלקום ישראל בע"מ, הינה אחת החברות הגדולות בישראל בתחום אספקת שירותי תקשורת סלולריים. התובע הועסק על ידה כנהג שליחויות במשך כ- 10.5 שנים ברציפות, מיום 15.6.00 ועד ליום 1.1.11.
נעיר בקשר למועד תחילת העסקת התובע, כי לא נעלמה מאיתנו העובדה שבכתב התביעה ובשלבים מאוחרים יותר של ההליך גרס התובע שהחל לעבוד רק מספר חודשים מאוחר יותר, בנובמבר 2000, ואילו הנתבעת בכתב ההגנה שתקה בקשר לנתון מהותי זה. עם זאת, בהינתן ששני הצדדים לא הציגו לנו מסמכים כלשהם בכתב מהם ניתן ללמוד על תאריך התחלת העבודה המדוייק, ובהינתן גם שבהמשך ההליך טענה הנתבעת פעם אחר פעם שתאריך תחילת העבודה היה 15.6.00 (ראו למשל בסעיף 5 לתצהיר בר-שירה, ובסעיף 1 לסיכומיה), נכון לדעתנו לקבוע את תאריך תחילת העבודה לפי גרסת הנתבעת, המיטיבה עם התובע.
3.ככלל, התובע עבד בימים ראשון עד חמישי. לטענתו, מתכונת עבודתה לאורך כל שנות העסקתו בנתבעת היתה קבוע, כאשר יום עבודתו החל בשעה 07:30 והסתיים בשעה 20:00 בערב. לטענת הנתבעת, בין הצדדים לא הייתה הסכמה על מספר שעות העבודה ביום, אלא רק על "מספר הקילומטרים" שיסופקו, 350 ק"מ בכל יום. הנתבעת הוסיפה, שעל יסוד בדיקות שערכה לצורך הגנתה במשפט זה, להערכתה נדרשו לתובע רק שש וחצי שעות על מנת להשלים את כל המשלוחים שהוטלו עליו, ובכל מקרה מאחר שלא ביצעה מעקב אחר שעות עבודת התובע, היא אינה יודעת מה היו שעות עבודתו לאורך השנים, או האם היו לו לתובע עיסוקים אחרים במהלך יום "עבודתו".
להשלמת התמונה יצויין כי בכתב תביעתו טען התובע שהועסק "לעיתים גם בימי שישי", אך בתצהירו לא חזר על טענה זו, ובחקירתו הנגדית (עמ' 3 ש' 17 לפרוטוקול) הבהיר שעבד במשך שישה ימים בשבוע רק בשנתיים-שלוש הראשונות לעבודתו, ולאחר מכן עבר לעבוד בשבוע עבודה של חמישה ימים.
4.התובע ביצע את השליחויות באמצעות רכב פרטי-מסחרי שהיה בבעלותו. לאורך תקופת העסקתו החליף אותו שלוש פעמים (עמ' 3 ש' 7 לפרוטוקול). הוא לא סווג על ידי הנתבעת כעובד, אלא כקבלן המספק שירותים וזכאי לתמורה לפי חשבוניות. התמורה החודשית ששולמה לו מדי 1 לחודש היוותה מכפלה של מספר ימי העבודה שעבד באותו החודש בסך התמורה המוסכמת ליום עבודה אחד. שני הצדדים לא מסרו לנו נתונים על גובהה המדויק של התמורה היומית בתחילת עבודת התובע, אך אין מחלוקת שבשנים האחרונות עמדה זו על 975 ₪ ליום, ו- 21,450 ₪ לחודש (לפי 22 ימי עבודה).
5.אשר לנסיבות סיום ההעסקה – בשנת 2010, על רקע נסיונות הנתבעת לצמצם הוצאותיה, בין היתר לנוכח שינויים רגולטוריים שהגבירו את התחרות בענף התקשורת הסלולרית, החליטה הנתבעת להציע לתובע להיקלט בשורותיה כעובד, בשכר יסוד חודשי של 5,300 ₪ (ראו טיוטת הסכם ההעסקה, נספח סלקום/3). התובע סירב, ומשכך הודיעה לו הנתבעת על החלטתה לסיים את העסקתו אצלה. ההודעה על סיום ההתקשרות נמסרה לתובע ביום 10.11.10 (סלקום/5) וסיום ההתקשרות בפועל בוצע 50 ימים מאוחר יותר, ביום 1.1.11.
מהלך ההתדיינות
6.בכתב תביעתו טען התובע שהתקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עובד ומעביד. הוא טען שפוטר שלא כדין, ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, פיצוי על פיטורים שלא כדין וכן לרכיבי שכר נוספים, בסך כולל של 527,304 ₪.
הנתבעת הגישה כתב הגנה שבו טענה שבין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד ומעביד. בד בבד עם כתב ההגנה, הגישה הנתבעת כתב תביעה שכנגד שבו טענה שהתובע בתביעתו ביקש שלא כדין ליהנות משני העולמות – גם לקבל תמורה גבוהה בהרבה עבור שירותיו כקבלן לעומת נהג שכיר שהיה מבצע את אותה עבודה, וגם לקבל זכויות בעובד, בניגוד להסכמות שהיו בין הצדדים. משכך, טענה הנתבעת כי עומדת לה הזכות לבטל את הסכם ההתקשרות שנחתם בין הצדדים, ולקבל החזר מאת התובע, שאותו העמידה לצרכי אגרה על סך 750,000 ₪.
7.דיון קדם משפט התקיים בפני כב' הרשם (כתוארו אז) תומר סילורה ביום 15.9.13. לאחריו, הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית. מטעם התובע הוגש תצהירו הוא ותצהיר של מר ציון ביטון, נהג שליחויות נוסף שהועסק על ידי הנתבעת תקופת עבודה דומה ובמתכונת עבודה דומה. שלושה הגישו תצהירים מטעם הנתבעת: מר אסף בר שיר, מנהל תחום תפעול מינהל ותחבורה, גב' ענת בירן, מנהלת משאבי אנוש באגף הטכנולוגיות, וגב' טלי בכר (ודאי), מנהלת משאבי אנוש במערך שירות ומכירה פרונטאלי. דיון ההוכחות התקיים ביום 14.5.14.
בפתח הדיון הודיעו הצדדים על הסכמה דיונית, שלה נתנו תוקף של החלטה, כדלקמן (עמ' 3 ש' 13 לפרוטוקול):
"לצד התביעה בתיק זה מתנהלת תביעה נוספת שמספרה ס"ע 21843-12-112 בפני מותב בראשות כב' השופטת נטע רות, גם בתיק הזה וגם בתיק השני הוגשו מטעם התביעה תצהיר של התובע ותצהיר של התובע בתיק השני. בתיק השני התקיימה ביום 6.4.14 ישיבת הוכחות ראשונה שבה נחקרו התובע שם והתובע כאן.
על מנת לייעל אנו מבקשים מבית הדין שייתן תוקף להסכמה אליה הגענו לפיה פרוטוקול הדיון בתיק ס"ע 21843-12-11 יהיה חלק ממסכת הראיות בתיק זה והחקירות הנגדיות שהיו שם יבואו במקום החקירות הנגדיות של התובע והעד מטעמו בתיק זה. משכך, ייחקרו רק המצהירים מטעמה של הנתבעת".
משכך, נחקרו בפנינו רק שלושת המצהירים מטעם הנתבעת. בהמשך לכך, הגישו הצדדים סיכומים בכתב. משנאספו הסיכומים לתיק בית הדין, הגיעה השעה לדון ולהכריע.
דיון והכרעה
בחינת קיום יחסי עובד ומעביד – המסגרת המשפטית
8.המסגרת המשפטית הרלוונטית לצורך הכרעה בשאלה זו תומצתה לאחרונה כך בפסק דין שניתן על ידי מותב בראשות כב' השופטתאסנת רובוביץ-ברכש (ת"א) 2128/10קיטלמןנ' עמותת הפועל רעננה מחלקת כדורגל (21.11.13)), ואנו מסכימים:
"בפסיקה נקבע לא אחת, כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים... סטאטוס לא ניתן ליצור או לבטל בהסכם. מושכלות יסוד הם, כי לא ניתן לוותר על זכויות ע"י כינוי היחסים בין השניים באופן השלול קיום יחסי עובד מעביד.
משכך, בבואנו להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי) יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה. עיון בפסיקה האחרונה של בתי הדין לעבודה מעלה, כי המבחן העיקרי לפיו יקבע האם עסקינן ביחסי עובד מעביד אם לאו, הינו המבחן המעורב הבנוי משילוב של מספר מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות, שהינו בעל משקל נכבד במסגרת המבחן המעורב. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי – קיום מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי – האם העובד אינו בעל עסק משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.
קיימים מבחני עזר נוספים כגון: מבחן הכפיפות, מבחן הקשר האישי שהינו מבחן מהותי, צורת תשלום השכר, האם המועסק נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד, האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם, כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם יש לקוחות נוספים, האם קיימת מסגרת העסקה שעתית קבועה, תשלום מס הכנסה, מע"מ וביטוח לאומי וכו'.
יצויין כי אף אחד מהמבחנים אינו מכריע כשלעצמו, אלא יש לראות את התמונה בכללותה".
9.נפנה אם כן לבחון את "התמונה בכללותה" במקרה של התובע, תוך שימוש ויישום המבחנים שלעיל על עובדות המקרה שלפנינו.
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות
10.מהעדויות שבתיק עולה, שעבודת התובע לא כללה רק שליחויות במובן הצר של ביטוי זה, דהיינו היא לא כללה רק איסוף משלוחים ומסירתם ביעדים שונים. מחלקת המנהל של הנתבעת מונה כ- 30 עד 35 עובדים (עמ' 5 ש' 16). התובע העיד (סעיף 15 לתצהירו, וראו גם סעיף 5 לתצהיר ביטון) שעבודתו היתה משולבת בעבודת מחלקת המנהל, כך שמלבד משלוחים עסק במיון דואר והכנתו לשליחה, החלפת דיור ונייר במדפסות ועוד. בנוסף, העיד גם (סעיף 13 לתצהירו) שחלק מהשליחויות שביצע היו מורכבות יותר וכללו מעבר למרכיב "הסעת המשלוח" גם משימות מנהליות מורכבות יותר שבוצעו בהתאם להוראות שניתנו לו על ידי מנהליו, כמו הפקדות כספים בבנקים ופתיחת תיקים בבתי משפט. התובע כמו גם חברו ביטון לא נשאלו ולו שאלה אחת בחקירתם הנגדית אודות עדויות אלה. גם בתצהירי הנתבעת לא מצאנו כל מענה או התייחסות כלשהי לטענותיו אלה של התובע, כמו גם לטענותיו הכלליות יותר בדבר השתלבותו כעובד מן המניין במחלקת המנהל של הנתבעת.
נוסיף שלא נעלם מאיתנו ניסיונו של מנהל העבודה מטעם הנתבעת מר בר שיר, במסגרת תשובותיו לשאלות שנשאל בחקירה הנגדית, לטעון שתפקידיו המנהליים של התובע היו מצומצמים וקשורים ישירות למשלוחים. כך למשל הדגיש בר שיר שההקלדות שהתובע הקליד על מחשבי החברה היו קשורות אך ורק לחבילות שהיה צריך להעבירן באותו היום (עמ' 16 ש' 17). ברם, לא מצאנו שיש בתשובות אלה כדי לסתור את עדותם הברורה (בתצהיריהם) של התובע וחברו ביטון בעניין תחומי עיסוקו של התובע, במיוחד בשים לב לכך שכאמור השניים לא נשאלו ולו שאלה אחת בעניין זה, וגם בשים לב לכך שגם בר שירה הודה ש"יכול להיות" שהתובע וחברו ביטון "עזרו" מדי פעם גם בביול דברי דואר, סגירת שקים, וכן שעסקו באופן קבוע בהקלדות (עמ' 9 ש' 26, עמ' 10 ש' 5).
11.אך מעבר לכל האמור, לדעתנו הראיה הטובה ביותר לכך שעבודת התובע היתה משולבת ב"מפעלה" של הנתבעת, הינה שהנתבעת עצמה מאשרת ומודה שהיא הציעה לתובע פעמיים לעבור ולעבוד אצלה כעובד מן המניין (ראו ס' 17 ו-18 לכתב ההגנה). מעיון בתצהיר בר-שירה (ס' 33) עולה בבירור שהסיבה לרצונה של החברה לקלוט את התובע לשורותיה היתה אך ורק רצונה "לצמצם בהוצאותיה", ובמילים אחרות, להפחית את התמורה ששולמה לתובע (ראו גם ס' 14 לתצהיר בירן וס' 6 לתצהיר בכר). כיום, עם סיום עבודת התובע וחברו ביטון אצלה, ממלאים עובדים שכירים שנשכרו במקומם את תפקידם, כשאף לטענת הנתבעת ממלאים העובדים השכירים החדשים תפקיד דומה מאד לתפקיד שמילא התובע (ראו למשל בס' 47 ו- 59 לתצהיר בר-שירה וס' 18 לתצהיר בירן). לדעתנו, אין בעובדה שנוספו מטלות מסוימות לנהגים החדשים, למשל בעקבות המיזוג בין נטוויז'ן לנתבעת בשנת 2012 (ס' 60 לתצהיר בר-שירה), כדי להשליך מהותית על המסקנה ש"מידת השילוב" של העובד השכיר שממלא כיום את תפקידו של התובע דומה מאד ל"מידת השילוב" של התובע במפעל הנתבעת, בזמנו. הראשון משתלב כיום במפעל, והאחרון השתלב במפעל הנתבעת בעבר לאורך כל השנים, על אף שסווג פורמלית כ"קבלן נותן שירותים".
12.על השתלבותו של התובע במפעלה של הנתבעת ניתן ללמוד גם מסממנים נוספים, ובין היתר: העובדה שהתובע הוזמן והשתתף באירועים חברתיים שונים שארגנה הנתבעת לעובדיה, כגון טיולים, ימי כיף, ימי גיבוש וכו' (ס' 22 לתצהירו); העבודה שהוזמן ונהג להשתתף בפעילות התנדבותית שביצעה הנתבעת באמצעות עובדיה בגופים שונים (ס' 30 לתצהירו); העובדה שקיבל מהנתבעת "כרטיס עובד" (הצילום נספח 4 לתצהירו); והעובדה שקיבל מתנות בחגים, אף אם לטענת הנתבעת לא מדובר היה במתנות זהות לחלוטין לאלה שקיבלו עובדיה (ס' 27 לתצהיר בר-שירה).
נוסיף עוד שהתובע העיד שהנתבעת אישרה לו חופשות בתשלום, וגם כאשר ישב שבעה בעקבות מות אביו שילמה לו התובעת את שכרו היומי כרגיל. כל אלה הם דוגמאות מובהקות לאופן שבו נוהג מעסיק בעובד מן המניין. נוסיף שהנתבעת טענה רק בחצי פה כנגד טענותיו אלה של התובע. כך, בסעיף 19 לתצהיר בר שירה הוא טוען ש"לפחות משנת 2008 בגין ימים בהם לא נתן התובע שירותים לחברה, לא קיבל כל תמורה". ממשפט זה למדנו שלפחות ביחס למרבית שנות עבודת התובע – משנת 2000 עד 2008 – הנתבעת כלל לא מכחישה, ודאי שלא בפה מלא ובאופן מפורט, את טענות התובע שקיבל ממנה תשלום עבור חופשות וימים אחרים שבהם לא עבד, כפי שמקבלים עובדים אחרים. נוסיף ונציין שגם בעניינים נוספים ניכר בתצהיר בר-שירה שהוא נוסח בנסיון יצירתי לרבע את המעגל ולצייר תמונה שונה משהייתה. כך למשל, בר-שירה אינו מכחיש שהתובע השתתף באירועים חברתיים שיועדו לעובדי החברה, אך מנסה (מבלי לפרט) לטעון שהתובע לא זומן לכל האירועים החברתיים, אלא רק "במקרים חריגים בהם הוזמנו מספר קבלנים" (ס' 31). באשר להשתתפות החברה בארוחות הצהריים של התובע, מסייג בר-שירה את הצהרתו על כך שהתובע לא קיבל השתתפות שכזו בכך שעדותו מתייחסת רק ל"תקופה בה אני הייתי אחראי על התובע" (ס' 28 לתצהירו) דהיינו משנת 2008 ואילך. הוא מוסיף באותו סעיף וטוען שככל שניתנו לתובע תלושים (כטענתו) הרי שלהבנתו מדובר בתלושים שניתנו לו "מרצונה הטוב של החברה".
הפן השלילי של מבחן ההשתלבות
13.האם היה לתובע עסק עצמאי משלו, ששירת את הנתבעת כגורם חיצוני? להבנתנו, התשובה לשאלה זו הינה שלילית. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו:
ראשית התובע הדגיש שלכל אורך השנים שבהם הועסק בנתבעת, למעלה מעשר שנים, הוא ביצע את עבודתו בעצמו, ללא העזרות בעובדים נוספים. יתירה מכך, לפי עדותו, הנתבעת לא רק שידעה שאינו נותן שירותים לצדדים שלישיים כלשהם, אלא אף אסרה עליו במפורש ליתן שירותים שכאלה (ס' 35 לתצהירו) ואפילו אסרה עליו לקחת נוסעים נוספים ברכבו מבלי לקבל לכך אישור מוקדם, אלא במקרים שבהם מדובר היה בעובדי הנתבעת שהסעתם נדרשה על ידי הנתבעת. נוסיף שהתובע כלל לא נחקר בחקירתו הנגדית לגבי טענות עובדתיות אלה, ומשכך אנו רואים אותן כמוכחות;
שנית לא נעלמה מאיתנו העובדה שבר שירה טען ש"היקף השירותים שהתובע נדרש לו בפעילותו עבור סלקום הותיר בידיו פנאי לפתח התקשרויות עם לקוחות נוספים" וכי הוא "לא נדרש לספק שירותים בלעדיים לסלקום" (ס' 16 לתצהירו). ברם, אפילו נניח לטובת הנתבעת שאכן באופן תיאורטי יכול היה התובע לספק לשירותים לאחרים – וספק לדעתנו האם אכן ניתנה לו הרשות לכך – הרי שהנתבעת לא הציגה ולו בדל של ראיה שהתובע ניצל את האפשרות הזאת. נדגיש שלא מצאנו ליתן משקל כלשהי לעדותו הסתמית והלא מפורטת של בר שירה בתצהירו בעניין זה ("למיטב ידיעתה של הנתבעת התובע אף ניצל אפשרות זו בפועל"). זאת, הן מאחר שהיא לא נתמכה במסמך או בראיה חיצונית כלשהי, והן מאחר שבחקירתו הנגדית חזר בו מכך ואמר מפורשות שלא ידוע לו על כך שהתובעים עבדו עם חברות אחרות (עמ' 16 ש' 19);
שלישית עדותו של התובע בדבר כך שהוא עצמו, כמו גם חברו ביטון, לא סיפקו שירותים לצדדים שלישיים כלשהן, ואף נאסר עליהם לספק שירותים שכאלה, נתמכה גם בעדותו של ביטון. נוסיף בקשר לכך שלא נעלמה מאיתנו עדותו של בר שירה לפיה "בשלב מסויים" (עמ' 16 ש' 19) פנה הוא ביוזמתו לתובע ולחברו ביטון, והציע להם לספק שירותים גם לחברות אחרות. ברם, מהקשרם של הדברים, כמו גם מתשובתו של ביטון לשאלה שהופנתה אליו בעניין זה (עמ' 11 ש' 24) דומה שברור ש"הצעה" זו הועברה לתובע ולבטון רק בסמוך לסיום העסקתם, בשלב שבו ביקשו אנשי הנתבעת לבסס טענה לפיה השניים הם קבלנים, להבדיל מספקי שירותים. יותר מכך, אפילו נניח שמדובר בהצעה שהועברה מעט מוקדם יותר, הרי שבהינתן שמר בר שירה החל בתפקידו רק בשנת 2008, ברור שהנתבעת לא טענה – וודאי שלא הוכיחה – שהצעה שכזו הועברה מטענה לתובע או לביטון בשמונה השנים הראשונות לעבודתם, משנת 2000 עד 2008.
ורביעית התובע העיד, ועדותו זו לא נסתרה, שפתח את "העוסק המורשה" שלו עם תחילת עבודתו בנתבעת, וסגר אותו עם סיום עבודתו אצלה (ס' 46 לתצהירו), והראיות גם עולה בבירור שהתובע לא נשא בסיכויים לרווח או בסיכונים להפסד. זאת, מלבד הצורך לרכוש רכב מדי פעם לפעם, ולשאת בעלויות אחזקת הרכב השוטפות. לעניין זה נתייחס בנפרד בהמשך.
מבחן הכפיפות ומבחן הקשר האישי
14.התובע העיד שהיה כפוף ישירות למנהלי מחלקת המנהל של הנתבע, מר אורי לוי עד שנת 2008, ומחליפו מר אסף בר שיר, מאותה שנה ועד סיום עבודתו. מר ביטון אף הוא העיד שכך היה. השניים העידו שקיבלו ממנהלי העבודה סידורי עבודה שבועיים, ונדרשו למלאם, וכן שבקשות לחופשה היו צריכות להיות מועברות למנהלי העבודה, ומאושרות על ידם. לא מצאנו דבר בראיות הנתבעת שיש בו כדי לסתור זאת. מכאן, שמבחן הכפיפות מצביע בכיוון של היות התובע עובד של הנתבעת.
15.התובע וביטון העידו שהועסקו באופן אישי, ושלא התאפשר להם להעסיק אחרים כדי לבצע עבודתם במקומם, והחברה אף לא רכשה שירותי משלוח מאחרים אפילו לא בזמנים שבהם היו חולים או בחופשה. מר בר שיר אמנם טען כי זכור לו מקרה אחד שבו התובע שלח אחר להחליפו, אך מדובר בטענה סתמית שנטענה ללא פירוט ובלא שהנתבעת תמכה אותה בראיה בכתב כלשהי. משכך, המסקנה הברורה היא שגם מבחן הקשר האישי מצביע בכיוון היות התובע עובד של הנתבעת.
מבחן מסגרת ההעסקה ורציפות הקשר
16.התובע הועסק על ידי הנתבעת במשך למעלה מעשר שנים ברציפות, מדי יום ביומו, בתחילה במשך שישה ימים בשבוע ולאחר מכן במשך חמישה ימים בשבוע. לטענתו עבד במשך למעלה מ- 12 שעות ביום (משעה 07:30 ועד 20:00) ולטענת הנתבעת שעות עבודתו היומיות היו פחותות מכך. כך או כך, ברור לנו שמדובר בהעסקה קבועה ורצופה לאורך שנים רבות, עובדה המטה את הכף לכיוון ההכרה בתובע כעובד.
מבחן צורת התשלום
17.התובע קיבל שכר כנגד חשבוניות בצירוף מע"מ, עובדה התומכת לכאורה בטענת הנתבעת שהיה קבלן, ולא עובד. עם זאת, אף בכל הקשור לצורת התשלום מצאנו מספר סממנים המצביעים על היותו של התובע עובד, ונפרט:
ראשית התמורה שולמה לתובע על בסיס יומי, ללא תלות בכמות העבודה שביצע. תשלום יומי הינו נפוץ ומקובל במערכות יחסים של עובד ומעביד, ולעומת זאת, הינו נדיר הרבה יותר ביחסים שבין קבלנים למקבלי שירותים, שבהם מקובל הרבה יותר לשלם לפי תפוקה, ובמקרה של משלוחים "פר חבילה";
שנית התובע ומר ביטון העידו שקיבלו גם שכר גם על ימי חופשה ועל ימי אבל כמו גם על ימים שבהם ביצעו פעילויות התנדבותיות בשם הנתבעת. כל התשלומים הללו מקובלים אצל הנתבעת, ומקובלים בעולם העבודה בכלל, במסגרת יחסי עובד ומעביד, והם נדירים מאד (אם הם קיימים בכלל) ביחסים שבין קבלן למזמין שירות. נוסיף שלא נעלמה מאיתנו טענת מנהל העבודה מר בר שירה (ס' 19 לתצהירו), ש"לפחות משנת 2008" לא קיבל התובע תשלומים בעד ימים שבהם לא עבד. ברם, מאמירה זו נובע, לדעתנו, שהנתבעת אינה מכחישה את טענות התובע בדבר כך שקיבל תשלומים שכאלה לפחות בין השנים 2000 ל- 2008. אשר לטענת הנתבעת ש"ככל שבאופן חריג שולם לתובע תשלום בגין ימים שלא נתן שירות בנסיבות שלא תלויות בו כגון עקב מחלה או אבל, הרי שהדבר נעשה מרצונה הטוב של החברה, לפנים משורת הדין ומטעמים הומניים" (שם) הרי שגם מאמירה זו עולה אישור, גם אם במרומז, לכך שהתובע קיבל את אותם התשלומים כטענתו;
ושלישית לא נעלמה מאיתנו העובדה שבהסכם שהוגש לנו מיום 23.6.08 (סלקום/1) נאמר בסעיף 2.6 כי "מספר הקילומטרים הממוצע שיידרש הספק לבצע בכל יום הינו 350 ק"מ כאשר סטיה של 50 ק"מ לכל כיוון לא תהווה עילה לשינויי התעריפים מצד שני הצדדים". ברם, הנתבעת לא הגישה לנו את ההסכמים שקדמו להסכם זה, ככל שנחתמו כאלה. דהיינו, הנתבעת לא הוכיחה שהייתה תנייה קודמת דומה בהסכמים שבין הצדדים, או שהייתה בין הצדדים איזושהי הסכמה בדבר שינוי התמורה שתינתן לתובע בשמונה שנות עבודתו הראשונות, משנת 2000 ועד אמצע 2008, כתלות במספר הקילומטרים "שיבוצעו". העובדה שבשנתיים האחרונות נכלל סעיף שכזה מוכיחה לדעתנו רק שבתקופה הזו הייתה הנתבעת מודעת לקושי שבסיווגו של התובע כקבלן, והיא ניסתה לקבוע תניות בהסכם שיחזקו את טענתה שאכן התובע הוא קבלן. זאת, להבדיל ממצב שבו היתה כוונה אמיתית של הצדדים לתת לתובע תמורה משתנה בהתאם להיקף הנסיעות שיידרש לבצע.
מבחן "כלי העבודה" – סוגיית הבעלות על הרכב באמצעותו בוצעו השליחויות
18.הנתבעת השליחה את יהבה בעיקר על העובדה שהתובע ביצע את עבודתו באמצעות רכב פרטי, ולא באמצעות רכב של הנתבעת. היא הדגישה לאורך ולרוחב סיכומיה את טענתה לפיה קיימת פסיקה ענפה שבה נקבע שמי שמספק שירותים לחברה באמצעות רכב שבבעלותו הינו קבלן שירותים, ואין מתקיימים בינו ובין החברה יחסי עובד ומעביד. זאת, גם בסיטואציה שהשירותים ניתנים באופן בלעדי למזמין אחד. ובעניין זה היפנתה בעיקר לפסקי דין של בית הדין הארצי ב-עע (ארצי) 300049/98 ז. וילשטיין בע"מ נ' עזבון המנוח תהילה ז"ל פד"ע לד 83 (21.2.99) (להלן, פסק דין וילשטיין) וב-ע"ע 1398/01 בקר נ' מכבי שירותי בריאות (29.9.03) (להלן: פסק דין בקר).
איננו תמימי דעים עם הנתבעת בנקודה זו. כידוע, עובדים רבים נדרשים על ידי מעסיקיהם ובמסגרת המצופה מהם במהלך העבודה, לצאת ממשרדי המעסיק ולהתנייד, כשלא פעם רוב רובה של העבודה מבוצעת "בשטח". חלק מעובדים אלה אכן מקבלים רכב מהמעסיק לצורך כך, אך לא מעטים הם אלה העושים שימוש ברכבם הפרטי, תוך שהם מקבלים ממעסיקם "החזרי הוצאות רכב", בגובה קבוע או משתנה, שמטרתם לשפות אותם על עצם רכישת הרכב ועל אחזקתו השוטפת. מכאן, בניגוד לטענת הנתבעת, עצם העובדה שאדם המועסק במשרה מלאה אצל מעסיק אחד מתבקש לעשות שימוש אינטנסיבי ברכבו הפרטי לצורך עבודתו אינה מצדיקה כשלעצמה אי-הכרה בו כעובד. כפי שנקבע בעניין וילשטיין, שחזר על הלכות קודמות בעניין, במקרה שכזה אין מקום להכיר ביחסי עובד ומעביד רק כאשר "מדובר [..] בהתקשרות שבה משולבת המשאית וכוח עבודתו של הנהג, עד כדי כך שאינו יכול לדעת את העיקר שבהתקשרות המביאה ליחסי עובד ומעביד, היינו את שכר העבודה שהסכימו עליו". במילים אחרות, ככל שה"מעסיק/מזמין העבודה" רוכש בפועל שירות של "משאית+נהג", או "טרקטור+נהג", או "מנוף+נהג", ככלל אין מקום להכיר בו כעובד, שכן אכן במקרה שכזה לא ניתן להפריד בין "שכירת" הציוד ו"שכירת" כוח העבודה. לא כך הדבר במקרים שבהם השימוש הוא ב"רכב פרטי" לא יקר במיוחד, וכאשר ניתן להפריד בקלות יחסית בין שכר העבודה המוסכם לבין החזר הוצאות הרכב.
19.ומה במקרה שלפנינו? מהראיות שהובאו בפנינו, עולה שהתובע אכן נדרש לרכוש מכספו את הרכב, וכי מדובר היה ברכב "מסחרי קטן", דהיינו רכב שאינו גדול בהרבה – אם בכלל – מרכבים פרטיים משפחתיים. לא מדובר היה ברכב שמטרתו המובהקת הינה "עבודה" או "ייצור" בלבד – כמו משאית או טרקטור – ושלא ניתן לעשות בו כלל לצרכים פרטיים. זאת ועוד, על פי הודאת הנתבעת עצמה – ראו בסעיף 14 לכתב ההגנה – ההוצאות החודשיות שהוציא התובע מתוך התמורה ששולמה לו עבור הרכב, לרבות לצורך דלק ותחזוקה, הגיעו ב"חישוב מחמיר וקיצוני" לסך של 5,000 ₪ בחודש, ובהחלט ייתכן שעמדו על פחות מכך (בקשר לכך, נפנה את תשומת הלב לכך שבסעיף 49 לתצהיר בר-שירה מטעם הנתבעת נטען שהוצאות הרכב של התובע עמדו על 4,000 ₪ לחודש בלבד). מבחינת סדרי גודל, לא מדובר ב"החזר הוצאות רכב" החורג, ודאי שלא באופן משמעותי, מהחזר הוצאות הרכב שמקבלים עובדים רבים במשק.
20.כאן המקום שנתייחס אל שני פסקי הדין אותם הזכרנו קודם לכן, עליהם ביססה הנתבעת את טענותיה:
אשר לפסק-דין וילשטיין, בשונה לחלוטין מהמקרה שלפנינו, באותה פרשה נקבע ממצא עובדתי לפיו נהג התובע שם לשכור סבלים לצורך ביצוע עבודות הסבלות/שליחות של הרהיטים שם, ואף שני בניו עבדו עימו בעסקו וסייעו לו. בית הדין הארצי שם קבע שמדובר בסממנים מובהקים של עסק עצמאי, ואנו מסכימים;
אשר לפסק-דין בקר, שבה נקבע שאדם שסיפק לקופת-חולים שירות של "הובלת דמים" באמצעות רכבו הפרטי סיפק שירות כקבלן ולא כעובד – עיון בתשתית העובדתית שם מגלה נסיבות שונות לחלוטין מאלה שבמקרה שלפנינו. כך בין היתר, נמצא שם שהתובע לא השתלב כלל בעבודה של מחלקה כלשהי בקופת החולים, ושבהיעדרו השירותים שאותם סיפק היו מוחלפים על ידי הזמנת מונית מתחנת מוניות. עוד באותו מקרה, לאחר שנתיים שבהם הועסק התובע שם, פרסמה הקופה המעסיקה מכרז למתן "שירותי הובלת דמים ודואר" באמצעות שלושה נהגים ושלושה רכבים. התובע שם התמודד באותה מכרז, ורק לאחר שהפסיד הגיש תביעה שבה טען שהיה עובד של הקופה, ופוטר. אכן, כפי שהדגיש כב' השופט עמירם רבינוביץ בפסק דינו באותה פרשה "אין לגזור ממקרה זה הלכה כללית לנסיבות שונות". זאת, ולו רק מאחר שלא דובר היה במקרה מובהק וחד-משמעי אלא במקרה גבול שבו "בנסיבות הקיימות בכללותן, כפי שתוארו על ידי חברי כב' השופט פליטמן, הכף נוטה לתוצאה אליה הגיע".
21.לאור כל האמור עד כה, הגענו לכלל מסקנה ברורה שיש מקום להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת. נעבור עתה לדון ברכיבי התביעה השונים.
פיצויי פיטורים
22.עצם רצונה וכוונתה של הנתבעת לשנות את סיווגו של התובע, ובמקום לסווגו כקבלן לקבוע לו סיווג "נכון" כעובד, אינו מהווה פיטורים או הרעת תנאים. על כן, ככל שהייתה הנתבעת מוכיחה כי התנאים שהציעה לתובע היו שווי ערך לאלה שקיבל בעת שסווג כקבלן, והוא זה שסירב, הוא לא היה זכאי לפיצויי פיטורים (ראו והשוו: תעא 7399/09 מקרין נ' אשר ויצמן- ד. יער בע"מ (2.12.12), פסק דינו של מותב בית דין זה, ערעור שהוגש עליו נמחק בהתאם המלצת מותב בית הדין הארצי, עע 10502-01-13 מקרין נ' נ' אשר ויצמן – ד. יער בע"מ (24.6.14).
23.ברם, במקרה שלפנינו, הנתבעת הודתה בכך שסיימה את העסקת התובע בשל רצונה לקלוט את התובע כעובד מן המניין, תוך הפחתה בתמורה שיקבל, וכל זאת בשל רצונה לחסוך בהוצאות. משכך, היא הציעה לתובע שכר יסוד כעובד של 5,300 ₪ בלבד, דהיינו רק כמחצית ממה שהשתכר קודם לכן (ראו הסבר מפורט בדבר דרך החישוב בפיסקה הבאה). היא אף הוסיפה והבהירה לו שככל שלא יסכים להצעה, תסתיים העסקתו, ולאחר שלא הסכים, אכן סיימה את העסקתו. משכך, ברור שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים. זאת, בין אם נתאר את הסיטואציה ככזו של פיטורים, ובין אם נתארה כסיטואציה של התפטרות בשל הרעת תנאים.
24.נותר לנו אם כן לחשב את גובה פיצויי הפיטורים המגיעים. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה, יש לחשב את זכויותיו הסוציאליות של מי שהוכר בדיעבד כעובד, לפי שכר חלופי שהי המקבל אילו היה מועסק מלכתחילה כעובד, כשהנטל ההוכחה בעניין זה הינו על המעסיק.
שכרו הקבלני של התובע, בהתאם לחשבוניות שצירף לכתב תביעתו ותצהירו, עמד על סך 21,440 ₪. עם זאת, ברור שמסכום זה יש להפחית את החזר "הוצאות הרכב" אותם קיבל התובע. אך כמה להפחית? מעיון בתצהירי התובע עולה שאין בהם כל טיעון לעניין הסך (מתוך סך התמורה הכולל) אותה יש לייחס, לשיטת התובע, להוצאות הרכב שהיו לו. משכך, נסתמך לעניין זה על תחשיב הנתבעת, שהסתמכה מצידה לעניין זה על דו"ח הוצאות רכב שהגיש מר ביטון בתיק השני (ראו בסעיף 49 לתצהיר בר-שירה), והעמידה את סך "הוצאות הרכב" שקיבל התובע על 4,000 ₪ לחודש. לאחר הפחתת סך זה, הסכום המתקבל הינו 17,440 ₪.
עוד הוכיחה הנתבעת, כי שכרם של שני העובדים שהחליפו את התובע ואת מר ביטון בתפקידם חולק לשכר יסוד ולתשלום גלובלי בעד שעות נוספות. כך, אחד העובדים המחליפים, שהינו בעל ותק של 7 שנים בחברה, מקבל כיום שכר יסוד של 6,020 ₪ ועוד תשלום גלובלי בעד שעות נוספות בסך 2,580 ₪. העובד השני, שהינו בעל ותק של 14.5 שנים, מקבל שכר יסוד של 7,560 ₪ בצירוף תשלום גלובלי בעד שעות נוספות בסך 3,240 ₪. שכר היסוד של שני העובדים האלה מהווה 70% מהסך הכולל שהם מקבלים. מאחר שגם התובע עבד, על פי עדותו הוא, "שעות נוספות גלובליות", ומאחר שעל פי ההלכה הפסוקה, אין להביא בחשבון תשלום עבור שעות נוספות גלובליות בשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים וזכויות נוספות, הרי שלדעתנו הנכון הוא לקבוע ששכרו הקובע הינו 70% מסך 17,440 ₪, דהיינו 12,208 ₪.
להשלמת התמונה, נציין שאין לדעתנו מקום להסתמך על שכרם של העובדים שהחליפו את התובע ואת מר ביטון כשכר הקובע לצורך חישוב זכויותיו של התובע, שכן הנתבעת עצמה מודה ששכרם של המחליפים כבר גילם בתוכו את ההחלטה שהתקבלה אצלה לעבור תהליך ייעול ולהפחית בהוצאותיה. דהיינו, אף לשיטתה של הנתבעת עצמה שכרם של העובדים המחליפים הופחת משמעותית ביחס לקודמיהם.
25.התובע עבד אצל הנתבעת, כפי שקבענו בפתח פסק דין זה, במשך 10.5 שנים. משכך, פיצויי הפיטורים להם הוא זכאי עומדים על סך 128,184 ₪ (12,208 ₪ X 10.5).
התובע ביקש מאיתנו שנפסוק לו גם פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, אך לא עמד על פסיקת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים מלאים, והעמיד את תביעתו ברכיב זה על סך 50,000 ₪. אף אנו סבורים שמאחר שהנתבעת לא שילמה לתובע פיצויי פיטורים במועד הקבוע בחוק, יש מקום שנפסוק לו פיצויי הלנה, אך לנוכח המחלוקת שהיתה בין הצדדים בדבר עצם הזכאות לפיצויי פיטורים, אנו סבורים שנכון יהיה להפחית ולפסוק לו רק מחצית מהסכום אותו תבע, דהיינו סך של 25,000 ₪.
הסך הכולל לו זכאי התובע בגין פיצויי פיטורים + פיצויי הלנת פיצויי פיטורים עומד אם כן על 153,184 ₪ (128,184 ₪ + 25,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
רכיבי התביעה הנוספים
26.אשר לדרישה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין – התובע טען שפוטר שלא כדין, בלא שנערך לא שימוע קודם לפיטוריו. ממסכת הראיות בתיק עולה בבירור שהתובע זומן לשיחה ביום 19.10.10, בהשתתפות מנהלו מר אסף בר שיר וגב' טלי ורדי (בכר) מאגף משאבי אנוש. בשיחה הוסבר לו שהנתבעת מבקשת להעבירו למעמד של עובד מן המניין, תוך העמדת שכר היסוד שלו על סך 5,300 ₪, בצירוף שעות נוספות. זאת, במסגרת הליך התייעלות שעברה שמטרתו היתה הפחתת הוצאותיה. ממסכת הראיות עולה עוד שבין הצדדים התקיימה ביום 1.11.10 פגישה שנייה – גם כן בהשתתפות מר בר שיר, גב' ורדי והתובע –שבמהלכה דחה התובע את ההצעה שקיבל. רק בעקבות כל זאת נמסר לו על סיום העסקתו.
משכך, אין מדובר בסיטואציה של פיטורים שלא כדין, ללא שימוע, והתובע אינו זכאי לדעתנו לפיצוי כלשהו בגין כך.
27.אשר לתביעה לדמי חופשה – התובע הודה בסעיף 33 לתצהירו שכאשר יצא לחופשה "הנתבעת שילמה לי את ימי החופשה במלואם". בחקירתו הנגדית חזר והדגיש כי "יצאתי לחופשות מדי פעם וקיבלתי תשלום מלא. תמיד" (עמ' 5 ש' 4). משכך, לא ברור לנו מדוע טען בהמשך תצהירו (בסעיף 58) כי מראשית תקופת העסקתו לא קיבל מהנתבעת דמי חופשה שנתית. מכל מקום, לאור הודאתו המפורשת של התובע שקיבל תשלום בגין חופשות, דין תביעתו לתשלום דמי חופשה להידחות.
28.אשר לתביעה לתשלום דמי הבראה – הנתבעת טענה שדמי ההבראה כלולים בתמורה ששילמה לתובע. היא הוסיפה וקבעה שהצדדים קבעו והיתנו זאת במפורש במסגרת סעיף 3 להסכם שנחתם בין הצדדים ביום 23.6.08, וכן כי בניגוד לרכיבי שכר אחרים, לא קיימת מניעה בדין לשלם לעובד שכר שכולל כבר בחובו את דמי ההבראה. בסיכומי התובע, לרבות בסיכומי התשובה שהגיש, לא מצאנו מענה לטענותיה אלה של הנתבעת. משכך, ובהעדר מענה מצד התובע לטענות הנתבעת, דין תביעתו לתשלום דמי הבראה להידחות.
29.אשר לתביעה לתשלום דמי חגים – גם כאן טענה הנתבעת שאין מניעה על פי דין לשלם שכר הכולל דמי חגים, והוסיפה וטענה שהצדדים הסכימו על כך בהסכם ביניהם. ברם, טענתה זו של הנתבעת נכונה הייתה ככל שהצדדים היו מסכימים על תשלום תמורה חודשית או קבועה בגין עבודת התובע, באופן ששכרו לא היה פוחת בתקופות של חגים, שהרי תכליתו של צו ההרחבה בדבר דמי חגים הינה להבטיח ששכרו של עובד המקבל שכר המחושב לפי שעות עבודה או ימי עבודה לא יפחת בשל חגים. במקרה שלפנינו, התובע קיבל תמורה שחושבה לפי יום עבודה, ובסעיף 19 לתצהיר מר בר שירה מטעם הנתבעת אף נכללה הודאה מפורשת בכך ששכרו של התובע אכן פחת בחודשי החגים. משכך, התובע זכאי לדמי חגים. נוסיף, בקשר לטענת הנתבעת שהיה על התובע להוכיח שהיה נכון לעבוד בערבי חגים וביום שלאחר חג, שנוכח טענת התובע (שלא נסתרה) שעבד במשרה מלאה, חמישה ימים בשבוע ובכל הימים שבהם עבדו שאר עובדי סלקום, אין מקום לשלול את זכותו לדמי חג אך מטעם זה.
30.אשר למספר ימי החגים המגיע לתובע, התובע טען שהוא זכאי ל- 63 ימי חגים עבור שבע שנות עבודתו האחרונות (במגבלת תקופת ההתיישנות). הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי, ומשכך אנו מקבלים את תחשיבו זו. משקבענו ששכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו עמד על 12,208 ₪ לחודש עבודה שמנה 22 יום, הרי שערכו של כל יום עבודה הינו 555 ₪ (12,208 חלקי 22). משכך, התובע זכאי בגין שבע שנות עבודתו לדמי חגים בסך 35,965 ₪ (555 X 63).
31.אשר לתביעה לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה – גם באשר לזכותו של עובד להפרשות לפנסיה, אין בסיס לטענת הנתבעת לפיה אין מניעה על פי דין לכלול את ההפרשות לפנסיה בשכר העבודה. משכך, התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה.
על פי צו ההרחבה הכללי, היה זכאי כל עובד בישראל להפרשות מעביד בסך 0.833% עבור שנת 2008, בסך 1.66% עבור שנת 2009, ובסך 2.5% עבור שנת 2010. מטעמי נוחות, נבצע את התחשיב לכל תקופת עבודת התובע על פי השכר הקובע לחישוב הזכויות אותו קבענו קודם לכן, בסך 12,208 ₪, ונוסיף הפרשי הצמדה וריבית רק מיום סיום ההעסקה. משכך זכאי התובע: עבור שנת 2008 לסך של 1,220 ש"ח(0.833% X 12 חודשים X 12,208 ₪); עבור שנת 2009 לסך של 2,440 ₪ (1.66% X 12 X 12,208); עבור שנת 2010 לסך של3,662 ₪ (2.5% X 12 X 12,208). הסך הכולל שלו הוא זכאי הינו 7,322 ₪ (1,220 + 2,440 + 3,662).
32.אשר לתביעה שכנגד – האם יש מקוםלקזזמזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל "ביתר" ממעסיקו? דין תביעה שכזו להתקבל אך ורק כאשר מוכח חוסר תום לב קיצוני מצד העובד, בצירוף עם קיומו של פער ניכר – למעלה מ- 50% -- בין התמורה שקיבל התובע כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בקשר לכך הדגיש בית הדין הארצי כי:
"עצם הגשת התביעה להכרה במעמד ה'עובד' לאחר שנות התקשרות לא תיחשב בשום מקרה בפני עצמה כהפרת חובת תום הלב. מבחני העזר, לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני אם לאו, הינם.... קיומו של פער ניכר בין התמורה כ'עצמאי' לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ'עובד' לבין העסקה כ'עצמאי' בשכר גבוה יותר, והוא בחר באחרונה" (עע (ארצי 110/10 רפי רופאנ'מרקם סוכנות לביטוח בע"מ(22.12.11)).
במקרה שלפנינו, לאור כל ממצאינו עד כה, ומשאר הראיות שבתיק, עולה בבירור שלא מתקיימים התנאים להשבה או קיזוז. על כל שאמרנו עד כה נוסיף שהנתבעת כלל לא הוכיחה מה היתה הסיבה לכך שמלכתחילה נבחרה מתכונת ההתקשרות כ"עצמאי". היא לא הגישה מסמכי התקשרות כלשהם עם התובע משמונה השנים הראשונות להעסקת התובע (ההסכם הראשון שהוגש הוא משנת 2008!). אף העד המרכזי מטעמה הודה בהגינותו שהוא בקיא רק בכל הקשור למתכונת העסקת התובע החל משנת 2008, עם כניסתו לתפקידו. משכך, ברור שהנתבעת לא הוכיח שההתקשרות במתכונת "מזמינת שירות/קבלן" עם התובע נעשתה מיוזמת התובע, או לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית, בראשית הדרך, להיות מועסק כעובד.
אשר לדרישה להוכיח שהתובע קיבל תמורה שעלתה ביותר מ- 50% על התמורה שהיה מקבל עובד מקביל – מוקדם יותר קבענו שהתמורה ששולמה לתובע עמדה על 12,208 ₪ לחודש (לאחר ניכוי הוצאות הרכב והחלק שיש לייחס לשעות נוספות גלובליות). משכך, היה על הנתבעת להוכיח שבמועדים הרלוונטיים לעבודת התובע היה השכר החלופי שלו היה זכאי התובע נמוך מ- 8,140 ₪ (12,208 ₪ חלקי 1.5). כפי שהראינו קודם לכן, הנתבעת הוכיחה שכיום היה משלמת לשני עובדים שמבצעים את תפקיד התובע ושל ביטון סכומים נמוכים יותר כשכר יסוד (6,020 ₪ לאחד מהם ו- 7,560 ₪ לשני), דהיינו לכאורה אכן מדובר בסכומים הנמוכים מ- 8,140 ₪. ברם, על פי הודאתה הנתבעת עצמה, סכומים אלה משולמים כיום לאחר שהנתבעת נאלצה לבצע תוכנית התייעלות שכללה הפחתות שכר משמעותיות, בעקבות שינויי רגולציה בשוק התקשורת שפגעו בהכנסותיה. לעומת זאת, הנתבעת לא הוכיחה ששכרו החלופי של עובד מקביל לתובע בשנים שבהם עבד התובע היה כה נמוך. מכאן, שגם תנאי זה אינו מתקיים.
לסיכום
33.הנתבעת תשלם לתובע:
א.פיצויי פיטורים בסך 128,184 ₪, בצירוף פיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך 25,000 ₪. שני הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
ב.דמי חגים בסך 35,965 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום עבודת התובע (1.1.11) ועד ליום התשלום בפועל.
ג.פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך 7,322 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום העסקת התובע (1.11.11) ועד ליום התשלום בפועל.
בנוסף, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 20,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
על פסק דין רשאי כל אחד מהצדדים להגיש ערעור לבית הדין הארצי בירושלים. ערעור יש להגיש בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, י"ז חשוון תשע"ה, (10 נובמבר 2014), בהעדר הצדדים.
|
|
|
|
|
|
|
נ.צ. גב' נעה נוריאל,
עובדים
|
|
דורי ספיבק, שופט
אב"ד
|
|
נ.צ. מר רן ורדי,
מעסיקים
|