1. תביעות סותרות שהוגשו לפי סעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט- 1969 (להלן: "
הפקודה") הם נושא המחלוקת שבפני. תביעה אחת הוגשה על ידי המנוח סלימאן מחמד סאלם אלעוקבי ז"ל (להלן: "
המנוח"), אשר התובעים הינם יורשיו- ילדיו ונכדיו, ומנגד תביעת המדינה ורשות הפיתוח.
המקרקעין נשוא המחלוקת הם: גוש 400367 חלקה 1, המכונה "ערקיב 2" (ת.א. 7161/06); גוש 400371 חלקה 1, המכונה "ערקיב 6" (ת.א. 7275/06); גוש 400369 חלקה 1, המכונה "ערקיב 60" (ת.א. 7276/06); גוש 400526 חלקה 1, המכונה "שריעה 133" (ת.א 1114/07) וגוש 400527 חלקה 1, המכונה "שריעה 134" (ת.א 1115/07) (להלן: "
המקרקעין" או "
החלקות").
בתיק נוסף 5278/08, הנוגע לשריעה 132 הסכימו הצדדים כי יוגשו סיכומים במאוחד עם תיק 7161/06, כאשר פסה"ד ינתן על סמך חומר הראיות שהוגש בתיק, שעניינו הסכם ספציפי לרכישת המקרקעין ויתר הראיות שהוגשו בתיק 7161/06. כמו כן הוסכם כי שריעה 132 נמצאת בקרבת מקום לזחליקה, ועל כן ההתייחסות אליה תהיה כמו לחלקות המצויות בזחליקה 133 ו-134 (להלן: "
המקרקעין").
טענות התובעים
2. המקרקעין נשוא המחלוקת הם מסוג "מירי", משום שהיו
"מיושבות ומעובדות מזמן קדם על ידי תושביהן ומוקצות באורח מסורתי" (סעיף 5 לסיכומים), והיו בבעלות משפחות התובעים במשך מאות בשנים בין בירושה ובין בקניה. התובעים ומשפחתם התגוררו במקרקעין ועיבדו אותם במשך כל השנים, כשהם משלמים מיסים לשלטונות המתחלפים ונוהגים מנהג בעלים במקרקעין עד לסילוקם בכפיה על ידי הממשל הצבאי בשנת 1951, זאת מבלי שקיבלו הודעה על הפקעת המקרקעין. נסיונותיהם של בני משפחת התובעים לחזור למקרקעין לאחר ששה חודשים ממועד עזיבתם ובמהלך השנים שלאחר מכן, נתקלו בסירוב הרשויות. תביעות ההסדר, שהוגשו בשנת 1973, לא טופלו במשך שנים והועברו לבית המשפט רק בשנים 2006, 2007.
הטענה כי מדובר במקרקעין מסוג "מוואת" באה לראשונה במסגרת תביעות המדינה לפקיד ההסדר. המדינה לא הוכיחה שהמקרקעין הם מוואת, אף כי הנטל מונח לפתחה. הנטל הוא נטל מוגבר בגין חוסר תום הלב של המדינה, שבמשך 33 שנה לא הביאה התביעות הסותרות לידי בירור בבית במשפט ובהתנהלותה גרמה לנזק ראייתי, שכן זקני השבט, שיכלו להעיד למצב החלקות במאה ה-19 הלכו לעולמם.
3. עד תחילת המאה ה-20 לא הוחל החוק העותמאני במקרקעין, והשלטונות העותמאנים ואחריהם והבריטים, ששלטו בארץ, נתנו אוטונומיה משפטית לבדואים, להכריע בזכויות המקרקעין על פי המשפט הבדואי. אין ראיות להחלת הדין העותמאני בנגב עד למאה ה-20 או להחלת פקודת קרקעות המוואת הבריטית בנגב, עד להחלת המשפט הישראלי, על כן יש לקבל את טענת התובעים כי החוק התקף בענייני קרקעות היה הדין הבדואי המסורתי, או לחילופין, יש לבחון את סיווג המקרקעין לפי הדין העותמאני לפי מצבם במאה ה-20 ולא קודם לכן, היינו לפי פקודת הקרקעות (מוואת) מ-1921 (להלן: "
פקודת הקרקעות").
לחילופין נטען כי, מצב החלקות בשנת 1858 אינו מצביע על היותן מסוג "מוואת" אלא מסוג מירי, כיוון שקיים ישוב סמוך, וכן עיבוד החלקות באופן ספציפי. לא רק שהמדינה לא הוכיחה אחרת, נהפוך הוא, רכישת האדמות על ידי יהודים מבדואים מאשרת את הבעלות הבדואית ורישום הרכישות בטאבו המנדטורי מצביע על בעלות בדואית במקרקעין.
4. המסמכים שהוגשו ע"י התובעים מצביעים על זכויות קניניות כמו גם חוו"ד של פרופ' יפתחאל, המצביעה בבירור על התיישבות ועיבוד השטחים הבדואים בנגב באזור "אלערקיב", כפי שגם ניתן ללמוד מחוו"ד של שלמה בן יוסף, מפענח תצלומי האוויר, לפיו חלקות התביעה לשנת 1945 היו מעובדות.
5. יש לדחות טענת המדינה להפקעת המקרקעין מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים) התשי"ג- 1953 (להלן: "
חוק הרכישה"). צו ההפקעה ניתן על בסיס מוטעה שהאדמה היא מסוג מוואת. בהתברר שהנחה זו אינה נכונה, הצו בטל, שכן המקרקעין אינם מסוג "מוואת", ולא ניתן להתייחס אליהם כאל מקרקעין, שאינם שייכים לאיש, בהיותם שייכים לתובעים. גם לא בוצעה הפקעה בפועל משלא קוים סעיף 2 לחוק בדבר הוצאת תעודה חתומה על ידי השר, המעידה על הצורך בהפקעה ולפיה לא החזיקו התובעים במקרקעין ביום 1.4.1952 ושהמקרקעין שימשו או הוקצו בתוך התקופה שבין 14.5.48 ועד 1.4.52 לצרכי פיתוח חיוניים, התיישבות או ביטחון ושהמקרקעין עדיין דרושים לצרכים אלה. הטענה כי התובעים לא החזיקו במקרקעין במועד האמור חסרת תום לב, משהתובעים סולקו מהמקרקעין בתואנות שווא. בנוסף, לא שימשו המקרקעין לצרכי פיתוח חיוניים, התיישבות או ביטחון. יתרה מכך, המשיבה החכירה את המקרקעין לצרכי עיבוד לתקופות קצרות, לבדואים אחרים באזור.
הפקעת המקרקעין התבססה על צידוק עתידי שלא התגשם ולכן בהתאם להלכה שנקבעה בבג"צ 2390/96 יהודית קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 662 התאיינה ההפקעה ויש להחזיר המקרקעין לתובעים.
6. באשר לשריעה 132 (ת.א. 5278/08) - גדר המחלוקת היא האם נרכשה ע"י אבי התובעים מסבו, שטחה של החלקה ומיקומה בשטח. נוכח הסכם הרכישה המקורי בצירוף מפה (מוצגים ת/1-ת/3) ועדותו של חסן (נורי) סלימאן אלעוקבי, שלא נסתרה ולא הופרכה, יש לקבוע כי התובעים הוכיחו רכישתה של החלקה על ידי אבות אבותיהם.
עמדת המשיבה
7. ערב הרכישה היו המקרקעין מסוג "מוואת", בבעלות המדינה. חוק הקרקעות העותמאני משנת 1858 (להלן: "
החוק העותמאני") והפסיקה קבעו שני תנאים מצטברים להגדרה של קרקע מסוג מוואת; ריחוק הקרקע מישוב והימצאותה במקום שומם, בלי שהוקצתה בעבר למאן דהוא, ובלי שהחזיק בה מישהו - שני תנאים שהתקיימו כאן. התובעים לא טענו ולא הוכיחו "החייאת מוואת" וגם לא הוכיחו כי המקרקעין הם מסוג "מירי", שהתקיימו לגביהם התנאים לרכישת בעלות. טענת העיבוד אינה רלוונטית למקרקעין מסוג מוואת. כמו כן, המקרקעין לא זוהו כנדרש ולא הוכח שהמסמכים, עליהם סומכים התובעים, אכן מתייחסים לחלקות שבמחלוקת, משאינם ברורים ואין קשר בינם לבין גודל החלקות וגבולותיהן, כמתואר בתזכירי התביעה.
ההסכמים, עליהם סומכים התובעים, הם חסרי תוקף כלפי המדינה. מקור הזכויות לו טוענים התובעים פגום ומדובר בשרשרת זכויות שיסודה בהעברה חסרת תוקף כלפי הרשות. לא ניתן לטעון כי ההסכמים נערכו "כדין", כאשר לפי הדין הנוהג באותה עת, תנאי לתוקפה של עסקה במקרקעין היה רישומה בטאבו (חוק הטאבו 1858, פקודת העברת קרקעות משנת 1920).
אין לקבל טענות התובעים לאי תחולת החוק העותמאני ולהחלת המנהג הבדואי. לו רצה הריבון לפטור אוכלוסיה כזו או אחרת מהכפיפות לחוק, צריך היה לעשות זאת באופן מפורש. בנוסף, בחלק מהמסמכים שהגישו התובעים (ת/13, ת/2) עולה כי גם הם סברו שקיימת חובת רישום בטאבו ואף ציינו חובה זו במפורש בהסכמים שערכו בינם לבין עצמם. עובדה זו אינה עולה בקנה אחד עם הטענה כי חלה עליהם מערכת מנהגים אוטונומית שונה מהחוק הכללי. לענין נטל ההוכחה - אין מדובר בנטלים שווים משהמדינה אינה בעל דין רגיל, אלא המחוקק ראה בה בעלת הזכויות במקרקעין אלא אם יוכח אחרת.
8. טענת התובעים לנזק ראייתי אינה מבוססת וככל שנגרם להם נזק ראייתי הרי שיש ליחסו לרשלנותם הם, משהיה בידיהם לפעול, עובר להכרזה על הסדר מקרקעין בנגב, ולבקש רישום המקרקעין בתקופות המעבר, אולם התובעים ישבו בחיבוק ידיים עד לשנת 2005. בנוסף, התובעים לא הגישו ראיותיהם ורשימת עדיהם במסגרת תזכירי התביעה או לאחר מכן ולכן פטירת העדים אינה עילה לקבלת טענותיהם מקום בו מדובר במקרקעין מסוג מוואת, אשר אינם ניתנים לרכישה או לקבלת זכויות דרך חזקה ועיבוד. טענותיהם ההיסטוריות והעובדתיות של התובעים נסתרו בחוות דעתה של פרופ' קרק, כשהמומחה מטעם התובעים לא הצליח להוכיח אחרת.
9. סעיף 2 לחוק הרכישה קובע כי הנכס הנרכש הופך לקנין רשות הפיתוח ועובר לחזקתה, כשהוא נקי מכל שעבוד. המקרקעין הינם חלק מרכישה נרחבת שבוצעה מכח החוק בשנת 1954 ונרשמו בשם רשות הפיתוח בלשכת רישום המקרקעין. התעודה שהוצאה מכוח סעיף 2 לחוק הרכישה וקביעותיה הן חלוטות, ואין חשיבות מה היתה הנחת הרשות לגבי סוג המקרקעין בעת הוצאת התעודה. במתחמי המקרקעין הוקמו יישובים, מושבים, אזור תעשיה, שטחים חקלאיים ועוד. לפיכך, מומשה ההפקעה מעל ומעבר לסטנדרטים שהוצבו בפסיקה.
10. בת.א 5278/08, המקרקעין, המכונים שריעה 132, הינם מקרקעי מדינה מתוקף היותם "מוואת", אשר לא הוקצו לתובעים או לאחרים ולא נרשמו על שמם. שריעה 132 סמוכה לשריעה 133 ו-134, אליהן התייחסה פרופ' קרק בחוות דעתה, אשר בחנה גם את מצב המקרקעין הסמוכים אליהן ולכן חלים בתיק זה ממצאיה המבססים את הגדרת המקרקעין כ"מוואת". התובעים לא הוכיחו במידה הנדרשת את שרשרת הזכויות ביחס לחלקה, משלא הוכיחו כי למעבירי הזכויות הנטענים, מוחמד ובנו איברהים, היו זכויות כלשהן. לכן אין כל ערך להסכם המכר ת/1, מבלי שיוכח כי למוכרים היתה בעלות במקרקעין, וההסכם אינו מבסס, במידה הנדרשת, את הזיקה לחלקה. בנוסף, המקרקעין לא נרשמו בטאבו אף שהסכם המכר הטיל על הצדדים להסכם, חובה זו.