המדינה תפצה על ירי בפלסטיני – לא פעולה מלחמתית

רקע:

1.זוהי תביעה פיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעים, עזבון המנוח ז'ז' (להלן: "המנוח"), ויורשיו, כתוצאה מהריגתו של המנוח ע"י חיילי צה"ל.

נטען בתביעה (בסעיף 3 לתביעה), כי בתאריך 04/05/2006, בשעות אחר הצהריים, הגיע המנוח, שע' אותה עת כנהג מונית, אל מחסום עין בידאן באזור שכם, במטרה לאסוף נוסעים, ולהסיעם ליעדם. המנוח עצר במרחק מסוים מהמחסום, והלך רגלית במטרה לאתר נוסעים, או אז פתחו חיילי צה"ל בירי מפתיע כלפיו, פגעו בו והרגוהו (להלן: "האירוע", או "התאונה", או "אירוע הירי").

2.הנתבעת (להלן: "המדינה" או "הנתבעת") הכחישה בהגנתה את תיאור הנסיבות שהביאו בסופו של יום להריגתו של המנוח, ולגרסתה, ביום האירוע זיהה כוח צה"ל חשודים שהחלו להימלט, התבצע מרדף אחרי הנמלטים, שבמהלכו ביצע הכוח נוהל מעצר חשוד. עוד נטען בהגנה, כי במהלך המרדף, ולאחר שנשלף נשק לעבר החיילים, ביצעו החיילים ירי לעבר הנמלטים, שבעקבותיו נהרג המנוח (סעיף 2 להגנה).

מכל מקום, לטענת המדינה אין עליה אחריות בנזיקין הן מכוח הוראות סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים"), בהיות המעשה בתחום הרשאה חוקית; והן מכוח הוראת סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים, מאחר והאירוע היה במסגרת פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל.

נטען עוד, ובין היתר, כי כוחות הבטחון נאלצו לירות כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית להם; ולחילופין, חיילי צה"ל האמינו באופן סביר, לאור הנסיבות שנוצרו, בקיום הסכנה כאמור.

3.הדיון פוצל, באופן שתחילה נשמעו הראיות בשאלת האחריות בלבד.

תמצית טענות התובעים 

4.ביום 4.5.06 הגיע המנוח, נהג מונית במקצועו, נהוג במוניתו, למחסום אשר הוקם על ידי צה"ל בכביש הסמוך לכפר עין בידאן (להלן: "מחסום עין בידאן"). המנוח, החנה את מוניתו במרחק מה ממחסום עין בידאן, והמשיך ברגל, מרחק של כקילומטר, לכיוון צידו השני, מצד העיר שכם (להלן: "מחסום שכם"). המנוח הלך מכיוון מחסום עין בידאן למחסום שכם, במטרה לאתר נוסעים פוטנציאלים, כדי להסיעם במוניתו החונה במחסום עין בידאן.

5.בדרכו חזרה למונית, ירד המנוח מכיוון מחסום שכם, יחד עם אדם אחר, בשם ר' פ.ס (להלן: "ר'"). בשלב מסוים, תוך כדי לכתם חזרה, נורה המנוח בגבו, מאש חיה, על ידי שניים מחיילי צה"ל, אשר דלקו אחריו ללא סיבה והצדק. שני החיילים כונו לצורך הליך זה "עומרי" ו-"ירון", פרטיהם המזהים לא נחשפו.

לטענת התובעים, החיילים כיתרו את המנוח, לאחר שנורה, ומנעו מהצוות הרפואי ליתן לו טיפול רפואי.

6.המנוח לא נטל חלק בפעולה כלשהי אשר יכלה להוות עילה ו/או סיבה לירי כלפיו. משכך, חבה הנתבעת בנזיקין כלפי התובעים, בשל התנהלותם הרשלנית ו/או פזיזותם ו/או קלות דעתם של החיילים עת שלפו נשקם וירו במנוח.

עוד לטענת התובעים, מדובר במעשה תקיפה שביצעו החיילים כלפי המנוח, ואשר הביא להריגתו.

טענות הנתבעת 

7.פעילות החיילים במחסום, אשר גרמה למותו של המנוח, אינה מקימה חבות של המדינה בנזיקין כלפי התובעים, וזאת בשל ההגנה אשר עוטה המדינה על פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, באשר נגרמו במסגרת פעולה מלחמתית. 

עוד טענה המדינה, כאמור, לתחולת ההגנה של סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים, בהיות מעשה התקיפה המכוונת, כטענת התובעים, בתחום הרשאה חוקית.

8.בשלב הסיכומים, ובשלב זה בלבד, העלתה הנתבעת טענות נוספות, לפיהן, יש לדחות את התביעה מחמת העדר יריבות והעדר עילת תביעה. לטענתה, התובע 1 – עזבון המנוח, אינו אישיות משפטית, וכשלעצמו אינו כשיר לתבוע. כן טענה בסיכומיה, כי צו הירושה אשר הגישו התובעים 2-9, אינו מאומת כדין על ידי הממונה על העזרה המשפטית לצורך הגשתו כתעודה ציבורית, וזאת כנדרש מכוח צו שעת חירום, יהודה שומרון וחבל עזה- שיפוט בעבירות ועזרה משפטית, שטחי המועצה הפלשתינית – עזרה משפטית בעניינים אזרחיים, התשנ"ט- 1999. (להלן: "הצו").

דיון והכרעה:

טענות מקדמיות – העדר יריבות והעדר עילה

9.התובעים, הגישו את כלל מסמכיהם, ובכלל זה את צו הירושה, המלמד כי התובעים 2-9 הינם יורשי המנוח, כנספחים לכתב התביעה, וכן כנספחים לתצהירו של ע' ד', אחיו של המנוח (להלן: "ע'") (ת/1).

10.בפתח חקירתו של ע', העלתה הנתבעת התנגדות כללית באשר להצגת מסמכים, כדלקמן: "... התנגדות לכל הגשת מסמך שאינו מוגש באמצעות עורכו ושאינו קביל". (פרוטוקול החקירה, עמ' 4 ש' 26).

אין בידי לקבל התנגדות מעין זו למסמכים אשר הוצגו בתצהירו של ע', כהתנגדות ראויה. על הנתבעת לפרט בהתנגדותה אלו מסמכים, לשיטתה, אינם קבילים, ולנמק התנגדותה לכל מסמך ומסמך. על הנתבעת להציג, באופן ברור את טענותיה, עוד בשלב זה, וליתן הזדמנות כנה לצד שכנגד, להעלות טענותיו מנגד, ולאפשר לו לרפא פגמים טכניים, ככל שעולים.

כעולה מפרוטוקול החקירה, נשאל ע' על ידי הנתבעת מדוע לא הובאה תעודת פטירה וצו ירושה המאושרים על ידי הממונה (פרוטוקול חקירה, עמ' 13 ש' 5). וכבר אז היה עליה לטעון, באותה נחרצות, להיעדר עילה ולאי-קבילות אותו צו ירושה.

11.כלל ידוע במשפט האזרחי, כי בהעדר התנגדות של הצד שכנגד במועד, יתקבלו אמצעי ההוכחה, אף אם הדבר אסור בהתאם לדיני הראיות. (ראו למשל: ע"א 373/54 אהרונסט נ. נוימן פ"ד 1140, 1121). יפים לעניין זה הדברים המובאים בע"א 61/84 ביאזי נ. לוי פ"ד מב (1) 446, 462 "ראיה שלא התנגדו לה בזמן הגשתה, נעשית כשרה לכל דבר; משמע, בעל דין חייב להתנגד לקבלת הראיה עת הוגשה; לא התנגד, נחשב הוא כמוותר ומסכים, ואינו יכול לעורר את ההתנגדות בשלב מאוחר יותר". (ההדגשות שלי – ס"י).

משכך, כלל הראיות אשר הוצגו על ידי התובעים, וצורפו לתצהירו של ע', להוכחת תביעתם- קבילים לצורך ההליך דנן.

12.עם זאת, אני מקבל את טענת הנתבעת, כי מאחר ולא מונה מנהל עזבון לצורך תביעה זו, ונוכח העובדה שעזבון אינו ישות משפטית, הכשיר לתבוע ולהיתבע, העיזבון אינו רשאי להגיש תביעה [ראו לעניין זה : ת"א (מחוזי ת"א) 2078/02 עזבון המנוח נסלורה ע'ול והב דיל ז"ל נ' עו"ד נביאי אברהם, תק-מח 2007 (3)].

משכך, אני מורה על מחיקת תובע 1 - עזבון המנוח ז'ד' ז"ל, מרשימת התובעים.

לגופן של טענות: 

13.אין חולק, כי המנוח נורה ונהרג, כתוצאה מירי חיילי צה"ל, בקטע הדרך שבין מחסום שכם למחסום עין בידאן. אין חולק כי קטע הדרך שבין מחסום שכם למחסום עין בידאן, היה חסום לכלי רכב, וניתן לעבור בו רק בהליכה. אין גם חולק, כי המבנה הטופוגרפי בין שני המחסומים הינו פתלתל ומצוי בירידה, כאשר מחסום שכם הינו בצד הגבוה, ומחסום עין בידאן בצד הנמוך.

14.עיקר המחלוקת נעוצה בשאלה – האם הפעולה במהלכה נורה המנוח הייתה פעולה מלחמתית, והאם החיילים, סברו ו/או היתה להם סיבה סבירה להאמין כי המנוח היווה סכנה מוחשית לחייהם; אחריה תבחן השאלה באם החיילים ביצעו עוולה אזרחית כלפי המנוח.

הראיות:

15.לא הוצגו בפניי ראיות מוחשיות מטעם הצדדים. לא הוצג כלי הנשק אשר באמצעותו, לכאורה, איים המנוח לפגוע בחיילים. רוב הראיות מתבטאות בעדויות – עדויות החיילים מחד, ועדויות 5 אזרחים פלשתינים, אשר נכחו במקום האירוע מנגד. הראיות שהובאו בפניי מטעם הנתבעת, בעיקרן, עדויות חלק מהחיילים שנכחו במקום והשתתפו בפעולה.

16.עדי התביעה אשר הופיעו בפניי הם: (א) ע' ד', אחיו של המנוח; (ב) י.מ.א.ב (להלן: "י'"), נהג מונית אשר עמד במחסום עין בידאן עת אירע הירי; (ג) ע.א.מ.ק. נהג מונית, אשר בעת הירי נכח במחסום שכם (להלן: "עלי"); (ד) ב.ס (להלן: "ב'"), מי שהלך עם המנוח בהליכה מכיוון מחסום עין בידאן למחסום שכם; (ה) ר' פ.ס – אף הוא הלך עם המנוח חזרה מכיוון מחסום שכם למחסום עין בידאן, והיה לצד המנוח עת נורה ונהרג.

בהסכמת הנתבעת, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון מיום 6.4.11, עמ' 35, הוריתי על חקירתו של ר' בחקירה ראשית חלף הגשת תצהיר מטעמו.

17.עדי ההגנה אשר הופיע בפניי הם: רס"ל ירון וסמ"ר עומרי – החיילים אשר ביצעו את הירי כלפי המנוח.

האם המנוח נורה במהלך פעולה מלחמתית?

18.סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים קובע כדלהלן:

"5(א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל."

כך הוגדרה "פעולה מלחמתית" בהתאם לסעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים, בהתאם לתיקון מס' 4 לחוק מ-01/08/2002:

"...לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". (ההדגשה שלי – ס"י).

וכך הוגדרה "פעולה מלחמתית", בהתאם לתיקון מס' 8, מ-23/07/2012:

"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה, או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".

(ההדגשה שלי – ס"י).

עינינו הרואות, הסיפא, (המודגשת על ידי), בהגדרת "פעולה מלחמתית" לפי תיקון מס' 8, באה להחליף את הסיפא, (המודגשת על ידי), בהגדרתה לפי תיקון מס 4.

19.כבר אומר, לאחר בחינת כלל העדויות והראיות בתיק, שוכנעתי כי הנתבעת אינה חוסה תחת ההגנה של "פעולה מלחמתית"; כן, לא הייתה הצדקה לירי שבוצע לעבר המנוח, אשר גרם למותו. נאמנה עליי גרסת עדי התובעים באשר לנסיבות אירוע הירי. מנגד, עדויות החיילים מעלות סתירות מרובות אשר אינן מתיישבות עם הגרסה אותה מסרו. לא הוכח בפניי, כי המנוח סיכן את חיי החיילים או כי הייתה לחיילים סיבה סבירה להאמין כי חייהם בסכנה עובר לביצוע הירי.

20.ראשית, מקובלת עליי הטענה, כי התושבים נהגו לעבור רגלית בין שני המחסומים, כאשר לא היתה נוכחות של חיילים במקום. כאשר נכחו חיילים במקום, העדיפו התושבים להתרחק ולהמתין לעזיבתם של החיילים. כך עולה מגרסאותיהם של ע' (עמ' 7ש' 19-21), י' (עמ' 16 ש' 1-4), ק' (עמ' 23 ש' 9-10), ר' (עמ' 43 ש' 19-26) וכן מעדותו של ירון (עמ' 59 ש' 11-21). על כך אף הצהיר ירון בסעיף 6 לתצהירו (נ/3): "אציין כי הימצאותם של אנשים במתג (האזור בין שני המחסומים – ס"י) אינה חריגה".

כאן המקום לציין, כי מדובר במחסום שלא היה מאויש דרך קבע ע"י חיילי צה"ל.

21.מקבל אני את עמדת הנתבעת, כי הקמת ערימות העפר ושיבוש הדרך נועדה לחסום את המעבר בין עין בידאן לשכם. עם זאת, בפועל החסימה, ככל הנראה, כוונה בעיקרה למעבר כלי רכב, בעוד תושבי האזור נהגו לעבור רגלית, כאשר לא נכחו חיילי צה"ל באזור, וכן, הדבר היה אף בידיעת חיילי צה"ל כי כך נוהגים התושבים (כעולה אף מתצהירו ועדותו של ירון).

22.כן, מקבל אני את טענת התובעים, לפיה המשימות הרגילות אשר בוצעו ע"י החיילים באזור שני המחסומים, היו משימות שיטוריות, אשר נועדו למנוע מעבר שאינו מפוקח.

זאת אף כעולה מסעיף 6 לתצהירו של ירון (נ/3): "על פי רוב, כשהיינו מגיעים למתג, הולכי רגל עוצרים ומזדהים מיד כשהתבקשו על ידנו לעשות כן, כי אלה ידעו שבשלב הזה, אנחנו עולים בקשר לבדיקת תעודות זהות, ואז מודיעים להם שאסור להימצא במקום, ובהתאם לצורך, מרחיקים אותם מהמקום שיחזרו למקום ממנו הגיעו".

כך גם עולה מסעיף 7 לתצהירו של עומרי (נ/5): "... תפקידנו במקום היה למנוע מעבר לא מפוקח ב"מחסום" הלא מאויש / במתג".

אלה הן פעולות שיטור מובהקות שבוצעו דרך שיגרה על-ידי חיילי צה"ל.

אלא שעדיין אין בכך כדי לפטור מבחינת השאלה באם פעולת השיטור הפכה בשל התפתחות כלשהיא ב"שטח" לפעולה מלחמתית.

23.כך גם לא הוכח כי המנוח היה מחבל, או מבוקש ע"י כוחות הביטחון, אשר סיכן את חיי החיילים. טענות אלו נטענו בעלמא, וללא כל ביסוס על ידי הנתבעת.

כמו כן, נאמנה עליי עדותם של כלל עדי התביעה, לפיה המנוח, נהג מונית, אשר הגיע למקום לצורך איסוף נוסעים, ודאג לפרנסתו ולפרנסת בני ביתו.

24.עם זאת, לא די בקביעות הנ"ל, שכן השאלה שאני נדרש לבחון הינה, האם חשדם של החיילים, באשר לסיכון חייהם על ידי המנוח, היה מבוסס וסביר, בנסיבות הענין.

בהקשר זה נפסק, כי בבואנו להעריך את מידת הסכנה, בה שרויים החיילים, יש לעשות זאת, לא בישיבה של "אדם נינוח בכורסת המנתחים ובידו אזמל מדויק", אלא יש לתת את הדעת לדינאמיות אשר התרחש בה האירוע, ולנסיבות הירי אשר בוצע על ידי החיילים (ת"א (מחוזי ירושלים) 5133/03 עיזבון המנוח אלחלאיקה נ' מדינת ישראל, 2.9.08).

25.כפי שהובא לעיל, (סעיף 22 לעיל), עולה מעדויותיהם של ירון ועומרי, כי נוכחות תושבי המקום באזור ה"מתג" לא הייתה, כשלעצמה, מחשידה. זאת מאחר ותושבים מקומיים אכן נהגו לעבור רגלית במקום, והדבר היה ידוע לכוחות הבטחון.

ועוד, מהאמור בסעיפים 5 ו-7 לתצהירו של ירון (נ/3), עולה, כי עובר לאירוע, התקבלו קריאות בקשר, על כך שנמצאים אנשים במתג.

גם בחקירתו הנגדית העיד ירון, כי הגיעו לאזור המחסום, בעקבות קריאה שנמסרה בקשר (עמ' 63, ש' 16-19).

כעולה מעדותו, הדיווח אשר לכאורה התקבל, הינו על "אנשים" הנמצאים במתג. כך בחקירתו:

"ש: כשאותו תצפיתן אומר לך שיש שם אנשים שבורחים?

ת: זה לא מה שאמר. הוא אומר לי פשוט שיש אנשים.

ש: הוא לא אמר לך בקשר שיש אנשים בורחים?

ת: לא. הוא אמר לי פשוט שיש אנשים." (פרוטוקול, עמ' 57 ש' 22-25).

אף מעדות זו, ניתן ללמוד כי החיילים לא נקראו לתפיסת מחבל, או מבוקש, ולא ניתנה לחיילים אזהרה מיוחדת לפני ההגעה למתג.

ואילו עומרי העיד בחקירתו, בסתירה לעדות ירון, כי הגעתם למקום נעשתה כסיור שגרתי רגיל:

"ש: באותו יום כשהגעתם לאזור, היה סיור שגרתי? לא קיבלתם שום התראה?

ת: לא, סיור שגרתי. המטרה של הכוח הזה ספציפית להגיע למקום ולהישאר שם מספר שעות שהיה צריך להיות שם". (עמ' 74, ש' 16-19).

כך או כך, לא היה מדובר בדיווח על התרחשות חריגה במקום.

מכל האמור, באתי לכלל מסקנה כי הכוח הצבאי הגיע למתג, כחלק מפעילות שיטורית רגילה, ולא כחלק מפעילות מלחמתית.

26.נותר לבחון, האם פעולת השיטור התפתחה בהמשך לפעולה מלחמתית?

עומרי העיד בסעיף 9 לתצהירו (נ/5), כי כאשר הגיעו לאזור המתג, למחסום מצד שכם, ראו מונית נמלטת במהירות מהמקום: "... כשהגענו עם הג'יפ לירידה, הגיעה מונית שברחה מולנו במהירות גבוהה במיוחד, באופן שעורר בנו חשד".

על פי התיאור של עומרי, כלל היושבים בג'יפ ראו את המונית בורחת, ואז עלה בהם חשדם. עם זאת, מעדותו של ירון עולה, כי לא ראו מונית בורחת (עמ' 62 ש' 21-26). הנתבעת, הסבירה סתירה זאת בסיכומיה, בטענה שלא כל דבר שרואה עומרי מנקודת מבטו, רואה גם ירון.

אין בידי לקבל הסבר זה. מדובר בעדות בתצהיר שמטרתה לתאר נסיבות רקע מחשידות, שהיה בהן כדי לנטוע בלבם של החיילים חשש וחשד סבירים שמא עומד להתרחש במקום אירוע חריג ומסוכן. כך, שאין המדובר, כך לפחות מנקודת ראות החיילים, באירוע שולי חסר משמעות. בנקודה זו תיזקף לחובת הנתבעת גם העובדה שיתר החיילים שנכחו במקום והיו עדי ראיה לא הובאו להעיד.

בכל מקרה, ואם אכן בריחת המונית מהמקום, כנטען, הייתה מחשידה, ניתן לסבור, כי הלך רוחו של ירון, שלא ראה את המונית הבורחת, היה, עד לשלב זה, ללא חשד או תחושת סכנה המתרגשת עליו.

27.ועוד, עומרי מודה בחקירתו, כי לא דיווחו על המונית החשודה הבורחת (עמ' 79 ש' 1-3). עוד עולה מתשובתו של עומרי, כי המונית, נסעה במהירות גבוהה וכי הייתה במרחק דקות בודדות מההתנחלות אלון מורה. (פרוטוקול עמ' 79 ש' 11-30).

אם כן, תמוה הדבר, מדוע לא המשיכו החיילים לדלוק אחר המונית הבורחת כדי לעצור אותה, ולחקור את נוסעיה, בטרם תגיע המונית ליישוב אלון מורה, במקום לרדוף אחר שניים, אשר הולכים ומתרחקים, כשפניהם לעבר הכפרים הערביים, ואשר אינם מהווים סכנה מידית ומוחשית לחיי אדם.

(וכבר הוברר, כפי שהובא לעיל, כי הליכתם של פלשתינים במתג, כאשר חיילים אינם מצויים שם, אינו מחזה נדיר).

תשובתו המתחמקת של עומרי, ".. זה עניין של להחליט מה עושים. מדווחים על המונית שהיא פחות רלוונטית או ללכת לראות מה הסיבה שברחה שזה נראה לי יותר הגיוני" (עמ' 79 ש' 1-3), אינה נותנת מענה, ואף אינה עומדת בקנה אחד עם ההיגיון והשכל הישר. משכך, מוצא אני את עדותו של עומרי כבלתי אמינה, לכל הפחות, כמוקצנת ומוגזמת, ואינה עולה בקנה אחד עם תפיסת המציאות לאמיתה.

ועוד, לא ניתן הסבר מה קשר בין בריחת המונית מהמקום, בהגיע חיילי צה"ל, לבין העובדה ששני אנשים עשו דרכם רגלית ממחסום שכם למחסום עין בידאן.

סבירות ביצוע הירי

28.לטענת התובעים, המנוח הגיע למחסום שכם, והלך עם ר' חזרה לכיוון מחסום עין בידאן,

שם החנה את מוניתו. בה בעת, הגיעו חיילי צה"ל נהוגים בג'יפ, והחלו במרדף אחר המנוח

ור'.

כעולה מסעיף 8 לתצהירו של ירון (נ/3), ביצע ירון נוהל מעצר חשוד, בערבית ובעברית, על מנת שיעצרו. השניים, האיצו במנוסתם, וירון ירה שתי יריות באוויר. בסעיף 9 לתצהירו, מתאר ירון, את אירוע הירי עצמו: "... בשלב הבא, תוך כדי הריצה, כאשר עומרי רץ בקרבה אליי, ראינו את 2 האנשים שרדפנו אחריהם עומדים צמודים אחד לשני ולא היה ספק כי הם יחד. שניהם נעצרו, ובאופן מפתיע כוון נשק לעברנו. עומרי אשר היה בקרבתי, כאמור, וזיהה את סכנת החיים לפניי, שהייתה ברורה ומידית, ירה כדי לנטרל את הסכנה הברורה לחיינו" (ההדגשות שלי – ס"י).

29.תיאורו של עומרי לאירוע הירי עצמו, עולה מסעיפים 12-13 לתצהירו (נ/5), כדלקמן:

"12. החשודים המשיכו לרוץ במהירות ועל מנת לנסות לעוצרם, ולאחר שאלה לא נענו לקריאת "עצור" עליהם חזר וצעק ירון, ירה ירון שהינו מפקד מוסמך ירייה או שתיים לכל היותר, לאוויר. גם בכך לא היה כדי להביא לעצירתם. באותו שלב, עמדתי כחצי גוף מכוסה עם הדיונה וחצי חשוף, מספר מטרים לירון, תוך שאני מכוון את הנשק בין כוונות."

 "13. כמו כן, ובעקבות מנוסתם המהירה במיוחד, ירון שעדיין עמד על הדיונה החל להסתובב על מנת לחזור בחזרה לכיוון הג'יפ, אולם בשנייה הזו בדיוק, אחד מהשניים אשר כיום ניתן לומר המנוח, הסתובב לכיוונינו עם אקדח, וכיוון את האקדח לעברנו" (ההדגשה שלי- ס"י).

30.כפי שעולה מסעיף 13 לתצהירו של עומרי, בשלב מסוים, החל ירון להסתובב, על מנת לחזור לג'יפ. תיאור זה לא צויין בתצהירו של ירון, אלא באופן מעומעם ומשתמע, לפיו עומרי הוא זה אשר "זיהה את סכנת החיים", לפני ירון (סעיף 9 (נ/3)). תיאור זה אף סותר גרסת ירון בתצהירו, כי גם הוא ראה נשק שכוון לעברם. כשנשאל עומרי בחקירתו על הסתובבותו של ירון השיב: "ת: זה השלמה כזו. הוריד את הנשק והתחיל לוותר על המרדף",(עמ' 82 ש' 22-26).

ועוד סתירה, בחקירתו, מעיד ירון כי ראה את המנוח ור', כאשר שניהם הסתובבו וכיוונו אליו אקדח (פרוטוקול, עמ' 67 ש' 3-8), ואילו מחקירתו של עומרי עולה כי רק המנוח הסתובב וכיוון אקדח כלפיהם (עמ' 83 ש' 3-8).

31.מגרסתו של עומרי, לפיה ירון ויתר והסתובב חזרה, ניתן ללמוד שני דברים: האחד, עד לשלב זה ירון עצמו לא חש כי קיימת סכנה מצד המנוח ור', וככל הנראה הניח שמדובר באנשים מן הישוב, אשר עברו במתג בחזרה לכיוון עין בידאן. אחרת, לא ניתן להסביר את הסתובבותו של ירון אחורה במהלך מרדף כה טעון; שנית, ניתן להבין מתיאור זה כי ירון לא ראה את הנשק השלוף הנטען, שכן היה עם גבו לעבר המנוח ור'. כך גם עולה מהימנעותו של ירון להצהיר כי ראה את הנשק מכוון לעברם, או כפי שהוצהר בעמעום בסעיף 9 לתצהירו של ירון, "באופן מפתיע כוון נשק לעברנו".

ואם ירון לא חש סכנה לחייו משני הברחנים, יש להניח כי כך גם חש עומרי, ומכל מקום, לא היה זה סביר כי עומרי יחוש סכנה עד כדי צורך בירי ופגיעה במנוח.

32.בחקירתו נשאל עומרי על זיהוי הסכנה על ידו לפני ירון:

"ש: אתה ציינת שזיהית את הסכנה לפני ירון.

ת: תגיד לי איפה ציינתי. זיהוי סכנה זה לא רק נשק. הבריחה הזו זה סכנה בפני עצמה". (עמ' 82 ש' 29-31). (ההדגשה שלי – ס"י)

מתרשם אני כי תפיסת המציאות של עומרי הינה אימפולסיבית, פזיזה ולוקה בחסר. תמוה הדבר, בעוד עומרי תפס את המציאות, כמסוכנת באופן קיצוני, עוד משלב הגעת החיילים למתג, עת ראה מונית "בורחת במהירות" לכיוון התנחלות אלון מורה - ולמרות זאת, לא מצא לנכון לרדוף אחרי המונית, ראה, כי הסכנה הגדולה יותר לשיטתו היא שני הברחנים, אשר פונים לכפרם ברגל. עובר למרדף ולנוהל מעצר החשוד, אשר במהלכו, הסתובב ירון כי ראה נואש, (וככל הנראה לא חש סכנה ולא מצא הצדקה סבירה להמשך המרדף), ואילו עומרי ראה לנכון בשלב זה לירות במנוח, וכלה בתפיסת המציאות הבלתי סבירה של עומרי, לפיה עצם בריחתם של המנוח ור' – היא כשלעצמה סכנה.

33.סתירות נוספות העולות מעדויות החיילים, אף הן מחזקות מסקנתי לעיל, באשר לחוסר אמינותם של שני החיילים. כך, למשל, נשאל ירון על ידי בית המשפט:

"ש: כשהגעת אתה ועומרי לגופה, באיזה תנוחה מצאתם אותו?

ת: מצאנו אותה מוטלת עם הראש לכיווננו על הבטן." (עמ' 68, ש' 19-20)

עם זאת, בסעיף 14 לתצהירו, (נ/5), מתאר עומרי את נפילתו של המנוח כך: "... יריתי לעבר המחבל ירייה אחת בלבד, זיהיתי פגיעה והוא הסתובב, התקדם מעט ונפל...", וזאת לאחר שבסעיף 13 אמר עומרי כי המנוח כבר "... הסתובב לכיווננו עם אקדח, וכיוון את האקדח לעברנו". קרי לשיטתו של עומרי, המנוח היה צריך להימצא שכוב על הבטן, כשראשו לכיוון הנגדי, בניגוד לדברי ירון. ואם מצא אותו כפי שהעיד בסעיף 14 לתצהירו, משמע, כי הוא ירה בו בגבו.

34.אם לא די בסתירות אלו, ניתן להיווכח בסתירות נוספות, העולות מעדויות החיילים. כך, ירון בעדותו:

"ש: עומרי ביצע חיפוש על גופת המנוח?

ת: כן אני נתתי לו הוראה.

ש: הוא היה מולך. אתה יכול להעיד אם ביצע חיפוש או לא? 

ת: הוא ביצע חיפוש." (פרוטוקול עמ' 70 ש' 9-17).

ואילו מעדותו של עומרי עולה תמונה שונה:

"ש: שניכם בדקתם את הזהות? ניסיתם לבדוק מסמכים?

ת: לא.

ש: לא ניסית לבדוק?

ת: לא, לא זוכר שבדקתי עליו בדיקה גופנית או משהו כזה כי היו עליו אלמנטים שחששנו מהם קצת" (עמ' 88, ש' 16-20).

איני מקבל את טענות ההגנה, לפיהן סתירות אלה מינוריות. גרסאותיהם של החיילים נסתרות זו על ידי זו, באופן עקבי, ומכאן לא נותר אלא להטיל ספק רב במהימנות גרסתם של שני החיילים.

35.ועוד, תמוה בעיניי, מדוע לאחר שנורה המנוח על ידי החיילים, נמנעו מלרדוף אחר ר', אשר לטענתם, לקח את הנשק שהיה על המנוח והיה שותף לפעילותו החבלנית. כל שכן, חזקה על חיילים אשר יורים באדם אשר לכאורה סיכן את חייהם, ושותפו נמלט עם הנשק, כי לכל הפחות ידווחו על מחבל נמלט בקשר. גם תמליל דיווח כזה לא הוצג.

הימנעות מהבאת ראיות המצויות בידי הנתבעת פועלת לחובתה 

36.כלל ידוע הוא, כי אי הבאת ראיה מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד. בידי הנתבעת, מצויות הראיות, אשר יכולות לשפוך אור על האירוע במלואו. עם זאת, בחרה הנתבעת לקמוץ ידה בהבאת ראיותיה, הסתפקה בהעדת שני החיילים שהיו מעורבים אישית בירי לעבר המנוח, ונמנעה, ללא הסבר כלשהוא, מהעדת שני החיילים הנוספים שהיו במקום, או לפחות אחד מהם. התנהלות זו, מעידה כי ראיות ועדויות אשר בחרה הנתבעת להסתיר, תומכות בגרסת התביעה, ופועלות לרעת הנתבעת.

37.מלבד העדת יתר החיילים, נמנעה הנתבעת מהבאת ראיות נוספות, אשר סביר להניח כי היו ברשותה. במה דברים אמורי?

מחקירתו הנגדית של ירון, עולה כי החיילים הגיעו למתג, בעקבות קריאה שנתקבלה מתצפיתן. כך, על פי עדותו של ירון:

"ת:.. כוונו לשם תצפיות.

ש: תצפיות של אנשים או של מצלמות?

ת: של אנשים שיושבים מול מסך טלוויזיה.

ש: זאת אומרת שהאירוע הנטען, סביר להניח שהוא תועד במצלמות?

ת: אני לא יודע. מבחינת הדגשים שלנו כפלוגה בגזרה זה כשאנחנו לא שם חייבת להיות תצפית באזור". (פרוטוקול, עמ' 57, ש' 11-16).

סביר להניח כי מקום שיש תצפיות של כוחות הבטחון, ימצאו גם הקלטות של המקום בזמן הירי, או בסמוך לו. לכל הפחות יש לצפות לקיומו של דו"ח תצפית, או תרשומת כלשהיא. בהינתן כי האירוע הסתיים בהריגתו של מקומי, יש להניח כי בעקבותיו נערך תחקיר כלשהו. הנתבעת, לא מפרטת אם יש בידיה ראיות כאלו. משטען ירון כי נשלח למקום הארוע בהוראת תצפיתן, מן הראוי היה כי הנתבעת תטרח להביא עדותו של התצפיתן, ו/או הקלטות ורישומים שבוצעו, או לחלופין, תיתן הסבר בדבר אי הבאת ראיות אלו.

הנתבעת גם לא הגישה את תמלול קריאות החיילים בקשר, עובר לירי, והדיווחים אשר התקבלו בקשר, לאחריו. הנתבעת לא מציינת מפורשות כי אין בידיה הקלטות או רישומים אלו, ומכאן הנחתי היא כי הן קיימות ונמצאות בידיה.

פצע הירי: 

38.לא הוגשה על ידי הצדדים חוות דעת פתלוגית, באשר למיקום פציעת הירי בגופו של המנוח. ידיעה ברורה באשר למיקום כניסת הכדור שפגע במנוח, הינה מכרעת לשאלה האם המנוח היווה סכנה לחיי החיילים, שכן ידיעה זו תוכיח באופן חד משמעי – באם המנוח היה עם גבו לחיילים בשל בריחתו, עת נורה, או שמא פניו לחיילים, עת, לטענתם, איים על חייהם, שלף נשק וכיוון לעברם. תחת זאת, הוגשה על ידי התביעה, כנספח ג' לתצהירו של ע' (ת/1), תעודת פטירה מיום 7.5.06, החתומה על ידי הרשות הפלשתינית (להלן: "תעודת הפטירה"). בתעודה זו מפורט כדלקמן:

"הנ"ל הובא לחדר מיון בי"ח רפידיא, לאחר שנורה על ידי הצבא הישראלי, כפי שנמסר על ידי המלווים. הגיע ללא רוח חיים, ללא דופק וללא נשימה. בבדיקה נמצא פצע ריסוק באזור החזה בצד הימני, וכן פצע חודר בגב בגובה בית השחי השמאלי. נעשה מה שצריך והוא הושם במקרר עד להשלמת הפרוצדורה הרשמית".

(התרגום מערבית לעברית וכן ההדגשות שלי – ס"י).

מתעודה זו ניתן ללמוד, כי לפחות אחד משני הכדורים פגע במנוח בגבו; משמע, המנוח נורה עת שהיה עם הגב לכיוון החיילים, ואילו פצע הריסוק בחזה בצד ימין, ככל הנראה אינו פצע ירי, אלא פצע שנגרם כתוצאה מנפילת המנוח, לאחר שנורה. מובן, שאינני קובע מסמרות לגבי מקור פצע הריסוק בחזה הימני, ודי, כאמור, בממצא בדבר פצע כניסת כדור בגב. למיותר לציין, כי תוכן תעודת הפטירה לא נסתר ע"י ראיה אחרת כלשהי מטעם הנתבעת.

ועוד, יש ברישום זה כדי לחזק את המסקנה אליה הגעתי לעיל, מניתוח עדותו של עומרי, עת ירה במנוח (ראה סעיף 34 לעיל).

האם פעלו החיילים בהתאם להוראות פתיחה באש?

39.הוראות הפתיחה באש (נ/7), נועדו להורות לחיילי צה"ל, את דרכי הפעולה שעליהם לנקוט, במצבים בהם נדרש השימוש בנשק חם. [לעניין זה ראו: רע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אברהים אגבריה (פורסם 24.9.09)]. על פי סעיף "עקרונות הוראות פתיחה באש", הכללים קובעים את "המקסימום המותר בלבד", וכן כי הפתיחה באש תיעשה על פי עקרונות אלו בלבד. (ס' 3.א להוראות). כמו כן, השימוש בנשק יעשה רק כאמצעי אחרון, לאחר שלא הועילו אמצעים אחרים או שאלה אינם ישימים. (ס' 3.ב.1 להוראות).

במקרה דנן, אני מוצא כי השימוש בנשק, נעשה שלא בהתאם להוראות הפתיחה באש, ושלא באופן המצדיק את הירי.

40.תחילתו של המרדף, לטענת הנתבעת, בביצוע נוהל מעצר חשוד. על פי ההוראות, נוהל מעצר חשוד כולל 3 שלבים נפרדים שיפורטו להלן:

(א) קריאות לעבר החשוד לעצור;

(ב) ירי אזהרה לאויר, כאשר מצב הנשק ב"בודדת", ולאחר שהיורה וידא שכיוון הירי אינו מסכן איש או רכוש;

(ג) ירי מכוון כשמצב הנשק ב"בודדת", על מנת לפגוע ברגלי החשוד.

כמו כן, הודגש בהוראות, כי המעבר משלב לשלב יבוצע רק אם השלב הקודם לא הועיל ועדיין קיימות נסיבות המצדיקות את קיום הנוהל במלואו.

41.החיילים הגיעו למתג והחלו במרדף אחר המנוח ור'. כפי שפורט לעיל, בשלב זה, אף לשיטת הנתבעת, המנוח היה בגדר חשוד בלבד. באסל (כזכור, מי שהלך בקרבת המנוח עת נורה) הוסיף בכתב ידו לתצהירו ((ס' 9) (ת/5)), כי "החיילים צעקו על ז'(המנוח – ס"י) תוך כדי ביצוע היריות לעברו".

עדותו של ק' (כזכור, נהג המונית שהיה באותה העת במחסום שכם), מחזקת תיאור זה:

"ש: ..ז'התחיל ללכת וחיילי צה"ל הגיעו, ראו את ז', אמרו "אנחנו נוריד אותו" וירו בו?

ת: הם לא "החליטו" לירות, הם היו יורים.

ש: הם צעקו? קראו קריאות לעברו?

ת: מרגע שירדו מהג'יפ, התחילו לירות ולצעוק." (עמ' 27, ש' 5-9).

עדויות אלו אמינות עליי.

42.לאור האמור לעיל הנני קובע, כי החיילים לא ביצעו את נוהל מעצר החשוד, באופן מדורג, בהתאם לנהלים המחייבים, כאשר האמצעי הפחות בחומרתו קודם. תחילה על החיילים היה לקרוא לעבר המנוח, לעצור, ולא לפתוח בירי תוך כדי צעקות לעברו.

גם בהנחה שהחיילים קראו תחילה למנוח לעצור, והלה לא שעה לקריאותיהם, עדיין היה עליהם לבצע ירי אזהרה לאוויר, ורק לאחריו ירי מכוון לרגלי החשוד. הוכח, כי צעדים אלה כלל לא ננקטו על-ידי החיילים. כאמור, על-פי הוראות הפתיחה באש, גם המעבר משלב לשלב אינו אוטומטי, אלא יש לבחון תחילה אם הוא נחוץ ומוצדק.

זאת ועוד, עצם העובדה שירון "ויתר", "השלים", ו"הוריד את נשקו", כפי שעומרי העיד, מלמדת, כי לא נצפתה הסכנה המוחשית לה טען עומרי.

43.מסקנתי מהמקובץ לעיל, כי עומרי כיוון את נשקו למנוח, וביצע ירי לעבר גבו של המנוח, ללא הוראת מפקדו, וזאת לא בשל "סכנה מוחשית" כפי שטען בעלמא וללא תימוכין, אלא מתוך קלות ראש, שיקול דעת מוטעה, ותוך הפרת כללי נוהל מעצר חשוד, וזאת על ידי ביצוע ירי לכיוון המנוח. ירי אשר גבה חיי אדם.

עדי התביעה:

44.בשלב זה, אני מוצא לנכון להתייחס לטענות הנתבעת, המועלות בסיכומיה, באשר לסתירות ותמיהות העולות בעדויות התביעה.

טוענת הנתבעת, כי עדותו של ק', לפיה המנוח נורה ונפל בערימת העפר השניה, (פרוטוקול, עמ' 26 ש' 25-28) סותרת עדותו של ר', לפיה נורה המנוח כאשר היה בערימת העפר השלישית (פרוטוקול, עמ' 38, ש' 12-13). מבדיקת האופן בו נשאלו העדים, ומתיאור המקום, אני מוצא כי העדויות מתיישבות זו עם זו. שכן, כאמור, ק', עמד במחסום שכם, על תלולית העפר הראשונה. מכאן, מבחינתו, המנוח נפל בתלולית השנייה אותה ראה לנגד עיניו (כאשר אינו מביא בחשבון את התלולית עליה עמד). ר', לעומת זאת, ברח עם המנוח, והגיע לתלולית השלישית (כולל התלולית עליה עמד ק'). כך או אחרת, אין המדובר בסתירה היורדת לשורש העניין.

45.בנוסף, טוענת הנתבעת, כי לאור העובדה שר' סבל מעודף משקל באותה התקופה, לא יכול היה לברוח עם המנוח, ועל כן לא יתכן כי ר' היה במקום האירוע. ראשית, עצם הטענה כי ר' לא יכול היה לרוץ עקב משקלו ותוואי הדרך, מוכיחה את טענות התובעים - לפיהם ר' לא רץ, אלא לכל היותר הלך הליכה מהירה. (כך עולה גם מעדותו של ק', עמ' 32 ש' 17-20). שנית, גם אדם כבד משקל מסוגל לרוץ בנסיבות כאלה. מכל מקום, מדובר בטענה בעלמא שלא הוכחה.

46.עוד טוענת הנתבעת, כי נמצאו בקיעים בעדות ק', לעניין המרחק בין התלוליות. ק' העיד, כי המרחק בין החיילים למנוח עת נורה, היה 100-150 מ' (פרוטוקול, עמ' 26 ש' 25-28), וכן העיד, כי אורך המתג כולו הינו 100-150 מ'. אני מוצא כי עדותו של ק' דווקא מתיישבת עם כלל עדותו, שכן נשאל בהמשך:

"ש: בלי שום קשר למה שאתה יכול לראות, כמה ערימות עפר יש סה"כ בבידאן לאורך המחסום?

ת: אני לא יודע, אני לא מכיר מהשתיים האלו כי אני לא יורד מהרכב שלי." (עמ' 25, ש' 1-2).

משכך, אני מוצא, כי הקטע היחיד אותו מכיר ק', הינו אותו קטע שיכול היה לראות עת עמד על התלולית הראשונה במחסום שכם. קרי, עד 150 מטרים לערך (2 תלוליות קדימה). כמו כן, ק' ראה את המנוח נופל בתלולית השנייה (ככל הנראה התלולית האחרונה אשר הצליח לראות). משכך, איני מוצא כל סתירה בעדותו.

מכל מקום, סתירה כזו אינה יורדת לשורשו של עניין, שכן העדים מסתמכים, כל אחד על הערכתו שלו למרחקים, דבר שאין בו כדי ללמד על חוסר מהימנות בעדויותיהם.

47.יתר טענות הנתבעת, באשר לסתירות לכאוריות, העולות מעדויות התביעה, אינן מגיעות לכדי סתירות מהותיות, שיש בהן כדי לבסס טענות ההגנה כלל וכלל.

כך, לטענת הנתבעת, קיימות סתירות באשר למספר היריות אשר שמעו עדי התביעה. לטענתה, באסל העיד כי שמע "הרבה יריות" (עמ' 31, ש' 9-14). העד בשאראת מציין בתצהירו כי שמע צרור יריות (סעיף 6, ת/3), ואילו ק' שמע 3 יריות בלבד. איני רואה בעדויות אלו סתירה. שכן, כל אדם מתרשם אחרת מאירוע טראומתי. יש כאלו הממוקמים באזור מרוחק, ולמשמע הדי פיצוץ, מדמים בנפשם כי מדובר במספר רב של יריות, לעומת מיקומו הטופוגרפי של אחר, היכול לקלוט בחושיו מספר בודד של יריות.

יפים לעניין זה, דבריו של כב' השופט יגאל גריל, בת.א. (מחוזי חיפה) 459/06 אחמד סמיר ע'- אללה אבו פדה (קטין) נ' מדינת ישראל (מיום 22.5.11):

"אוסיף, שהאופן שבו כל אחד מהמשתתפים באירוע טראומטי מעין זה זוכר את הפרטים, יהא מטבע הדברים שונה מאדם לאדם, שהרי כל אחד מהמשתתפים מתרשם על פי דרכו מן האירוע הטראומטי, וחווה את החויה הקשה על פי דרכו הוא..."

48.מן המובא לעיל, אין בידי לקבל טענת הנתבעת, לפיה החיילים עמדו בפני סכנת חיים ממשית, אשר חייבה אותם להגיב בירי באש חיה כלפי המנוח. הלכה למעשה, מעדויות עדי התביעה, המהימנים עליי, עולה כי המנוח לא נשא נשק על גופו. כן עולה, כי ר' והמנוח נפגשו ללא תיאום מראש, אלא בדרך אקראית במחסום שכם. זאת ועוד, לא נתקבלה כל קריאה מיוחדת, טרם האירוע, בדבר פעילות חבלנית, אלא לכל היותר, באשר להימצאות רגילה של אנשים במתג. הימצאותם של אנשים במתג, כאשר חיילים אינם נוכחים, לא הייתה מחזה נדיר. כמו כן, לא התבצע נוהל מעצר חשוד על פי הנהלים, שכן החיילים ביצעו ירי באותה נשימה בה קראו לברחנים לעצור. ועוד, לא נמצא כלי נשק בידי המנוח, ואף לא הומצאה כל ראיה התומכת בגרסת הנתבעת. הוכח כי המנוח נורה כשגבו לחיילים, ובכך ברי כי לא היווה סכנה לחייהם.

עוולת הרשלנות: 

49.משקבעתי, כי פעילותם של החיילים, אינה במסגרת פעילות מלחמתית, אלא שיטורית גרידא, נותר לי להכריע בשאלה, האם הנתבעת התרשלה במעשיה.

הלכה פסוקה היא, כי על חיילי צה"ל חלה חובת זהירות בעת ביצוע פעילות בקרב אוכלוסייה אזרחית בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, בכל הקשור בשימוש בנשק. (ר' בענין זה ע.א. 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל פד"י נו(4) 304, 311). השאלה היא האם בנסיבות המקרה שבפנינו, סטו חיילי צה"ל מרמת ההתנהגות הסבירה והראויה, זוהי רמת הזהירות של האדם הסביר. שכן, כבר נקבע:

"סבירות ההתנהגות בעוולת הרשלנות ("ההתרשלות") אינה נבחנת בחלל ריק. היא תמיד פונקציה של הנסיבות.

...

השאלה אינה כיצד היה אדם סביר שאינו חשוף לנסיבות המיוחדות של המקרה מתנהג; השאלה הינה, כיצד היה האדם הסביר, הנתון במצבו של המזיק מתנהג. גם אם בחינת סבירות ההתנהגות נעשית, מטבע הדברים לאחר זמן, המטרה הינה לבחון את סבירות ההתנהגות בעת ההתרחשות, עפ"י הידוע אותה עת. הבדיקה אינה בראיה של חוכמה לאחר מעשה... הבדיקה היא בראיה של חוכמה בעת המעשה." (ר' סימן 11 לפסק דינו של כב' הנשיא ברק בע.א. 5604/94 אוסאמה חמד ואח' נ' מדינת ישראל).

50.בניסיון לתאר את מאפייניו של האדם הסביר אומר כב' הנשיא ברק בפסק הדין אוסאמה חמד הנ"ל (סימן 16) את הדברים הבאים:

"האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו. עם זאת, האדם הסביר אינו האדם המושלם. זהו האדם המשקף את מורכבות חיינו, על מעלותיהם וחסרונותיהם. הסבירות מבטאת, על כן, את תגובתה הראויה של החברה. תגובה זו קשורה תמיד לנסיבות המקרה, והיא מבטאת את תפיסתה של החברה באשר ל'אשמה החברתית', המונחת ביסוד ההתרשלות. ענין לנו, איפוא, בגישתה של החברה – כפי שהיא מבוטאת באמצעות שופטיה – באשר להתנהגות הראויה בנסיבות הענין". (ההדגשות שלי- ס"י).

51.ולענייננו, משנקבע כי החיילים לא עמדו בפני סכנת חיים, עת רדפו אחר המנוח ור', ולא מילאו אחר הוראות הפתיחה באש, אין בידי אלא לקבוע כי הירי שבוצע לעבר המנוח, היה ירי רשלני, ואין צורך לחזור על הדברים שהובאו לעיל בהרחבה.

52.עם זאת, הריני דוחה את טענת ביצוע עוולת התקיפה, אשר הועלתה על ידי התובעים בכתב התביעה, מן הטעם שהתביעה הוגשה אך כנגד המדינה, ולא כנגד החיילים המעורבים באירוע אישית (ראה בעניין זה ע"א 1354/97 עכאשה מ' נ' מדינת ישראל נט(3) 193, סעיף 12 לפסק הדין).

סיכום :

53.לאור האמור לעיל, הנני קובע, כי החריג "פעולה מלחמתית" אינו חל בנסיבות העניין, וכי הנתבעת התרשלה בביצוע הירי, ומשכך, על הנתבעת לפצות את התובעים בגין מותו של המנוח.

נותר לברר את שאלת גובה הנזק. לשם כך, הצדדים מוזמנים לישיבת קדם משפט ביום 9/12/14 שעה 9:00.

הנתבעת תשלם לתובעים, הוצאות משפט בגין הליך זה בסך 7,000 ₪, ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ (כולל מע"מ), וזאת תוך 30 ימים מיום המצאת פסק-הדין.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, ט"ז אלול תשע"ד, 11 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.