ת"א 31657-04-13 א. נ' קופת חולים לאומית ואח'

למי יועברו כספי הפיצוי הנפסקים במסגרת תובענות שעילתן הולדה בעוולה ושהוגשו לאחר הלכת המר - ליילוד או להוריו? שאלה זו היא העומדת בבסיס המחלוקת שהתעוררה לאחר מתן פסק-הדין בתובענה שלפני.

ההליכים

התובעים הם הוריה של קטינה שנולדה כשהיא סובלת מתסמונת גנטית הגורמת למגבלות מוטוריות וקוגנטיביות קשות. התסמונת מתאפיינת בכך שמצבם של הלוקים בה הולך ומחמיר, עד שעם הגעתם לבגרות הם מאבדים את מרבית התנועתיות המוגבלת הקיימת בגיל צעיר. התביעה הוגשה לאחר שבאה לעולם הלכת המר (ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית, מיום 28.5.12) ולפיכך נשענה על עילתם העצמאית של ההורים-התובעים. בכתב התביעה נטען כי הנתבעים ניהלו את מעקב ההריון ברשלנות. הנתבעים הכחישו טענות אלה. במהלך ניהול התובענה פנו הצדדים להליך גישור. בסופו הגיעו לכלל הסכם גישור שבגדרו הוסכם על תשלום סכום המשקלל את סוגיית הנזק הכבד מול שאלות האחריות הנכבדות. הסכם זה קיבל תוקף של פסק-דין.

לאחר שניתן פסק-הדין פנו התובעים לבית המשפט בבקשה להורות כי כל סכום הפיצוי יועבר לידיהם מאחר ותביעתם אינה נשענת על "חיים בעוולה" כבעבר. לשיטתם הפיצוי שנפסק עניינו בנזק שנגרם להורים. לפיכך אין עוד מקום להפריש את מרביתו או את חלקו לטובת הקטינה. מאחר ובקשה זו עוררה סוגיה עקרונית, הנוגעת לשאלת השפעתה של הלכת המר על ניהול והבטחת כספי הפיצוי והשאלה אם וכיצד ניתן להביא לכך שאלה יוקצו למטרת הטיפול ביילוד , התבקשה לא רק עמדת הצד שכנגד (שהותיר העניין לשיקול דעת בית המשפט) אלא גם עמדת היועץ המשפטי לממשלה.

היועץ המשפטי לממשלה מסר את עמדתו המפורטת ביום 21.1.16. הוא גרס כי יש מקום למתן הוראה לפיה יופקדו כספי הפיצוי בנאמנות לטובת הילוד. טענה זו תמך במספר החלטות של בתי משפט מחוזיים שהורו בפועל על הפקדת כספי הפיצוי בנאמנות. עוד הציע היועמ"ש כי במקרים בהם הסתיימה התובענה בפשרה, דוגמת המקרה דנא, תיקבע מעין "ברירת מחדל" לפיה 25% מסכום הפיצוי יועבר לידי ההורים ויתרת הסכום תופקד בנאמנות.

בתשובתם מיום 15.2.16 לעמדת היועמ"ש טענו ההורים כי לעמדה זו אין מקור בדין, שהרי בהלכת המר נקבע במפורש כי עילת התביעה נתונה להם ולא ליילוד. עוד טענו שאף אם תתקבל בעקרון עמדת היועמ"ש וייקבע שהסכום מוחזק בנאמנות הרי שאין להורות על הפקדת הסכום בחשבון נאמנות, שכן הדבר יקשה עד מאוד על ניהול הכספים ועל הטיפול בקטינה.

דיון

עד לשינוי המצב המשפטי בעקבות הלכת המר שררה ההלכה לפיה תובענות שעילתן ב"חיים בעוולה" הוגשו על ידי היילודים או מטעמם. הפיצוי שנפסק הועבר לפיכך לידי היילודים-התובעים. כאשר דובר בקטינים או חסויים – כפי שהיה הדבר במרבית המקרים בתובענות מעין אלה – נקבעו הוראות בפסקי-הדין בנוגע להפקדת כספי הפיצויים או חלקם בדרך שתבטיח את טובתו של הקטין או החסוי. כך נעשה הן במסגרת פסקי-דין שנתנו תוקף להסדר פשרה והן במסגרת אלה שניתנו לאחר הליך מלא. פסקי-הדין קבעו אם יש מקום להעביר חלק מהסכום להורים, בשל הוצאות בעבר או מסיבות דומות, והורו על דרך השקעת וניהול יתרת הכספים. כספי הפיצויים נוהלו באמצעות האפוטרופסים – הטבעיים או אלה שמונו על ידי בית המשפט המוסמך – ואלה נהגו בהם בהתאם לנדרש (וככלל פעלו בכפוף להוראות תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), התש"ס-2000; להלן: תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות). במקרה הצורך הופנו בקשות מתאימות לבית המשפט לענייני משפחה, שלו נתונה הסמכות העניינית לעסוק בבקשות הנוגעות לכספי קטינים או חסויים (בין אם מכח היחסים המשפחתיים שבין ההורים לילדיהם ובין אם מכח הוראת סעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962).

הקשיים כתוצאה מהקביעה בהלכת המר

הקביעה העקרונית בהלכת המר בעניין בעלי זכות התביעה הפכה לכאורה את הקערה על פיה. ביטול זכות התביעה של הילוד והעמדת זכות תביעה אישית-עצמאית להורה מזמינה את המסקנה לפיה כספי הפיצויים מוקנים להורים, להם הוענקה עתה זכות התביעה. לכאורה, אין פסול במצב דברים זה, שהרי ההנחה הרווחת היא כי כל הורה מעוניין לפעול לטובת ילדו הפגוע ויעשה כמיטב יכולתו לפעול לטובתו. אלא שהנחה עקרונית זו אין בה כדי להוציא משורה של בעיות וקשיים אפשריים המתעוררים כפועל יוצא מהקביעה לפיה מוקנית הזכות לכספי הפיצויים להורים.

חלק מבעיות אלה הוזכרו בקצרה בדיון שנערך במסגרת הלכת המר. לעניין זה ציין כבוד המשנה לנשיא ריבלין (בפסקה 75 לפסק-דינו) כי ועדת מצא המליצה למחוקק "להסמיך את בית המשפט לכלול בפסק דינו הוראות לעניין השימוש בכספי הפיצויים, ככל שימצא בית המשפט לנכון לשם הבטחת צורכי היילוד. כן מוצע לקבוע בחוק, כי הפיצויים המיועדים להבטיח את צורכי היילוד, לא ייחשבו כחלק מרכושם של ההורים, במצב של פשיטת רגל; לא יהוו חלק מעיזבונם; ולא יהיו ניתנים לעיקול, לשעבוד או להמחאת זכות מכל סוג שהוא" (דו"ח הוועדה, בעמ' 62). המלצה זו מצביעה על התוצאות הקשות שעלולות להיגרם במצב של ירידה לנכסי ההורים בשל חיובים אישיים שלהם, ועל החשש לגורל כספי הפיצוי – שנועדו לטיפול בילוד - לאחר פטירתם מהעולם. כבוד המשנה לנשיא ריבלין ציין כי "יש לקוות כי המחוקק אכן יענה לקריאה; וכי עד לאותה עת, יפַתחו בתי המשפט את המנגנונים המתאימים בכלים העומדים לרשותם" (שם). בדומה התייחס כבוד השופט רובינשטיין בחוות-דעתו לקושי שעלול להתעורר בשל העברת זכות התביעה להורים בכל הנוגע להבטחת הכספים במישור הפנים משפחתי וביחס כלפי הנושים (פסקה ט"ו לפסק-דינו). בחיתום עניין זה קבע כי "הדרך שנקבעה עוברת דרך ההורים; חובת בתי המשפט להבטיח, בכל מקרה ומקרה, כי התועלת תגיע ליילוד ותוקדש לו, ולא לכל עניין אחר" (שם, בפסקה ט"ז לפסק-דינו).

אמור מעתה: על פי ההשקפה העולה מהמלצת הוועדה ומדברי בית המשפט נראה כי המצב הלא פשוט שנוצר בעקבות שינוי ההלכה מצריך שינוי חקיקה מתאים. עם זאת, עד לשינוי עתידי ומיוחל זה שומה על בתי המשפט למצוא פתרון מעשי לבעיה שנוצרה בדרך שתביא לכך שכספי הפיצוי יגיעו ליילוד ויוקדשו לטיפול בו.

בקצרה ייאמר כי קבלת עמדת ההורים לפיה יש להעביר את כספי הפיצויים לידם, מעוררת קשיים רבים בשני מישורים עיקריים:

המישור הראשון עניינו בבעיות "אובייקטיביות" העלולות להביא לפגיעה בכספי הפיצויים גם ללא פעולה אקטיבית של ההורים. בין אלה ניתן להזכיר את אלה שצויינו בדוח הוועדה. התפיסה לפיה ההורים הם בעלי זכות התביעה והם הזכאים לקבלת כספי הפיצוי מביאה לכך שאלה הופכים לחלק מנכסיהם. ממילא זכאים נושי ההורים לרדת לנכסים אלה; ניתן להוציאם מידי ההורים במסגרת הוצאה לפועל; וניתן להטיל עיקול על הכספים. חשש נוסף נובע מהאפשרות כי לאחר אריכות ימיהם של ההורים יועברו כספי העזבון לידי היורשים, ואלה לא בהכרח ישימו דווקא את טובתו של היילוד-הנפגע אל מול עיניהם.

לבד מחששות אלה, שאין להם נגיעה לדרך בה יעשו ההורים שימוש בכספי הפיצויים, ניתן להצביע על מישור שני של בעיות העלולות לצמוח מהתנהלות כספית של ההורים עצמם. זאת על אף "הנחת העבודה" לפיה כל מטרת ההורים אינה אלא לדאוג לילדם הפגוע. בכלל אלה ניתן להעלות על הדעת שורה שלימה של מצבים בהם עלולים כספי הפיצוי להיפגע מחמת שימוש לא אחראי או לא מיטבי: מקרים בהם יבקש ההורה לעשות שימוש בכספים כדי לסייע לאחד מילדיו האחרים שנקלע למצב רפואי או כלכלי חריג ביותר; החלטות לא שקולות של הורה שיבקש להפנות את היילוד לטיפול נסיוני ויקר שתוחלתו נמוכה, מבלי שהוא מביא בחשבון כי הפיצוי שנפסק חושב על יסוד תשלום חודשי קבוע ותוך כרסום מהותי בסכום שיוותר לטיפול ביילוד; שימוש לא מיטבי בכספי הפיצוי בדרך של רכישת ציוד יקר שעלותו הנוספת גבוהה לאין ערוך מתועלתו השולית; חשש כי באחרית ימיהם ישתכנעו ההורים להקצות חלק מהכספים לטובת קרובים אחרים, בשל הבטחות כאלה ואחרות; ומדיניות השקעה לא זהירה של ההורים שתביא לפגיעה בכספי הפיצויים (לחששות נוספים, חלקם רחוקים יותר, ראו אסף פוזנר "על הדילמה שבין תוצאה להנמקה וריבוע המעגל: על תביעתו הישירה-נגזרת של היילוד בגין הולדה בעוולה" ספר שטרסברג-כהן (אהרן ברק, יצחק זמיר ואבנר כהן עורכים, צפוי להתפרסם ב-2016), להלן: פוזנר).

בעיות אלה ממחישות היטב את הצורך במציאת פתרון משפטי גם בשלב הביניים שעד להיענות המחוקק לקריאת בית המשפט. על פתרון זה, במסגרתו ייעשה שימוש בכלים המשפטיים הקיימים, להביא לכך שכספי הפיצוי לא יהוו חלק ממאסת הנכסים של ההורים ולא יועברו לבעלותם, עניין עליו עמדו ועדת מצא ובית המשפט העליון בהלכת המר.

בטרם ידון המתווה המשפטי המתאים להבטחת התוצאה לפיה אכן יוקצו כספי הפיצויים שנועדו לרווחת הילוד למטרה זו, יש לסקל מן הדרך את הדיון בשני עניינים מקדמיים. האחד, טענת התובעים לפיה עצם העברת זכות התביעה להורים מחייב את המסקנה לפיה כספי הפיצויים מהווים חלק מנכסיהם ולפיכך לא ניתן לקבוע כי הם מחזיקים בכספים בנאמנות עבור היילוד. השני עניינו בשאלה איזה חלק מכספי הפיצויים אמור לזכות להגנה, והאם אכן מלוא כספי הפיצויים נועדו לשמש למטרות היילוד או שמא חלקם אינו אלא פיצוי ישיר בגין נזקי ההורים.

העברת הכספים להורים כהכרזה על זכותם המלאה בהם

אשר לטענה הראשונה, נראה שאין ממש בטענה לפיה עצם העברת זכות התביעה להורים מאיינת את האפשרות להורות כי הכספים ינוהלו בנאמנות לטובת היילוד. הקביעה לפיה מצוי נכס כלשהו בבעלות אדם פלוני אינה משמיעה כי הוא אינו מחזיק בנכס זה בנאמנות עבור אדם אחר. לאמיתו של דבר, דוקטרינת הנאמנות במשפט המקובל מבוססת על תפיסה שונה בתכלית מזו שמציעים התובעים וקובעת כי הנאמנות חלה רק לגבי נכסים המצויים בבעלות הנאמן. כתוצאה מכך אף נשמעה בעבר ביקורת על הגישה הנחזית של חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות) המאפשרת קביעה משפטית לפיה מיוסדת נאמנות אף ללא בעלות של הנאמן בנכס מושא הנאמנות (ראו יהושע ויסמן "אבני נגף בחוק הנאמנות" עיוני משפט ז 282, 289-284 (1980), הטוען כי יש לקרוא את הדרישה לבעלות לתוך ההסדר שבחוק הנאמנות; לדעה האחרת, לפיה אין צורך בבעלות של הנאמן בנכס ראו שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט–1979 101 (מהדורה רביעית, 2004), להלן: כרם; דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 535 והדיון בה"ש 14 (מהדורה שנייה, 1998); נראה שגישה אחרונה זו היא גישת הפסיקה כיום – ראו ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, 125-124 (1999); ע"א 5955/09 עו"ד אמסטר נ' טאובר טוב, פ"ד סה(1) 532 (2011), בפסקה 6 לפסק-הדין; לאפשרות כי יחול שינוי חקיקתי בהקשר זה ראו סעיף 563 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א–2011, בגדרה נקבע כי "נאמן הוא בעלים של נכס החייב לפעול לגביו לטובת אדם"; לדיון מקיף בסוגיה זו ראו אדם חפרי-וינוגרדוב "דין הנאמנות בישראל: מאבני נגף לאבני חן?" משפטים מה 439, 466-444 (התשע"ו), להלן: חפרי-וינוגרדוב).

עוד יש לזכור כי הפיצוי הנפסק במסגרת תובענות שעילתן הולדה בעוולה משולם להורים על יסוד הטענה בכתבי הטענות לפיה יש צורך בתשלום פיצוי לצורך הטיפול ביילוד. ממילא מושתקים ההורים מלטעון כי יש למסור את כספי הפיצויים לידיהם על מנת שיוכלו לעשות בהם כטוב בעיניהם. ניסוח כתבי התביעה, יחד עם דרך חישוב הפיצוי בפסקי-הדין, מחייבים את המסקנה לפיה מוקצים הכספים למטרת הטיפול ביילוד ולא לכל מטרה אחרת. ניתן איפוא לקרוא לתוך כתבי התביעה מעין בקשה משתמעת, ואולי אף מפורשת, לפיה יבטיח בית המשפט את המטרה לשמה הוגשה התביעה – יחוד הכספים לטיפול ביילוד.

המסקנה מכל אלה היא כי עצם העברת הזכות לקבלת הפיצוי לידי ההורים, והעובדה כי כספי הפיצוי משולמים על יסוד עילת התביעה שהוענקה להם, אינן מוציאות כלל מהאפשרות לקבוע כי כספים אלה מוחזקים בנאמנות על ידם. קביעה זו עולה בקנה אחד עם דיני הנאמנות ועם ניסוח כתבי הטענות גם יחד.

האבחנה הנדרשת בין סוגי פיצוי שונים

את הקביעה לפיה מועברים כספי הפיצוי לידי הורים בנאמנות עבור היילודים יש לסייג. קביעה זו עניינה אך בפיצויים שמטבעם נועדו לשמש לטיפול ביילוד – דהינו: הנזק הממוני שנפסק בגין ההולדה בעוולה – ולא לאותם כספים שנפסקו לטובת ההורים בשל הנזק הלא ממוני על כל ראשיו (בין אם בשל עגמת הנפש והכאב והסבל שנגרמו להם ובין אם בשל הפגיעה באוטונומיה). כפי שהובהר בהלכת המר, הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני עניינו בחשיפת ההורים לכל אורך חייהם למצבו של היילוד, לשינוי הניכר באורחות חייהם בשל הצורך לדאוג ליילוד, הקושי הרב הכרוך מעתה בכל פעולות היומיום והדאגה המכרסמת בליבם והמדירה שינה מעיניהם בכל הנוגע לעתיד ילדם. לכל אלה מיתוסף פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של ההורים (ראו הלכת המר, בפסקה 70 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיא ריבלין). אמור מעתה: הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני עניינו בנזק שנגרם להורה עצמו. ממילא סכום הפיצוי בגין נזק זה מוסב לנזקיו האישיים של ההורה ואמור להיות מועבר להורה, לתועלתו. אין הוא חלק מהכספים שעל בית המשפט להעביר לצורך הטיפול ביילוד.

דומה כי תוצאה זו של הלכת המר היא מתבקשת ואף רצויה. המצב המשפטי הקודם, במסגרתו נפסק הפיצוי בגין הנזק לא ממוני ליילוד, עורר בעיות עיוניות ומוסריות סבוכות. הוא חייב דיון בשאלה הקיומית אם "טוב לו לאדם שלא נולד משנולד", וגרר הכרעה שנויה במחלוקת בנוגע לשאלה אם אכן יש לפצות אדם על שנולד, כאשר האפשרות החלופית היא שכלל לא היה בא לעולם. האומנם טוב לו לאדם שלא נולד כלל משנולד והוא בעל מום? האם יש מקום לפיצוי בשל מתן חיים לאדם כאשר החלופה היא היעדר חיים? ומה ההשלכה של קביעה עקרונית מעין זו על מישורים משפטיים אחרים? שאלות סבוכות אלה אינן עוד עמנו. חלף כל אלה נפסק פיצוי להורים בשל סבלם וכאבם שלהם. פיצוי זה נועד להקהות את כאבם בתשלום דמים, אף אם אין בפיצוי כדי להביא מזור לנפשם הדואבת. הפיצוי הוא איפוא פיצוי המשולם לניזוק הישיר, שהוא אשר סבל מהפגיעה הלא ממונית. משכך זכאים ההורים לכך שכספי הפיצויים בגין הנזק הלא ממוני יועברו לידיהם.

המסקנה מהאמור לעיל היא כי יש להבחין בין הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, שיועבר לידי ההורים ישירות, לבין הפיצוי בגין הנזק הממוני האמור להיות מוקדש לטיפול ביילוד. מכאן שהפתרון המשפטי שיש לחתור אליו על מנת להבטיח את הטיפול ביילוד נוגע אך לפיצויים בגין הנזק הממוני.

המתווה המשפטי הראוי

כפי שצוין לעיל, יצאה קריאה מבית המשפט העליון כי המחוקק יתן דעתו לסוגיה באופן שימציא פתרון כללי לבעיה שהתעוררה. יחד עם זאת, נקבע כי עד לאותו מועד "יפתחו בתי המשפט את המנגנונים המתאימים בכלים העומדים לרשותם" וכי על בתי המשפט "להבטיח, בכל מקרה ומקרה, כי התועלת תגיע ליילוד ותוקדש לו, ולא לכל עניין אחר". בעקבות פסק הדין הוער כי יישום ההלכה "מצריך יצירתיות" וניתן אולי לאמץ בדרך של אנלוגיה עקרונות מתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (רונן פרי "להיות או לא-להיות? זו כבר אינה השאלה" מחקרי משפט כט 61, 90 (תשע"ג)). מובן כי אימוץ עקרונות מעין אלה אפשרי רק לאחר קביעת הדרך המשפטית במסגרתה ינוהלו הכספים.

כפי שצוין לעיל, במסגרת החלטות שניתנו על ידי הערכאות הדיוניות נקבעו מנגנונים המרמזים על קיומה של נאמנות. כך, לדוגמא, נקבע בהחלטה בת"א (מחוזי חי') 24136-12-09 פלונים נ' קופת חולים לאומית, מיום 1.1.14, כי הכספים לא יועברו להורים אלא יופקדו "באופן שיבטיח כי הכספים ישמשו אך ורק לצרכיו של הקטין". ערעור שהוגש על החלטה זו נמחק בהסכמה, תוך ציון שהיה "מיותר מלכתחילה" (ע"א 647/14 פלונים נ' פלוני, מיום 28.5.14). עם זאת, לא הובהר במפורש מכח מה הופקדו הכספים, מה המנגנון המשפטי שהופעל בנסיבות העניין, ובאיזו ערכאה ניתן יהיה להגיש בקשות בנוגע לכספים. לעניין זה יש לציין כי בעוד שבמסגרת ההסדר שחל ערב הלכת המר לא שררה מחלוקת בנוגע לסמכותו העניינית של בית המשפט לענייני משפחה לדון בבקשות הנוגעות לשימוש בכספים שהופקדו, הרי שבית המשפט האמון על דיון בבקשות שעניינן בנאמנות הוא לכאורה בית המשפט המחוזי. מכאן שקביעה לפיה מופקדים הכספים בנאמנות משמיעה לכאורה שינוי בזהות הערכאה אליה יש להגיש בקשות בעניין זה.

על פני הדברים נראה כי הפתרון המתאים למצב המשפטי השורר הוא זה של הכרזה על קיומה של נאמנות מכח סמכות בית המשפט ליצור נאמנות. סעיף 2 לחוק הנאמנות קובע אמנם כי "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש", אולם אין פירושו של דבר כי ניתן ליצור נאמנות רק באחת משלוש דרכים אלה. לעניין זה נקבע לא פעם שדי בכך כי קיימות זיקה לנכס וחובה של נאמן כדי להקים נאמנות "תהא אשר תהא הדרך שבה נוצרה. הדרכים שעל-פיהן נוצרת נאמנות לפי סעיף 2 לחוק אינן אלא דרכים אופייניות כדי ליצור אותה, אולם אין בפירוט זה כדי לשלול דרכים אחרות – כגון יצירת נאמנות על-ידי צו של בית-המשפט" (ע"א 5717/95 וינשטיין נ' פוקס, פ"ד נד(5) 792, 803 (2000); והשוו: כרם, בעמ' 139). בדומה נקבע כי "הפסיקה הכירה בנאמנות מכח פסק דין של בית משפט, ואף ב'נאמנות קונסטרוקטיבית'" (הלכת טאובר, בפסקה 6 לפסק הדין). הכרזה מעין זו מקימה נאמנות מכוחו של פסק הדין, שאינה בגדר נאמנות המושתתת על דיני היושר.

השימוש בכלי של הכרזה על קיומה של נאמנות מכוחו של צו בית המשפט עדיף בעיני על ההצעה שהעלה פוזנר במאמרו. על פי הצעה זו, תוכר זכותו של היילוד מכח חיוב המזונות המוטל על ההורים, כאשר זכות זו מקימה חובת נאמנות של ההורים כלפי היילוד מכח נאמנות קונסטרוקטיבית (פוזנר, בפרק ג' למאמר). פוזנר מטעים כי השימוש בדוקטרינת הנאמנות הקונסטרוקטיבית נעשה מטעמי צדק במקרה בהם הענקת הזכות לבעלים שבדין, הוא הנאמן, אינה צודקת. מבלי להידרש לשאלה אם אכן ניתן להישען על החיוב במזונות כמקים נאמנות קונסטרוקטיבית כלפי מלוא סכום הפיצויים, סבורני כי פתרון מעין זה אינו רצוי, מהטעמים שיפורטו להלן. זאת על אף שקביעה עקרונית לפיה חלה נאמנות קונסטרוקטיבית במצב דברים אופייני מעין זה תביא לתחולתה באופן אוטומטי, אף ללא צורך בקביעה של בית המשפט, בעוד שהכרזה על קיומה של נאמנות מכח סמכות בית המשפט מחייבת קביעה פוזיטיבית של בית המשפט בכל הליך והליך במסגרת פסק-הדין או במסגרת החלטה נפרדת.

הנאמנות הקונסטרוקטיבית יסודה בדיני היושר האנגליים, והיא נועדה למנוע תוצאות קשות שקצרה ידה של מערכת הדינים המהותית ששררה במשפט המקובל מלהושיע בעניינן (כרם, בעמ' 258). לא למותר לציין כי קליטה של מוסד הנאמנות הקונסטרוקטיבית יציר המשפט המקובל לתוך סביבה משפטית שונה בתכלית, דוגמת זו של המשפט הישראלי, יוצרת דיסהרמוניה ומעוררת בעיות שונות. אף כי הנאמנות הקונסטרוקטיבית נקלטה במשפט הישראלי במקרים מסוימים לצורך הגנה על זכותם של מבצעי עסקה במקרקעין (ראו לדוגמא בהלכת טאובר, והשוו: הדיון אצל חפרי-וינוגרדוב, בעמ' 495-488 והאסמכתאות הנזכרות שם), לא נראה שיש מקום להרחיבה ולהעניק לה דריסת רגל משמעותית נוספת במשפט הישראלי.

הנאמנות הקונסטרוקטיבית במשפט האנגלי (constructive trust), בשונה מהנאמנות ה"רגילה", ה"מפורשת" (express trust), היא הסדר רחב שתחומיו אינם מוגדרים דיים גם במכורתו של ההסדר. הספרות המשפטית באנגליה ביקשה לאפיינו תוך הצבעה על מספר קטגוריות מרכזיות בהן יחול. קטגוריות אלה הוצגו לעתים ככאלה הכוללות שלושה סוגים עיקריים של מקרים ובהם אלה במסגרתם פעל אדם במרמה או באופן בלתי מוסרי; שעה שאדם הפר את חובת הנאמנות המוטלת עליו (duty of loyalty); וכאשר פגע בנכסי הנאמנות תוך הפרה של הנאמנות (in breach of trust; להגדרות אלה ראו J. A. Oakley Constructive Trusts 1-18 (2nd ed., London, 1987)). יש שטענו כי הקטגוריות המקובלות הן פעולה בלתי מוסרית, החלת הנאמנות הקונסטרוקטיבית לצורך אכיפה של הסכם, תגובה להפרה של חובת נאמנות, ושעה שאנשים הזרים לנאמנות נתפסים תחת חובת נאמנות (Geraint Thomas, Alastair Hudson The Law of Trusts 777 (2nd ed., Oxford, 2014)). הועלו גם הצעות נוספות לסדרה שונה של קטגוריות (ראו Simon Gardner An Introduction to The Law of Trusts 226 (Oxford, 1993)). הקשיים המובְנים בנסיון להגדיר את הנאמנות הקונסטרוקטיבית אף הביאו את הפסיקה האנגלית לכלל אמירה לפיה במסגרת המשפט האנגלי לא ניתן להעניק הגדרה ממצה לנאמנות קונסטרוקטיבית ויתכן כי גבולותיה נותרו מעורפלים במכוון (deliberately vague) כך שבתי המשפט לא יוגבלו ביכולתם לפעול בדרך צודקת בנסיבותיו של מקרה ספציפי (Carl-Zeiss Stiftung v. Herbert Smith 2 Ch. 276, 300 (1969)). לעתים נוצר הרושם כי בתי המשפט סברו שעשוי להיות קל יותר לנסות ולתאר מהי נאמנות קונסטרוקטיבית מאשר לנסות ולהגדירה (ראו לדוגמה Muschinski v. Dodds 62 A.L.R. 429, 451 (1985), והשוו A.J. Oakley Parker and Mellows – The Modern Law of Trusts 209 (London, 1994); להלן: Parker and Mellows). יש שבית המשפט מצא קושי להבחין בין ענפים שונים של נאמנות שאינה מפורשת (express), כשהוא מציין כי קיים קושי להגדיר את השוני בין constructive trust ל- resulting trust (Hussey v. Palmer 1 W.L.R. 1286, 1289 [1972]; לגישה קיצונית יותר, הטוענת כי אין כל קשר בין סוגי המקרים הנופלים ברשתה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית והיא נוצרה ללא הגיון פנימי מנחה ראו Jeffery Hackney Understanding Equity and Trusts 161-165 (1987)). בעניין Hussey v. Palmer הסתפק בית המשפט בהבהרה כי יהא אשר יהא המינוח מדובר בנאמנות הנקבעת מכח חוק כאשר הצדק והמצפון מחייבים זאת (שם, בעמ' 1290-1289). נראה עם זאת שקיימת הסכמה לאמירה לפיה הנאמנות הקונסטרוקטיבית חלה ככלל שעה שאדם פעל כלפי נכס באופן המוגדר כבלתי מוסרי ובלתי ראוי (unconscionable; ראו הגדרת הלורד Browne-Wilkinson בפסק הדין בעניין Westdeutsche Landesbank v. Islington London Borough Council UKHL 12 [1996] 2 All E.R. 961, 988; לדיון בהשלכת הנחה זו על מהותה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית וליחס בינה לבין השתק ומניעות, כמו גם לעמימות ביחס בין ההסדרים השונים ראו Patricia Ferguson "Constructive Trusts – A Note of Caution" 109 L.Q.R. 114 (1993); והשוו David Hayton "Constructive Trusts of Homes – A Bold Approach" 109 L.Q.R. 485 (1993)).

חוסר הבהירות הנוגע למהותה והיקף התפרשותה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית בא לידי ביטוי, בין היתר, בכתיבה התיאורטית המקיפה בנוגע לבסיס העיוני להצדקת ולהבנת הנאמנות הקונסטרוקטיבית (ראו, לדוגמה בלבד, Gbolahan Elias Explaining Constructive Trusts (1990); Malcolm Cope Constructive Trusts (1992)). לא למותר לציין כי גם בין שיטות המשפט המקובל לבין עצמן אין תמימות דעים בנוגע לטיבה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית. בחלק מהמדינות בהן חל המשפט המקובל, דוגמת ארה"ב וקנדה, נתפס סוג זה של נאמנות כ"תרופתי", בעוד במדינות אחרות ההתייחסות לנאמנות זו היא כהסדר מהותי (ראו Parker and Mellows 217-221; Craig Rotherham Proprietary Remedies in Context – A Study in the Judicial Redistribution of Property Rights 10-31 (Oxford, 2002); Jonathan Garton, Graham Moffat, Gerry Bean and Rebecca Probert Moffat's Trust Law 805-810 (6th ed., Cambridge)).

כאמור, גבולותיה של הנאמנות הקונסטרוקטיבית במשפט האנגלי מטושטשים למדי והיקפה משתנה תדירות בדיונים המשפטיים הסובבים אותה. נראה שבמקורה נועדה היא למנוע פעולה שנעשתה בחוסר יושר (ובארה"ב היא אף נתפסת ככזו המבקשת להגן בפני התעשרות שלא כדין. נראה שלדעה דומה נטה גם פרופ' בירקס, ראו Peter Birks An Introduction to the Law of Restitution 54-62 (2004) ). ספק רב אם יש מקום לאמץ תורה משפטית זו, שנוסדה על רקע צורך שנבע מחוסר בכלים משפטיים אחרים, לתוך שיטה משפטית המספקת כלים שיעילותם אינה פחותה, תחולתם ישירה יותר והיקפם ברור למדי. יתירה מזו, לא נראה שיש להחיל במקרה דנא תורה שהורתה ולידתה בתפיסה המבקשת למנוע תוצאות של מעשה בלתי מוסרי ובלתי ראוי, שעה שההנחה היא כי טובת היילוד נמצאת לנגד עיני ההורים.

לפיכך נראה כי חלף בחירה בתורת הנאמנות הקונסטרוקטיבית, שאינה יציר טבעי של המשפט הישראלי ושהחלתה תגרור קיום דיונים רבים בנוגע להיקפה ומהותה, יש להעדיף את הגישה המסתמכת על סמכותו של בית המשפט להקים נאמנות מכח צו מפורש. המסקנה היא, איפוא, שיש מקום למתן צו להקמת נאמנות במסגרת פסקי-הדין בתובענות מעין אלה.

הקביעה לפיה יש לקבוע במקרים אלה כי כספי הפיצויים מוחזקים בנאמנות על ידי ההורים מתבקשת בנסיבות העניין. הובהר לעיל שקבלת התזה לפיה כספי הפיצוי מהווים חלק מנכסי ההורים תחתור תחת מטרת ההליך שנוהל, לא תשרת באופן ראוי את טובת היילוד העומד במרכז הדיון ותעמוד בניגוד גמור להצהרות התובעים בכתב התביעה. עוד הובהר כי מאחר ובתובענות מעין אלה חוזרת ונשנית הטענה לפיה על הפיצוי לשקף את הסכומים להם יזדקקו ההורים לצורך הטיפול ביילוד, ניתן לקרוא לתוך קו טיעון משפטי זה בקשה משתמעת להורות על כך שכספים אלה יועמדו אך ורק לצורך הטיפול ביילוד. ממילא ניתן לקבוע כי בעצם ההכרזה על קיומה של נאמנות אין אלא משום הליכה בתלם שהתוו התובעים עצמם, וקביעה משפטית זו מיוסדת על עתירתם בכתב התביעה.

תנאי הנאמנות וניהולה

הקביעה בנסיבות אלה לפיה מוקמת נאמנות מצריכה קביעה נוספת בעניין דרך השימוש בכספים. החזקת כספי הנאמנות יחד עם יתר כספי ההורים, כפי שמבקשים התובעים במקרה דנא, עלולה לגרור תקלות שונות ותאיין כמעט כליל את האפשרות לפיקוח אפקטיבי על השימוש בכספים. היא אף תביא לקיום דיונים מיותרים במקרה בו ינסו נושי הורי היילוד לרדת לנכסיהם. לפיכך יש להחזיק כספים אלה בחשבון נאמנות נפרד. בהערת אגב אציין כי הקביעה לפיה הוקמה נאמנות מכח החלטת בית המשפט מאפשרת גם רישום הערה בדבר קיומה של נאמנות בהתאם לסעיף 4 לחוק הנאמנות, אף שיתכן כי במקרים מסוימים די בפומביות שניתנת לפסק הדין כדי לשרת את מטרת הסעיף.

במסגרת תנאי הנאמנות יש לקבוע כי השימוש בכספי הנאמנות יבוצע לטובת היילוד וכי על כספים אלה יחולו, הוראות זהות לאלה שבתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), התש"ס-2000.

עניין נוסף שיש לענות בו נוגע לשאלת בית המשפט המוסמך לדון בבקשות הנוגעות לניהול כספי הנאמנות. בקשות מעין אלה מתעוררות מפעם לפעם שעה שההורים מבקשים להוציא הוצאה כספית חריגה לצורך חד-פעמי, יוצא דופן, דחוף או נחוץ, או כאשר מתבקש שינוי בתנאי ההשקעה. כפי שהובהר לעיל, בבקשות אלה דן עד כה בית המשפט לענייני משפחה. הקמת הנאמנות מביאה לכאורה לכך שבית המשפט המוסמך לדון בבקשות מעין אלה יהיה בית המשפט המחוזי, לנוכח הוראת סעיף 37 לחוק הנאמנות. עם זאת, סבורני שבמקרה זה יש לאמץ את פרשנותו של פוזנר, לפיה יש תחולה בנסיבות העניין לסייג שבסעיף 42 לחוק הנאמנות. לפיכך יש לקבוע כי שעה שמדובר בנאמנות הנוגעת בבסיסה ליחסים בתוך המשפחה יש לקבוע שבית המשפט המוסמך הוא בית המשפט לענייני משפחה (ראו פוזנר, בה"ש 124).

עניין אחרון שיש לענות בו הוא שיעור כספי הפיצוי שיועבר לידי ההורים עצמם. הובהר לעיל כי הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני אינו חלק מהכספים המוחזקים בנאמנות. לפיצוי זה יש לצרף סכום עבור הוצאות בעבר, שהוצאו כבר על ידי ההורים, מרכושם, ויש להשיבו לידם. שעה שמדובר בקביעה בפסק-דין שניתן על יסוד שמיעת ראיות אין קושי של ממש לקבוע את שיעור הסכומים. שונים הם פני הדברים בפסק-דין שניתן על יסוד הסכם פשרה, בפרט כאשר זה נעשה במסגרת הליך גישור חיצוני. במצב דברים זה אין בידי בית המשפט מידע מלא בנוגע לשיעור ההפחתה היחסית שנעשתה בגין שאלת האחריות, וקיים קושי מובנה להעריך מה הפיצוי שהוסכם בעניין הנזק הלא ממוני ומה הפיצוי הראוי בגין הוצאות עבר. בנסיבות העניין הקונקרטיות אעריך את שיעור הסכום שיש להעביר לידי ההורים ב-20% מהסכום הנפסק (לאחר ניכוי שכ"ט עו"ד והוצאות משפט). עם זאת, איני סבור שיש מקום לקביעת מסמרות בדרך בה מציע היועץ המשפטי לממשלה או להחלת מעין "כלל" לפיו יש להעביר לידי ההורים אחוז כזה או אחר מהפיצוי. נראה שלעניין זה יהא על בית המשפט להידרש לגופו במסגרת כל אחת מהתובענות שיבואו לפניו, בהתאם לנסיבות העניין.

סוף דבר

לנוכח כל האמור לעיל, אני קובע כי 20% מכספי הפיצויים יועברו לידי ההורים. יתרת כספי הפיצויים תוחזק בנאמנות עבור היילוד (עבור הקטינה). על כספי הנאמנות יחולו הכללים שנקבעו לעיל.

המזכירות תשלח העתק מההחלטה לב"כ הצדדים ולב"כ היועץ המשפטי לממשלה.

ניתנה היום, ט"ו באדר א' התשע"ו, 24 בפברואר 2016, בהעדר.