ת"א 52118-10-14 מזרחי ואח' נ' כורש ואח'

תביעה להשבת הסך של 530,000 אשר נטען כי שולמו במסגרת עיסקת מכר מגרש, ותביעה שכנגד על הסך של 200,000 ₪ בגין הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר הנ"ל.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

1. לטובת הנתבעים (להלן: "כורש") רשומה הערת אזהרה על חלק המגרש הידוע כחלק מחלקה 6 בגוש 3938 (ר' נסח רישום נספח ד' לתצהיר מזרחי), והמצוי ברח' נווה ציון 15 ראשון-לציון (להלן: "המגרש").

2. ביום 17.1.2012 נחתם הסכם בין הנתבע 1 (להלן: "בנימין") לבין התובע (להלן: "מזרחי") על פיו כורש מוכרים למזרחי את זכויותיהם במגרש כאשר כורש מצהירים כי הם בעלי הזכות להירשם כבעלי זכות החכירה במגרש (להלן: "הסכם המכר" - נספח ו' לתצהיר מזרחי).

   בסעיף 8 להסכם המכר נקבעה התמורה בגין מכר זכויות כורש במגרש למזרחי על הסך של 800,000 ₪, כאשר סך של 250,000 ₪ ישולמו במעמד חתימת הסכם המכר, והיתרה תוך 6 חודשים מיום חתימת ההסכם.

   הנתבעת 2 (להלן: "ירדנה") לא חתמה על הסכם המכר באותו מעמד, וזאת משום שבאותה עת הייתה בהליכי פשיטת רגל והיה תלוי ועומד כנגדה צו כינוס נכסים שניתן ביום 23.6.2010, כאשר עו"ד רן מסיקה מונה כנאמנה בפש"ר (תיק פש"ר (מרכז) 18374-05-10).

   העיסקה דווחה לרשויות המס ביום 7.3.2012 (ת/2).

3. בד בבד חתמו בנימין ומזרחי, באותו יום (17.1.2012) על שני מסמכים נוספים:

   האחד – "הסכם הלוואה עם זכות רכישת 1/2 מגרש", המהווה חלק בלתי נפרד מהסכם המכר. בהתאם לאמור בהסכם זה, מזרחי הלווה לבנימין סך של 250,000 ₪, אשר יופקד בחשבון הנאמנות של פרקליט הצדדים, עו"ד יורם שלמון (להלן: "עו"ד שלמון"). הסכום הנ"ל ישמש לתשלום חובותיה של ירדנה לצדדים שלישיים (נספח ז' לתצהיר מזרחי). עם תשלום חובותיה לצדדים השלישיים, תחתום ירדנה אף היא על הסכם המכר.

   השני - מסמך המופנה לעו"ד שלמון (נספח ח' לתצהיר מזרחי - להלן: "מסמך המחלוקת"). עקב חשיבות המסמך להכרעה בפרשה זו נביאו כלשונו, כדלקמן:

   "...1.על אף האמור בחוזה בעניין כספי הפקדון, מופקד בזה ע"י הקונה במעמד חתימת החוזה סך 243,000 ₪ בלבד.

   2. למרות האמור בהסכם בעניין פרעון חובות, הננו מאשרים כי קיבלנו במשותף סך 190,000 ₪ לתשלום לנושים:

   • בנק הפועלים – מיוצג ע"י עו"ד יעל דאובר

   • בנק דיסקונט – מיוצג ע"י עו"ד איציק בר

   • חברת דלק – מיוצגת ע"י עו"ד רייך

   • חברת כ. אשראי – מיוצגת ע"י עו"ד מלך

     היתרה תשאר בידך לצרכים המפורטים בחוזה.

     - - .

     כורש בנימין מזרחי רוני "

4. ואכן, באותו יום ממש וביום המחרת נחתמו 4 הסכמים לסילוק חובותיהם של כורש לנושים הנ"ל. במסגרת הסכמים אלה שולמו לבנק דיסקונט סך של 90,000 ₪ (נספח ט' לתצהיר מזרחי), לדלק - סך של 40,000 ₪ (נספח י' לתצהיר מזרחי), לכ.א.ל. - 32,000 ₪ (נספח יא' לתצהיר מזרחי) ולבנק הפועלים 28,000 ₪ (נספח יב' לתצהיר מזרחי).

   כנגד ביצוע תשלומים אלה ויתרו הנושים הנ"ל על יתרת חובם של כורש אליהם.

   בהמשך לכך, ביום 11.3.2012 ניתן לירדנה צו הפטר, וביום 13.6.2012 ניתן צו בית-המשפט המחוזי המורה על סגירת כל תיקי ההוצל"פ התלויים ועומדים כנגדה וביטול כל ההגבלות שהוטלו עליה (ת/1).

5. בעקבות האמור, ביום 13.8.2012 חתמה ירדנה על הסכם המכר (נספח י"ח לתצהיר מזרחי), וביום 15.8.2012 נרשמה הערת אזהרה לטובת מזרחי על הנכס בגין העיסקה הנ"ל (נספח י"ט לתצהיר מזרחי).

   מכר זכויותיה של ירדנה במגרש דווח אף הוא לשלטונות המס, ביום 18.10.2012 (נספח י"ז לתצהיר מזרחי).

6. כמו כן, ביום 15.10.2012 נחתם בין בנימין לבין מזרחי נספח להסכם ההלוואה אשר בו נקבע כי תמורת המכר תעמוד, כאמור, על הסך של 800,000 ₪, אשר ממנה יקוזז הסך של 250,000 ₪ אשר ניתנו על פי הסכם ההלוואה (נספח ז' לתצהיר מזרחי). ירדנה אישרה בחתימתה את האמור בנספח זה ואת הקיזוז האמור.

7. ביום 23.1.2013 שלח עו"ד שלמון למזרחי מכתב, אשר בו נאמר כי בהתאם להסכם על מזרחי היה לשלם את יתרת התמורה עד ליום 17.6.2012. מאחר ולא עשה זאת, הרי שבהתאם להוראות סעיף 9.6 להסכם המכר הוא מתריע בו על כוונתו לבטל את הערת האזהרה שנרשמה לטובתו (נספח כ' לתצהיר מזרחי).

8. ביום 13.3.2013 שלח עו"ד שלמון לב"כ מזרחי מכתב נוסף אשר בו תיקן את האמור במכתבו הקודם לעניין מועד תשלום התמורה. כאן נאמר, בין היתר, כי מועד תשלום יתרת התמורה חל ביום 13.2.2013 לכל המאוחר - 6 חודשים לאחר שירדנה חתמה על הסכם המכר.

   עוד הודיע עו"ד שלמון כי יתרת התמורה לא שולמה אף במועד זה, וכי בין הצדדים התגלע סכסוך משפטי, ועל כן לא יפעל למחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובת מזרחי ללא צו שיפוטי (נספח כ"ה לתצהיר מזרחי).

9. ביום 16.1.2014 כורש הגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי מרכז - לוד (ת.א. 32273-01-14) אשר בה עתרו, בין היתר, לביטול הסכם המכר וכן לתשלום פיצוי בסך של 200,000 ₪ בגין נזקיהם. מלכתחילה ניתן בתובענה פסק דין בהיעדר הגנה אולם לימים הוא בוטל וביום 13.4.2014 ניתן תחתיו פסק דין בהסכמה (נספח א' לתצהיר מזרחי), אשר בגדריו הוצהר כי הסכם המכר מבוטל. בהמשך פסק הדין נאמר:

   "התובעים ישיבו לנתבע את כל מה שקיבלו ממנו בין במישרין ובין בעקיפין. עניין זה יוכרע בהליך שמתקיים בבית משפט השלום בראשון לציון".

10. ביום 17.2.2016 התקיימה בפניי ישיבת קדם משפט אשר בה הוריתי לעו"ד שלמון להעביר למזרחי את כל הסכומים המוחזקים בידיו בחשבון הנאמנות, וזאת בעקבות פסק דינו של בית-המשפט המחוזי המצהיר על ביטול הסכם המכר וחובת ההשבה.

    עו"ד שלמון אכן עשה כן ומזרחי קיבל לידיו סך של כ - 250,000 ₪ (עמ' 38 - 39 לפרוטוקול).

    טענות מזרחי

11. מזרחי טוען כי עם ביטול הסכם המכר קמה חובת השבה של הסכומים ששילם לכורש בהתאם למערכת ההסכמית ביניהם.

    מזרחי טוען שבמועד חתימת הסכם המכר, הפקיד בידי עו"ד שלמון של 250,000 ₪ במזומן, מתוכם ניכה עו"ד שלמון תשלום בגין שכר טירחתו, בסך של 7,000 ₪ והיתרה הופקדה בידיו. סכום של 190,000 ₪ שימש לתשלומי החובות לנושי ירדנה וכן תשלומי אגרות כנ"ר עבור ירדנה וכן שולם שכ"ט עו"ד בסך של 18,560 ₪, כך שלבסוף מתוך סכום זה נותר בידי עו"ד שלמון סך של 21,666 ₪.

12. מזרחי מוסיף וטוען כי במהלך חודשים פברואר - מרץ 2013 נוהל מו"מ בין הצדדים בכל הנוגע לתשלום יתרת התמורה ואף ניתנה לו אורכה לתשלומה.

13. ביום 4.3.2013 הגיע מזרחי למשרדי עו"ד שלמון יחד עם הוריו ומסר לו סך של 280,000 ₪ אשר הופקדו בחשבון הנאמנות, וכן שלח לכורש בדואר שיק בנקאי ע"ס של 277,000 ₪. כורש סירבו לקבל שיק זה. מתוך הסכום שהופקד בידי עו"ד שלמון, בצירוף יתרת הפיקדון הראשון שילם עו"ד שלמון, ביום 20.5.2013, את מס השבח החל על כורש בגין העיסקה בסך של 51,081 ₪ (נספחים ל"ט -מ' לתצהיר מזרחי).

14. לטענת מזרחי, בסופו של יום שילם סך כולל של 530,000 ₪ (280,000 + 250,000 ₪) - וסכום זה, לטענתו, יש להשיב.

    טענות כורש

15. כורש טענו בפשטות כי מזרחי לא שילם להם דבר בגין התמורה. לטענתם, מזרחי הפר את הסכם המכר באי תשלום ולא שילם דבר במועד החתימה או במועד החוזי המוסכם (13.2.2013) או בכלל. מכאן שיש לדחות את תביעת מזרחי. מכאן אף נובעת תביעתם שכנגד לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר בגין הפרתו היסודית, בסך של 200,000 ₪.

    תשובת מזרחי לתביעת כורש

16. מזרחי טוען כי סעד הפיצוי המוסכם נשוא התביעה שכנגד נכלל בתביעה שהגישו כורש לבית-המשפט המחוזי. משניתן פסק דין בתובענה זו הרי שעילת תביעתם מוצתה ונבלעה בפסק הדין, ואין הם רשאים לבוא בתביעה נוספת באותו עניין לבית-משפט זה. על כן מן הדין לדחות את תביעתם ולו מטעם זה, ולדון אך ורק בסוגיית ההשבה.

    השאלות הטעונות הכרעה

17. הנה כי כן, שלוש הן השאלות הטעונות הכרעה בתובענה זו:

    • מהם הסכומים ששילם מזרחי לכורש, אם וככל ששילם?

    • האם עילת תביעתם של כורש כנגד מזרחי לפיצוי מוסכם נבלעה בפסק דינו של בית- המשפט המחוזי?

    • אם לא, האם הפר מזרחי את הסכם המכר, ואם כן, האם זכאים כורש לפיצוי המוסכם?

      מהם הסכומים ששילם מזרחי לכורש, אם וככל ששילם?

18. נקודת המוצא המשפטית היא כי משבוטל חוזה חייבים הצדדים בחובת השבה הדדית, ללא קשר לשאלה מי הפר את החוזה. לפיכך, על כורש להשיב למזרחי את כל הסכומים ששילם להם, אם וככל ששילם.

    לעניין זה מצביע מזרחי על שלושה תשלומים שביצע לטענתו: האחד, בסך של 250,000 ₪ במעמד חתימת הסכם המכר (17.1.2012), השני בסך של 280,000 ₪ לידי עו"ד שלמון ביום 4.3.2013, והשלישי בסך של 277,000 ₪ בשיק בנקאי ששלח לכורש בדואר רשום באותו יום, ושהגיע לידי כורש ביום 8.3.2013 אך כורש סירבו לקבלו והוא לא הוצג לפירעון.

    כבר עתה נמר כי המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בתשלום הראשון, שעל פי הטענה בוצע במעמד חתימת ההסכם, שכן לגבי התשלום הנוספים - אין מחלוקת של ממש לגבי העובדות.

    האם שילם מזרחי סך של 250,000 ₪ במעמד חתימת הסכם המכר?

19. כאמור, זו למעשה הפלוגתא העיקרית שבין הצדדים, בסוגיית ההשבה. בעוד שמזרחי טוען שביום 17.1.2012 הביא למשרדו של עו"ד שלמון סך של 250,000 ₪ במזומן ומסר אותם לכורש, הרי שכורש חולקים על כך וטוענים כי מזרחי לא שילם במעמד זה דבר.

    כורש מוסיפים וטוענים כי פירעון החובות לנושי ירדנה נעשה מכספיו האישיים של אחיו של בנימין, מר משה כורש (להלן: "משה") ולא מכספי מזרחי, אותם כאמור נמנע מלשלם במעמד חתימת הסכם המכר.

20. כבר עתה אומר כי לטעמי, מזרחי עמד בצורה משכנעת בנטל להוכיח כי במעמד הנ"ל שילם לכורש את הסכום של 243,000 ₪ (ו - 7,000 ₪ נוספים שולמו לעו"ד שלמון ע"ח שכר טירחתו).

    מסקנה עובדתית זו מתבססת על מקבץ של ראיות ישירות ועקיפות, כדלקמן:

    לשון מסמך המחלוקת

21. נקודת המוצא הינה לשונו של מסמך המחלוקת עליו חתמו מזרחי ובנימין ביום 17.1.2012. כזכור, באותו מועד נחתם ביניהם, פרט להסכם המכר, גם הסכם הלוואה, וכן מסמך המחלוקת.

    לשונו של מסמך המחלוקת הינה ביצועית. היא נוקבת בכך שבמעמד חתימת הסכם המכר "מופקד בזה" על ידי מזרחי הסך של 243,000 ₪.

    כמו כן בסעיף 2 נאמר כי:

    "הננו מאשרים כי קיבלנו במשותף סך 190,000 ₪....היתרה תישאר בידך לצרכים המפורטים בחוזה".

22. לשונו של מסמך זה הינה ברורה. היא עוסקת בתשלומים שכבר בוצעו, וזאת בניגוד להסכם המכר והסכם ההלוואה אשר החיובים בהם הינם בלשון עתיד. דהיינו, הצדדים ידעו בהחלט להבחין בין התחייבויות לבין ביצועים.

    אין ספק בעיני כי לשונו של מסמך המחלוקת מלמדת כי נחתם רק לאחר שמזרחי "הניח על השולחן" (כדבריו) את הסך של 250,000 ₪.

    לשון כתב התביעה אשר הגישו כורש לבית-המשפט המחוזי

23. כזכור, כורש הגישו תביעה לבית-המשפט המחוזי ובה עתרו לביטול הסכם המכר (ת.א. 32273-01-14).

    בסעיף 12 לכתב התביעה טענו כורש כדלקמן:

    "במעמד חתימת ההסכם פעל הנתבע (מזרחי - ר.א.) לתשלום סך של 250,000 ₪ (מאתיים וחמישים אלף ₪), סכום אשר שולם לקופת האפוטרופוס הכללי והכונס הרשמי לצורך פירעון חובותיה של התובעת (ירדנה – ר.א.) וביטול הכרזתה כפושטת רגל".

    הנה כי כן, כורש מודים באופן מפורש, בכתב תביעה שהוגש מטעמם לבית-המשפט המחוזי, כי במעמד חתימת הסכם המכר מזרחי שילם לכורש סך של 250,000 ₪! היש הודאת בעל דין ברורה ומפורטת יותר מזו? וכיצד ניתן לטעון טענה סותרת בהליך משפטי אחר?

    עדות עו"ד שלמון

24. עו"ד שלמון העיד באופן מפורש (עמ' 19 - 20 לפרוטוקול) כי מסמך המחלוקת נערך על ידיו, נחתם בנוכחותו במועד חתימת הסכם המכר, וכי במועד זה קיבלו בנימין, משה ובנו של משה מידיו סך של 190,000 ₪. עו"ד שלמון העיד כי הסכום שולם במזומן שכן כורש היו צריכים לפרוע באמצעות כספים אלה את חובותיה של ירדנה לנושיה, ולכן אין זה הגיוני כי הסכום ישולם בשיק.

    עו"ד שלמון היה עורך דינם המשותף של הצדדים, ואין לי כל סיבה לפקפק במהימנות גרסתו.

    עדותו הגיונית, ומחזקת את גרסת מזרחי באשר לעצם התשלום, וגם את אופן התשלום - דהיינו, במזומן, ותומכת בלשון מסמך המחלוקת.

    עדות בנימין

25. גרסתו של בנימין על פיה על אף האמור במסמך המחלוקת, מזרחי לא שילם במעמד החתימה דבר, הינה גרסה מוקשית. מעבר לכך שהמדובר בעדות בעל פה כנגד מסמך בכתב, הרי שבנימין העיד כי הוא לא נוהג לחתום על מסמכים שאינם משקפים את המציאות וכי הוא מבין שאם כתוב במסמך "קיבלנו" הרי שמשמעות העניין היא שדבר הקבלה התרחש במציאות. בעת שנשאל כיצד ייתכן הדבר שחתם כי קיבל בעת שלא קיבל השיב כי מדובר בטעות (עמ' 26 - 27 לפרוטוקול).

    גרסה זו לא עוררה בי כל אמון. בנימין הינו אדם הנטוע היטב בהווי הארץ, וחזקה עליו כי הוא יודע על מה הוא חותם. התרשמתי, כי לא היה חותם על המסמך הנ"ל אלמלא היה מקבל את הכסף. על כן, איני יכול לקבל גרסתו כי אישור הקבלה מהווה טעות בלבד.

    מעבר לכך, אם בנימין לא קיבל סכום כלשהו ממזרחי במעמד החתימה, מדוע זה לא ביטל את הסכם המכר? מדוע המתין עם הודעת הביטול עד לאחר שחלפו למעלה מ- 6 חודשים לאחר חתימת ירדנה על הסכם המכר? התנהלות זו מגלמת בעיני הודאה בכך שעד חלוף המועד לביצוע תשלום יתרת התמורה בהתאם להסכם המכר, לא היו לכורש כל טענות כלפי מזרחי בכל הנוגע לתשלום החלק הראשון של התמורה בהתאם להסכם המכר.

    חתימת ירדנה על הסכם המכר ועל הנספח להסכם ההלוואה

26. כאמור לעיל, ביום 13.8.2012 חתמה ירדנה על הסכם המכר, וזאת לאחר שהליכי פשיטת הרגל כנגדה הסתיימו.

    כמו כן ביום 15.10.2012 נחתם בין הצדדים נספח להסכם ההלוואה (נספח ז' לתצהיר מזרחי). בהתאם ללשון נספח זה הוא נחתם "הואיל והצדדים נתבקשו על ידי מנהל מס שבח להבהיר דרך פירעון ההלוואה". בנספח זה נאמר כדלקמן:

    "2.מוסכם על הצדדים כי פירעון ההלוואה שניתנה על פי הוראות הסכם ההלוואה יהיה על דרך ניכוי סך ההלוואה מהתמורה המשולמת ע"י הקונה למוכרים על פי חוזה מכר מגרש ב'2 שבחלקה 6 גוש 3938 שנחתם ביום 17.1.2012...

    3.התמורה שתעבור למוכרים על פי חוזה המכר תעמוד על סך 800,000 ₪ וממנה יקוזז סך ההלוואה כך שהתמורה שתעבור מהקונה למוכר תעמוד על סך 550,000 ₪ בלבד".

    ירדנה אישרה בחתימתה את הסכם זה.

    הנה כי כן, מסמכים אלה נחתמו ונערכו בחודשים אוגוסט ואוקטובר 2012, בהתאמה, זמן רב אחרי חתימת הסכם המכר. התנהלות זו משדרת "עסקים כרגיל".

    אין ספק בעיני, כי ירדנה לא הייתה חותמת על הסכם המכר המטיל על מזרחי חובת תשלום ראשון במעמד חתימת בנימין, והנספח להסכם ההלוואה לא היה נערך ונחתם על ידי כורש, אלמלא מזרחי לא היה מבצע את חיובו הראשוני והבסיסי, לשלם במעמד החתימה, ביום 17.1.2012, את התשלום הראשון על פי הסכם המכר.

    התשלומים לנושי ירדנה

27. בהתאם לראיות שהובאו בפניי, עוד ביום התשלום וביום למחרת, פרעו בנימין ומשה את חובותיה של ירדנה לנושיה, וזאת בהתאמה מוחלטת לרשימת הנושים המפורטת במסמך המחלוקת. עובדה זו מחזקת את המהימנות שיש ליחס לאמור במסמך וכן לגרסת מזרחי אשר לעצם ואופן ביצוע התשלום.

    אינני מאמין לטענת משה, כאילו פרע את חובות ירדנה מכספיו. ראשית, סמיכות פירעון החובות למועד העיסקה נראית תמוהה. אם משה רצה כל כך לסייע לאחיו, כפי שהעיד, יכול היה לעשות זאת במועד מוקדם יותר, ולא ביום העיסקה או יום למחרת. שהרי, על פי עדותו שלו, היו בידיו מקורות זמינים לביצוע תשלומים אלה (עמ' 30 לפרוטוקול ש' 28, עמ' 32 ש' 4 - 5). מדוע אם כן פרע חובות אלה דווקא ביום העיסקה או יום לאחריה?

28. כמו כן, קיים חוסר הגיון מובנה בגרסתו של משה. משה העיד כי נכח בעת החתימה על החוזה, ורק אז נחה דעתו שניתן לשלם לנושים, וזאת משום שידע שמכיוון שיש קונה ויש חוזה, הרי שיהיו גם כספים בגין התמורה שתשולם (עמ' 33 לפרוטוקול, ש' 30).

    ואולם, גרסה זו אינה מחזיקה מים. שהרי בהסכם המכר כתוב מפורשות כי במעמד החתימה מזרחי מתחייב לשלם סך של 250,000 ₪. אם לא שולם דבר במעמד החתימה, כגרסת כורש, הרי שמזרחי הפר את הסכם המכר כבר ברגע זה. אז מדוע שמשה יסתמך על התחייבותו של קונה, אשר הפר את ההסכם כבר ברגע הראשון?

    אדגיש כי התרשמתי מעדותו של משה בפניי כי הוא איש מעשה המבין בכספים ובנקאות. משה ניהל מו"מ מוצלח עם נציגי הנושים, וגרם לכך שכנגד תשלום סכום במזומן, ויתרו על חלק נכבד מחובם (כך למשל בנק דיסקונט הסתפק ב - 90,000 ₪ אף שהחוב עמד על 191,000 ₪). חזקה עליו שהוא מבין בחוזים ובחיי מסחר. סבורני, כי משה לא היה רץ לנושים ומשלם להם מכספו האישי, פעולה אותה נמנע לעשות במשך שנים רבות, אלמלא היה יודע שמזרחי שילם כבר את התשלום הראשון.

    תשלומים לצדדי ג' על ידי עו"ד שלמון

29. אין חולק בין הצדדים כי עו"ד שלמון שילם ביום 1.2.2012 וביום 17.5.2012 סך של 4,200 ₪ וסך של 8,574 ₪, בהתאמה, עבור כונס הנכסים הרשמי במסגרת תיק הפש"ר של ירדנה (נספח ל"ו לתצהיר מזרחי). סכומים אלה שולמו מתוך כספי הנאמנות שהחזיק עו"ד שלמון, ולא על ידי כורש. כיצד יכולים אם כן כורש לכפור בכך שהיו בידי עו"ד שלמון כספים שבנאמנות עבורם? לכורש הפתרונים.

    רישום הערת אזהרה לטובת מזרחי

30. אין חולק כי ביום 13.8.2012 נרשמה הערת אזהרה לטובת מזרחי בגין העיסקה. ואולם, לגירסת כורש במועד זה עדיין מזרחי לא שילם דבר. מאליו מובן שהתנהלות כזו משוללת הגיון עסקי. אמנם נכון כי הערת האזהרה נרשמה על ידי עו"ד שלמון בהתאם לייפוי כוח שהופקד בידיו. ואולם, כורש לא מחו על כך ולא דרשו מעו"ד שלמון להימנע מעשות כן, משום שמזרחי לא שילם דבר. יתירה מכך, כורש גם לא ביטלו את הסכם המכר עקב אי ביצוע התשלום הראשון. הדעת נותנת, וכך גם סביר הרבה יותר להניח, כי הימנעותם ממחאה ומביטול ההסכם נבעה מכך שידעו היטב כי מזרחי אכן שילם את התשלום הראשון בהתאם להסכם המכר, וכי בשלה זכותו לרישום הערת אזהרה.

    מבנה העיסקה ותכליתה

31. אין ספק כי אין עסקינן בעיסקה שגרתית. עיון בהסכם המכר ובהסכם ההלוואה מלמד כי לנגד עיניהם של הצדדים עמדו התכלית והצורך להביא את ירדנה לפוזיציה בה תוכל לחתום על הסכם המכר, ובכך להוציא לפועל את העיסקה. לשם כך, נדרש לחלץ אותה מהליכי פשיטת הרגל. לשם כך, נדרשו הסכמי פשרה עם הנושים. לשם כך נדרש כסף, אשר לא היה בידי כורש. לכן, נבנתה העיסקה כפי שנבנתה, כאשר בבסיסה סכום ראשוני שמזרחי שילם, ואשר נועד להביא לפירעון חובות ירדנה, ובכך לחלצה מהליכי פשיטת הרגל, והכל על מנת שתוכל לחתום על הסכם המכר. זהו ההיגיון הכלכלי העומד בבסיס העיסקה.

    הבנת מבנה עיסקה זה, מביא לטעמי למסקנה מאוד ברורה כי גירסת כורש לא יכולה לעמוד. שהרי, אם היו בידי כורש האמצעים לפרוע את חובות ירדנה, יכולים היו לעשות כן בעצמם, גם ללא מכר המגרש למזרחי.

    העובדה שכורש לא פרעו את חובות ירדנה עד לחתימת הסכם המכר עם מזרחי, מלמדת כי לא היו בידיהם האמצעים לפרוע את חובות ירדנה, וכי הסכום נשוא התשלום הראשון היה כרית הביטחון שלהם, והוא זה שהניע אותם קדימה אל עבר סילוק החובות. על כן, גרסתם לפיה מזרחי לא שילם דבר במעמד החתימה אינה סבירה והגיונית, ואינה מתיישבת עם מבנה העיסקה ותכליתה.

    הסכומים הנוספים ששילם מזרחי

    הוכח בפני כי ביום 4.3.2014 ו - 8.3.2013 מזרחי ביצע שני תשלומים נוספים.

32. הראשון - בסך של 280,000 ₪ לידיו הנאמנות של עו"ד שלמון. כנגד ביצוע תשלום זה הוציא עו"ד שלמון למזרחי קבלה ובה צוין מפורשות כי מזרחי הפקיד בידיו 4 שיקים שזמן פירעונם 4.3.2013, על סך כולל של 280,000 ₪ (נספח כ"ב לתצהיר מזרחי). בקבלה צוין עוד כי שיקים אלה הופקדו לחשבון הנאמנות שנפתח בגין העיסקה הנ"ל.

    לא הובאה כל ראיה על חילול שיקים אלה ואף לא נשמעה טענה על כך. לכן נראה כי לא יכולה להיות כל מחלוקת על תשלום סכום זה.

    עו"ד שלמון גם העיד מפורשות - ועדותו נאמנה עלי - כי בהתאם ליומנו, ביום 4.3.2013 הפקיד מזרחי בידיו את השיקים הנ"ל (ר' עמ' 21 לפרוטוקול, ש' 29 ואילך).

    ואידך זיל וגמור.

    סכום זה נשמר בידי עו"ד שלמון ומרביתו הוחזר למזרחי לאחר פסק דינו של בית-המשפט המחוזי.

33. השני - ביום 4.3.2013 שלח שיק בנקאי ע"ס 277,000 ₪ לפקודת כורש (נספח כ"ג לתצהיר מזרחי). הוכח כי מזרחי שלח את השיק הנ"ל בדואר רשום וזה הגיע לכורש ביום 8.3.2013, ואולם כורש סירבו לקבלו (נספחים כ"ג - כ"ד לתצהיר מזרחי). השיק לא נפרע מעולם.

    סיכום ומסקנות

34. נוכח כל האמור לעיל, אני קובע כעניין שבעובדה שמזרחי הרים את הנטל המוטל עליו והוכיח את גרסתו כי ביום 17.1.2012, שילם לכורש את הסך של 250,000 ₪, ע"ח תמורת המגרש, ובהתאם להסכם המכר וההסכמים הנוספים שנחתמו באותו יום. מסכום זה שולמו התשלומים לנושי ירדנה בהתאם להסכמים שנחתמו מולם ותשלומים אלה סללו את הדרך לחילוצה של ירדנה מהליך פשיטת הרגל בו הייתה מצויה באותה עת.

    כמו כן, ביום 4.3.2013 שילם מזרחי לידי עו"ד שלמון סך של 280,000 ₪.

    מעבר לכך, ביום 4.3.2013 מזרחי שלח לכורש שיק בנקאי ע"ס 277,000 ₪ אשר הגיע לידיו ביום 8.3.2013 אך אלה סירבו להציגו לפירעון והחזירו אותו למזרחי.

35. פשיטא, כי חובת ההשבה אינה קשורה לשאלה מי הפר את ההסכם. משבוטל הסכם המכר בהתאם לפסק דינו של בית-המשפט המחוזי, על כורש להשיב למזרחי את כל אשר מזרחי שילם.

    כאמור, הוכח, כי מזרחי שילם בסך הכל 530,000 ₪.

    סך של 250,000 ₪ הושב בהתאם לפסק הדין החלקי שניתן במועד קדם המשפט.

    לפיכך, על כורש להשיב את היתרה למעט חלקו של מזרחי בשכר טירחת עו"ד שלמון, שהיה עורך דינם המשותף של הצדדים, ואשר שולם מתוך הפיקדון. אין הצדקה להטיל על כורש לשאת בתשלום חלקו של מזרחי בשכר הטירחה הנ"ל.

    בהתאם לעדויות שבאו בפני, שכר הטירחה ששילם מזרחי לעו"ד שלמון, ואשר נפרע מתוך כספי הפיקדון, היה סך של 7,000 ₪ ביום 17.1.2012 (נספח ל"ג לתצהיר מזרחי) וכן סך נוסף של 18,560 ₪ (נספח ל"ד לתצהיר מזרחי) - דהיינו סך כולל של 25,560 ₪.

    נוכח כל האמור, על כורש לשלם למזרחי את הסך של 254,440 ₪ (280,000-25,560) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

    האם נבלעה עילת תביעתם של כורש בגין הפיצוי המוסכם בפסק דינו של בית-המשפט המחוזי?

36. אין חולק כי בסעיף 34 לכתב התביעה שהגישו כורש כנגד מזרחי לבית-המשפט המחוזי נכלל סעיף של פיצוי בגין הפרת הסכם המכר, וכך נאמר שם:

    "לאור כל האמור לעיל מתבקש בזאת כב' בית המשפט הנכבד, להורות על ביטול הסכם המכר מיום 27/1/12 (טעות סופר – כמובן שהכוונה ל – 17.1.2012, הערה שלי, ר.א.), לחייב את הנתבע בתשלום פיצוי בגין כל נזקיו הישירים והעקיפים כאחד אשר הסב הנתבע לתובעים בהתנהגותו ובעיקר במחדליו, כולל סכום ההפרה שנקבע בהסכם, ובנוסף לחייבו בפיצוי התובעים בצורך בהגשת תביעה זו בסה"כ סך של 200,000 ₪...".

    כמו כן, מפרוטוקול הדיון בבית-המשפט המחוזי עולה כי נקבע בפסק הדין כדלקמן:

    "...ניתן בזה פסק דין המצהיר כי הסכם המכר הנוגע לחלקה 6 בגוש 3938 אשר נעשה ביום 17.1.2012, מבוטל.

    התובעים ישיבו לנתבע את כל מה שקיבלו ממנו בין במישרין ובין בעקיפין. עניין זה יוכרע בהליך שמתקיים בבית משפט השלום בראשון לציון".

37. מזרחי טוענים שנוכח האמור בפסק הדין, והתייחסותו המפורשת של בית-המשפט המחוזי לשאלת ההשבה מחד גיסא, ואי ההתייחסות לסוגיית הפיצוי המוסכם מאידך גיסא, מלמדת כי ננעלו בפני כורש שערי תביעת הפיצוי המוסכם, "מנימוקי השתק עילה/מעשה בית דין והן מטעמי סופיות הדיון והן מטעמי השתק פלוגתא". מזרחי טען בסעיפים 59 - 60 לתצהירו כי:

    "...עם הגעת הצדדים להסכמה, עיגן בית המשפט המחוזי הסכמה זו בפס"ד. יש להדגיש כי אני הסכמתי לוותר ולבטל את ההסכם המכר ביני לבין התובעים שכנגד, מתוך שנאת סיכון כי אם אני אפסיד, אזי הפסדתי גם את הקרקע וגם אצטרך לשלם פיצוי בגין הפרה, מנגד התובעים שכנגד חששו כי אם הם יפסידו אזי גם יפסידו את הקרקע וגם יהיו חשופים לתביעה שכנגד בגין הפרת הסכם. מטעמים אלה מצאו הצדדים את הדרך שכבוד בית המשפט המחוזי עיגן בפס"ד, להלן החזרת המצב לקדמותו, תוך ויתורים הדדיים".

    בהמשך טען מזרחי, בסעיף 62 לתצהירו:

    "...התובעים שכנגד קיבלו את יומם בפני כבוד בית המשפט המחוזי ושם דרשו את אשר דרשו וקיבלו את אשר קיבלו, בעת שאני הסכמתי לבטל את ההסכם המכר (ולהפסיד מאות אלפי שקלים מאחר וערך הקרקע עלה עם הזמן), הסכימו התובעים שכנגד להחזיר את מלוא התמורה שקיבלו ממני, ובכך ניתן פס"ד, כעת מבקשים התובעים שכנגד לפתוח תיק זה בשנית ע"י התביעה שכנגד לתביעה שלי נגדם".

    במילים אחרות, מזרחי טוען כי הצדדים הגיעו לכלל הסכמה לפיה כורש קיבלו לידיהם את זכותם המוחלטת בקרקע כנגד ויתור על תביעת הפיצויים, ותוך קניית סיכון של תביעה שכנגד לאכיפה ולפיצויים, כאשר השאלה היחידה שנותרה להכרעה היא שאלת ההשבה של סכומים ששולמו.

38. מנגד, כורש טוענים כי יש להבין את פסק דינו של בית-המשפט המחוזי כמתייחס לשאלת ביטול החוזה בלבד. לטענתם, בית-המשפט המחוזי עסק בשאלת ביטול החוזה בלבד, ולא התייחס כלל לשאלה הממונית -

    "הורה לי, כמו גם לתובע, לנהל את תביעתנו הכספית בפני כב' ביהמ"ש נכבד זה...הסמכות למתן פס"ד לעניין פיצוי זה גוללה לפתחו של כב' ביהמ"ש נכבד דנן".

    (סעיף 16 לתצהיר בנימין).

    כורש טענו כי שאלת הפיצוי המוסכם לא נידונה כלל בבית-המשפט המחוזי. בית-המשפט הציע למזרחי לרכוש את המגרש במחיר שוק בהתאם להערכת שמאי אך משזה סירב להצעה, ונוכח מצב הדברים מזרחי הסכים לבטל את הסכם המכר ללא קיום משפט. בית-המשפט המחוזי הפנה את הצדדים לבית-משפט השלום לצורך דיון והכרעה בכל הסוגיות הכספיות, כאשר סוגיית הפיצוי המוסכם כלל לא קיבלה התייחסות ולא נידונה. עוד טענו כורש כי ממילא נקודת המוצא של מזרחי בדיון הייתה נמוכה שכן ניתן נגדו פסק דין בהיעדר הגנה, כך שאין כל הגיון בטענה שהם יתפשרו ויוותרו על עילת תביעת הפיצוי המוסכם.

39. יצוין עוד כי ביום 13.4.2014 פנה ב"כ כורש בבקשה לבית-המשפט המחוזי ובה טען כי:

    "ההחלטה אינה מתייחסת לסכום ההפרה אשר נקבע ע"י הצדדים בהסכם מיום 17.1.2012, כאשר מן הראוי לכלול סוגיה כאחד העניינים אשר ידון בהם בית משפט השלום בראשון לציון....כאחד הסוגיות השנויות במחלוקת – המחלוקת הכספית בין הצדדים".

    בית-המשפט המחוזי קבע כי:

    "בית משפט השלום בראשל"צ ידון על פי כתבי הטענות שלפניו. אם יש צורך בתיקון כאמור, יש לפנות אליו".

    (נספח ב/1 לתצהירו המשלים של בנימין).

    נבהיר בעניין זה כי באותה עת תביעה זו שבפני טרם נולדה. היא הוגשה כחצי שנה לאחר החלטה זו. התביעה היחידה שהיתה קיימת באותו זמן, היא תביעתו של כורש כנגד עו"ד שלמון בגין רשלנות מקצועית (ת.א. 41545-05-13). תביעה זו סולקה בהסכמה בהסדר פשרה במועד מאוחר יותר. לכן גם לא יכולה להיות מחלוקת שהחלטה זו אינה מתייחסת לתובענה זו, הנידונה כאן.

40. לאחר כל אלה הדברים, באה העת להכריע בסוגיה העומדת בפתח והיא - האם חוסם פסק דינו של בית-המשפט המחוזי את כורש מהגשת תביעת פיצויים.

    כנקודת מוצא יש לזכור כי טענת השתק הינה מגן ולא חרב, ועל הטוען לקיומו של השתק - עליו הנטל. הדברים נכונים במיוחד נוכח העובדה כי קיומו של השתק חוסם את זכות הגישה לערכאות, שהינה זכות חוקתית, ועל כן כל אימת שקיימים ספק בפרשנות או עמימות עובדתית הרי שיש להכריע לטובת זכות הגישה. מקום שכפות המאזניים מעויינות, הרי שמן הדין לדחות את טענת ההשתק.

41. נפתח ונאמר כי כלל השתק הפלוגתא אינו חל בענייננו. כידוע, השתק פלוגתא מתקיים רק מקום שבפסק הדין הראשון נקבע ממצא פוזיטיבי לגבי עובדה מסוימת השנויה במחלוקת בין הצדדים. זהו אינו המקרה כאן, שכן פסק דינו של בית-המשפט המחוזי לא קבע שום ממצא באשר לשאלת הפיצוי המוסכם, או בכלל בקשר לשאלה ממונית כלשהי.

42. נותרה אם כן לדיון בראש זה השאלה האם חל כאן כלל השתק עילה, בכל הנוגע לעילת הפיצוי המוסכם.

    במרכזו של כלל השתק העילה עומד עיקרון סופיות הדיון. דהיינו, על בית-המשפט להשתכנע כי ההכרעה שניתנה בהתדיינות הקודמת, הביאה לידי קץ את הסכסוך שבין הצדדים בשלמותו.

    "השתק עילה, כשמו כן הוא, משתיק בעל דין לשוב ולהעלות טענות בעילות משפטיות שהוכרעו בערכאה קודמת. שלא כהשתק פלוגתא, אין נפקא מינה אם פסק הדין מבוסס על ממצא חיובי או שלילי ודי להוכיח כי פסק הדין ניתן על ידי בעל סמכות לפסוק בתביעה, כי פסק הדין סופי ומוחלט, כי ההכרעה ניתנה לגופו של עניין וכי העילות בשני ההליכים זהות".

    (ע"א 2634/09 גדעון רוטנברג נ' אלגו השקיה בע"מ (פורסם במאגרים, 6.1.2011), ההדגשות אינן במקור-ר.א.).

    הכלל של השתק עילה מונע מהתובע להביא את עניינו בפני בית-המשפט בפעם השניה, לאחר שהעניין נדון והוכרע.

    "השתק עילה חל במקום שתביעה נדונה לגופה, והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שאז אין להיזקק לתביעה נוספת בין אותם צדדים או חליפיהם אם זו מבוססת על עילה זהה. הטעמים לכך נעוצים במניעת הטרדת בעל דין ואילוצו להתדיין בענין שכבר הוכרע, ובמניעת העמסת-יתר על מערכת בתי המשפט בדיונים כפולים ומיותרים. המבחן להשתק עילה הוא זהות העילה (רע"א 6830/00 ברנוביץ נ' תאומים פ"ד נז(5) 691, 706 (2001)...; ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני פ"ד כב(2) 561, 583 (1968)... המונח עילת תביעה לצורך השתק עילה פורש בפסיקה בהרחבה. נקבע, כי עקרון מעשה בית דין יחול אם התשתית הבסיסית של עילות התביעה דומה, אף אם בתביעה המאוחרת נכללים פרטים ומרכיבים נוספים שלא פורטו בתביעה הקודמת; לצורך ענין זה נבחן העיקר, הטמון "בתשתית הבסיסית של העילה" (ע"א 8/83 גורדון נ' מונאש – מושב עובדים, פ"ד לח(4) 797, 801-802 ".

    (ע"א 8765/07 פז חברת הנפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני (פורסם במאגרים, 27.12.2010).

    בשל כך, פורש מבחן העילה באופן רחב, אשר אינו מתייחס לאלמנטים הטכניים של העילה אלא על יסודות הסכסוך במבט רחב:

    "אמת המידה לענין זה טמונה בשאלה, האם יכול היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות לאירוע נשוא התביעה במסגרת הליך אחד".

    (ע"א 7437/08 מוסא בסט נ' עסאם אחמד וארבעים אח' (פורסם במאגרים, 22.6.2010)).

43. הנה כי כן לב ליבו של כלל השתק העילה מצוי בדרישת סופיות ההתדיינות. מתוך תפיסה זו של הדרישה לסופיות ההתדיינות, נקבע הכלל לפיו אף פסק דין שניתן במעמד צד אחד, יוצר השתק עילה, הגם שאינו יוצר השתק פלוגתא (רע"א 2237/06 בנק הפועלים נ' רלה ויינשטיין (פורסם במאגרים, 8.3.2009)). זאת מן הטעם שפסקי דין הניתנים במעמד צד אחד מסיימים את הסכסוך שבין הצדדים. לכן, לא ניתן לפתוח את ההתדיינות בשנית על ידי הגשת תביעה שניה באותו עניין בתואנה כי פסק הדין הראשון לא יצר השתק מחמת היותו טכני בלבד וללא הכרעה לגופו של עניין.

    הוא הדין בהסכמי פשרה. במקרים רבים הסכמי פשרה שקיבלו תוקף של פסק דין יחסמו את הצדדים מהגשת תביעות נוספות בקשר לסכסוך נשוא הסכם הפשרה. במקרים אלה נדרש בית-המשפט לבחון האם הצדדים להסכם הפשרה התכוונו להביא באמצעותו לידי קץ את הסכסוך שביניהם. אם התשובה לכך הינה חיובית, וככל שהסכם הפשרה לא הופר על ידי מי מהצדדים– הרי שיחול כלל השתק העילה, והצדדים יהיו מנועים מלהתדיין בנושא הסכסוך בשנית, אף אם עילת התביעה הקונקרטית לא נטענה בהתדיינות הראשונה (בע"מ 2514/07 רמי (רחמים) הר לב (בן לולו) נ' חיים בן לולו (פורסם במאגרים, 19.1.2010)).

44. בענייננו השאלה היא האם הסכם הפשרה הנ"ל, אשר קיבל תוקף של פסק דין, הותיר להכרעת בית-משפט זה אך ורק את סוגיית ההשבה, או שמא, כטענת כורש, המדובר בהשמטה מקרית בלבד, שכן בית-המשפט המחוזי נקט בדרך פרקטית, התיר את הצדדים מכבילותם להסכם המכר, שחרר את המגרש מהערת האזהרה אשר היתה רשומה לטובתו של מזרחי, והותיר את כל העניינים המוניטריים שבין הצדדים, לרבות סוגית הפיצוי, להכרעת בית-משפט זה.

45. אודה כי התלבטתי בסוגיה זו.

    מחד - לשונו של פסק הדין הינה ברורה. אין ספק כי סעד הפיצוי היה מונח על שולחנו של בית-המשפט המחוזי ונדרש להכרעה על ידו. על אף זאת לא מצא בית-המשפט המחוזי להתייחס אליו כלל בפסק הדין, אלא אך ורק לסוגיית ההשבה. נקבע באופן מפורש בפסק הדין, רק לגבי עילה זו, כי היא תידון בפני בית-משפט השלום. אין התייחסות דומה לסוגיית הפיצוי.

    כמו כן, יש הגיון בטענה כי כאשר כל הצדדים מוותרים על תביעותיהם וחוסכים לעצמם הליך יקר וסיכונים מיותרים, תותר רק שאלת ההשבה של הסכומים ששולמו בפועל להכרעתו של בית-משפט זה.

    מנגד, הצדדים מתארים בתצהיריהם גרסאות שונות על אשר התרחש באולם בית-המשפט במהלך הדיון, כאשר אחד טוען לקיומו של מו"מ הכולל ויתורים, והשני טוען כי כלל לא התקיים מו"מ. בית-המשפט הציע הצעה, היא נדחתה, ומזרחי הודיע על הסכמתו לבטל את הסכם המכר.

    כמו כן, מקובלת עלי העמדה כי ממילא מזרחי היה בנחיתות מסוימת עקב מתן פסק דין בהיעדר הגנה שכנגדו, עובדה שמעוררת שאלה סביב האינטרס של כורש לוותר על עילת תביעתו.

46. העובדה שמטה את הכף, בעיני, לכיוון עמדתם של כורש הינה החלטת בית-המשפט המחוזי מיום 13.4.2013.

    כאמור לעיל, לאחר מתן פסק הדין, כורש הגישו בקשה לבית-המשפט המחוזי ובה עתרו לכלול את סוגיית הפיצוי המוסכם באופן מפורש בגדר הנושאים שיובאו בפני בית-משפט זה.

    אמנם בית-המשפט המחוזי לא נעתר לבקשה אך מאידך גם לא שלל אותה. עמדתו הייתה כי יש לדון בתביעה בהתאם לכתבי הטענות הקיימים, ואולם ככל שנדרש תיקון כתבי הטענות לצורך הכללת סוגיית הפיצוי המוסכם, יש לעתור לכך בפני בית-משפט השלום.

    נכון הוא שבאותה עת תביעה זו טרם הוגשה. ואולם מהחלטת בית-המשפט המחוזי עולה ברורות כי בית-המשפט המחוזי לא סבר כי פסק הדין חוסם את דרכם של כורש מהגשת תביעת פיצויים. אומד דעתו היה כי ניתן להתדיין בסוגיה זו ככל שהיא כלולה בכתבי הטענות בתביעה אשר היתה קיימת אז, ואם אינה כלולה - אין מניעה לבקש לתקן את כתבי הטענות על מנת להוסיפה.

    הדעת נותנת כי אילו סבר בית-המשפט המחוזי כי דרכם של כורש לתביעת הפיצוי המוסכם חסומה - היה אומר דברים אלה במפורש ובוודאי שלא היה קובע כי ניתן לעתור לתיקון כתבי הטענות לצורך הוספתה של עילה זו. אך מאחר ולא עשה כן, והשאיר פתח בעניין, הרי שהמסקנה היא כי עמדתם של כורש ביחס לפרשנות פסק הדין היא הנכונה.

    הנה כי כן, החלטה זו מאפשרת "חלון הצצה" אל אומד דעתו של בית-המשפט, בעת שנתן את פסק הדין. דומה כי התמונה המצטיירת מחלון זה מגלה כי בית-המשפט המחוזי לא התכוון לחסום את דרכם של כורש מהוכחת תביעתם לפיצויים, וכי פסק הדין ניתן מטעמים פרקטיים גרידא ללא כוונה לשלול את זכותם של כורש להגיש תביעת פיצויים.

47. על כן, אני סבור כי מזרחי לא הוכיח את טענתו לקיומו של השתק עילה בסוגיית הפיצוי המוסכם, ועל כן דינה של טענה זו להידחות.

     

    האם הפר מזרחי את הסכם המכר?

48. הסכם המכר קובע כדלקמן:

    "9.1הצהרות הצדדים והתחייבויותיהם ע"פ חוזה זה המתייחסים לתמורה ולמועדי התשלום למסירת החזקה ולרישום הזכויות הם תנאים יסודיים ועיקריים של הסכם זה.

    9.2מוצהר ומוסכם בין הצדדים כי במקרה של הפרת תנאי עיקרי בחוזה זה הרי שבכל מקרה יהיה על הצד המפר לשלם לצד המקיים דמי נזק קבועים ומוערכים מראש שאין צורך להוכיחם בסך השווה בש"ח ל – 200,000 ₪....

    9.3במקרה של הפרת החוזה ע"י הקונה רשאים המוכרים לחלט לעצמם ולזכותם מהכספים שקיבלו מהקונה את הסכום שנקבע כדמי נזק והיתרה יחזירו לקונה".

49. אין חולק שעל מנת שכורש יהיו זכאים לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר, עליהם להוכיח כי מזרחי הפר אותו. כורש טוענים כי מזרחי איחר בביצוע התשלומים על פי ההסכם, ועל כן הפר אותו בהפרה יסודית.

50. על הכל מוסכם כי מזרחי היה צריך לשלם את יתרת התמורה, בסך של 550,000 ₪, תוך 6 חודשים מיום שירדנה חתמה על הסכם המכר, דהיינו עד ליום 13.2.2013.

    אין חולק כי מזרחי לא ביצע תשלום זה עד למועד הנ"ל. תחת זאת מסר לעו"ד שלמון, ביום 4.3.2013 סך של 280,000 ₪ (נספח כ"ז לתצהיר מזרחי) וכן שלח באותו יום לכורש, בדואר רשום, שיק בנקאי ע"ס 277,000 ₪ (נספח כ"ח לתצהיר מזרחי). שיק זה הגיע לכורש ביום 8.3.2013 אך אלו סירבו לקבלו (נספח כ"ט לתצהיר מזרחי).

    מכאן שממצאי העובדה מלמדים על מערך התשלומים הבא:

    מעמד חתימת הסכם המכר.........................243,000 ₪

    שיקים לעו"ד שלמון (4.3.2013)....................280,000 ₪

    שיק לכורש בדואר רשום (8.3.2013)..............277,000 ₪

    סך הכל................................................... 800,000 ₪.

51. הסכם המכר אינו קובע את הדרך לביצוע התשלום. על כן סבורני כי בנסיבות העניין הפקדת חלק מהיתרה בידיו של עו"ד שלמון אשר היה עוה"ד המשותף של הצדדים, ואשר היה מעורב בכל פרט ופרט במערכת ההסכמית, וכן משלוח החלק השני של התמורה בשיק בנקאי לכורש, בדואר רשום, הינן דרכים סבורות ומקובלות לביצוע התשלום (ר' סעיף 10.5 להסכם המכר).

    מכאן, שניתן לקבוע כממצא שבעובדה כי מזרחי פרע את התמורה במלואה ביום 8.3.2013, דהיינו, לכאורה, באיחור של 23 ימים.

52. דא עקא, מעיון בראיות בתיק עולה באופן מפורש כי במהלך התקופה שסמוך למועד התשלום הצדדים קיימו ביניהם מו"מ בנוגע למחלוקות שנפלו ביניהם. עיקרן של מחלוקות אלה לא הובהר עד תום ואולם אין ספק בדבר קיומן, וגם אין כל ספק שבמסגרת המו"מ דובר על דחייה בהסכמה של מועד התשלום.

    בעניין זה ר' מכתביו של עו"ד שלמון מתאריכים 23.1.2013 (נספח יט' לתצהיר מזרחי), 13.3.2013 (נספח כב' לתצהיר מזרחי), 17.2.2013 (נספח כג' לתצהיר מזרחי), 4.4.2013 (נספח כד' לתצהיר מזרחי), וכן הודעת הדוא"ל מיום 3.3.2013 (נספח כו' לתצהיר מזרחי).

    כמו כן, הוצג תמליל שיחה מיום 11.2.2013 בין מזרחי ובנו לבין עו"ד שלמון (נספח כא' לתצהיר מזרחי) אשר בו אומר עו"ד שלמון למזרחי כי "לא יוציא ביטול" לפני ה – 7.3.2013 (עמ' 4 לתמליל)

    כמו כן, נראה כי במניין תקופת ששת החודשים נפלה אי הבנה כלשהי שכן במכתב מיום 23.1.2013 (נספח יט' לתצהיר מזרחי) מסר עו"ד שלמון למזרחי כי המועד האחרון לתשלום הוא ה - 17.6.2012. מובן שמועד זה היה שגוי ועו"ד שלמון תיקן טעות זו במכתבו מיום 13.2.2013 (סעיף 2ה' לנספח כ' לתצהיר מזרחי).

    מכל מקום, ברור לחלוטין כי הודעה זו (נספח י"ט לתצהיר מזרחי) גרמה לעמימות כלשהי אשר בגינה, בין היתר, התקיימה אותה פגישה ביום 11.2.2013 עם עו"ד שלמון, אשר במסגרתה מסר מר שלמון, כך על פי תמליל השיחה, כי המועד לתשלום התמורה הוארך עד ליום 7.3.2013.

53. כורש כלל לא חקרו את עו"ד שלמון או את מזרחי או בנו של מזרחי, מר עוזי מזרחי, בעניין הפגישה מיום 11.2.2013, ובכל הנוגע לגירסתם - המפורטת בסעיף 38 לתצהיר מזרחי - כי עקב השגיאה שנפלה במכתבו של עו"ד שלמון, הוסכם שהמועד האחרון לתשלום התמורה יוארך עד ליום 7.3.2016.

    די בכך כדי להביא לכלל מסקנה כי מזרחי הוכיח שהמועד לביצוע התשלום האחרון הוארך עד ליום 7.3.2013.

54. נותרה אם כך לדיון שאלה אחת ויחידה בלבד - והיא האם האיחור בן יום אחד בביצוע התשלום הנ"ל, מצדיק הכרה בו כהפרה יסודית של הסכם המכר ופסיקת הפיצוי המוסכם לטובת כורש?

    סבורני כי בנסיבות העניין אין צורך להכריע בשאלה זו.

    גם אם ניתן להניח שבנסיבות מסוימות מוצדק ליישם את הסנקציה החוזית המחמירה שנקבעה בחוזה על צד אשר הפר את החוזה ולו הפרה יסודית פעוטה, וזאת מכח עיקרון כיבוד החוזים, הרי שבנסיבות העניין הדבר אינו נדרש - וזאת מן הטעם הפשוט שכורש כלל לא טענו טענה זו. אבהיר דברי.

    כלל גדול במשפטנו הוא כי אל לו לבית-המשפט להכריע על בסיס טענה שלא נטענה בפניו.

    בענייננו, כורש כלל לא טענו כי הם זכאים לפיצוי המוסכם עקב האיחור בתשלום האחרון. טענתם היתה כי הם זכאים לפיצוי המוסכם עקב העובדה כי מזרחי לא שילם מאומה על פי החוזה. לעניין זה ראה סעיף 5 - 6 לסיכומיו של ב"כ כורש שבו נטען כי זכותם של כורש לפיצוי המוסכם נובעת מכך ש:

    "כפי שהוכיחו הנתבעים, מעולם לא קיבלו ולו שקל אחד לידם מתוקף העסקה המדוברת ו/או מכל עסקה אחרת".

    (ור' גם סעיף 7 לכתב התביעה שכנגד בו נטען כי "התובעים (כורש - ר.א.) כלל לא קיבלו תמורה בגין מכירת זכויותיהם", וכן סעיפים 14-15 לכתב התביעה שכנגד).

    הנה כי כן טענתם של כורש איננה כי החוזה הופר עקב האיחור בתשלום, אלא שהופר עקב אי תשלום.

    משזו טענתם של כורש, ומשטענה זו נמצאה בלתי נכונה בעליל ונשמטה הקרקע מתחתיה, הרי שאין לפסוק לכורש פיצוי מוסכם בגין עילה או טענה אשר לא נטענו מעולם, ולא היה להן כל זכר בכתבי הטענות או בסיכומים. פסיקה לטובתם על בסיס קביעה שהיה איחור בן יום אחד בתשלום תהווה הרחבת חזית יריעת הדיון שלא כדין, תוך פגיעה בזכויותיו הדיוניות של מזרחי אשר לא היה לו יומו להתגונן מפניהן ולא היתה לו ההזדמנות להבהיר מדוע על אף ההסכמה לביצוע תשלום יתרת התמורה ביום 7.3.2013, ביצע את התשלום רק למחרת. כמו כן ברור לחלוטין שבנסיבות של איחור בן יום אחד מזרחי זכאי לטעון להפחתת הפיצוי המוסכם, ואולם גם טענה זו לא טען - שכן כאמור, כורש לא טענו שהתשלום בוצע – אך באיחור.

55. נוכח כל האמור אני מקבל את תביעת מזרחי ודוחה את תביעת כורש.

    אני מחייב את כורש לשלם למזרחי את הסך של 254,440 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

    כן ישאו כורש בהוצאות המשפט של מזרחי, ובנוסף בשכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪.

    ערעור לבית-המשפט המחוזי תוך 45 יום.

    ניתן היום, כ"ט כסלו תשע"ז, 29 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.