1.תביעה זו עניינה במחלוקת בנוגע לזכות הבעלות והשימוש בקו טלפון של פיצרייה, ובנזקים הנטענים בשל נטילתו, על-פי הנטען שלא כדין, על-ידי הנתבע.
תמצית העובדות שאינן שנויות במחלוקת
2.התובעים מפעילים כיום פיצרייה הממוקמת ברחוב חי טייב 48 בשכונת הר נוף בירושלים (להלן: הפיצרייה). הנתבע הוא בעל הנכס שבו ממוקמת הפיצרייה ובעל סימן המסחר של שם הפיצרייה JERUSALEM II שנרשם בפנקס ביום 12.3.09 (סעיף 27 לתצהיר הנתבע ונספח ד' לתצהירו).
3.ביום 13.6.04 התקשר הנתבע עם אברהם סמואלס (להלן: סמואלס) בהסכם להשכרת הנכס למשך 7 שנים עם אופציה להאריך את ההסכם בהסכמת שני הצדדים לתקופה נוספת של 7 שנים (להלן: הסכם סמואלס; צורף כנספח א' לתצהיר התובע 3). סמואלס התחייב בהסכם שלא להעביר את זכויותיו בעסק לאדם אחר ובמידה וירצה למוכרן לאחר "... הוא יהיה זכאי לעשות כן, רק אם קונה הזכויות ימצא חן בעיני המשכיר [הנתבע - מ.ש.]" (סעיף 4.3 להסכם). ככל שמדובר בטלפון נקבעה הוראה בהסכם לפיה "המשכיר יעביר את קו הטלפון של החנות לרשות השוכר במחיר עלות של בזק." (סעיף 7 להסכם).
4.ביום 28.6.07 נחתם זיכרון דברים בין הנתבע לבין התובעים 2-1 (להלן: לוי) לפיו לוי ישכרו את הנכס למשך 48 חודשים עם אופציה לתקופה נוספת של 5 שנים ו-11 חודשים (להלן: זיכרון הדברים; צורף כנספח ג' לתצהיר התובע 3. עותק קריא יותר של זיכרון הדברים בצירוף הדפסת המלל שבו צורפו כנספח ב' לתצהיר הנתבע). אין חולק כי בין הנתבע לבין לוי לא נחתם הסכם נוסף לאחר זיכרון הדברים והוא זה המחייב בין הצדדים (סעיף 14 לתצהיר התובע 3; סעיף סעיפים 8 ו-12 לתצהיר הנתבע ועדותו בעמ' 24 ש' 20-16). בזיכרון הדברים נקבע כי "המשכיר לא יתערב במכירת העסק למעט זכויותיו שהם (מזגן ישאר ארובה תשאר (ממנה) [כנראה מבנה - מ.ש.] וגם שהשוכר כגון יוכל לעמוד בתנאי ההסכם [כך במקור - מ.ש.]." כמו כן הנתבע התחייב שלא לפתוח עסק למכירת פיצה בכל האזורים שמפריעים ללוי שהם שכונות הר נוף, גבעת שאול וקריית משה. אין בזיכרון הדברים כל הוראה הנוגעת לקו הטלפון של הפיצרייה.
5.ביום 1.7.07 התקשרו לוי עם סמואלס בהסכם לרכישת זכויותיו בפיצרייה לרבות קו הטלפון שצוין כמשמש את העסק מזה מספר שנים כקו יחידי (הסכם זה צורף כנספח ב' לתצהיר התובע 3). התובע טען כי דבר קיומו של הסכם זה נודע לו רק בדיעבד (סעיפים 13 ו-15 לתצהיר הנתבע).
6.על-פי הסכם מיום 16.12.12 מכרו לוי 95% מזכויותיהם בפיצרייה לתובעים 4-3 והותירו 5% מן הזכויות בידיהם (הסכם זה צורף כנספח ד' לתצהיר התובע 3). התובע 3 אישר בעדותו כי החל ממועד זה התובעים 4-3 הם שהפעילו בפועל את הפיצרייה, כאשר לטענתו לוי העניקו ליווי עסקי קצר ולאחר מכן נפרדו דרכיהם לשלום מבלי שקיבלו כל תמורה בגין 5% מן הזכויות כאמור לאחר שוויתרו על חלקם בשל הנזק שנגרם בגין קו הטלפון (עמ' 5 ש' 30-9). אומר כבר כעת כי בהמשך הגיעו הצדדים להסכמה לפיה תביעת לוי, התובעים 2-1, תדחה ללא צו להוצאות, מבלי לפגוע בטענות הצדדים ביחסים שבין התובעים 4-3 לנתבע. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין חלקי מיום 12.12.14. אף על-פי כן בהינתן הטענה לפיה במערכת היחסים בין התובעים 4-3 לבין לוי אלה האחרונים ויתרו על כל תמורה בקשר ל-5% מן הזכויות, טענה שלא נסתרה, איני מוצאת לקבל את טענת הנתבע כי מכל סכום שיפסק יש להפחית 5% בגין חלקם של לוי.
7.נוכח העברת הזכויות בפיצרייה מלוי לתובעים 4-3 הגיש הנתבע ביום 30.1.13 תביעה לפינוי הנכס בטענה כי העברת החזקה נעשה ללא דיווח ומבלי מסירת פרטי התובעים 4-3 המחזיקים בפיצרייה ועל כן מהווה הפרה יסודית של זיכרון הדברים עם לוי המקנה לו זכות לביטולו. בסוף דיון ההוכחות בתביעה שם הגיעו הצדדים להסכמה - אשר קיבלה תוקף של פסק דין - לפיה הנתבעים שם (שהם התובעים שלפניי) ידאגו, ביחד ולחוד, לפינוי המושכר ביום 28.5.17 והחזרת החזקה בו לידי התובע (הוא הנתבע שלפניי) כאשר הוא פנוי מכל אדם וחפץ למעט המזגן והארובה המצויים במושכר. צוין כי אין בהסכמה זו כדי לפגוע בטענות הצדדים במסגרת ההליך שלפניי (ת"א (שלום י-ם) 58229-01-13, פסק דין מיום 2.10.14).
8.בחודש ינואר 2013 העביר הנתבע את קו הטלפון ששימש את הפיצרייה בהפעלת התובעים 4-3 לרשות פיצרייה אחרת שברשותו בשכונת בית ישראל. על כך הוגשה התביעה שלפניי בה נטען כי הבעלות בקו הטלפון היא של התובעים והנתבע לא היה רשאי להעביר את קו הטלפון לפיצרייה אחרת. לשם הנוחות התובעים 4-3 יכונו מעתה: התובעים.
דיון
העילה החוזית
הבעלות בקו הטלפון וזכות השימוש בו
9.בסעיף 7 להסכם סמואלס נקבע כאמור כי "המשכיר יעביר את קו הטלפון של החנות לרשות השוכר במחיר עלות של בזק." מלשון הסעיף עולה כי העברת קו הטלפון לבעלותו של סמואלס הותנתה בתשלום מחיר עלותו של הקו. בניגוד לטענת התובעים אין מדובר בחובה המוטלת על הנתבע כי אם זכות שהוענקה לסמואלס וברצותו ישלם עלות הקו וזה יעבור לבעלותו, וברצותו לא ישלם והבעלות בקו תיוותר אצל הנתבע. הלכה למעשה קו הטלפון נשאר כל העת רשום על שמו של הנתבע בחברת בזק, והא ראיה שבקשתו של הנתבע להעביר את הקו לחנות אחרת נענתה על-ידי חברת בזק. הנתבע הוסיף והצהיר כי הגם שסמואלס אמנם המשיך לעשות שימוש בקו הטלפון של הפיצרייה במשך התקופה בה שכר את הנכס, מעולם לא ביקש לרכוש ממנו את קו הטלפון, ממילא לא שילם את עלותו ולא העבירו על שמו (סעיף 6 לתצהיר הנתבע ועדותו בעמ' 30 ש' 9-6). זאת לא נסתר על-ידי התובעים שיכלו להביא לעדות את סמואלס לוּ ביקשו להוכיח אחרת. מכאן שהבעלות בקו הטלפון שהותנתה בתשלום עלות הקו נותרה בידי הנתבע מאחר שסמואלס לא מימש את זכותו לרכוש את הבעלות בקו. עם זאת - ועל כך גם הנתבע אינו חולק - בפועל סמואלס המשיך לעשות שימוש בקו הטלפון של הפיצרייה בתקופת הפעלתה על ידו וזאת ללא כל התנגדות מצדו של הנתבע וללא דרישת תשלום עבור עצם השימוש בו.
10.בהמשך חתם הנתבע על זיכרון הדברים עם לוי להשכרת הנכס תחת סמואלס. זיכרון הדברים עם לוי מחליף את ההסכם עם סמואלס. כך על-פי עדות הנתבע, שאף פירט את הנסיבות שקדמו לחתימה על זיכרון הדברים. לגרסת הנתבע סמואלס הוא זה שביקש לסיים את ההסכם בשל נסיבות אישיות; ולבקשתו של סמואלס נאות להתקשר בהסכם עם לוי על אף שעל-פי דרישתם הדבר האריך את משך השכירות ב-6 שנים מעבר לתום תקופת השכירות של סמואלס (בשים לב לתקופת האופציה שהוענקה ללוי בלבד - עמ' 23 ש' 14-4). הנתבע הוסיף כי ההסכם עם סמואלס נחתם לאחר שנפצע באורח קשה בברכו בתאונת דרכים ולא היה ביכולתו להפעיל את הפיצרייה, כאשר כוונתו הייתה לשוב להפעילה לאחר תום תקופת ההסכם עם סמואלס. על רקע זה ציין את הקושי שבהארכת משך השכירות כתוצאה מהחלפת השוכרים מסמואלס ללוי; והדגיש כי בכל זאת נתן הסכמתו לכך בשל קשרי הידידות עם משפחת סמואלס שנקלעה למצוקה, אך תוך התנאה שהמיטלטלין המחוברים לקירות המבנה יישארו בבעלותו. כך אמנם נכתב בזיכרון הדברים עם לוי, המהווה חיזוק לגרסתו (שיש בה גם להבהיר הכיצד מיטלטלין שנמכרו בהסכם סמואלס, כמפורט בנספח לו, שבו לבעלותו של הנתבע). גם אם הנתבע אמנם הפיק רווח משינויי השוכרים בשל דמי השכירות שעלו, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שזיכרון הדברים עם לוי בא במקומו של ההסכם עם סמואלס. הדבר מתיישב עם הגיונם של דברים שהרי לא נשמעה כל טרוניה או תביעה מצדו של סמואלס בגין הפרת ההסכם עמו בחתימה על זיכרון הדברים עם לוי; וכאמור התובעים לא הביאו לעדות את סמואלס או לוי כדי להעיד אחרת (ראו: סעיפים 14-12 לתצהיר הנתבע ועדותו בעמ' 19 ש' 15 - עמ' 20 ש' 15, עמ' 21 ש' 8-7, עמ' 22 ש' 14-11, 32-24. אציין כי התובעים בסיכומיהם ביקשו לקטוע את עדותו של הנתבע לעניין ביטול ההסכם עם סמואלס בהתעלמם מהמשך עדותו, ויש לקרוא את האמור בעמ' 20 ש' 8-6 כמקשה אחת. מעדות זו עולה כוונתו הברורה של הנתבע כי לא עצם החתימה על זיכרון הדברים היא אשר ביטלה את ההסכם עם סמואלס אלא היה זה רצונו של סמואלס בביטול ההסכם).
11.בזיכרון הדברים אין כל הוראה בנוגע לקו הטלפון. ממילא בעת החתימה עליו הבעלות בקו הטלפון נותרה על-פי מסקנתי לעיל בידי הנתבע. על כן ומשלא נכללה בזיכרון הדברים הוראה המקימה בידי לוי זכות בעלות בקו הטלפון - גם אם מותנית בתשלום עלות הקו, שממילא לא שולמה על-ידי לוי, בדומה להוראה שהייתה קיימת בהסכם סמואלס - אין לקבל את טענת התובעים כי ללוי זכות בעלות בקו הטלפון. ההסכם שנחתם בין לוי לסמואלס ימים בודדים לאחר החתימה על זיכרון הדברים אינו יכול לשנות את טיב הזכויות שנמכרו ללוי. משקבעתי כי סמואלס לא רכש את הבעלות בקו הטלפון ברי כי לא יכול היה למכור ללוי נכס שאינו בבעלותו, וזאת ללא הסכמת הבעלים, קרי הנתבע, שאינו צד להסכם זה. עם זאת אין חולק כי גם בתקופת הפעלת הפיצרייה על-ידי לוי משך חמש שנים וחצי המשיך על ידם השימוש בקו הטלפון וזאת ללא התנגדות הנתבע ומבלי שנדרש תשלום כלשהו עבור שימוש זה. במובן זה ניתן להבין את העברת הזכויות בעסק על-ידי סמואלס ללוי לרבות קו הטלפון שמשמש את העסק מזה מספר שנים כקו יחידי כהצהרה של סמואלס על זכות השימוש שניתנה לו בקו הטלפון, זכות שהנתבע לא התנגד לה בתקופת השכירות של סמואלס ואף בהמשך תקופת השכירות על-ידי לוי (ראו: עדות הנתבע בתביעה לפינוי, ת/1, עמ' 13 ש' 31-26; בהתייחס לפסק הדין בת"א (מחוזי ת"א) 1718/97 הדר הדמיה ואבחון רפואי בע"מ נ' "בזק" - חברה ישראלית לתקשורת בע"מ (16.6.2005) אליו הפנו התובעים על מנת לתמוך בטענתם לפיה לוי רכשו בעלות בקו הטלפון מכוח שימוש רב השנים אציין כי הקביעות שם נאמרו לצורך מסקנה בדבר קיומה של תחרות לא הוגנת לגביה ניתנו סעדים בפסק הדין להבדיל מהצהרה על בעלות שהתבקשה בענייננו. כפי שיפורט להלן אף אני מצאתי כי התובעים זכאים לסעד בגין הסתמכותם על השימוש רב השנים בקו הטלפון). לא נעלם מעיני שבזיכרון הדברים אין התייחסות גם לזכות של הנתבע בקו הטלפון, אולם התובעים לא טענו כל טענה בעניין זה ומכל מקום משסמואלס לא שילם עבור קו הטלפון אין בכך כדי לשנות ממסקנתי.
12.לוי מכרו 95% מזכויותיהם לתובעים אשר מפעילים כיום את הפיצרייה לבדם. נוכח הכתוב בזיכרון הדברים עם לוי לפיו "המשכיר לא יתערב במכירת העסק למעט זכויותיו שהם (מזגן ישאר ארובה תשאר (ממנה) [כנראה מבנה - מ.ש.] וגם שהשוכר כגון יוכל לעמוד בתנאי ההסכם" איני מוצאת כי העברת הזכויות לתובעים צריכה הייתה לקבל את אישורו המוקדם של הנתבע כתנאי לה. זיכרון הדברים אינו מחייב חתימת הסכם נפרד בין הנתבע לבין הגורם שלו נמכר העסק. כן אין לקבל את פרשנות הנתבע כאילו "זכויותיו" בהן מדבר זיכרון הדברים שנוסח על ידו כוללות גם את חוזה השכירות, שהרי אם כך הוא מה משמעות יש למכירת העסק? (עמ' 25 ש' 30-19). זאת ועוד מן הרישום על גבי חשבונית 402 שנמסרה על-ידי הנתבע ללוי לפיו "קיים חוב הפרשי מע"מ בנוסף העברתם חזקה בחנות ועל פי הסכם צריכים לשלם יותר וזה לא סודר נא לסדר תשלום" ניתן ללמוד כי הנתבע לא התנגד לעצם העברת החזקה בפיצרייה לאחרים (עמ' 27 ש' 24-10). על כן התובעים באים בנעליהם של לוי לעניין אכיפת זיכרון הדברים. מכאן שהתובעים היו רשאים להסתמך על המצג שיצר הנתבע במשך השנים בהן הושכר הנכס ללוי, וקודם לכן לסמואלס, לפיו ניתנת לשוכר הרשאה לשימוש בפועל בקו הטלפון של הפיצרייה במשך תקופת השכירות (ראו לעניין תחולת עקרון ההשתק על-ידי מצג כחלק או לצד הוראות תום הלב שבחוק החוזים: גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 122-120 (2005)). בסיכומיו הנתבע אישר כי קו הטלפון ניתן לשימוש במשך תקופת השכירות. לטענתו קו הטלפון היה נותר לשימוש השוכרים אלמלא הועברה החזקה בפיצרייה על-ידי לוי לידי מי שבאותה העת לא ידע את זהותם (וראו גם עדותו בעמ' 30 ש' 3-1). אף שבהחלט יש להבין ללבו של הנתבע שביקש להגן על סימן המסחר שלו מפני שימוש על-ידי גורמים בלתי מזוהים, ויתכן אף שהסתרת זהות התובעים על-ידי לוי עולה כדי קיום חוזה שלא בתום לב, פשיטא כי אין הדבר מקים בידו זכות לנטילת השימוש בקו הטלפון בניגוד להסכמה שנהגה בפועל. ככל שהנתבע סבר כי לוי הפרו את זיכרון הדברים עמו היה עליו לפעול לקבלת סעד מתאים בהתאם לדין ולא להפר בעצמו את ההסכם.
13.מסקנתי אפוא שלתובעים עומדת זכות לשימוש בקו הטלפון של הפיצרייה בתקופת השכירות. הנתבע הפר זכות זו בכך שנטל באופן חד צדדי את קו הטלפון לשימוש פיצרייה אחרת שברשותו.
14.למען שלמות הדיון והגם שבסיכומיהם לא חזרו התובעים על הטענה להפרת ההוראה בזיכרון הדברים שעניינה אי פתיחת עסק מתחרה בשכונות הר נוף, גבעת שאול וקריית משה, אציין כי על-פי לשון ההוראה לא נאסר על הנתבע לבצע משלוחים לשכונות אלה, אלא אך לפתוח בהן פיצרייה אחרת (ראו עדות הנתבע בתביעה לפינוי, ת/1, עמ' 14 ש' 11-7). התובעים לא הוכיחו כוונה אחרת של הצדדים לזיכרון הדברים משלא הובאו לוי לעדות על ידם.
אפנה כעת לבחון את הסעדים להם זכאים התובעים בגין נטילת קו הטלפון.
הסעדים
15.התובעים זכאים לסעד המורה לנתבע להשיב לשימושם בהפעלת הפיצרייה את קו הטלפון שמספרו 02-6540977. הנתבע יעשה כן בתוך 7 ימים מהיום. נאסר על הנתבע לעשות שימוש בקו טלפון זה עד ליום 28.5.17 הוא המועד שנקבע לפינוי הפיצרייה על-ידי התובעים או עד יום עזיבת התובעים את המושכר, לפי המוקדם.
16.אשר לסעדים הכספיים שהתבקשו - התובעים עתרו לפיצוי בסך 20,000 ₪ בגין ירידה מיידית בהכנסותיהם בשל נטילת קו הטלפון ועד לפרסום קו חדש. בתמיכה לטענה זו צירפו אישור מרו"ח חדווה אופק לפיו "מחזור העסקאות הממוצע החודשי לחודשים 2-3-4.2013 [היינו שלושת החודשים שסמוך לאחר נטילת הקו - מ.ש.] לעומת 2-3-4-2014 היה נמוך בממוצע בכ-21,504 ₪ לחודש לפני מע"מ" (נספח י' לתצהיר התובע 3). מעבר לכך שמדובר באישור לאקוני שלא מצורפים לו אסמכתאות להוכחתו ושלא נערך כחוות דעת, ומשרו"ח לא הובאה לעדות על מנת להבהיר מסקנותיה, ממילא קיומו של פער במחזור העסקאות בשלושת החודשים שבסמוך לאחר נטילת קו הטלפון לבין שלושת החודשים שנה לאחר מכן אינו יכול ללמד על קשר לנטילת קו הטלפון, שהרי פער בהיקף העסקאות בפרק זמן זה של שנה לאחר נטילת הקו יכול בהחלט להיות קשור לגורמים עסקיים שונים, דוגמת ניסיון שנצבר וכיוצא באלה. התובעים לא הראו נתוני עסקאות קודם לנטילת קו הטלפון לעומת אלה שלאחר מכן דבר שיכול היה לאשש טענה בדבר קשר בין מחזור העסקאות לבין נטילת קו הטלפון. מכל מקום ירידה במחזור העסקאות אינה מלמדת בהכרח, בוודאי לא בשיעור זהה, על ירידה בשיעור זהה ברווחים. על כן לא הוכחה זכאות התובעים לסעד זה.
17.דומה כי גם התובעים ערים לכך שלא הוכח על ידם הפסד רווח כתוצאה מנטילת קו הטלפון כאשר הדגישו חזור והדגש כי תביעתם מתמקדת לא בהפסד הרווח שנגרם להם כי אם על הרווח שהפיק הנתבע מן ההזמנות הטלפוניות שהתקבלו בקו הטלפון בשימושו שלא כדין. התובעים נימקו זאת באי רצונם לחשוף את הנתונים המסחריים של הפיצרייה אותה הם מפעילים בהינתן התחרות הקיימת והעתידית עם עסקי הנתבע (עדות התובע 3 בעמ' 9 ש' 2-1 ודברי בא-כוחו בש' 11-9; עדות יוסף קול, בעלה של התובעת 4, מנהל הכספים של הפיצרייה (שהעיד ללא התנגדות לבקשת הנתבע לאחר שהיה נוכח באולם) בעמ' 16 ש' 20 - עמ' 17 ש' 8). התעשרותו של הנתבע היא אמנם צדו האחר של הפסד הרווחים לתובעים (והשוו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-און דיני עשיית עושר ולא במשפט 439 (מהדורה שלישית, 2015)) במובן זה הפיצוי המתבקש בעילה החוזית - באופן שבו הוא נוסח על-ידי התובעים שכימתו אותו על דרך של אומדן רווחי הנתבע - חופף לזה שהתבקש על-ידי התובעים בגדרי עילת עשיית עושר ולא במשפט דבר המייתר את הצורך לדון בהתקיימותה של עילה זו.
18.בכתב התביעה הוערך הרווח שהפיק הנתבע מן השיחות שהתקבלו בקו הטלפון שניטל על ידו בסכום של 200,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה. בתצהיר התובע 3 הובהרה דרך החישוב. התובעים ערכו אומדן ממוצע מינימלי - על בסיס רווחי הפיצרייה בתקופה שלפני משיכת הקו לפי ניסיונם והמידע שקיבלו מלוי - לפיו מתקבלות הזמנות טלפוניות של 18 מגשים ליום. מספר זה הוכפל ב-25 ימי עבודה בחודש וב-11 חודשים מיום נטילת הקו עד למועד הגשת התביעה כך שהתקבל סכום מעוגל של 5,000 מגשי פיצה. התובעים העריכו רווח של 40 ₪ למגש (מחיר מגש לטענתם 60 ₪ בהפחתת עלות חומרי גלם בסך 20 ₪). מכאן טענו לרווח של הנתבע בסך 200,000 ₪ עד למועד הגשת התביעה. כן הוסיפו וטענו להמשך הפקת רווחים בידי הנתבע והגדלת שיעור נזקם עד להשבת קו הטלפון לידם (סעיפים 40-30 לתצהיר התובע 3).
19.כאמור התובעים לא הוכיחו את רווחי הפיצרייה בתקופה שלפני משיכת הקו ועל כן לא הונח כל יסוד לנתון לפיו מסופקים 18 מגשי פיצה ליום בהזמנות טלפוניות על בסיסו נערך כל חישוב הרווח הנטען של הנתבע. הנתבע מצדו הכחיש מכל וכל רווח בסך 200,000 ₪. עם זאת הנתבע לא הכחיש קיומן של שיחות טלפון בקו הטלפון האמור לאחר שנטלו אליו, כמו גם משלוחים שביצע לאזורי המשלוח של התובעים. הנתבע העיד כי למיטב זכרונו שיחות כאלה התקבלו רק בשבוע הראשון לאחר העברת קו הטלפון ולאחר מכן פסקו לטענתו כמעט כליל, כנראה בעקבות פרסום הקו החדש של התובעים. בתצהירו העריך הנתבע משלוח של מגש פיצה אחד ביום לאזורי המשלוח של התובעים, ובעדותו בחקירה נגדית העריך שלא עבר את ה- 60-50 מגשים במקסימום; וכל זאת מאחר שמבחינה כלכלית לטענתו לא משתלם לו להוציא את השליח היחיד שעובד בפיצרייה שלו עם קטנוע לנסיעה בת 45 דקות עבור מחיר פיצה שגבו התובעים בסך 56 ₪ בזמנו (סעיפים 33, 34, 35, 42, 47 ו-48 לתצהיר הנתבע ועדותו בעמ' 28 ש' 4-3, עמ' 29 ש' 6-2, 17-14, 25-23; ראו גם עדות הנתבע בתביעה לפינוי, ת/1, עמ' 14 ש' 15-12). אלא שלאחר מכן התובעים הגישו כראיה מטעמם תעודה בדבר רשומה מוסדית של פירוט שיחות נכנסות לקו הטלפון בין יום 21.1.13 - מועד נטילת הקו לטענתם (הנתבע טען כי נטל את הקו ביום 23.1.13), לבין יום 26.12.13 - מועד הגשת התביעה על ידם. מדוח פירוט השיחות עולה בבירור כי הנתבע קיבל כמות גדולה ביותר בסדר גודל של אלפי שיחות נכנסות שנפרשות על פני כל 11 החודשים ובוודאי שנתונים אלה אינם מתיישבים עם גרסתו לעיל.
20.על בסיס נתוני השיחות שהתקבלו שינו התובעים את דרך חישוב הרווח וביקשו לחייב את הנתבע בתשלום לפי רווח למגש עבור כל שיחה שמשכה עלה חצי דקה, שלטענתם משקפת קנייה בדומה לחברות המפנות שיחות ללקוחות וגובות החל מחצי דקת שיחה על עסקה (עדות קול בעמ' 16 ש' 31 - עמ' 17 ש' 5). התובעים לא הגישו כל ראיה או חוות דעת שיש בה לתמוך בכך שכל שיחה מעבר לחצי דקה משקפת קנייה. הנתבע לעומתם העיד כי "אני לא מכחיש שהשיחות האלה נכנסו, רק אני בעיון קצר בדף אחד ראיתי שני מספרי טלפון בכלל שלי ואני בטוח שיש שם המון מספרי טלפון שהם של העובדים, הם גם מכירים את הטלפון הזה מימים עברו אחד העובדים שעבד שם, ולגבי יתר השיחות, רוב השיחות שנענו ושעניתי לטלפון שאלה ראשונה ששאלו מאחר שהתובעים פרסמו שקו הטלפון הוחלף השיחה הראשונה שנשאלה היא האם אנחנו נמצאים בהר נוף וברגע שאמרנו שאנחנו לא נמצאים בהר נוף אז לא היתה הזמנה, ולגבי זמן שלוקח לשיחה שהם טענו מקודם לגבי זאפ, 30 שניות זה מראה שהיתה עסקה, אני טוען שבמקרה רגיל אולי כן אבל לא פה מאחר שהם פירסמו שיש מספר טלפון חדש ואנשים התקשרו לשאול אם אנחנו נמצאים בהר נוף, וכשהיינו אומרים להם שלא היו שואלים למספר הטלפון בהר נוף וכשהייתי אומר להם שאני לא יודע את מספר הטלפון בהר נוף אז היו שואלים למה, אז הדברים האלה לוקחים יותר מדקה." (עמ' 28 ש' 34-26, ההדגשות שלי - מ.ש.; וראו גם בעמ' 28 ש' 2-1).
21.בנסיבות אלה, בהינתן שהנתבע הודה בביצוע משלוחים בקשר לשיחות שהתקבלו בקו הטלפון הנדון, גם אם לא בהיקף שנטען על-ידי התובעים, אך יחד עם זאת ציין קיומן של שיחות פרטיות שאיתר ביעף בדוח; בשים לב למחלוקת בנוגע למשך שיחה המשקפת קנייה במקרה הנדון של החלפת קו טלפון שלא הוכרעה בראיה אובייקטיבית; ומשלא הוצגו נתוני רווח של הנתבע (התובעים אמנם ביקשו נתונים אלה מן הנתבע במסגרת ההליכים המקדמיים ונדחו, אך לא פנו לבית המשפט בבקשה למתן צו מתאים; ולעומת זאת הנתבע לא הציגם מיוזמתו למרות שבעדותו לא הביע התנגדות להצגתם - עמ' 29 ש' 29-26), אני מוצאת לערוך את חישוב הרווח שנוצר לנתבע כתוצאה מן השימוש בקו הטלפון על בסיס אומדן של משלוח 170 מגשי פיצה בחודש (שהם כ-7 מגשים ליום). אומדן זה הוא ממוצע חודשי של שיחות טלפון שנמשכו מעבר לדקה ב-11 החודשים אליהם מתייחס דוח השיחות הנכנסות (סך כל השיחות מעבר לדקה הוא 1,875 ואלה חולקו ב-11 חודשים. אמנם יתכן ויש בין אלה גם שיחות פרטיות אך נתתי דעתי לאפשרות ששיחה עשויה להניב הזמנה של יותר ממגש פיצה אחד - ראו למשל סעיף 36 לתצהירו של התובע 3 שהוכחש בסעיף 49 לתצהיר הנתבע. אני מוצאת להעיר כי התובעים לא טרחו לפלח את השיחות הנכנסות לפי משכן דבר שהיה בו כדי לחסוך בזמן שיפוטי; לפסיקת פיצוי בדרך של אומדן ראו והשוו: ע"א 1203/13 טומשובר נ' ארט אופיק בע"מ (6.5.2015); ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ, פ"ד נט(6) 490, 503 ואילך (23.3.2005)).
22.אשר לרווח שהופק ממכירת כל מגש פיצה. גם כאן הצדדים חלוקים הן ביחס למחיר מגש פיצה הן ביחס לעלויות חומרי הגלם הן ביחס לעלויות הקבועות והמשתנות הנוספות והאם יש להפחיתן הן ביחס להפחתת שיעור המע"מ (ראו: סעיף 33 לתצהיר התובע 3 ועדותו בעמ' 6 ש' 8 - עמ' 8 ש' 21, עמ' 9 ש' 32-21; עדות קול בעמ' 17 ש' 32-26; סעיף 46 לתצהיר הנתבע ועדותו בעמ' 29 ש' 25-2). בנסיבות אלה ומשלא הובאו ראיות אובייקטיביות בעניינים אלה אני מעמידה על דרך האומדן את הרווח למגש פיצה על סך של 26 ₪ כולל מע"מ. סכום זה מתקבל במעוגל על בסיס מחיר פיצה בסך 56 ₪ כולל מע"מ (התובע 3 אישר כי זה היה מחירהּ באותה העת - עמ' 6 ש' 20; ואף הנתבע טען כי מכר לאזורי המשלוח של התובעים במחיר זה - עמ' 29 ש' 19-18); בהפחתת עלות חומרי גלם ממוצעת בין הצדדים של 22 ₪; ובהפחתת עלות בשיעור 15% בגין הוצאות קבועות ומשתנות נוספות בהינתן שלאלה ישנה השלכה על שיעור הרווח כאשר אין מדובר במשלוחים שהם מעבר לעסק מאוזן של הנתבע, וכן בשים לב לעלויות נוספות של דלק בגין המרחק הגדול יחסית.
23.על כן אני מעמידה את הפיצוי לו זכאים התובעים בגין הרווח שעשה הנתבע בשל השימוש בקו הטלפון משך 11 החודשים עד להגשת תביעתם על סך של 50,000 ₪ נכון להיום. סכום זה כולל מע"מ. על כן ככל שאין חבות במע"מ ישולם הסכום בניכוי חיוב המע"מ; וככל שיש חיוב במע"מ יעשה החיוב כנגד חשבונית.
24. לא נעלמה מעיני טענת התובעים בכתב תביעתם כי "נזקיהם הכספיים המפורטים לעיל אינם נזקיהם הסופיים והינם שומרים על זכותם להגדיל את סכום התובענה ו/או לתקנה ו/או לנקוט בהליכים נוספים כנגד הנתבעים וכן לפצל את סעדיהם." (סעיף 67 לכתב התביעה). בדומה עתר התובע 3 בתצהירו להחזר הרווח שממשיך הנתבע לעשות בשל השימוש בקו הטלפון וזאת עד להחזרת קו הטלפון לידי התובעים (סעיפים 40-37 לתצהיר התובע 3). התובעים לא ביקשו בסיכומיהם לפסוק להם פיצוי בגין רווחי הנתבע מעבר ל-11 החודשים שממועד נטילת הקו ועד הגשת התביעה. באף שלב גם לא ביקשו לתקן את כתב התביעה כדי לכלול בו פיצוי לתקופה נוספת. הנתבע לעומתם הצהיר מפורשות כי "קו הטלפון אינו פעיל כיום" (סעיף 50 לתצהירו), דבר שבהחלט אפשרי וסביר נוכח הגשת התביעה. התובעים לא סתרו זאת הגם שבנקל יכלו להתקשר אל מספר הטלפון ככל שביקשו להוכיח כי עדיין נעשה בו שימוש לשם הזמנת פיצות (כך עשתה התובעת בנסיבות דומות למקרה דנן בה"פ (מחוזי ת"א) 1429/05 שירותי חשמל ואלקטרוניקה אויס בע"מ נ' בדש, פ"מ תשס"ד(2) 163 (23.1.2006)). במצב דברים זה לא מצאתי כי ניתן לפסוק פיצוי לתקופה שמעבר להגשת התביעה ובוודאי שלא ניתן להתבסס על האומדן שנקבע על בסיס נתוני שיחות נכנסות עד להגשת התביעה לצורך פסיקת פיצוי גם לתקופה שמעבר להגשת התביעה (החלטה מיום 30.12.14). על כן לא מצאתי להידרש לפסיקת פיצוי כאמור בגדרי הליך זה.
25. התובעים תבעו גם החזר הוצאות בגין הצורך שלהם לפרסם קו טלפון חדש לאחר שהקודם ניטל מהם. התובעים העמידו את סכום תביעתם בראש זה על סך של 45,000 ₪ וצירפו חשבוניות שונות. חלק מן הקבלות מתייחס לתקופה מאוחרת להגשת התביעה, ובסיכומיהם הסכימו כי אין לכלול אותם בפיצוי (עמ' 36 ש' 5-3). אכן התובעים זכאים לפיצוי בגין הפרסום שנדרשו לו בשל קו הטלפון החדש אך מצאתי כי סביר להגביל את הפרסום הנדרש לארבעת החודשים לערך הסמוכים להחלפת הקו, שהרי ממילא נדרש פרסום שוטף לפיצרייה כעולה מרצף החשבוניות שהומצאו. על כן אני מעמידה את הפיצוי בגין הוצאות הפרסום על סך מעוגל נכון להיום של 20,000 ₪. סכום זה כולל הוצאות פרסום בעיתון ופליירים (חשבונית על סך 2,691 ₪ מיום 28.2.13 וחשבונית על סך 3,276 ₪ מיום 29.4.13); מגנטים (חשבונית על סך 1,638 ₪ מיום 20.2.13); ביגוד (חשבונית על סך 1,732 ₪ מיום 28.5.13); אריזות קרטון (סך של 6,952 ₪ בהתייחס לתאריכים מיום 27.1.13 עד 21.4.13); ושלט (חשבונית על סך 2,124 ₪ מיום 11.9.13). אמנם השלט הוחלף רק כעבור כ-8 חודשים לאחר החלפת הקו אלא שאני מוצאת לקבל את ההסבר שניתן על-ידי התובע 3 בעדותו לפיה פעלו לפי סדר עדיפויות כאשר תחילה העדיפו להגיע אל הלקוחות (עמ' 14 ש' 26-17); מה גם שמדובר בהחלפה יחידה של השלט על-פי החשבוניות שהוגשו.
26.לטענת התובעים נגרם להם גם נזק בלתי ממוני אותו העמידו על סך של 50,000 ₪ בכך שהנתבע הטעה את הלקוחות לחשוב כי מדובר בפיצרייה של התובעים וסיפק סחורה שונה בטיב, בכשרות, במהירות ובשירות שונה משל הפיצרייה שהם מפעילים דבר שגרם להם לעוגמת נפש, מטרד, הפרעה ופגיעה בזכויותיהם המסחריות (סעיפים 43-41 לתצהיר התובע 3). טענות אלה נותרו כטענות בעלמא שכלל לא הובאו ראיות להוכחתן. הנתבע העיד כי כאשר ענה לשיחות טלפון של מזמינים משכונות הר נוף, קריית משה וגבעת שאול אמר במפורש כי מדובר בפיצות המגיעות מפיצרייה אחרת, וגם האריזות אותן מספק מעידות שמקורן אינו בפיצרייה של התובעים (סעיף 37 לתצהיר הנתבע ועדותו בעמ' 28 ש' 30-28. אף שעדותו לא הייתה חד משמעית, התובעים לא העלו טענה בעניין זה; וכן עדות הנתבע בתביעה לפינוי, ת/1, עמ' 14 ש' 17-16). התובעים לא סתרו זאת. לא באמצעות שיחות שיכלו כאמור בקלות לקיים בעצמם אל מספר הטלפון; לא באמצעות הבאה לעדות של לקוחות שעל-פי הנטען הוטעו על-ידי הנתבע לחשוב כי מדובר בפיצרייה של התובעים. ההסבר שניתן על-ידי התובע 3 לפיו לא עלה בידם לאתר לקוחות שיסכימו ליתן עדות, ובכלל זה מנהלת בית הספר הנזכרת בסעיף 36 לתצהירו (אירוע שכאמור הנתבע הכחיש בסעיף 49 לתצהירו), אינו מניח את הדעת (עמ' 12 ש' 16-6; עמ' 14 ש' 6-4). ממילא לא הוכח כי הפיצות שסיפק הנתבע נופלות בטיבן, בכשרותן, ובמהירות הגעתן מאלה של התובעים מנקודת מבטם של הלקוחות שהזמינו את הפיצות והיו מודעים למקורן השונה. לפיכך אני דוחה את טענת התובעים לקיומו של נזק בלתי ממוני.
העוולות הנזיקיות
27.התובעים טענו גם להפרת "איסור הטעיה" הקבוע בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; וכן להפרת הוראת סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 שעניינה "גניבת עין", כמו גם הפרת הוראת סעיף 3 לאותו החוק שעניינה "התערבות לא הוגנת". הפרת הוראות אלה נקבעה כעוולה בנזיקין עליה חלה פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו: סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכן, וסעיף 11 לחוק עוולות מסחריות). בנוסף טענו כי הנתבע ביצע גם עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. בהינתן הסעדים שנפסקו לטובת התובעים בגדרי העילה החוזית, שיש בהם כדי להעמיד את התובעים במצב בו הם היו נתונים אלמלא ניטל קו הטלפון, ממילא אין צורך להידרש להתקיימותן של עילות אלה. זאת למעט עוולת גניבת עין נוכח טענת התובעים לזכות לפיצוי בלא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪ לפי סעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות, ובכך אדון כעת. יצוין לשם השלמת התמונה כי הפרה של הוראת סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות אינה יכולה להקנות פיצוי בלא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 12 לחוק האמור.
28.על-פי ההלכה הפסוקה שניים הם יסודותיה של עוולת גניבת עין: המוניטין שיש לטובין או לשירותים של התובע; והחשש הסביר להטעיית הציבור כי טובין או שירותים שמציע הנתבע לציבור הם למעשה טובין או שירותים של התובע (ראו, למשל: ע"א 1898/12 מרכז המתנות 2006 בע"מ נ' קארשי אינטרנשיונל בע"מ, פיסקה 16 לפסק דינה של כבוד השופטת א' חיות והאסמכתאות הנזכרות שם (9.9.2014), להלן: עניין קארשי). בענייננו התובעים לא עמדו, ואף לא התקרבו לעמוד, בנטל להוכיח יסודות מצטברים אלה.
אשר ליסוד המוניטין, התובעים לא הביאו כל ראיה שיש בה להוכיח כי התקיימו בפיצות המיוצרות על ידם אופי המבחין אותן מיתר הפיצות של העוסקים בענף כך שהציבור מזהה את הפיצות עם עסקם של התובעים. "באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש" (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, 942ג' (23.5.2001)). מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שעניין לנו במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב; וכן העובדה שהתובעים החלו מחזיקים בפיצרייה זמן קצר ביותר לפני נטילת קו הטלפון על-ידי הנתבע, באופן שקשה להניח שעלה בידם לגבש מוניטין כך שהציבור מזהה את הפיצות כשייכות דווקא להם בפרק זמן קצר זה (ראו: ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ, פיסקה 10 לפסק דינו של כבוד השופט י' עמית (30.5.2013)).
אשר ליסוד ההטעיה, זה "מתקיים מקום שבו התנהגותו של הנתבע עלולה ליצור מצג מטעה לפיו רוכש של מוצר או מקבל שירות יטעה לחשוב שהוא קונה מוצר או מקבל שירות של התובע או שיש לו קשר לתובע, בעוד אשר בפועל הוא רוכש מוצר או מקבל שירות של 'אחר' - הנתבע הנהנה מן ההטעיה." (עניין קראשי בפיסקה 17) כפי שעמדתי בפיסקה 26 לעיל הנתבע טען כי ציין מפורשות שמדובר בפיצות שמגיעות מפיצרייה אחרת, ועל כך מעידות גם אריזות הפיצות בהן משתמש. התובעים לא הביאו כל ראייה לסתור זאת, אף שבנקל יכלו להתקשר לקו הטלפון ולהקליט את תוכן השיחה. כן לא הביאו עדים לאישוש טענת ההטעיה וההסבר שניתן לאי הבאתם כאמור אינו מספק.
על כן משלא הוכחו היסודות הנדרשים לשם הקמת עוולת גניבת עין ממילא אין התובעים זכאים לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 13(א) לחוק עוולות מסחריות.
סוף דבר
29.ניתן בזה צו המורה לנתבע להשיב לשימוש התובעים בהפעלת הפיצרייה את קו הטלפון שמספרו 02-6540977. הנתבע יעשה כן בתוך 7 ימים מהיום. נאסר על הנתבע לעשות שימוש בקו טלפון זה עד ליום 28.5.17 הוא המועד שנקבע לפינוי הפיצרייה על-ידי התובעים או עד יום עזיבת התובעים את המושכר, לפי המוקדם.
30.הנתבע ישלם לתובעים סך של 70,000 ₪ נכון להיום (וזאת בשים לב לאמור בסעיף 23 לעיל בכל האמור במע"מ).
לאחר שנתתי דעתי לפער בין הסעד שנפסק בסופו של יום לעומת זה שנתבע בכתב התביעה, כמו גם למאמצים והעלויות שנדרשו בניהול ההליך, אני מורה כי הנתבע ישלם לתובעים שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ והחזר הוצאות משפט בסך 5,000 ₪.
31.הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מעת המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד יום התשלום בפועל.
32.המזכירות תמציא פסק דין זה לצדדים.
ניתן היום, י"ד תמוז תשע"ו, 20 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
