"ותמת רחל ותקבר בדרך אפרתה היא בית לחם. ויצב יעקב מצבה על קבורתה היא מצבת קבורת רחל עד היום" (בראשית ל"ה, יט-כ).
"השם מצבה, הוא ע"ש התיצבות הקבר (משם 'יצב', כמו כל לשון של מצבה הכתוב במקראות) שהיא מיצבת ומבליטה את הקבר שיהא ניכר, לבא לבקרו ולהתפלל לעילוי נשמתו או להתפלל על החיים בזכות הקבור שם". (גשר החיים, רנד).
רקע
1.מקרה אנושי ורגיש מאין כמותו, הובא לפתח בית המשפט. למרבה הצער, ניסיונות לפתרון וליישוב המקרה בדרכים חלופיות ובבית המשפט לא צלחו ואין מנוס אלא מלהכריע בסכסוך.
ביום כ"ד חשוון תשנ"ח (23.11.97), נולד לתובעים בן - י. א.
למרבה הצער, נפטר התינוק כשהוא בן כשלושה וחצי חודשים, ביום שישי ח' אדר תשנ"ח (06.03.98).
התובעים נמנו באותה עת על קהילת **. על פי הפסיקה ההלכתית ומנהגי הקהילה החרדית הירושלמית ובכללה קהילת ***- בשעה שהולך לעולמו תינוק בן חודשים ספורים, ההורים לא משתתפים בטקס הקבורה, לא מקימים מצבה על הקבר, לא עולים לקבר במהלך השבעה ואף לא פוקדים את הקבר לאחר מכן.
התינוק הובא לקבורה ביום פטירתו, בערב שבת בשעה 16:00 ונטמן בהר המנוחות, בגוש יד' בחלקת הילדים שבהר המנוחות שבירושלים.
התובעים שבאותה עת נמנו כאמור על ***, כיבדו את מנהג הקהילה, והמנוח הובא לקבורה כשהתובעים לא היו במקום.
התובעים פעלו בהתאם להוראות פוסקי ההלכה, לא פקדו את הקבר והתמקדו בהמשך החיים.
2.ברבות הימים, החליטו התובעים לנסות לאתר את הקבר וזאת גם לאחר שהחליטו שדרך החסידות ומנהגיה אינם מתאימים לרצונותיהם.
למרבה הצער, בעת שפנו התובעים לנתבעת, נמסר לתובעים שמיקום הקבר אינו ידוע.
התובעים הקימו מצבה, בחלקה יד - שלא על גבי קבר כלשהוא.
בחלקה האמורה לא נקברים נפטרים מזה כ-15 שנה (ע' 16 ש' 11).
3.יצוין כבר עתה כי בשל רגישות הנושא ועל מנת לנסות לסייע לצדדים להסדיר המחלוקת, בית המשפט ביקר במקום, התרשם מהחלקה ומהמצב בחלקה.
4.בתיק העידו התובעים אשר הגישו תצהירי עדות ראשית ואולם אך התובע נחקר, בכפוף להתנגדות הנתבעת.
מטעם הנתבעת העידו מנכ"ל הנתבעת, מר שלום צינוירט והקברן שלמה גרומן.
התיישנות התביעה וטענות דיוניות
5.בית המשפט העליון נדרש לשאלת ההתיישנות ונפסק שאין לדרוש מקרובו של הנפטר לערוך "ביקורת תקופתית" כדי לוודא שהקבר נמצא במקומו וכי הקרוב רשאי להחליט שאינו מעוניין לבקר בבית הקברות.
"ואולם, ביום בו יחליט לפקוד את המקום ויתחוור לו כי לא ניתן לאתר את הקבר, או ... ביום בו יתברר לו בדרך אחרת כי כך הם פני הדברים, או-אז תיוולד עילת התביעה שלו נגד המופקד על הנושא" (רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' שלום תורג'מן ואח' (05.06.12)).
אין מחלוקת שבמקרה דנן, החלטת התובעים לפקוד את המקום הייתה בתוך תקופת ההתיישנות.
6.הנתבעת טענה שהעילה טרם גובשה מאחר שלא הוכח שלא נודע לתובעים, שלא ניתן לאתר את הקבר. טענה זו יש לדחות משום שדי בסברת התובעים, קודם להגשת התביעה, שמיקום הקבר לא ידוע ובהעדר תשובה מספקת מטעם הנתבעת באותה עת, בכדי להקים עילת תביעה.
מיקום הקבר
7.הקברן גרומן העיד שהוא משמש כקברן בחברה קדישא למעלה מ-40 שנה וכי הוא טיפל באופן אישי בקבורתו של המנוח.
הקברן העיד שכמעט ולא השתתף בלוויות של עוברים ותינוקות ובמהלך עשרות השנים השתתף וטיפל בלוויות בודדות בלבד של תינוקות בחלקת הילדים, שאחת מהם הייתה לוויתו של המנוח, שבה טיפלו הקברנים גרומן והרב אריה גולדברג.
בסעיף 5 לתצהיר העיד גרומן: "הטהרה וקבורת המנוח בוצעו בהתאם לכל ההלכות הנוגעות לעניין קבורה ולעניין כבוד המת על פי ההלכות ומנהגי קהילות החסידים בירושלים, ונוכח גילו הצעיר של הנפטר – נערכה הלוויה שלא בנוכחות הוריו של המנוח ולא הוקמה מצבה על קברו".
גרומן העיד שבחודש 02.14 או בסמוך לכך פנה אליו מנכ"ל הנתבעת ושאל האם הוא זוכר את הלוויה ואת מקום הקבורה: "השבתי למנכ"ל החברה קדישא כי אני זוכר היטב את לוויתו של המנוח ואת מקום קבורתו. יצאתי איתו לחלקת הילדים והצגתי לו את מקום הקבורה המדוייק בו קברתי את המנוח ז"ל, ומנכ"ל החברה קדישא צילם את מקום הקבורה כפי שהצגתי בפניו..."
8.המנכ"ל העיד שגרומן "הציג בפני את מיקום הקבר מידיעה וזיכרון אישי ללא תיאום מסוג שהוא-לא הצגתי בפניו את התשריט, לא ציינתי בפניו את הרישום כאמור, ולא ניתן לו סיוע במסמך או מידע אחר" (סעיף 28 לתצהיר).
9.גרומן העיד שהלוויה ומקום הקבורה זכורים לו היטב, לנוכח העובדה שבמהלך השנים הרבות, טיפל בלוויות בודדות של תינוקות בחלקת הילדים. גרומן העיד שמיקום הקבר זכור לו גם מאחר ששנים קודם לפטירת המנוח, קבר גרומן בחלקה האמורה בראש השנה, תינוק נוסף וכי מיקום קבורת אותו תינוק לפני שנים רבות בראש השנה, זכור לו היטב.
גרומן העיד: "בראש השנה באו אלי לבית כנסת, לך תזכור לפני 10-30 שנה, ראש השנה באו אלי לבית כנסת ואמרו לי שנפטר ילד שצריך לקבור אותו והילד נמצא בהדסה עין כרם אמרתי בסדר, איפה המקום היה יהודי בחברה קדישא שקראו לו אליהו מינץ והוא ידע את כל המקומות, הלכתי אליו ושאלתי אותו איפה אפשר לקבור את הילד הזה הוא הנחה אותי למקום הזה בגוש יד' חלקה ה' או ו', אני לא זוכר איך קוראים לזה בדיוק, לקחתי את הגוי של שבת מבתי הונגרים ויצאתי איתו להר המנוחות והוא פתח את הקבר. היה יום טוב ואני יצאתי לרחבה לחכות לנפטר שיביאו לי, ההורים או מישהו לא זוכר בדיוק, חיכיתי הרבה זמן וראיתי שהם לא באים הלכתי הביתה. היה יום טוב הייתי צריך להתפלל ולעשות קידוש. כשהתיישבתי אחרי הקידוש הגיע מישהו ואמר שהוא בהר המנוחות ואני הלכתי עוד פעם איתו, ברגל הלכתי בלי גוי של שבת. הלכתי עוד פעם וראיתי שם את המשפחה ואת הילד ועשיתי טהרה בכיור וקברתי אותו שם וזה טבוע לי בלב באיברים". (ע' 11 ש' 26- ע' 12 ש' 3).
10.הנה כי כן, את מיקום הקבר של התינוק שנפטר בראש השנה האמורה, היה לגרומן די והותר זמן להביט ולזכור, שכן גרומן הגיע למקום בראש השנה יום אחר יום, נאלץ לחכות לתינוק שנפטר, ביצע את פעולת הטהרה לבדו במהלך החג וקבר את התינוק כשהוא עושה זאת לבד ואף חוזר לביתו ברגל במהלך החג. אמנם הקבורה האמורה הייתה לפני שנים רבות, אך ניכר היה מעדותו של גרומן שמקום הקבורה בראש השנה זכור לו היטב.
פעולה זו טבעה מטבע הדברים את זכרונו של גרומן לגבי מיקום הקבר של התינוק, שנפטר שנים קודם לפטירתו של המנוח, וכפועל יוצא מחזקת את עדותו באשר למיקום קבר המנוח, שכן גרומן העיד שהיה לו סימן באשר למיקום קבר התינוק שנקבר בראש השנה "הקיר מלמעלה הולך קצת טיפה בעגול" (ע' 10 ש' 1-2). היחס במיקום הקברים היה ברור לו וזכרונו נחקק לעניין זה.
יוטעם שלגרומן אין עניין בתיק ועדותו הייתה אובייקטיבית.
11.עדותו של גרומן מתחזקת גם ממיקום קבר התינוק שנקבר בראש השנה, כמפורט בהתאם לתרשים חלקת הילדים (נספח 4 לתצהיר הנתבעת) והיחס בינו לבין מיקום קבר המנוח הנטען.
12.חיזוק נוסף לעדות גרומן באשר למיקום הקבר מצוי ברישום שהיה אצל הנתבעת.
מנכ"ל הנתבעת העיד שבבדיקה שערך לאחר שביקר במקום עם גרומן בשנת 2014 (לאחר הגשת התביעה), עיין בתרשים חלקת הילדים מהתקופה הרלבנטית שבו נרשמו בזמן אמת מקומות קבורה של ילדים רבים ובתרשים נכתב על מיקום הקבר – "א. " וכי "מדובר ללא ספק בשגיאה והתכוונו לכתוב 'א. , שכן שמו של התינוק א. כבר מופיע מפורשות במיקום אחר על גבי התרשים בציון ברור בשמו המלא ובאותיות דפוס" (סעיף 26 לתצהיר).
המנכ"ל העיד שמבדיקת רשימת כלל התינוקות הקבורים בחלקה, עולה כי בחברה קדישא קבור תינוק אחד בלבד ששם משפחתו "אייזנשטיין" וכי ככל הנראה נפלה טעות קולמוס ברישום שם משפחת המנוח. (סעיף 27 לתצהיר).
אמנם, לא כל שמות הנפטרים צוינו במפה (ע' 17 ש' 3-4), אך משהונחו ראיות למיקום הקבר ומשניתן לזהות המיקום באמצעות הצלבת ראיות (ע' 15 ש' 18-23), אין באי ציון כלל שמות הנפטרים במפה כדי להשליך על המקרה דנן.
13.די בעדויות אלה כדי לבסס את גרסת הנתבעת.
הנתבעת לא הייתה צריכה להעיד בנסיבות אלה את הקברן הנוסף שהיה בקבורה, גם לנוכח גילו של הקברן הנוסף כבן 85 שנים ומאחר שהקברן הנוסף הוא שביצע במשך קרוב ל-50 שנה, כקברן יחיד, את רוב לוויות הילדים והתינוקות (סעיף 22 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת). ממילא, למרבה הצער, מקרה זה של קבורת תינוק אינו מקרה בודד בזיכרונו.
מנגד, התובעים לא העידו את אביו של התובע, הוא סבו של המנוח שהיה יכול לשפוך אור על העניין ואף בחרו שלא להעיד קברנים נוספים ובכך לא סתרו התשתית הראייתית שהונחה על ידי הנתבעת. עדויות אלה אף התבקשו לנוכח האמור בתצהיר התובעים. התובעים יכולים היו להגיש ראיות הזמה או להעיד מי ממשפחת אייזנשטיין כעדות הזמה על מנת לסתור את טענות הנתבעת לעניין הטעות ברישום, אך התובעים בחרו שלא לעשות כן.
הפיצוי
14."כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בלבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זיכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעתים ראציונאלי ולעתים בלתי ראציונאלי - בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו ואשר הנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי ה'יד' שהחיים מושיטים למתים" (ע"א 294/01 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' ליונל אריה קסטנבאום פ"ד מו ׁׁ(4) 464, 523).
הנתבעת לא ניהלה רישום תקין של חלקות הקבר ולא עקבה אחר מיקומם המדוייק ובכך חדלה והתרשלה בניהול ובתפעול בית העלמין.
התובע העיד שהנתבעת אישרה להניח מצבה בחלקה שלא על גבי הקבר (ע' 8 ש' 9-11). בעניין זה יש להעדיף את עדות התובע על גרסת הנתבעת, הן משום שמיקום המצבה תומך בגרסת התובעים לעניין ההרשאה שניתנה להם להציב בחלקה מצבה לזכרו של המנוח והן משום שהתובע לא נחקר בעניין זה.
רק לאחר שהוגשה התביעה, טרחה הנתבעת לאתר את המיקום המדויק של הקבר. המצבה שהונחה בחלקה, לזכרו של המנוח, מעידה כאלף עדים, שהנתבעת לא היתה יכולה להצביע על מיקום הקבר המדויק קודם להגשת התביעה. מסקנה זו נתמכת גם מהבירור שנעשה עם הקברן רק לאחר הגשת התביעה שהוגשה. ממילא, בירור זה נעשה רק לאחר פניות של התובעים ולאחר מכתב שנשלח בכתב ובו התבקש המיקום המדוייק שלא נענו כדבעי (ראו למשל: נספח ח' לכתב התביעה).
גם בכיו הכן של התובע, היוצא מהלב, בעת הביקור במקום ואמירתו כי ביקש בעבר שיראו לו את ציון הקבר ו"מדוע לא עשו את זה" (ע' 18 ש' 10), תומכים במסקנה שהנתבעת לא מילאה חובתה ולא פעלה לשמירה על רישום תקין ובכך קמה זכאות התובעים לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם.
15.משהונחה תשתית ראייתית למיקום הקבר, זכאים התובעים לפיצוי בגין עוגמת הנפש בכל הנוגע לתקופה שעד להנחת התשתית האמורה. אמנם, כעולה מסיכומי התובעים, התובעים אינם סבורים שמיקום הקבר הוכח, אך מבחינת האמת המשפטית הניחה הנתבעת תשתית ראייתית למיקום הקבר ועל כן לא קמה לתובעים זכאות לפיצוי בגין עגמת נפש בעתיד.
בכך שונה המקרה, ממקרים אחרים, שבהם נפסק פיצוי בגין חוסר היכולת לפקוד קבר, שתלווה קרובי משפחה עד סוף ימיהם (ראו: ת"א (קריות) 21819-09-12 אניטה שוקרון נ' המועצה הדתית עכו והמחוז (19.01.15); ת"א (קריות) 3115-12-12 עזבון המנוח פליקס חכון ז"ל נ' המועצה הדתית עכו (12.02.15); רע"א 3946/12 המועצה הדתית עכו נ' שלום תורג'מן ואח' (05.06.12)).
16.לנתבעת זכויות רבות כמי שפועלת ועושה רבות לקיום מצווה שאינה פשוטה. כפי שהעיד הקברן גרומן, בוצעה הטהרה והקבורה בהתאם לכל ההלכות ואף נהגו כל המנהגים הרלבנטיים לעניין כבוד המת. עם זאת, הטעות ברישומים והתנהלות הנתבעת, הובילו למקרה מצער שבו לא התאפשר לתובעים במשך תקופה לדעת את מיקום קבר בנם.
התובעים אינם שומרים עוד על מנהגי החסידות ואין בכך כדי למנוע מהם לדרוש את מיקום קבר בנם, כפי שרשאי לדעת כל קרוב משפחה החפץ לדעת על מקום קבורת יקירו ואף הנתבעת לא חלקה על כך.
בגין ההתרשלות האמורה, שגרמה לנזק לא ממוני לתובעים, קמה לתובעים זכאות לפיצוי.
17.בנסיבות שפורטו ובשים לב לרף הפיצוי הנהוג במקרים דומים, פוסק לתובעים פיצוי בגין הנזק הלא ממוני בסך 50,000 ₪.
טרם חיתום- על מקצת ממנהגי האבלות לילד
18.מנהגי האבלות והקבורה החלו עוד מהמוות הראשון בתנ"ך שבו נהרג בנם של אדם וחווה-הבל.
פוסקי ההלכה התדיינו בשאלת האבלות ביחס לתינוק שנפטר.
בשולחן ערוך נפסק ש"צדוק הדין וקדיש, אומרים על תינוק משעברו עליו שלשים יום" (יורה דעה, הלכות אבילות , שמד, ד) ואולם רבי משה איסרליש (הרמ"א) חלק על דבריו: "ואין נוהגים כן, אלא עד שיהיה בן י"ב חודש".
עליו חלק הש"ך:"ובכאן ק"ק לובלין נוהגין שעל בן ל' אומרים צדוק הדין וקדיש וכמדומה לי שגם בשאר קהלות נוהגין כן וכן ראוי לנהוג".
מנהגים והלכות שונים נהגו בקהילות שונות: "והרב פחד יצחק (אות ה' דף מח) כתב, דהשכבה לא נהגו בכמה קהלות לומר על הקטן לא בבית העלמין ולא בבית האבל, אלא עד שיהיה בר מצוה. והרב מעשה אברהם (יו"ד סימן נט) כתב, דמנהג איזמיר לומר צידוק הדין בבית האבל ובבית הכנסת על קטן בן שלשים יום, אבל קדיש אין אומרים עליו אלא עד שיהיה בר מצוה..." (ילקוט יוסף, ביקור חולים ואבלות, הערות סימן מח , למול תינוק קודם קבורה)
19.האבחנה בין הנפטרים בגילאים השונים, סוכמה כך: "והנה השדי חמד (שם אות ריב) הביא שבעיקרי הד"ט (יו"ד סימן לז אות יא) כתב שבכמה מקומות נהגו לומר השכבה רק מבן י"ג, והטעם שקודם שנעשה בן י"ג אינו בר עונשין, ואין צריך למתק הדינים, ותמה העיקרי הד"ט שא"כ לא יאמר עד שיהיה בן עשרים, שהרי אין בי"ד של מעלה עונשים עד שיהיה בן כ' שנה. והשיב השדי חמד שאין זה ברור שאין עונשים, וגם יש הרבה דברים שעונשים. ולכן ראוי לומר קדיש על מי שהוא פחות מבן כ', אם אינו מסיג גבול היתומים. ולגבי קטן שהוא פחות מבן י"ג הביא בשם ספר מעשה אברהם, שהמנהג באיזמיר היה שלא לומר קדיש על קטן, עד שיהיה בן עשרים, וסיים המעשה אברהם שלא מצא טעם למנהג זה.
ובספר זר התורה (פ"ח רביד הזהב ס"ק מח) כתב וז"ל: בילקוט דוד (עמוד ס) הביא מהגרצ"פ פראנק זצ"ל דעל קטן פחות מבן י"ג אין נוהגין יא"צ ולא קדיש, אולם אנא עובדא ידענא למרן הגרי"ח זוננפלד זצ"ל בי"ח אלול תרפ"ו שחל בשבת ועלה למפטיר, והתפלל מוסף, ואמר שיש לו יא"צ על בנו תינוק בן ששה שבועות" (חשוקי חמד עבודה זרה דף נו עמוד ב).
יוער שהרב זוננפלד זצ"ל שימש כרבה הראשון של העדה החרדית שבירושלים ומסתבר שאף הוא נהג מנהגי יום השנה על פטירת בנו התינוק.
20.מזור לכאבם של התובעים יכול וימצא בדבריו של הרב אברהם יצחק הכהן קוק שהיה גם רבה הראשי הראשון של ארץ ישראל, המבוססים גם על ספר הספרים : "הן עם כלביא יקום וכארי יתנשא, הנני פותח את קברותיכם עמי, והבאתי אתכם אל אדמת ישראל, ונתתי רוחי בכם וחייתם, לשעבר תורה נתתי בכם, לעתיד חיים אני נותן לכם". (אורות הקודש (כרך שני) קלח).
ולו יהיו גם דברים אלה לעילוי נשמת המנוח ז"ל.
21.בשולי הדברים יצוין שהנתבעת הדגישה שעל אף מנהגי החסידות, מוסכם על הנתבעת שככל שהתובעים יחפצו בכך, יקימו ציון ומצבה על קברו של המנוח על פי צו ליבם. יש לקוות שאף לאחר מתן פסק הדין ימצאו הצדדים הדרך הנכונה להנצחת המנוח, ככל שיעמדו על כך ההורים-התובעים.
סוף דבר
22.מחייב הנתבעת לשלם לתובעים פיצוי בסך 50,000 ₪.
מחייב הנתבעת לשלם לתובעים הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ כולל מע"מ.
הסכומים ישולמו עד ליום 20.08.16, שאם לא ייעשה כן ישאו הסכומים הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל ממש.
ניתן היום, י"א תמוז תשע"ו, 17 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
