לאחר הפרסומים הנ"ל לא הוגשו התנגדויות מצד חברי הקבוצה או בקשות שלא להימנות על חבריה. היועמ"ש, באמצעות פמת"א, בקש להעיר להסכם הערות מספר: לעמדתו, יש ממש בעילת התביעה כנגד המשיבה, שכן על פי הסכם המנוי היא אחראית לתקינות התוכנה והחומרה בממיר; משכך ומאחר שאין קושי לזהות את חברי הקבוצה, הסעד הראוי הוא פיצוי של ממש; ככל שיוענק פיצוי באמצעות הטבה, הרי אין לאומדה לפי מחיר השוק לצרכן אלא על פי עלותה למשיבה ושוויה עבור הלקוח; ספרית "האוזן השלישית" שבה תוענק ההטבה כוללת סרטים איכותיים, אך לא מדובר בסרטים פופולריים; נוכח תלונות נוספות שהתקבלו במועצה, החלה התקלה עוד ביוני 2013 ולפיכך יש להרחיב את הגדרת הקבוצה בהתאם; יש ליידע את חברי הקבוצה בדבר ההטבה גם באמצעות מסרון; יש להגביל את תחולת מעשה בית דין לעילות התובענה דנן בלבד.
7.בעקבות הערות היועמ"ש הודיע ב"כ המבקשים על ביטול הסדר הפשרה, אך בישיבת 14.6.2015 קבל את הצעת בית המשפט לחזור בו מההודעה, תוך שעתר להאריך את תקופת ההטבה.
המשיבה, מצדה, הגישה תגובה להערות היועמ"ש בה הודיעה, בין היתר, כי היא מסכימה להרחיב את הגדרת הקבוצה, כך שתכלול את כל המנויים שהחזיקו בממיר המג'יק החל מ-1.6.2013 ועד 19.1.2014.
בהחלטתי מיום 14.6.2015 התבקשה המשיבה, בין היתר, לשקול לשפר את ההטבה, וכן ליידע את חברי הקבוצה גם במסרונים. בהודעת עדכון מסרה המשיבה, כי מתוך רצון להביא את המחלוקת לכלל סיום, תהיה נכונה להוסיף להטבה המוסכמת הטבה נוספת, לפיה תינתן לחברי הקבוצה זכות צפייה בסרט פופולרי הפונה לקהל הרחב, לתקופה של שבועיים. המשיבה הבהירה, כי מזה כשנה וחצי לא העניקה הטבות מסוג זה, וכי גם כאשר עשתה כן קודם לכן היו ניתנות ל-48 שעות בלבד (ולא לשבועיים).
עוד אישרה המשיבה, כי בנוסף להתחייבותה ליידע את חברי הקבוצה בדבר ההטבות (המקורית והנוספת) באתר האינטרנט ועל גבי החשבונית הקרובה הראשונה, היא גם תשלח לחברי הקבוצה מסרונים שיכללו פרטים אינפורמטיביים אודותיהן. עם זאת, בקשה המשיבה שלא לפרט במסרונים כי מדובר בהטבות הניתנות במסגרת פשרה בתביעה ייצוגית, זאת, כדבריה, "כדי למנוע פניות מיותרות לנציגי השירות".
8.בהינתן המחלוקת העובדתית אודות מהות התקלה, מאפייניה והיקפה, והקושי המובנה לזהות את חברי הקבוצה שניזוקו ממנה בפועל, איני רואה סיבה שלא לאשר הסדר פשרה שעיקרו במתן הטבה לכלל חברי הקבוצה, הדומה במהותה לזו שלכאורה נשללה מחלק מהם עקב התקלה הנטענת. במאמר מוסגר אוסיף, כי מסיבות אלה אף איני רואה טעם במינוי "בודק".
ראינו לעיל, כי המשיבה ניאותה להרחיב את הגדרת הקבוצה, להוסיף לספרית "האוזן השלישית" שתפתח לחברי הקבוצה הטבה של סרט פופולרי, וליידע את חברי הקבוצה גם באמצעות מסרונים. שקלתי את בקשתה דלעיל של המשיבה באשר לתוכן המסרונים ואין בידי להעתר לה: המסרונים הם אמצעי היידוע האפקטיבי ביותר של חברי הקבוצה והדעת נותנת כי שיגורם אליהם יחשוף את ההטבות לרובם המכריע. משכך ומאחר שמדובר בהטבה הניתנת במסגרת תביעה ייצוגית, להבדיל מהטבה שווקית - פרסומית, אין סיבה שלא לציין גם במסרונים (ואולי בעיקר בהם) עובדה זו.
כללו של דבר הוא, כי מתן הטבה גורפת לכלל חברי הקבוצה - חלקה באמצעות פתיחת ספרית "האוזן השלישית" וחלקה באמצעות פתיחת סרט פופולרי - אשר תובא לידיעת חברי הקבוצה באמצעים שפורטו לעיל, מביא לידי סיום יעיל והוגן את המחלוקת, תוך שקלול מאזן הסיכויים והסיכונים של הצדדים.
מעשה בית דין שייווצר בהליך זה יחול, כמובן, אך ורק על העילות נשוא בקשת האישור.
נוכח המקובץ לעיל שוכנעתי, כי הסדר הפשרה, על תיקוניו ותוספותיו כפי שפורטו לעיל, הנו ראוי הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.
9.מובהר בזה כדלקמן:
א.עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור הינן: הפרת חובה חקוקה, הפרת הסכם, חוסר תום לב, רשלנות, הטעיה ועשיית עושר ולא במשפט.
ב.חברי הקבוצה הם כל לקוחות המשיבה שהחזיקו ממירHot Magic HD בכל עת שמיום 1.6.2013 ועד ליום 19.1.2014.
ג.השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הינן: האם אירעה בממיר תקלה שלא אפשרה צפייה תקינה בערוצי הסרטים; מה היה משך התקלה ומהותה; האם נגרם לחברי הקבוצה נזק בעקבות התקלה; האם התנהלות המשיבה מקימה עליה את עילות התביעה.
ד.הסדר הפשרה יהווה מעשה בית דין לגבי חברי הקבוצה ביחס לכל העילות והסעדים שנטענו במסגרת בקשת האישור וביחס לתקלה נשוא בקשת האישור בלבד.
10.הצדדים לא הגישו המלצה מוסכמת לגמול ושכר טרחה וסיכמו את טענותיהם.
ב"כ המבקשים טען, כי טרחתם הרבה של המבקשים ובא כוחם, הסיכון הגבוה שנטלו על
עצמם, חשיבותה הציבורית של התובענה וגובה ההטבות נשוא הסדר הפשרה - מחייבים בכוחם המצטבר פסיקת גמול ושכר טרחה על הצד הגבוה. בהתאם לחישובים שערך - על יסוד מספר חברי הקבוצה ושוויה הפוטנציאלי המצרפי הנחזה של ההטבה, אם זו תמומש על ידי כל אחד ואחד מחברי הקבוצה – עתר ב"כ המבקשים לפסיקת גמול של 170,000 ₪ ושכר טרחה של 943,000 ₪ בתוספת מע"מ.
המשיבה, מנגד, ניסתה למזער את חומרת התקלה והיקפה. להשקפתה, כאשר מנסים אנו להעריך את היקף התועלת שהביאה עמה הפשרה לצרכי קביעת שכר הטרחה, מספר המנויים הכולל אינו רלבנטי, ויש להביא בחשבון רק את הפיצוי שניתן למנויים שאכן ניזוקו, זאת, אף אם ההטבה ניתנת לפנים משורת הדין גם למנויים שלא ניזוקו. לא זו אף זו: כאשר מדובר בהטבה שתנוצל רק על ידי מנויים שיבחרו בכך, כמו במקרה שלפנינו, אין לחשב את שכר הטרחה על פי אמות המידה הנוהגות בפשרות כספיות, אלא יש לפסוק סכום שיסודו בשקלול ואומדן. עוד טענה המשיבה, כי חשיבותה הציבורית של התובענה מעטה, וכזו אף הייתה מידת ההשקעה שנדרשה מן המבקשים. ולסיום הדגישה המשיבה את הפער בין סכום התביעה: כ-90 מיליוני שקלים חדשים, לבין הפיצוי שנפסק בסופו של דבר. נוכח כל אלו התבקש בית המשפט לקבוע שכר טרחה שלא ייגזר מסכום ההטבה הכולל, שאינו רלבנטי, אלא בהיקף שיהלום את פעלם של המבקשים ובא כוחם, ויהיה יחסי למספר הלקוחות המצומצם שסבל מהתקלה באופן המצדיק פיצוי.
היועמ"ש ציין, כי יש לקשור בין הגמול ושכר הטרחה לבין מימוש ההטבה בפועל, הן משום שלא "פתיחת" הספריה היא העיקר אלא כמות הסרטים שנצפו בפועל מתוך הספריה, הן משום הצורך לתמרץ את המבקש ובא וכוחו לעקוב אחר ביצוע ההסדר ולוודא את יישומו.
11.לאחר שקילת הטענות, לא ראיתי לאמץ את עמדת ב"כ המבקשים המבקשת לגזור את שכר הטרחה משווי השוק הנחזה של ההטבה, אף לא את עמדת המשיבה בדבר פסיקת שכר טרחה על דרך האומדנא. טעמו של דבר הוא, ששתי העמדות כאחת אינן עולות בקנה אחד עם הלכת רייכרט (ע"א 2046/10), לפיה "בתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל..." (שם, בפסקה 11; ההדגשה שלי). הלכה זו, הקובעת כי שכר הטרחה ייגזר משוויו הממומש של הסדר פשרה, להבדיל משוויו הנחזה, חלה כפשוטה וכמתחייב מהגיונה גם מקום בו ניתן הפיצוי בדרך של הטבה צרכנית, כפי שהדבר במקרה שלפנינו (ראו לעניין זה: אלון קלמנט: "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית", משפט ועסקים כ 1, 3 [2016]; אוריון ושוורץ, "מנגנונים לפיקוח על מימושה של הפשרה בהליך הייצוגי, עלי משפט ט, 147 – 148 [2011]). שכר הטרחה בענייננו לא ייגזר, אם כן, משווי הטבה היפותטי שאותו עשויים חברי הקבוצה לממש, ואף לא יקבע בדרך של אומדנא, אלא הוא ייגזר משווי ההטבה שתמומש על ידי חברי הקבוצה בפועל.
במהלך עניינים רגיל, וכדי לקדם את מטרות ההליך הייצוגי של פיצוי והרתעה, מן הדין לחשב את שוויו של הסדר פשרה הכולל הטבה צרכנית בהתאם לעלות ההטבה לנתבע (להבדיל ממחיר השוק לצרכן, שהוא בדר"כ גבוה יותר). אלא שבנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, בהן יקבלו חברי הקבוצה שיהיו מעוניינים בכך מוצר הדומה במהותו למוצר שנשלל מהם עקב התקלה הנטענת, נראה, כי ניתן לחשב את שווי ההסדר גם לפי מחירו של המוצר לצרכן, לאמור: 20 ₪ המשקפים את עלותו לצרכן של מנוי לספריה, ו-22.90 ₪ המשקפים את עלות שכירתו של סרט פופולרי.
המשיבה הודיעה, כי עם תום תקופת ההטבות תוכל להעמיד לרשות בית המשפט וב"כ המבקשים נתונים אודות מספר המנויים שמימשו את ההטבות וכן נתון כולל של מספר הסרטים שנצפו בסך הכל במהלך תקופת ההטבות, ואני מורה לה לעשות כן תוך 21 יום מתום תקופת ההטבות. המידע יימסר בתצהיר של גורם מוסמך במשיבה ויצורף לו מכתב אימות של רואה חשבון. אין צורך לקבוע כבר עתה מנגנון לבחינת מהימנותו של המידע שיימסר, בבחינת "דיה צרה לשעתה".
שווי הסדר הפשרה לצורך חישוב שכר הטרחה והגמול יהיה, אפוא, שוויו הממומש בהתאם למפורט לעיל.
בהתחשב במידת חשיבותה הציבורית של התובענה (ניתן להעלות על הדעת חשובות ממנה, אך אין מדובר ב"זוטי דברים"), ובמידת השקעתם של המבקש ובא כוחו ובסיכון שנטלו על עצמם (שלא היו חריגים בהיקפם), יעמוד שיעור שכר הטרחה על 15% ומע"מ משוויו הממומש של ההסדר, ואילו שיעור הגמול יעמוד על 2% (לשני המבקשים כאחד). בשלב זה תשלם המשיבה מקדמת שכר טרחה של 30,000 ₪ ומע"מ, ומקדמת גמול של 5,000 ₪ (לשני המבקשים כאחד). יתרת שכר הטרחה והגמול תשולם לאחר הגשת הודעתה דלעיל של המשיבה, ובכפוף להחלטה נוספת של בית המשפט.
12.המשיבה תפרסם הודעה לפי סעיף 25(4) לחוק תובענות ייצוגיות. הפרסום ייעשה בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית, בפונט אריאל בגודל 10. ב"כ הצדדים יגישו לאישורי עד 1/8/16 את נוסח הפרסום, התואם את כל האמור לעיל, וכן יוגשו נוסחים לפרסום ההודעה באתר האינטרנט של המשיבה, בחשבונית ובמסרון.
המזכירות תדאג לרישום פסק הדין בפנקס התובענות הייצוגיות ותמציא את העתקו לצדדים ולפמת"א.
ניתן היום, י"ג תמוז תשע"ו, 19 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
