בפניי תביעה כספית, נגד הנתבעים, לתשלום סך של 284,233 ₪, בהיותם ערבים להלוואה שניטלה לצורך רכישת דירה.
רקע עובדתי;
1.התובע הלווה למר רובין אלי ולגב' רובין עפרה (להלן: "הלווים") ביום 28.4.1983 סך של
817,000 שקל ישן ע"פ הסכם הלוואה שנחתם בין התובע ללווים וצורף לתביעה וסומן א' (להלן: "ההסכם ").
2.הנתבעים חתמו על אותו הסכם כערבים להלוואה.
3.ההלוואה נועדה לרכישת דירה ברח' הטף 6 נשר והידועה כגוש 11230 חלק מחלקה 1019/2,ועל פי ההסכם זכויות הלווים בדירה מושכנו , כחלק מהביטחונות כפי שמלמד סעיף 10 להסכם, לטובת התובע (להלן: "הדירה הראשונה")
4.ביום 10/6/91 רכשו הלווים מחברת ורנסקי ישראל חברה לתכנון וביצוע עבודות הנדסה (להלן:" ורנסקי ") דירה הנמצאת ברח' אלונים ביוקנעם עילית והידוע כגוש 11084 חלק מחלקות 4-8 (להלן: "הדירה השנייה").
5. ביום 10/6/1991 ביקשו הלווים גרירת המשכון הרובץ על הדירה הראשונה לדירה השנייה; התובע הסכים והציב שתי חלופות: האחת המצאת ערבות בנקאית ביתרת החוב העומד על 25,000 ₪ בלבד ; השנייה התחייבות מטעם חברת ורנסקי לרשום שעבוד על זכויות הלווים בדירה השנייה ולהימנע מלבצע כל דיספוזיציה בדירה ומתחייבת לא לשעבד הנכס לאחר.
עובדות אלו, שאינן בידיעת הנתבעים, הוכחו בפני על יסוד גרסת התובע כפי שבאה לידי ביטוי בכתב התביעה שהוגש מטעמו כנגד חברת וירנסקי, מדובר בגרסת התובע בהליך אחר, והעובדות שצוינו בכתב התביעה מחייבים את התובע (ראו נספח ט/2 על צירופיו של ת/1
להלן ולשם קיצור : "התביעה נגד ורנסקי").
6.ביום 24/6/91 המציאו הלווים על פי החלופה הראשונה ערבות בנקאית על סך 25,000 ₪ , סכום המהווה כל יתרת החוב על פי ההלוואה, מדובר בערובה מעולה, כסף מובטח שמעמדו אף יותר איתן מהדירה בשל העובדה כי הליך מימושו הינו פשוט זול ומידי.(ראו סעיף 8 לכתב התביעה נגד ורנסקי).
7.עוד עולה מכתב התביעה כנגד ורנסקי שביום 21/8/91 המציאה הלווה התחייבות מחברת ורנסקי מיום 12/6/91, אך בפועל כעולה מגרסת התובע ,ההתחייבות הומצאה רק ביום 21/8/91.
התובע , באופן תמוה ולא ברור מקבל כתב התחייבות זו , ללא כל בירור לפשר ההתחייבות הנושאת תאריך מוקדם יותר, משחרר את הערבות הבנקאית שבידיו ומסתפק בכתב ההתחייבות לרישום משכון, על אף שמדובר בנכס ששוויו הינו מעבר לסכום יתרת החוב , אך דרך מימושו הינו כרוך בהוצאות מרובות, וסרבול לעומת מימוש ערבות בנראית.
בנקודה זו, יצירת פיגורים, הייתה מאפשרת לבנק לפרוע את הערבות הבנקאית ולהביא לסילוק מלוא החוב ,ללא כל יתרה בפרט נוכח הניסיון שנצבר אצל התובע אודות הלווים, שלא עמדו בחוב , פיגרו בתשלומים וניתנו מספר לא מבוטל של פסקי דין וננקטו הליכי ההוצאה לפועל. ראו נספחים "ד " עד "ז" ל-ת/1.
ניסיון זה שנצבר בטרם המצאת הערבות הבנקאית, היה מחייב את התובע לנקוט משנה זהירות נוכח ניסיון העבר הכולל פיגורים והליכי הוצאה לפועל לצורך פירעון החוב.
כעולה מנספחים אלו("ד" עד "ו"), עולה תמונה לפיה כבר בשנות ה 80 הלווים לא עמדו בתשלומים, פיגרו, לא עמדו בהסדרים ונתנו מספר פסק דין וננקטו הליכי הוצאה לפועל גם נגדם וגם נגד הערבים, הדבר הוליד ניסיון מצטבר אודות הלווה אצל התובע, וניסיון זה היה חייב לבוא לידי ביטוי בעת הפעלת שיקול הדעת בהחלפת הבטוחה.
8.לא ברורה התנהלות הבנק בנקודה זו וגם מעידיות התובע לא היה ניתן לברר את השיקולים שהביאוהו להסכים לערובה פחות טובה מזו שהונחה בידיו דהיינו מבטוחה של ערבות בנקאית לדירה שהליך מימושה אינו פשוט, ומה השיקולים שהביאו הבנק להסכים לסמוך על התחייבות שניתנה חודשים לפני המצאתה לבנק, מבלי לדרוש כתב התחייבות עדכני. ( ראו סעיף 10 כתב התביעה נגד ורנסקי)
9.ביום 21.8.1991 חתמו הלווים על הסכם לתיקון ההלוואה (להלן: "ההסכם המתוקן") לפיו הנכס הממושכן הועבר מהדירה הראשונה לדירה השנייה לפי המפורט בסעיף 1 להסכם ההלוואה המתוקן. התובע טוען כי על אותו הסכם מתוקן חתומים הנתבעים כערבים נספח א' 2 לכתב התביעה. לפי ההסכם המתוקן היתרה הבלתי מסולקת נכון ליום 11.6.91 הינה סך של 25,000 ₪.
כבר עתה ניתן לומר כי ערך הדירה השנייה, הינו גבוה מיתרת החוב שנותרה כלפי התובע, כאשר ערך הדירה עמד אותה עת על סך 250,000 ₪ פי 10 מהחוב, ראו נספח י/3 ל-ת/1.
7.בשנת 1994 ועקב פיגור בתשלום החוב, נקט התובע בהליך למימוש השעבוד הרובץ על הדירה השנייה ומונתה עו"ד ת. ברלינר ככונסת נכסים. לאחר מינוי כונס נכסים הגיע הלווה להסדר והתחייב לשלם את פיגוריו כעולה מנספח "ח" ל-ת/1.
כעולה מ-נ/1 לאחר הגשת הסדר התשלומים, לא פעל הבנק ומי מטעמו לבירור הרישום , וכל אימת שהיה פיגור הוצא צו פינוי- כך עולה מהודעות הפינוי שהוצאו, אך לא הייתה בחינה מעמיקה של מהות הזכויות שמושכנו.
8.בחלוף מספר שנים בהם נקט הבנק בהליך מימוש המשכון התבררה העובדה לפיה אין זכויות ללווים בדירה הממושכנת ולמעשה הבטוחה הלכה לאבדון. עולה מנספח ט/2 התביעה כנגד ורנסקי כי ביום 8/12/91 חתמה ורנסקי עם הלווים על הסכם חדש לפיו ההסכם מיום 10/6/91 מבוטל וכי ורנסקי מכרה ללוים דירה אחרת-לא זו הממושכנת, אלא דירה בבניין מס' 8 ברח' הסחלבים והידוע כדירה 22 באותו גוש וחלקה.
9.בשל כך הגיש התובע תביעה כספית כנגד חברת ורנסקי על מלוא סכום החוב על סך 80,502 ₪. בעקבות הגשת התביעה נתקבל פסק דין נגד חברת ורנסקי ונגבתה מחצית החוב על סך 40,000 ₪ אך לא הוברר עד תום מדוע לא נגבתה יתרת החוב. לא הוצגה בפני תמונה מלאה להליכים שננקטו נגד חברת ורנסקי, תמונה שנמצאת בידיעתו הבלעדית של התובע, ומה מנע גביית יתרת החוב. לא הוצגה כל ראיה למצבת הנכסים של ורנסקי, ומדוע היה קושי בגביית יתרת הסכום.
10.מראיות התובע עצמו ניתן ללמוד עוד כי התובע בחר בהליך שנקט תביעה כספית תוך ויתור על הליך אחר מול בנק לאומי , ולא נקט בהליכים כפי שנקט בנק לאומי. מהתגובה שהגיש עו"ד אוחיון כונס הנכסים מטעם בנק לאומי, עולות העובדות הבאות:
הלווים רכשו את הדירה ברח' אלונים 7 דירה 46 ולצורך רכישתה קיבלו 165,000 ₪ משכנתה מבנק לאומי וחוב קיים של 25,000 ₪ לטובת התובע. ביום 9/12/91 חתמו הלווים עם ורנסקי על הסכם לפיו ההסכם בגין הדירה ברח' אלונים מבוטל. עוד הוסכם כי הלווים רוכשים דירה אחרת ברח' סחלבים 8 דירה מס' 22 .
עו"ד אוחיון שטיפל במימוש המשכון לטובת בנק לאומי עקב פיגור הלווים בתשלומים, גילה את דבר ההסכם המאוחר במהלך טיפולו במימוש המשכון וכך ציין בבקשתו לעיכוב הליכי המימוש שנקט בהם התובע:
" במהלך טיפולו של הח"מ בתיק בדק הח"מ את הדברים ובעקבות בדיקה זאת דאג לרישום מחדש של השעבוד על הנכס רח' הסחלבים 8/22 וזאת מכוח ייפוי כוח שנתנו החייבים לחב' ורנסקי ואף דאג לעדכן את לשכת ההוצאה לפועל בדבר תיקון זה שהתבצע בתאום עם ב"כ החייבים ועם חברת ורנסקי בע"מ."
עולה מדברים אלו שבנק לאומי שגם לגביו חלה אותה טעות דאג לתקנה מידית עם פתיחת תיק המשכון, ולא ברור מדוע התובע לא טרח לתקן את הרישום או לרשם משכון על הדירה החדשה ברח' הסחלבים בזמן אמת על אף שתיק מימשו המשכון לטובת התובע נפתח 3 שנים לפני בנק לאומי. המשכון לטובת התובע קדם בזמן ואם הייתה מתוקנת הטעות גם הייתה קודמת בזמן גם לגבי הדירה ברח' הסחלבים.
לו הייתה בחינה מעמיקה כפי שביצע בנק לאומי , אין חולק כי המשכון לטובת התובע נרשם קודם על הדירה השנייה, והערנות שגילה בנק לאומי, לעומת האדישות שגילה בנק טפחות , היא היא שהפכה את הקערה על פיה ובנק לאומי נרשם לטובתו המשכון על הדירה הנכונה .
11.התביעה ביחס לאובדן הבטוחה הוגשה נגד חברת ורנסקי בלבד, לא ברור מדוע התובע ויתר על תיקון מסמכי המשכון, מדוע לא הגיש תביעה כנגד בנק לאומי כדי להירשם גם הוא כממשכן באותה דרגה לפחות , ולא ברור מדוע לא פעל לתיקון הטעות ולהגיש תביעה גם נגד בנק לאומי, כדי שהמשכון יירשם והסתפק רק בתביעה כספית בלבד.
12. התובע ,כאמור לעיל , לא גבה את מלוא פסק הדין מחברת ורנסקי ,לא פעל לתיקון הטעות ורישום המשכון על הדירה הנכונה, ודגר את תיק מימוש המשכון.
13.בשלב הזה התובע שינה כיוון והחליט להגיש תביעה כספית נגד הלווים . מאחר והלווים לא עמדו בהחזר הנדרש להלוואה , ההלוואה הועמדה לפירעון מידי וביום 8.6.05 הוגשה כנגד הלווים תביעה לתשלום יתרת החוב שעמדה על סך 168,882 ₪ .
ביום 16.10.05 ניתן פסק דין אשר הוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בקריות ביום 1.11.05.
14.ביום 20.10.09 ניתנה החלטה ע"י רשם ההוצאה לפועל לפיה מאשר שהליכי ההוצאה לפועל נגד הלווים מוצו וכי התובע רשאי לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הערבים. (נספח ה' לכתב התביעה).
15.מכאן הוגשה תביעה זו ביום 21.12.09 כנגד הערבים על סכום יתרת ההלוואה נכון ליום 15.12.09 בסכום של 284,232 ₪ לפי דף חשבון של הבנק- נספח ו' לכתב התביעה.
16.נגד נתבעים 1 ו- 4 ניתנו פסקי דין.
טענת הסף - התיישנות;
17.בחוק הערבות (תיקון), תשנ"ב1992, המחייב בסעיף 17ג, מיצוי ההליכים נגד החייב העיקרי תחילה, הוחל למפרע גם על ההסכמים שנכרתו לפני מועד תחילתו. בתיקון תשנ"ח לחוק הערבות הפך סעיף זה להוראת סעיף 27, שדומה מבחינת הוראותיו ולכן יבוא נוסחו של סעיף 27 לחוק הערבות.
18.הכלל, באשר להתיישנות תביעת נושה כנגד ערב, נקבע בסעיף 7(ב) לחוק הערבות, ובו נקבע כדלקמן:
"התיישנה התביעה נגד החייב, מתיישנת גם התביעה נגד הערב, אם לא התיישנה לפני כן".
19. ביסוד המחלוקת בשאלת ההתיישנות עומד תיקון מס' 2, שהוסיף לחוק הערבות את סעיף 27,
שהוראתו כדלקמן:
"(א) לא תוגש תובענה נגד ערב מוגן אלא לאחר שנתקיימו שניים אלה:
(1) ניתן פסק דין נגד החייב;
(2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכל כשהם סבירים בנסיבות הענין.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן להגיש תובענה נגד ערב מוגן למילוי ערבותו אם התקיים אחד משני הסייגים הבאים:
(1) החייב נפטר, הוכרז פסול דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים או יצא מן הארץ לצמיתות; היה החיוב מובטח במשכנתה או במשכון, לא יחול סייג זה אלא אם כן קבע בית המשפט או ראש ההוצאה לפועל, לפי הענין, שנעשו מאמצים סבירים לאיתור החייב או למימוש המשכנתה או המשכון;
(2) היה החייב תאגיד - ניתן נגדו צו כינוס נכסים או צו פירוק.
(ג) הוגשה תובענה נגד חייב, ימסור הנושה הודעה לכל ערב מוגן, והוא יהיה רשאי להצטרף להליך.
(ד) לענין סעיף זה, 'הגשת תובענה' - לרבות דרישה לתשלום החוב, כולו או מקצתו, קיזוז, או מימוש כל סעד שיש לנושה כלפי הערב המוגן".
תיק מימשו המשכון נסגר עקב העדר קיומו של הנכס הממושכן, והתובע פעל למימוש פסק הדין נגד הלווים משנת 2005 .ביום 20/10/09 ניתן אישור על ידי כב' רשם ההוצאה לפועל לפיו מוצו ההליכים וניתן לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הערבים. ביום 21/12/09 הוגשה התביעה דנן כנגד כל הערבים.
20.בע"א (חיפה) 49805-12-12 יוליה אומסיקי נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ נקבעו הדברים הבאים:
" מהאמור נובע, כי כל עוד לא מימש הנושה את המשכנתא או את המשכון ולא ניתן אישור למיצוי הליכים על ידי ראש ההוצאה לפועל, מחזיק הבנק, לכל היותר, בזכות תביעה מושגית, להבדיל מכוח תביעה קונקרטי, המותנה בהשלמת ההליכים שנקבעו בסעיף 27 לחוק הערבות, ועל כן אין לקבוע כי מרוץ ההתיישנות החל. ובלשונו של כב' המשנה לנשיאה, השופט (בדימוס) א. ריבלין, בפסק דין רובין:
"לאור התפיסה האמורה, ברי כי כל עוד לא ניתן אישור מיצוי הליכים על-ידי ראש ההוצאה לפועל, הנושה מחזיק לכל היותר ב'זכות תביעה מושגית', להבדיל מכוח תביעה קונקרטי המותנה בקיומו של אישור כזה. כל עוד קיימת מניעה מן הדין החוסמת את הנושה מלפנות לערכאות – וכזו היא המניעה המעוגנת בסעיף 17ג הנ"ל – אין לקבוע, בהקשר הנדון, כי מרוץ ההתיישנות מתחיל (ראו גם ע"א 3319/94 פפר נ' הועדה המקומית, פד"י נא(2) 581, 594-593 (1997); ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פד"י נז(5) 166, 176-175 (2003))". העדפת הגישה, לפיה מרוץ ההתיישנות כלפי ערב מוגן יתחיל רק לאחר מימוש המשכנתא או המשכון ולאחר שניתן אישור ראש ההוצאה לפועל על מיצוי הליכים כנגד החייב, כאמור בסעיף 27 לחוק הערבות, אכן יוצרת קושי מסוים, שכן היא מותירה במידה מסוימת בידי הנושה שליטה על מועד תחילת ההתיישנות, ומאפשרת הגשת תביעות נגד ערבים זמן ממושך לאחר אי פירעון החוב בידי החייב העיקרי, ולעתים אף לאחר התיישנות תביעת הנושה כנגד החייב. ואולם, לא ניתן להתעלם מן האיזון החדש שיצר תיקון מס' 2, אשר נועד ליתן הגנה רחבה יותר לערב מוגן ותכליתו למנוע מצב, בו הנושה יפעל למימוש החוב מן הערב טרם מוצו הליכי המימוש מן החייב העיקרי"
עמדה זה מקובלת עליו, מועד ההתיישנות מתחיל ממועד קבלת אישור מיצוי הליכים על ידי כב' רשם ההוצאה לפועל, המחסום שמעכב את הגשת התביעה כנגד הערבים, אינו יכול לפעול כנגד התובע, בדרך שתביא להתיישנות התביעה.
משכך התביעה הוגשה במועד, ודין טענת ההתיישנות להידחות.
אובדן הנכס המשמש ערובה;
21.אין חולק כי דירת המבקשים שימשה כבטוחה, בנוסף לערבים, להחזר ההלוואה. אין חולק עוד כי עקב תקלה המשכון בסופו של יום לא נרשם על דירת הלווים והתוצאה היא שלא ניתן לממש את הבטוחה כלל ועיקר.
22.בע"א (חי') 39998-10-11 עלי חזבון נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ קבע בית המשפט המחוזי (להלן: פרשת עלי חזבון") :
"הוראת סעיף 6 לחוק הערבות מהווה נקודת בסיס לרמת הזהירות הנדרשת מהנושה כלפי הערבים, ומכוחה נלמדים כללים לגיבושה של חובת הזהירות של הנושה. הנושה חייב לשמור על האינטרס והציפייה שיש לערב ביחס לאפשרות הפירעון מן הבטוחה, ומבחינה זו נתפס הנושה כנאמן של הערב בכל הנוגע לשמירת הבטוחה. ראה: ת"א (תל-אביב) 77173/92, בנק איגוד לישראל בע"מ נ' שבח צבי (פרסום נבו), 28/02/99. התוצאה היא, שהנושה חייב לפעול בזהירות סבירה לשמירת ערך הבטוחה, בין שהערובה נמסרה לו על ידי ערב ובין שהערובה נמסרה לו על ידי החייב. הנושה הוא נאמן של הערב לצורך זה והנושה אינו צריך לבכר את אינטרס החייב, אלא עליו לפעול בערובה באופן שתישמר ציפיית הערב, ככל האפשר, ובנסיבות בהן מפר החייב את התחייבויותיו על פי הסכם ההלוואה ונתגבשו התנאים למימוש הערובה, על הנושה לפעול למימושה ולא להיטיב עם החייב ו/או עם עצמו על חשבון הערב, תוך הנחה כי הערב יישא במחיר הסיכון."
23. בעניין עלי חזבון המשיך וקבע בית המשפט המחוזי:
" חובה זו של הנושה "הרגיל" מתעצמת כאשר מדובר בבנק. במערכת היחסים המיוחדת, השוררת בין הבנק לבין הערב, יש להביא בחשבון כי הערב מצוי בעמדת נחיתות מול הבנק. ככלל, הערב רוחש אמון ליכולת המקצועית של עובדי הבנק ולכישוריהם. הבנק נתפס על ידו כבעל סמכות מקצועית ובעל יכולת טכנית, גם בנוגע לשמירה על הבטוחות, מכאן שעל הבנק לשים לנגד עיניו לא רק את האינטרס שלו עצמו, אלא גם את הציפייה שיש לערבים ממנו. הבנק אינו יכול לאמץ לעצמו התנהלות פזיזה ביחס למשכונות שניתנו לו על ידי החייב, מתוך הנחה שהערב יישא במחיר פזיזותו של הבנק. על הבנק לאמץ, אפוא, גישה מירבית, אשר תאזן ככל האפשר בין האינטרס של הבנק לבין הציפיות של הערבים."
24.ההסדר הקבוע בסעיף 6(ב) לחוק הערבות, בשונה מזה הקבוע בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (סעיף 55 וסעיף 39), הינו מידתי. ההסדר הקבוע בסעיף 6(ב) אינו מוביל לשחרורו המלא של הערב מערבותו, אלא לשחרורו החלקי על פי עוצמת הפגיעה ולפי שווי הבטוחות שאבדו.
25.במקרנו ועל פי ראיות התובע עצמו, ניתן לקבוע כי הבטוחה אבדה בשל התנהגות הבנק, התנהגות רשלנית שגרמה בסופו של יום לאובדן הבטוחה שעה שהוא שימש נאמן על בטוחה זו מטעם הערבים. ברמת העיקרון הנטל מוטל על הנתבעים להוכיח את הטענה ואת התנאים לתחולת סעיף 6 , הדבר מוכח מהמסכים של התובע עצמו, אך גם חסרון במסמכים והסברים גם הוא ייזקף לחובת הבנק מאחר והנטל המשני של הבאת הראיות עובר אליו. מדובר בפער כוחות אדיר ,בין הצדדים, בשליטה במסמכים ובמידע וקיים פער תהומי במידע הקיים בין שני הצדדים, ודי בתוצאה הקשה של אובדן הבטוחה כדי להצביע על התרשלות לכאורה מצד הבנק שמצדיקה את העברת נטל הראיה אל כשמו.
ראשית, הבנק הסכים לבטל ערבות בנקאית על מלוא סכום החוב בסך 25,000 ₪ והסכים לשחרר את הערבות , משיקולים לא ברורים, וכיצד הסכים לבטל ערבות זו כנגד התחייבות לרישום משכון על הדירה. המעבר מערבות בנקאית שפירעונה מובטח שהליך מימושו הינו קל פשוט ולא כרוך בהוצאות ולהסכים לקבל ערובה בדמות דירה שהליך מימושה הינו הליך מסורבל, ארוך ויקר. כנאמן על הבטוחה לא דאג הבנק שהבטוחה החלופית תהיה, פשוט ערובה זו נעלמה ואיננה והותיר את הערבים חשופים לסיכון עצום ולחוב ענק.
שנית, לא ניתן היה לסמוך על כתב ההתחייבות שהונפק חודשיים לפני מסירתו לתובע, ומבלי לוודא כי חלו שינויים וכיצד יוכלו הלווים לממן את רכישת הדירה הנוספת ואם הוא יזקק להלוואה ממקום אחר ואם הוא נוטל משכנתא אחרת.
שלישית, התובע לא דאגו לקבל בטחונות מצד החברה המשכנת במיוחד בשל היות ההלוואה הלוואה נגררת ולא ההלוואה שמימנה את הרכישה או לרשום הערה במנהל מקרעי ישראל עד לסיום הליכי הרישום. הכיצד התובע לא דאג לקבל אישור זכויות מהחברה המשכנת!
רביעית, התובע לא דאג לממש את הנכס בין השנים 2004 ועד 2007 בצורה מיטבית ולו היה עושה כן היה יכול לאתר את התקלה ברישום במועד מוקדם כפי שבנק לאומי גילה ותיקן באופן מידי. עצם פעולת בנק לאומי מלמדת על הסטנדרט הראוי שעל הבנק כנאמן לפעול לשם שמירה על הביטחונות, וברור שהתובע לא עשה כן.
חמישית, הבנק התרשל באי הגשת תביעה לאכיפת רישום המשכון גם נגד בנק לאומי והסתפק בתביעה כנגד חברת ורנסקי, וגם בניהול תביעה זו לא הובאו ראיות מדוע החוב במלואו לא נגבה, ואיזה הליכים ננקטו והכיצד שאין נכסים לנתבעת. התובע שבידיו מלוא המידע לא סיפק את המידע הדרוש.
שישית, על פי הוראת ההסכם בין ורנסקי ללווים הבטיחה ורנסקי את השקעת הקונה בהתאם להוראות חוק המכר( ראו סעיף 28 להסכם), מדוע הבנק לא דאג לקבל ערבויות, זאת ועוד , מדוע לא וידא הבנק כי חברת ורנסקי תפעל בהתאם לכתב ההתחייבות ותרשום עד לחודש 12/91 את זכויות הלווים, היכן הפניה למנהל מקרקעי ישראל בהתאם לסעיף 9 להתחייבות ומדוע לא דרש התובע התחייבות מאת מנהל מקרקעי ישראל לפי הוראת סעיף 9 לכתב ההתחייבות. אי דרישת מסמכים אלו, העדר כל מנגנון בקרה ופיקוח על הוצאת כת ההתחייבות אל הפועל הינה התרשלות מצד הבנק.
שביעית, התובע לא וידא קיום ההתחייבות בסעיף 6 לכתב ההתחייבות ולא דאג לקבל לאחר 12/91 רישום על המקרקעין את המשכנתא הרשומה, לא בוצע דבר או לפחות הערת אזהרה לא בוצעה.
שמנית, התובע התרשל כשלא דרש בהתאם לכתב ההתחייבות הערת האזהרה על המקרקעין, רישומה היה מונע כל תקלה, התובע פשוט לא מילא חלק זה מכתב ההתחייבות והותירו ריק ללא דרישה ובקשה לרישום הערת אזהרה.
המסקנה המתבקשת שהתובע בשל רשלנותו הביא לאובדן הבטוחה שהיא למעשה דירת המגורים. אובדן הבטוחה מביא לשחרורו החלקי של הערב ויש לבחון את עוצמת הפגיעה ושווי הבטוחות שאבדו. במקרה דנן עוצמת הפגיעה והתרשלות הבנק הביאה לאובדן דירת מגורים ששוויה היה פי 10 מסכום החוב, שוויה היה פורע את החוב ותישאר יתרה ללווים. הנכס נרכש במחיר של 250,000 ₪ , המחיר נקבע לפי שווי התמורה ששילמו הלווים, ועל כן, הנזק שנגרם עולה על סכום ההלוואה באותו מועד, ובוודאי יש להביא לתוצאה לפיה הנזק שנגרם הינו מעבר לסכום החוב ובשל כך ראוי לפטור את הנתבעים ממלוא החוב .
הפטור נובע כי ביום האובדן –מועד הגשת התביעה נגד ורנסקי החוב היה כ 80,000 ₪ ולכל הדעות ועל פי כל אומדנה סבירה מחירה הדירה גם למימוש מהיר בהליכי אכיפה ולאחר ניכוי ההוצאות עולה על סכום זה, משכך י יש לקזז את מלוא התמורה ולא תישאר כל יתרה, ובשל כך ניתן לקבוע כי החוב קוזז במלואו ולא תישאר כל יתרה.
אי משלוח הודעה לערב בהתאם לסעיף 26 לחוק הערבות:
26. לעניין זה, העיד זילבר( סעיף 19 ל-ת/1) כי לערבים נשלח העתק מכתב התביעה ודרישה להצטרף לתביעה כנגד הלווים בדואר רשום וזאת ביום 16/5/05,אך בתצהירו אין כל התייחסות למשלוח התראות בגין הפיגורים לאחר כניסת תיקון חוק הערבות לתוקף בהתאם לתיקון תשנ"ב 1992. מכאן אני מסיק על פי גרסת התובע עצמו כי לא נשלחו התראות ממועד כניסת החוק לתוקף ועד ליום 16/5/05.
27. אמנם, אין לתובע אפשרות להעיד עד מטעמו ביחס לפרטי משלוח ההתראות מידיעה אישית שלו, והוא אנוס להסתמך על רשומות מוסדיות, עם זאת, על מנת להוכיח קבלת מכתבי ההתראה על ידי הנתבע, היה על התובע להוכיח כל חוליה בשרשרת משלוח ההתראות, באמצעות ראיה קבילה, ובכלל זה גם רישומי רשות הדואר ביחס למסירת ההתראות. ראו לעניין זה פסק דינה של כב' השופטת רות רונן בה"פ (ת"א) 201183/04 קליר נ' עיריית רמת גן (28.3.05). פרט לאישור בדבר משלוח המכתב מיום 14/6/05 בדואר רשום, לא הוגש כל אישור בדבר מסירת דברי הדואר (ראה עדותו של זילבר בעמ' 8 שורה 15 עמוד 17 שורות 23-27).
28. אין חולק כי התובע לא עדכן את הערבים בדבר אובדן הבטוחה כלל ועיקר בזמן אמת ועם היוודע הדבר לבנק ולב"כ הבנק וגם בהליך נגד ורנסקי לא עודכנו הערבים כלל ועיקר. מר זילבר הודה בכך בעת מתן תשובה לשאלה הישירה באומרו: "אתה אמור להפנות את השאלה לכונס" (עמוד 15 שורה 15).
משהופנתה השאלה לכונס הנכסים עו"ד ברלינר הודתה כי אין לה חובה להודיע לערבים על אובדן הבטוחה( עמוד 19 שורה 13) וביחס לשאלה אם שלחה השיבה "אני חושבת שכן ,אבל לא זוכרת" (עמוד 20 שוקה 20).עצם הקרבה בין הלווים לערבים כבמקרנו אינו יכול לבסס ידיעה עצמאית מכוח קרבה זו וקיומו של קשר משפחתי זה אין בו כדי להעיד על ידיעה בפועל מצד הערבים לקיומו של החוב בגין ההלוואה ולהליכי הכינוס (וראו ע"א 4757/05 בנק הפועלים בע"מ נ' זיתוני, פסקה 14-15 (12/12/2007)).
המסקנה כי הבנק לא טרח ליידע את הערבים בדבר אובדן הבטוחה כלל ועיקר.
29.על הצדדים חלות חובות תם הלב הקיימות בדין הכללי. בפסק הדין רע"א 2443/98 מאיר ליברמן נ. בנק דיסקונט, (להלן "פס"ד ליברמן") החיל כב' הנשיא ברק את ס' 26 תיקון תשנ"ח על ערבות שקדמה למועד תחולת תיקון תשנ"ח , וזאת מכח חובת תום הלב הכללית. שם נתבעו המערערים על פי שטר חוב, רק לאחר שהוגש השטר להוצל"פ, מבלי שקבלו הודעה קודם לכן שההלוואה שלפירעונה ערבו לא נפרעה. שם נתן הבנק אורכה לחייב לפרוע את ההלוואה ולא נתן על כך הודעה לערבים. הערבים טענו שהיו יכולים לפעול אז על מנת למנוע את נזקם. וכך נקבע – " לדעתי, מוטלת על הבנק-הנושה – האוחז בשטר כנפרע – החובה להודיע לערבים בתוך זמן סביר על הארכה שניתנה לחייב העיקרי-העושה ... חובה זו – החלה ביחסים בין צדדים קרובים – מקורה בעקרון תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) ... אכן, תום-הלב דורש, שאם הנפרע נתן ארכה לחייב העיקרי, תינתן הודעה על כך לערבים תוך זמן סביר. מטרת ההודעה היא לאפשר להם להבטיח את האינטרסים שלהם. דבר זה בולט במיוחד במקרה שלפנינו. אילו ידעו הערבים בזמן על הארכה שניתנה לאזרי, יכלו לפנות לאזרי ולנסות להביא לידי כך, כי התשלומים שהוא עשה ייוחסו לפירעון ההלוואה ולא לכיסוי הגירעון בחשבון העו"ש. זאת ועוד: אילו ידעו הערבים על דבר הארכה הם יכלו לנסות לנקוט אמצעים שיבטיחו כי אזרי יפרע השטר בטרם יעזוב את הארץ, או לפחות יעמיד אמצעים מספיקים לפירעון השטר בהיותו מחוץ לישראל. אמצעים אלה לא נקטו הערבים, שכן הם לא ידעו כלל על הארכה שניתנה לחייב העיקרי. לדעתי, הפר בכך הבנק-הנושה, האוחז בשטר כנפרע, את אמת-המידה להתנהגות ראויה ביחסיו עם הערבים."
30.נסיבות המקרה כאן, דומות למקרה לפס"ד ליברמן. הערבים, לא קבלו כל הודעה מהתובע כנושה על כך שקיימת בעיה בפירעון החוב על ידי הלווים החל משנת 1992, לא קבלו הודעות על כך שהבנק פעל למימוש המשכון, לא קבלו הודעות על כך שהבטוחה לא קיימת בנסיבות אלו הערבים לא ידעו ולא יכלו לדעת על בעיה בפירעון החוב או אובדן הבטוחה, ורשאים להניח שהחיוב העיקרי נפרע. בנסיבות אלה, ותוך שימוש בחובת תום הלב של הבנק, ניתן להחיל את העיקרון הגלום בס' 26 (א) לחוק לאחר תיקון תשנ"ח לפיו בהעדר הודעה לערב על כך שהחייב לא מלא חובו , או הערובה אינה קיימת והיה ביכולתם לפרוע את החוב שהיה קטן יחסית או לאלץ את הלווה להעמיד בטוחה או לגרום לתיקון הטעות.
31.אין פטור מלא אלא כדי הנזק שנגרם. במקרנו הנזק שנגרם מאי קיום חובת הידוע הינו כפול, חלקו נוגע לריביות שהצטברו על יתרת חוב של 25,000 ₪ והגיעו נכון למועד הגשת התביעה לחוב אדיר שרובו ככולו נובע מריביות והוצאות. חיוב הריבית שהצטבר על ההלוואה ואשר הינו נזק ברור, העולה מעצם טיבו לנוכח התמשכות ההליכים הוא נזק מוכח וכאשר מחזירים את יתרת החוב לקרן בסך 25,000 ₪ ומבטלים את יתרת הריביות שהם הנזק הברור שנגרם, הרי חוב זה כוסה במלואו מכוח התשלום של 40,000 ₪ ששולם בידי ורנסקי ובכך החוב של הערבים נפרע.
32.הנזק הנוסף הינו אובדן הבטוחה והיה ביכול הערבים להשפיע על הלווים להעמיד בטוחה נוספת וטובה, שתהיה בשעת הצורך נכס למימוש לצורך פירעון החוב, אי ידוע הערבים מנע אפשרות ממשית לתיקון המצב והנזק גם כאן ברור , הבטוחה הינה מעבר לסכום החוב וגם בשל כך הנזק שנגרם עולה על סכום החוב.
33.גם בשל נימוק זה , יש בו כדי להביא לדחיית התביעה כנגד הערבים.
חתימת נתבע 3 – רובין שאול (להלן: "שאול":
34.שאול – אחיו של רובין הלווה- מודה כי הוא היה ערב להלוואה הראשונה שנחתמה ב- 1983, והוא ידע כי הלווים לא עמדו מספר פעמים בתשלום יתרת החוב ע"י קבלת טלפונים מהבנק המודיעים לו כך. שאול טוען כי בסמוך לקבלת ההלוואה השנייה הודיעו לו הלווים כי ערבותו לבנק הוסרה אולם הוא לא קיבל מסמך כלשהו מהבנק. שאול טוען והעיד כי עם קבלת ההלוואה השנייה- מכירת הנכס ביגור ורכישת נכס בנשר- הוא סירב לחתום על ערבות בשנית ללווים ולכן חתימתו המופיעה על ההסכם המתוקן אינה חתימתו והיא מזויפת- לראיה צירף חוות דעת גרפולוגית מטעמו התומכת בטענתו כי מדובר בחתימה מזויפת.
אני סבור כי בנסיבות שנוצרו ובהעדר כל יכולת להציג את מסמך המקור ועל אף חוות הדעת שהוגשו, לרבות מומחה בית המשפט, אין בידי להכריע אם הבנק עמד בנטל ההוכחה הדרוש להוכיח כי זו חתימתו.
35.מומחה ביהמ"ש הגיש חוות דעתו לתיק ובה קבע כי:
" ככל שניתן לבדוק מתוך ההעתק הצילומי (א) הנ"ל, מצאתי התאמה בתכונות כתיבה בין חתימת הערב מס. 3 שבמסמך התיקון להסכם הלוואה לבין הדוגמאות ע"ש רובין שאול שקיבלתי לבדיקה, ולדעתי סביר מאד שהמסמך נחתם על ידו:
א. המסקנה הנ"ל מותנית בכך שהיה קיים מקור למסמך (א) , מה ששולל אפשרות של הרכבה צילומית של חתימתו של שאול רובין במסמך.
ב. ככל שניתן לבדוק מתוך ההעתק הצילומי, החתימה שבמחלוקת כתובה בצורה שוטפת . יש לציין לעניין זה שמתוך ההעתק הצילומי לא ניתן לבדוק קבוצת תכונות חשובה של קו הכתיבה, וזאת הסיבה העיקרית לכך שמסקנת חוות הדעת איינה החלטית".
36.נוכח מסקנה זו, העדר קיומו של המקור גם בפני מומחה התובע עצמו בטרם הלך לאיבוד עקב השריפה , העדר עד ישיר לחתימה מצד הבנק ומול אלה הכחשתו של הנתבע, לא הצליח הבנק להוכיח דבר חתימתו של נתבע זה.
התוצאה;
37.תביעת הבנק , נדחית.
התובע יישא בשכ"ט ב"כ הנתבעים בסכום של 7500 ₪+ מ.ע.מ, לכל אחד מנתבעים 2 ו-3 שישולמו בתוך 30 יום מהיום.
ניתן היום, כ"א ניסן תשע"ו, 29 אפריל 2016, בהעדר הצדדים.
