ס"ע 44425-03-14 ואח' ערן לומפ נ' חנניה אביטל

מבוא

1. האם בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק אם לאו. זו השאלה המרכזית העומדת להכרעה בתיק זה.

2. הנתבע הינו מייסד ובעלים של מקהלת ילדים ותיקה, הידועה בשם "פרחי ירושלים" (להלן: "המקהלה"), אשר הופיעה במועדים הרלבנטיים בכל רחבי הארץ ופעמים אף מחוץ לגבולות הארץ.

3. התובע טוען כי בתקופה שבין ספטמבר 2006 ועד מרץ 2009, בהיותו נער וטרם שירותו הצבאי הסדיר, הועסק ע"י הנתבע במקהלה בתפקיד אחראי על מערכת ההגברה והניהול הטכני של המקהלה.

4. הנתבע מכחיש כי התובע שימש כעובדו השכיר וטוען כי ההתקשרות בין הצדדים, שהתקיימה לסירוגין ובאופן בלתי קבוע, לא הקימה יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

5. נוכח המחלוקות בין הצדדים ביחס לחוב הנטען כלפי התובע, נחתם בין הצדדים ביום 2/10/13 הסכם פשרה, אשר במסגרתו התחייב הנתבע לשלם לתובע סכום בסך 27,000 ₪ (להלן: "הסכם הפשרה"). במעמד החתימה על הסכם הפשרה, הנתבע, אשר לא היה מיוצג באותו מועד ע"י בא כוחו, מסר לבא כוח התובע המחאה בסך 9,000 ₪ בגין התשלום הראשון על חשבון הסכם הפשרה (להלן: "ההמחאה").

6. מאחר וההמחאה בוטלה ע"י הנתבע, הגיש התובע, לאחר הגשת התובענה דנן לבית דין זה, בקשה לביצוע שטר בלשכת ההוצאה לפועל בראשון לציון, על מנת לפרוע את ההמחאה.

7. ביום 10/3/14 הגיש הנתבע ללשכת ההוצאה לפועל התנגדות לביצוע שטר על מלוא סכום ההמחאה. בהתנגדות טען הנתבע, בין היתר, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, כי לא התחייב לשלם לתובע את הסכומים הנתבעים וכי נאלץ לחתום על הסכם הפשרה, בעקבות לחץ שהופעל עליו.

8. ההליכים שנפתחו בלשכת ההוצאה לפועל בראשון לציון בקשר עם ההמחאה שונו לפסים של תובענה בסדר דין מהיר והועברו מפאת סמכות מקומית לבית משפט השלום בירושלים. בית משפט השלום בירושלים הורה, בהחלטה מיום 5/2/15, להעביר את ההליכים לבית דין זה, שכן לו הסמכות העניינית והייחודית לדון בהם.

9. בהתאם להחלטה מיום 16/2/15 אוחדו שני ההליכים ונשמעו לפניי.

   עדים

10. בתיק התקיימו מספר קדמי משפט ושתי ישיבות הוכחות. ישיבת הוכחות ראשונה התקיימה ביום 6/9/15 וישיבת הוכחות שניה התקיימה ביום 16/11/15.

11. מטעם התובע העיד התובע בעצמו.

12. התובע זימן לעדות שני עדים נוספים, מר ברק אושרי ומר בני שם טוב. מר אושרי לא הופיע לעדות בשל שירות מילואים, אשר נתמך בצו זימון לשירות מילואים ומר שם טוב לא הופיע לעדות ונטען כי נבצר ממנו להגיע בשל נסיבות משפחתיות. על מנת שלא לעכב את ההליך הודיע בא כוח התובע במהלך ישיבת ההוכחות ביום 6/9/15 כי הוא מוותר על עדותם של העדים הנוספים מטעם התובע.

13. מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.

14. בנוסף הגיש הנתבע לתיק בית הדין תצהירים של שני עדים נוספים מטעמו, מר נועם מלכא ומר שרון שמאי.

15. מר מלכא לא הופיע לדיון ההוכחות ולא הועלה כל נימוק להיעדרותו ומשכך הוצא תצהירו מתיק בית הדין, בהתאם להחלטה מיום 28/10/15.

16. מר שמאי לא הופיע לישיבת ההוכחות הראשונה ונטען כי נבצר ממנו להופיע לדיון בשל נסיעה לחו"ל לטובת הופעה של האגודה למען החייל. הטענה נתמכה באסמכתאות ועל כן התיר בית הדין את עדותו במהלך ישיבת ההוכחות השניה שנקבעה.

17. לאחר מועד ההוכחות הראשון הגיש הנתבע בקשה לזמן לעדות מטעמו את מר אמיר לומפ, אחיו של התובע. הבקשה נדחתה בהחלטה מנומקת מיום 28/10/15.

    טענות הצדדים

18. עיקר טענות התובע הינן כדלקמן:

    • מחודש ספטמבר 2006 ועד חודש מרץ 2009, בהיותו נער וטרם גיוסו לשירות צבאי, הועסק התובע ע"י הנתבע כאחראי על מערכת ההגברה והניהול הטכני של המקהלה.

    • תנאי ההעסקה מעולם לא הוסדרו בכתב ומעולם לא הונפק עבור התובע תלוש שכר. בהתאם להסכמה בין הצדדים היה הנתבע משלם לתובע סכום בסך 300 ₪ נטו עבור כל אירוע בו השתתף. בימים בהם היו הופעות כפולות סוכם בין הצדדים על תשלום סכום יומי בסך 500 ₪ נטו. בימים בהם היו הופעות משולשות, קרי שלוש הופעות אשר התפרשו על פני יום שלם, שכר העבודה היומי היה בסך של 900 ₪ נטו. בנוסף, סוכמו בין הצדדים תעריפים מיוחדים להופעות חריגות. כל הסכומים סוכמו בתעריפי נטו, כך שהנתבע היה אמור לשאת בכל הוצאה או תשלום נוסף הנובע מתשלומי שכר אלה.

    • התובע נסע עם המקהלה פעמיים להופעות בצרפת. בגין נסיעה בחנוכה לחו"ל, במהלכה הופיעה המקהלה לפחות 20 הופעות, התחייב הנתבע לשלם סך 1,500 יורו. בגין נסיעה בת 4 ימים להופעה בחתונה בצרפת התחייב הנתבע לשלם 1,500 ₪.

    • בנוסף בעת הופעות מרתוניות בחול המועד סוכות בירושלים סוכם בין הצדדים על תשלום בסך של 4,800 ₪.

    • במרבית ההופעות הבודדות היה התובע נמצא לבדו עם ילדי המקהלה, ללא הנתבע, ולכן תוגמל בתוספת בסך 200 ₪.

    • עובדים אחרים של הנתבע אשר ביצעו את התפקיד שביצע התובע, בעבר ובהווה, קיבלו סכום זה ולעיתים סכום גבוה יותר.

    • לעיתים שולם השכר במועד ולעיתים לא שולם. בהדרגה הצטבר חוב משמעותי של שכר עבודה אשר לא שולם.

    • כשהחל הנתבע להתחמק מתשלום מלוא השכר התחיל התובע לבצע רישום מדוייק של כל ההופעות בהן עבד ועבורן לא קיבל שכר.

    • בהתאם לרשימות של התובע עבד התובע ב 94 אירועים המתפרשים על פני 48 ימים שונים ואשר בגינם לא קיבל שכר עבודה (להלן: "רשימת הופעות הנטענת"). על פי תחשיב שערך התובע, בהתאם לתעריפים שסוכמו בין הצדדים, חובו של הנתבע בגין שכר עבודה שלא שולם עומד על סך של 30,645 ₪. בכתב התביעה נתבע סכום בסך 28,200 ₪, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה.

    • לאחר שחרורו של התובע משירות סדיר בצבא בשנת 2012 הוזמן התובע ע"י הנתבע לשוב ולעבוד עבורו באותו תפקיד. בשל הניסיון המר של התובע עם מוסר התשלומים הירוד של הנתבע דאג התובע, מאותו מועד ואילך, לקבל בכל הופעה את השכר בגינה.

    • חרף ניסיונות רבים לא עלה בידי התובע לגבות מהנתבע את חוב העבר בגין שכר העבודה, מהתקופה שטרם שירותו הצבאי. התכתבויות מסרונים רבות מעידות על הודאת הנתבע בחוב ועל ניסיונות כושלים של התובע לגבותו.

    • בעקבות פניית ב"כ התובע אל הנתבע בספטמבר 2013 התקיימה פגישה בין התובע ובא כוחו לבין הנתבע. במהלך הפגישה גובש הסכם פשרה, אשר במסגרתו סוכם כי הנתבע ישלם לתובע סכום בסך 27,000 ₪, בשלושה תשלומים. במעמד הפגישה מסר הנתבע לתובע המחאה ע"ס 9,000 ₪.

    • ימים ספורים לאחר החתימה על הסכם הפשרה חזר בו הנתבע מהסכמתו בטענת שווא לפיה הסכם הפשרה נחתם, לכאורה, בכפיה. זאת למרות שלא היתה כפיה במעמד חתימת הסכם הפשרה ולא הופעל כל לחץ על הנתבע.

    • ההמחאה בוטלה ע"י הנתבע ולצורך גבייתה נאלץ התובע לנקוט בהליכי הוצאה לפועל. במסגרת הליכים משפטיים שהתקיימו בין הצדדים לצורך גביית ההמחאה טען הנתבע בבית משפט השלום בירושלים כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק ומשכך טען כי בית משפט השלום בירושלים נעדר סמכות לדון בתביעה ויש להעבירה לבית הדין האיזורי לעבודה בתל אביב.

    • מעבר לאי תשלום שכר עבודה, הנתבע מעולם לא שילם לתובע תשלומים בגין זכויותיו כעובד, לרבות הפרשות לקופת גמל, דמי חגים ופדיון חופשה.

19. עיקר טענות הנתבע הינן כדלקמן:

    • בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק. אין כל ראיה כתובה המצביעה על קיום יחסי עובד ומעסיק. לא נחתם בין הצדדים הסכם העסקה ואף לא הונפקו תלושי שכר.

    • ההיכרות בין הצדדים החלה עת הופיע התובע כילד במקהלה. לימים, בהיותו נער, היה התובע מסייע מדי פעם כעוזר הפקה טכני, במסגרת חלק מהופעות המקהלה.

    • בין הצדדים לא סוכמו תנאי העסקה והנתבע היה משלם לתובע סכומים משתנים שנעו בין 100 ₪ ועד 300 ₪ במזומן עבור הסיוע שנתן להפקת חלק ממופעי המקהלה. התובע תוגמל רק בגין פעולות שביצע בפועל. הנתבע לא התחייב מעולם לסכום מינימלי או מקסימלי בגין השירות שנתן התובע. הנתבע מעולם לא הסכים לתמורה קבועה של 300 ₪ בגין הופעה. מכל מקום, התמורה ששולמה לתובע בפועל עבור שירותיו אינה נמוכה מהמקובל בשוק .

    • דפוס ההתקשרות בין הצדדים היה מקובל בענף. התובע לא היה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני של הלהקה והיה פטור מחובות שחלו על עובדי הלהקה. התובע התנהל כעצמאי, שלט בהיקף פעילותו והתייצב לביצוע משימות בהתאם לנוחיותו. העובדה שמסגרת זמני ההופעות קבועה מראש אינה מלמדת על טיב ההתקשרות שכן זהו טבעו של התחום. היקף הפעילות של התובע השתנה מחודש לחודש ובחודשים מסויימים כמעט ולא נתן שירות כלל. הנתבע לא פיקח על שעות הנוכחות של התובע.

    • התובע מעולם לא העלה טענות בדבר קיום יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, מאחר וגם הצדדים ראו את היחסים ביניהם כיחסים מסחריים בין נותן שירות למקבל שירות.

    • חילופי המסרונים מלמדים אך על הסכמתו של הנתבע, לפנים משורת הדין, לשלם לתובע סכום מסויים עקב סיועו להפקת המופעים של הלהקה. בהודעות המסרונים התובע מעולם לא העלה טענה ליחסי עובד ומעסיק.

    • הסכם הפשרה נחתם ע"י הנתבע, שלא היה מיוצג במעמד זה ע"י ב"כ, בעקבות איומים ולחצים שהופעלו עליו ע"י ב"כ התובע ותוך שהוצג בפניו מצג שווא. במעמד החתימה על הסכם הפשרה חש הנתבע מבוכה רבה, שכן הוא מכיר את התובע מילדות, אחיו של התובע עודנו עובד עם הנתבע והנתבע מצוי ביחסי שכנות טובים עם הורי התובע. הנתבע לא שיער כי התובע ינקוט נגדו בהליכים משפטיים.

    • במשך שנים הופיעה המקהלה באירועים של משפחת התובע חינם אין כסף, לרבות במסיבת הבר מצווה של התובע עצמו.

    • העובדה שהתובע מחזיק בידיו המחאה של הנתבע שמועד פירעונה 8/11/08 אותה לא פרע, מעידה על כך שטענות התובע חסרות שחר ובסיס ומטרתו להתעשר שלא כדין.

    • התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ומרבית עילותיה התיישנו.

    • לכל היותר השתתף התובע ב 18 הופעות. אין שחר לטענה כי השתתף ב 94 אירועים בגינם לא קיבל שכר. לא ברור כיצד נערכה רשימת ההופעות הנטענת, מתי נערכה ועל בסיס איזה מידע.

       

      דיון והכרעה

      המסגרת הנורמטיבית

       

20. שאלת התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק היא שאלה עובדתית הנלמדת ממכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. השאלה מוכרעת על יסוד התשתית הראייתית הנפרשת בפני בית הדין, בהתאם לאמות מידה, קריטריונים ומבחנים שונים שפותחו בהלכה הפסוקה (ע"ע (ארצי) 1403/01 סוהייר סרוג'י - המוסד לביטוח לאומי, לט (2004) 686).

21. יחסי עובד ומעסיק מהווים ביטוי לקשר חוזי שבין העובד למעסיקו – מספק העבודה - אשר מטרתו העיקרית של הקשר האמור היא ביצוע עבודה. יחסים אלה מצמיחים זכויות וחובות שונות שמקורן במשפט העבודה המגן (ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) 1270/00 אהובה פרידמן - אליעזר הוז, פד"ע ל"ח 39).

22. הנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד ומעסיק מוטל על התובע (דב"ע (ארצי) נו/3-168 מדינת ישראל נגד רחל שלו (28/8/97); ע"ע (ארצי) תדיראן נגד קרסנטי (15/4/07)).

23. היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן (סעיף 15 לע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נגד עו"ד אורי פרייס (13/9/12)).

24. המסקנה האם מדובר בעובד או במפרנס עצמאי מתקבלת לאחר בחינת מכלול הסממנים והעובדות והתמונה הכוללת המתקבלת מצירופם של אלה (ע"ע (ארצי) 1208/00 אלי עילם נגד מ.ל. בניה ופיתוח בע"מ (13/11/02)). מדובר במסקנה משפטית הנובעת ממערכת עובדות מסויימת (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה נגד דוד בירגר פד"ע ג' 177). מדובר בשאלה מעורבת של חוק ועובדה והיא תלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה, כפי שהוכחו בפני בית הדין.

25. המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הם רבים ומגוונים. הכרעה לשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק תינתן רק לאחר שקילת מצבור הסממנים על כפות המאזניים. משקלו היחסי של כל אחד מהסממנים אינו זהה ונקבע בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (דב"ע נב/3-254 פריץ חיים נגד מפעל הפיס פד"ע כו 372; בג"צ 5168/93 שמואל מור נגד בית הדין הארצי לעבודה וגדעון אנגל פ"ד נ(4) 628).

26. בנסיבות בהן אין חולק כי נקשרו בין הצדדים יחסים חוזיים והשאלה השנויה במחלוקת הינה מהות היחסים – האם יחסי עובד ומעסיק או שמא יחסים בין מקבל שירות לקבלן עצמאי המבחן הדומיננטי הוא מבחן ההשתלבות, על שני פניו, החיובי והשלילי (דב"ע לו/3-53 כלונסאות ביסוס בע"מ נגד יהודה ארגז, פד"ע ח' 36).

27. למבחן ההשתלבות שני פנים. הפן החיובי דורש קיומו של "מפעל" בו ניתן להשתלב וכן כי הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה ומהמערך הארגוני השגרתי של המפעל. הפן השלילי הוא כי מבצע העבודה אינו בעל עסק עצמאי משלו.

28. מלבד מבחן ההשתלבות קיימים מבחני משנה נוספים, אשר על אף שאינם מכריעים כשלעצמם, הרי שכל אחד מהם מהווה סממן נוסף לבחינת טיב היחסים בין הצדדים ויש בהם כדי להטות את הכף לכוון זה או אחר.

29. בין מבחני משנה אלה ניתן למנות, בין היתר, את בחינת זהות המספק את כלי העבודה, שכן באופן שגרתי מספק המעסיק לעובדיו את כלי העבודה (ע"א 458/71 ולנסי נגד פיוניר קונקריט ישראל בע"מ, פ"ד כו(2) 322); את מבחן הקשר האישי, ובכלל זה בחינת העובדה שככלל, אין עובד מעסיק עובדים משלו לצורך ביצוע העבודה; את מבחן המרות והפיקוח; האופן בו ראו הצדדים את היחסים ביניהם ושאלת הדיווח לרשויות ולצדדים שלישיים אודות מהות היחסים.

    מן הכלל אל הפרט

     

30. אקדים ואציין כי לאחר ששקלתי את מלוא הטענות שנטענו לפניי, לרבות העדויות שנשמעו במהלך שתי ישיבות הוכחות ולאחר שעיינתי במסמכים אשר הוגשו לתיק בית הדין מצאתי כי דין התביעה להתקבל, שכן התובע הוכיח כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבע.

    מבחן ההשתלבות

31. התובע הצהיר [סעיף 5 לתצהירו] כי היה אחראי על מערכת ההגברה והניהול הטכני של המקהלה. עדותו זו לא נסתרה.

32. בחקירתו הנגדית של הנתבע, עת נשאל מה היה תפקידו של התובע במקהלה השיב [עמ' 14 ש' 2-5]:

    "ערן היה כמו כולם במקהלה אצלי. מפעם לפעם כשהיה בצבא היה בעכו בישיבת הסדר היה אומר שמשעמם לו ואם יש לי משהו בשבילו עבודה, ואם היתה לי הופעה בצפון הייתי אומר לו היכן אני נמצא והיה מגיע ועושה עבודתו נאמנה".

33. הנתבע נשאל האם התובע עבד אצלו לפני שהתגייס לצבא והשיב [עמ' 14 ש' 9]:

    "לא עבד אצלי. יש עוד עשרות שהיו במקהלה ורצו לעשות כיף מדי פעם לעבוד".

34. נוכח הכחשתו את עצם קיום יחסי העבודה, נשאל הנתבע ביחס לתקופה שלגביה טוען התובע כי עבד במקהלה מי היה אחראי על מערכת ההגברה באותה תקופה והשיב שלא היה אחראי ו"כל פעם בא מישהו אחר" [עמ' 14 ש' 22].

35. וכאשר נשאל הנתבע מדוע לא צויין הדבר בתצהירו השיב הנתבע כי התובע בתקופה הרלבנטית לא יכול היה להיות אחראי על מערכת ההגברה " כי הוא היה בצבא ולא יכול להגיע כל יום" [עמ' 14 ש' 23].

36. . כאשר עומת הנתבע בחקירתו הנגדית עם תאריך הלידה של התובע, באופן שמעלה שבשנים הרלבנטיות לתביעה התובע היה עדיין תלמיד ולא חייל, השיב הנתבע [עמ' 14 ש' 31]:

    "הוא היה בא מפעם לפעם. לא באופן קבוע".

37. בהמשך חקירתו הראשית של הנתבע, סתר הנתבע את עדותו שלו והעיד [עמ' 16 ש' 1-4; ש' 14-16]

    "ש. היום אתה מכחיש שהוא ניהל את מערכת ההגברה?

    ת. מה זה הגברה להזיז כפתור, זה עבד? בשביל זה הוא קיבל את הכסף

    ש. זאת אומרת שהוא היה אחראי על מערכת ההגברה?

    ת. כן."

    ...

    "ש. והוא היה איתך בחו"ל פעמיים. פעם בחנוכה ופעם לחתונה, בשנים הללו שנסע איתך לחו"ל היה חבר במקהלה או שהיה אז במערכת ההגברה?

    ת. הוא בא לעזור לי בהכל".

38. בהמשך חקירתו הנגדית טען הנתבע לפתע כי התובע גם היה אחראי על הכספים, מנהל את הכספים של המקהלה וגובה עבור הנתבע את הכספים מלקוחות [עמ' 16 ש' 29-32, עמ' 17 ש' 1-4].

39. בחקירתו החוזרת העיד הנתבע כי התובע, אשר היה מסייע עם מערכת ההגברה, היה עובד מצטיין ומשכך נתן בו אמון מלא ואפשר לו לקחת מעטפות עם כסף מלקוחות שהיו חייבים לנתבע [עמ' 21 ש' 25-32, עמ' 22 ש' 1].

40. הנה כי כן, במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע הודה האחרון כי התובע עבד גם עבד במקהלה, היה אחראי על מערכת ההגברה ואף ביצע מטלות נוספות, דוגמת גביית כספים מלקוחות. לכאורה, די בתשובותיו האמורות של הנתבע על מנת לקבוע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק.

41. יחד עם זאת, קביעה בדבר התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק הינה קביעה משפטית מורכבת, אשר נשענת על אדנים עובדתיים ומשפטיים כאחד. על כן, לא אסתפק במילותיו המפורשות של הנתבע בהקשר זה ואבחן את טיב ההתקשרות ומהותה, בהתאם למבחנים שהותוו בהלכה הפסוקה.

42. בפתח הדברים אפנה לבחון האם מתקיים בעניינו מבחן ההשתלבות, שהינו המבחן המרכזי המשמש כיום לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק. כאמור, למבחן זה שני פנים – פן חיובי ושלילי.

43. הפן החיובי עניינו השתלבות המפעל, קרי שהפעולה המבוצעת הינה חלק מהפעילות הרגילה של המפעל, באופן שמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, להבדיל מ"גורם חיצוני" (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה נגד דוד בירגר פד"ע ג' 177, דב"ע נז/2-86 קלמן ברוור נגד המוסד לביטוח לאומי פד"ע לד 166). סבורני כי הפן החיובי האמור התקיים בתובע. להלן אפרט טעמיי.

44. ראשית, המקהלה בבעלות הנתבע וניהולו הינה בבחינת עסק לכל דבר וענין, בו ניתן להשתלב מבחינה תעסוקתית. מדובר במקהלת ילדים אשר מופיעה בכל רחבי הארץ ואף מעבר לים, בשמחות כגון חגיגות בר מצווה וחתונות ובאירועים שונים, לקראת חגים ובימי חול.

45. שנית, פעילותו של התובע היתה חלק מהפעילות הרגילה והשגרתית של המקהלה. התובע, אשר עסק בתחום ההפקה הטכנית של מופעי המקהלה ביצע פעילות המצויה בליבת העסק ובטבורו. לא מדובר בפעילות נילוות אשר נעשית במעגל החיצוני של העסק, אלא בפעילות שהינה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המקהלה, פעילות אשר הכרחית לצורך תפעולה השגרתי ופעילותה השוטפת.

46. לא נעלמה מעיני טענת הנתבע לפיה, לכאורה, לא הוטלו על התובע משימות נוספות זולת סיוע בהפקה הטכנית.

47. ראשית, הנתבע לא טען ולא הוכיח אילו מטלות מבוצעות ע"י עובדים אחרים של הלהקה. שנית, טענה זו סותרת את עדותו של הנתבע עצמו במהלך חקירתו הנגדית, עת העיד כי התובע היה אחראי על מערכת ההגברה ובנוסף היה אחראי על הכספים וגובה עבור הנתבע את הכספים מהלקוחות [עמ' 16 ש' 29-32, עמ' 17 ש' 1-4]. שלישית, טענת הנתבע סותרת את טענתו של התובע כי מעת לעת נדרש להיות עם המקהלה לבדו, ללא נוכחות הנתבע ובנסיבות כאלה היה משמש כאחראי על ילדי המקהלה ואף מתוגמל על אחריות זו בנוסף לשכרו בגין התפעול הטכני.

48. אציין בהקשר זה כי העובדה שעל אדם אשר מבצע פעילות מסויימת לא ניתן להטיל פעילויות רבות אחרות אינה שוללת כשלעצמה יחסי עובד ומעסיק, כשההגבלה נובעת מעצם תנאי העבודה וצרכיה (דב"ע לט/3-112 שמואל זבורובסקי נגד אגודת בית הכנסת הגדול, פד"ע יא' 309).

49. מכל אלה שוכנעתי כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות התקיים בנסיבות ענייננו במלואו.

50. ביחס לפן השלילי, בו נבחן האם מבצע העבודה אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני, סבורני שגם משוכה זו עבר התובע.

51. בהתאם להלכה הפסוקה סימן היכר חשוב ועיקרי לבעל עסק עצמאי הוא שבעל העסק ולא המזמין נהנה מייעול העבודה ומחסכון בהוצאות וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר יהיו של בעל העסק (דב"ע לג/3-64 פירר הנהלת רכוש בע"מ נדש שטסלר, פד"ע ה' 108). עסק עצמאי מאופיין בהשקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד.

52. מהראיות שהובאו לפניי לא עולה כלל כי התובע ניהל עסק עצמאי אשר במסגרתו נתן שירותיו למקהלה. כאמור, עסק עצמאי מאופיין בהשקעה, יוזמה, ארגון. כל אלה לא אפיינו את עבודתו של התובע באופן עצמאי. לא הובאה כל ראיה לכך שהתובע יכול היה ליהנות באופן כלשהו מייעול העבודה או מחסכון בהוצאות ולא עלה כי הייתה לתובע נגיעה כלשהי להוצאות התפעול של המישור הטכני של המקהלה. לתובע לא היו כל סיכויי רווח והוא לא נשא בכל סכנת הפסד. לא היתה לו כל מעורבות בניהול הכלכלי עסקי של המקהלה, זולת העובדה שהנתבע העיד כי התובע ביצע עבורו גבייה של כספים מלקוחות – מטלה שאינה טומנת בחובה מעורבות כלכלית.

53. לא מצאתי לקבל את עדות הנתבע לפיה התובע, לכאורה, היה הולך לגבות כסף מלקוחות  "ויכל לקחת כמה שהוא רוצה" [עמ' 16 ש' 28]. הנתבע תיקן את עדותו האמורה וציין בהמשך כי [עמ' 17 ש' 1-4]:

    "זה לא היה כך. הוא היה הולך ולוקח מהנהלת בית הספר את הכסף, ויכל לקחת ואח"כ הייתי נותן לו כסף ואם היה מבקש את הכסף שלו הוא קיבל, אם היה מבקש ולא קיבל זה משהו אחר, היה אומר שצריך לקנות דברים וקיבל, קיבל יחס מועדף"..".

54. עדותו של הנתבע בהקשר זה היתה בלתי ברורה כלל. בנוסף, העובדה שהתובע יכול היה לכאורה לקחת כמה כסף שהוא רוצה מכספי הלקוחות, אינה מתיישבת עם ההגיון ועם השכל הישר, הן בהתחשב בטיב היחסים, הן בשים לב לעובדת היותו של התובע מנותק מהניהול העסקי של המקהלה ובמיוחד בהתחשב בכך שבתקופה הרלבנטית היה התובע נער כבן 17, טרם גיוסו לצבא.

55. ממכלול הטעמים שפורטו לעיל מצאתי כי מתקיים בעניינו מבחן ההשתלבות על שני פניו, אשר מצביע על קיומם של יחס ועובד ומעסיק בין הצדדים.

    סממנים נוספים לבחינת שאלת התקיימות יחסי עובד ומעסיק

56. כלי העבודה – הנתבע העיד כי התובע עשה שימוש בכלי עבודה שלו בלבד, שכן מערכת ההגברה עליה היה מופקד היתה שייכת לנתבע, התובע נסע להופעות ברחבי הארץ עם הנתבע ברכבו ולא נדרש ממנו להביא כל ציוד מהבית [עמ' 16 ש' 5-11].

57. מבחן הקשר האישי - עלה מהעדויות כי התובע, נער צעיר במועדים הרלבנטיים, ביצע את העבודה באופן אישי ולא העסיק עובדים אחרים לצורך ביצוע העבודה (דב"ע נב/3-254 פריץ חיים נגד מפעל הפיס, פד"ע כו 372; דב"ע ל/3-1 שמואל רון נגד נציגות הבית המשותף; ע"ע (ארצי) 547/07 צדוק קוקה נגד ידיעות אחרונות (11/3/09)).

58. מבחן המרות והפיקוח - למרות שאין מדובר במבחן מכריע הרי שמדובר בתנאי חיוני לקיומם של יחסי עובד ומעסיק. התובע היה כפוף לנתבע אשר ניהל את המקהלה, קיבל את ההחלטות המקצועיות ביחס אליה וכן תיאם וקבע את לוח ההופעות . טענת הנתבע לפיה, לכאורה, לא פיקח על שעות העבודה של התובע אינה מעלה ואינה מורידה שכן ברי כי נוכח טיב העיסוק – הופעות של מקהלת ילדים - היקף העבודה נבחן בהתאם למשימה (קרי הופעה, חזרה וכו') ואין בחינה של שעות עבודה ספציפיות בכל יום.

59. עוד לא מצאתי לקבל את טענת הנתבע לפיה מאחר והיקף הפעילות של התובע השתנה מעת לעת והיה חלקי, לטענת הנתבע, מעיד הדבר, לכאורה, על כך שלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים. אין בעובדה זו כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת התובע לקיום יחסי עבודה בין הצדדים. העסקה, הגם אם מדובר במשרה חלקית, אינה שוללת עצם קיומם של יחסי עובד ומעסיק. אזכיר מנגד כי ההתקשרות בין הצדדים השתרעה על פני כשנתיים וחצי – תקופה ארוכה, באופן יחסי, בשים לב לנסיבות המיוחדות של ענייננו ולעובדת היותו של התובע נער, תלמיד תיכון (ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא נגד מדינת ישראל –גלי צה"ל (16/10/01)).

60. אופן הדיווח לרשויות – אינני מקבלת את טענת הנתבע לפיה העובדה שאין כל ראיה כתובה, שמצביעה על קיום יחסי עובד ומעסיק, כגון הסכם העסקה או תלוש שכר, תומכת בכך שלכאורה לא התקיימו בין הצדדים יחסים אלה. אנמק.

61. אין חולק כי בין הצדדים היתה התקשרות חוזית מסויימת, שכן גם הנתבע לא הכחיש כי התובע היה "מסייע מדי פעם כעוזר הפקה טכני" וכנגד סיוע זה שולמו לו סכומים משתנים. בהמשך, כאמור, הודה הנתבע בכך שהתובע היה בבחינת "עובד". המחלוקת נוגעת לטיב ההתקשרות ונפקויותיה.

62. הנתבע לא הציג ראיות חיצוניות ומסמכים אחרים שיש בהם כדי לתמוך בטענתו לפיה התובע סיפק שירותים למקהלה כבעל עסק עצמאי. התשלומים ששולמו לתובע בגין השירותים שנתן למקהלה לא בוצעו כנגד חשבונית מס ולא דווחו לרשויות באופן שונה מהנטען ע"י התובע, ולמעשה תשלומים אלה לא קיבלו כל ביטוי. בנסיבות אלה לא ניתן לזקוף לזכות הנתבע את מחדלו ולא ניתן לראות באי הנפקת תלוש שכר ואי מסירת הסכם העסקה כסממן התומך בגרסת הנתבע.

63. אציין כי ממילא אופן הדיווח לרשויות על הסטטוס של אדם שנותן שירותים אינו מהווה סממן מכריע. בנסיבות המתאימות יש מקום לפסוק כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק גם אם מוצג בפני בית הדין הסכם התקשרות מסחרי, חשבוניות וקבלות ששולמו כביכול לנותן שירותים עצמאי. ההכרעה נעשית בהתאם למכלול הראיות שמוצגות בפני בית הדין, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. הדברים מקבלים משנה תוקף בענייננו שעה שמחד גיסא אכן לא נחתם הסכם העסקה ואף לא הונפקו תלושי שכר אך מאידך גיסא גם לא נחתם חוזה התקשרות מסחרי ולא שולמו התשלומים כנגד חשבוניות מס.

64. לא נעלמה מעיני עדותו של התובע לפיה יתכן שאחיו, אשר עבד אצל הנתבע בתקופה שלאחר סיום העסקתו של התובע, קיבל תלושי שכר מהנתבע. מאחר ולא הובאה כל ראיה בענין העסקת האח הרי שלא ניתן להקיש מעובדה זו לענייננו. כך או כך, התובע העיד שגם התשלומים שבוצעו לאחיו בגין ההתקשרות עם הנתבע לא היו מלכתחילה ללא דופי, אלא ש "כשהוא ראה מה שהיה איתי אז חנן סגר לו את החובות. הנתבע היה חייב לו כספים אלפי שקלים וגם אמיר שילם עליו את הרכב..."[עמ' 6 ש' 28-30].

65. האופן שבו ראו הצדדים את מהות היחסים ביניהם – הגם שאין מדובר בסממן מכריע, יש באופן שבו ראו הצדדים את מהות היחסים ביניהם כדי ללמד בצירוף סממנים נוספים על טבעה של ההתקשרות.

66. לא מצאתי לקבל את טענת הנתבע לפיה התובע מעולם לא העלה, לכאורה, טענה להתקיימותם של יחסי עובד ומעסיק.

67. התובע העיד כי פנה פעמים רבות אל הנתבע בדרישה לקבלת שכר עבודתו ואף הציג חילופי מסרונים התומכים בטענה זו.

68. מקובלת עלי גרסת התובע בעדותו, שהסביר כיצד יתכן שהמשיך לעבוד במקהלה חרף העובדה שחלק משכרו לא שולם כלל. התובע, נער צעיר במועדים הרלבנטיים, הסביר כי הנתבע הינו אדם מבוגר, אשר ניחן ביכולות שכנוע [עמ' 5 ש' 5-7, 13-15]. כזכור, מדובר בידיד המשפחה, אדם מבוגר אותו הכיר התובע מילדותו. התובע העיד כי אין מדובר בנסיבות בהן לא שולם שכרו כלל, שאז אכן יש לתמוה על המשך העבודה, אלא בנסיבות בהן בגין חלק מההופעות שולם השכר ובגין חלק אחר לא שולם, תוך הבטחות לתשלום בעתיד. מצאתי את עדותו של התובע אמינה, קוהרנטית וסדורה.

69. כמו כן השתכנעתי מעדותו של התובע כי פנה פעמים רבות לנתבע, משלב מסויים גם באמצעות אחיו אשר החל לעבוד גם הוא אצל הנתבע וכי בתקופת שירותו של התובע בצבא מספר הפניות הצטמצם מטבע הדברים שכן התובע היה עסוק [עמ' 5 ש' 3-32, עמ' 6 ש' 1-2].

    המסרונים שהוחלפו בין הצדדים

70. העובדה שהתובע לא כתב במסרונים ברחל בתך הקטנה כי הוא דורש שכר עבודה מכוח התקיימות יחסי עובד ומעסיק אינה שומטת את הקרקע תחת טענתו. סבורני כי חילופי המסרונים ותוכן המסרונים מחזק את גרסת התובע לפיה הנתבע חב לו כספים. תוכן המסרונים אינו מעלה ואינו מוריד בכל הנוגע לשאלת התקיימותם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

71. מקריאת המסרונים עולה כי התובע מבקש שוב ושוב את הכספים שלטענתו מגיעים לו, ובמילותיו של התובע:

    "חנן אשמח אם תיצור איתי קשר בכדי שנוכל להתקדם" [31/5/12].

    "מה שלא יפה זה חוסר התקשרות, אתה לא יכול להגיד לפני שלושה שבועות עוד מחכה בידיעה שזה לא יקרה. זה כבר עבר כל גבול, עייפתי מלרדוף אחריך. מחכה לטלפון" [8/11/12].

    "אהלן חנן, אשמח אם תחזור אלי בקשר לחוב שלנו" [23/5/13]

    "אהלן חנן. אמיר דיבר איתי והבנתי שעכשיו לחוץ מעט. בכדי שנסיים את הענין בצורה יפה, אני רק מבקש ממך להעביר לו ציק על הסכום (9,000 ₪) גם אם זה יהיה לעוד חודשיים זה בסדר. שבת שלום" [19/7/13].

72. הנתבע, מנגד, מתרץ תירוצים מתירוצים שונים לצורך הצדקת העיכוב בתשלום, אך אינו מכחיש את עצם חבותו בשום מסרון. ההיפך הוא הנכון. הנתבע מודה בקיומו של חוב כלפי התובע. לשון המסרונים שכתב הנתבע לתובע הינה, כדלקמן:

    "ערן שלום מצטער על העיכוב. אבל ב"ה בלי נדר תוך חודש (אחרי ל"ג בעומר) נשתדל לסיים את החוב" [24/4/12]

    "ערן אהלן. הבטחתי לך בתחילת החודש. הייתי בטוח שייכנס מהעיריות כל העבודות של אלול תשרי. אני יושב עליהם כל היום. אני מקווה שבוע הבא נתראה כבר. סליחה". [8/11/12]

    "שלום ערן. קודם כל שנה טובה והרבה סליחות. אשמח אם נפגש השבוע יום רביעי או חמישי ובה נסגור ביננו – חנן" [8/9/13].

73. כללו של דבר, לאור כל האמור לעיל ומכל הטעמים שפורטו, הגעתי למסקנה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק. כעת אפנה לבחון את טענת התובע בדבר היקף החוב הנטען בגין שכר עבודה.

    היקף החוב בגין שכר עבודה

    שכר העבודה

74. ככלל, נטל ההוכחה מוטל על כתפי התובע בהתאם לכלל הבסיסי לפיו המוציא מחברו עליו הראיה, אלא שלאחר חקיקת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"), עבר נטל ההוכחה בסוגיות שונות אל כתפי המעסיק, וזאת ביחס לפרטים שאמורים להופיע בהסכם העבודה או בהודעה לעובד על תנאי העבודה (ר' בשינויים המחוייבים ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ- וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה (1/6/04), ע"ע (ארצי) 154-10 שניידר נגד ניצנים אבטחה בע"מ (3/5/11)).

75. סעיף 2(א)(5) לחוק הודעה לעובד מחייב את המעסיק למסור לעובד פרטים בדבר מלוא התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה ואילו סעיף 5א' לחוק, קובע את שקבעה ההלכה הפסוקה אף טרם חקיקתו, כי בתובענה של עובד נגד מעבידו, בה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק תהיה חובת ההוכחה בענין הרלבנטי על המעסיק.

76. אין מחלוקת כי לא קיים בין הצדדים הסכם עבודה חתום או הודעה חתומה על תנאי עבודה, ממנה ניתן ללמוד על שכר העבודה שסוכם ומשכך הנטל בהקשר זה חל על הנתבע.

77. אקדים ואציין כי סבורני שהנתבע לא עמד בנטל האמור. יתרה מזאת, אפילו היה הנטל מוטל על כתפי התובע, הרי שזה הרים את הנטל והוכיח כי אכן סוכם בין הצדדים שכר העבודה הנטען על ידו.

78. כאמור, התובע טען כי בהתאם להסכמה בין הצדדים היה הנתבע משלם לו סכום בסך 300 ₪ נטו עבור כל אירוע בו השתתף. בימים בהם היו הופעות כפולות סוכם בין הצדדים על תשלום סכום יומי בסך 500 ₪ נטו. בימים בהם היו הופעות משולשות, קרי שלוש הופעות אשר התפרשו על פני יום שלם, שכר העבודה היומי היה בסך של 900 ₪ נטו. בנוסף, סוכמו בין הצדדים תעריפים מיוחדים להופעות חריגות. כל הסכומים סוכמו בתעריפי נטו.

79. הנתבע טען מנגד בתצהירו כי היה משלם לתובע סכומים משתנים שנעו בין 100 ₪ ועד 300 ₪ במזומן עבור הסיוע שנתן להפקת חלק ממופעי המקהלה. נטען כי התובע תוגמל רק בגין פעולות שביצע בפועל וכי הנתבע לא התחייב מעולם לסכום מינימלי או מקסימלי בגין השירות שנתן התובע ומעולם לא הסכים לתמורה קבועה של 300 ₪ בגין הופעה.

80. בחקירתו הנגדית העיד הנתבע, כדלקמן [עמ' 15 ש' 19-25]:

    "ש. ועל כל דבר כזה היה מקבל 300 ₪?

    ת. לא, מעולם לא אמרתי סכומים כאלה, הייתי נותן בכיף 200 ₪ או 300 ₪.

    ש. מה זה בכיף מי שלא עבד אתה נותן לו כסף?

    ת. אני מקבל בכל הופעה בממוצע בין 6,000 ₪ 5,000 ₪, עד שאתה מקבל את הכסף עד 4,5 חודשים את הכסף, כשאתה מוריד את ההוצאות מזה נשאר לך בקושי 2,000 ₪, מזה אתה צריך לשלם לילדים והסעות...מה נשאר לי, אני לא יכול לתת לו 300 ₪. כשהוא עשה את העבודה אני נותן 300 ₪."

81. ביחס לתעריפי השכר שסוכמו בגין הנסיעות לחו"ל העיד הנתבע בחקירתו הנגדית, בין השאר, את הדברים הבאים [עמ' 16 ש' 21-32]:

    "ש. בא התובע ואומר שהנסיעה לצרפת לחנוכה הבטיח לי התובע 1,500 יורו, אני שואל אותך מה גרסתך לענין.

    ת. בוא נאמר 100 דולר ליום. זו גרסתי.

    ש. זאת אומרת מגיע לו 100 דולר ליום, היה 8 ימים כלומר מגיע לו 800 דולר?

    ת. בעצם זה היה יורו.

    ש. מתי, איך, באיזה צורה שילמת 800 יורו לערן?

    ת. זה היה לפני 10 שנים, אני לא יודע לומר. אני הבאתי לו כספים. הוא היה הולך לקבל את הכסף ויכל לקחת כמה שהוא רוצה. הוא היה אחראי על הדברים האלה.

    ש. בהתחלה אמרת שהוא היה ילד במקהלה, אחרי זה אמרת שהוא היה אחראי על מערכת ההגברה ועכשיו אתה אומר שהוא היה אחראי על הכספים ומנהל את הכספים, היה הולך לקבל את הכסף, זאת אומרת שהוא גבה את הכספים עבורך?

    ת. כן. "

82. בהמשך חקירתו הנגדית נשאל שוב הנתבע אודות הסיכום ביחס לגובה השכר והשיב [עמ' 17 ש' 17-21]:

    "ש. מה היה הסיכום לתשלום בחתונה?

    ת. לא היה סיכום. הם רצו שאקח אותם לחו"ל בשביל הכיף, אפילו בחינם כי גם ההופעה שם באתי תמורת כרטיסי טיסה לא קיבלתי על כך כסף"

    ש. אתה מסכים שאנחנו מדברים על התובע שכבר אז בשנת 2006 לא היה חבר מקהלה?

    ת. לא זוכר".

83. בהמשך חקירתו הנגדית לא השכיל הנתבע להסביר מדוע כתב בתצהירו שבגין הופעה היה משלם בין 100 ל 300 ₪ [עמ' 21 ש' 8-13].

84. סבורני כי עדותו של התובע היתה מהימנה, ברורה, קוהרנטית ומפורטת. בכל הנוגע לשכר שהוסכם בין הצדדים מצאתי לבכר את עדותו של התובע על פני עדותו של הנתבע, אשר העיד עדות מגמתית, לעיתים סותרת ופעמים בלתי נהירה ונטולת היגיון.

    היקף ההופעות שבגינן לא שולם שכר עבודה

85. התובע טען בתצהירו כי החוב בגין שכר עבודה נוצר כתוצאה מאי תשלום שכר עבודה בגין כמות הופעות, כדלקמן:

    • 35 הופעות בודדות, שהשכר בגינן הינו 300 ₪ להופעה ובסה"כ 10,500 ₪.

    • 9 הופעות כפולות, שהשכר בגינן 500 ₪ להופעה, ובסה"כ 4,500 ש"ח.

    • 2 הופעות משולשות, שהשכר בגינן 900 ₪ להופעה, ובסה"כ 1,800 ש"ח.

    • יום צילומים בערוץ 2 (16/5/07) שהשכר בגינו 300 ₪.

    • נסיעה ראשונה לחו"ל, שהשכר בגינה 1,500 יורו (ובהתאם לשער של 4.83 ₪ ליורו) – 7,245 ₪.

    • נסיעה שניה לחו"ל (לחתונה), שהשכר בגינה 1,500 ₪.

    • הופעות בחול המועד סוכות, שהשכר בגינן 4,800 ₪.

86. הנתבע מנגד טען כי הוא מכחיש השתתפותו של התובע ב-94 אירועים וטען כי לכל היותר השתתף התובע ב 18 הופעות. עוד הצהיר הנתבע בתצהירו ביחס לרשימת ההופעות הנטענת כי לא ברור מתי ועל בסיס מה נערכה הרשימה ע"י התובע וכן מעולם לא הסכים, כביכול, לסכום קבוע בסך 300 ₪ עבור כל הופעה.

87. בחקירתו הנגדית נשאל הנתבע באיזה 18 הופעות השתתף התובע והשיב [עמ' 18 ש' 17]:

    "18 הופעות אני מודה ואני לא יודע לומר באיזה 18"

88. בתמיכה לטענתו בענין כמות ההופעות שלא שולם בגינן שכר צירף התובע רשימה בכתב יד המפרטת רישומי הופעות שונות (נספחים א1-א2 לתצהירו). ליד חלק מההופעות הנטענות מצויין תאריך וליד חלקן לא מצויין תאריך. ליד מרבית ההופעות מצויין פרט מזהה, כגון מיקום ההופעה (רמת גן, באר שבע, אשדוד וכיוצ"ב), סוג ההופעה (חידון התנ"ך, הנחת אבן פינה, יום השואה, יום הזכרון לחללי צה"ל חתונה, בר מצווה וכיוצ"ב), פרטים מזהים אחרים ( "הרב פינטו", "אבא של בנצי", "עזר מציון" וכיוצ"ב).

89. עוד הגיש התובע הדפסה של רשימת ההופעות הנטענת.

90. בנוסף הגיש התובע צילום של מספר פתקים (הפתקים המקוריים הוצגו במהלך דיון ההוכחות) שעל גביהם נרשמו בכתב יד ההופעות אשר לגביהן נטען כי לא שולם שכר.

91. התובע הסביר בעדותו כי הרשימות המקוריות כוללות גם רישומים של סכומי כספים אותם נתן לנתבע כהלוואות "צריך להבין שכל החובות האלה שרשומים הם לא חובות על הופעות. יש דברים כספים שאני הבאתי לחנן שהיה במצב קשה, הוא היה אומר לי שצריך 300 ₪, 400 ₪, 1,000 ₪" [עמ' 9 ש' 3-5] וכן "זה לא בתצהיר ולא קשור להופעות. הוא היה צריך כספים ומוזר לי שבן אדם בן 50 צריך כסף מבן אדם בן 17, וזה היה לו נוח הסיטואציה לבקש מבן 17 כספים וזה היה המצב למרות שלא היה נעים" [עמ' 9 ש' 7-10].

92. התובע נשאל מדוע לא הפחית מרשימותיו את הסכומים שצויינו, לכאורה, בקשר עם ההלוואות שהעניק לנתבע, והשיב [עמ' 9 ש' 18-21, ש' 25-26]:

    "אני אענה לך. הסכומים שרשומים פה לא קשורים להופעות ולכן הדרישה על מלוא הסכום וזה מה שמגיע לי. שנית אני חוזר ואומר הסכומים האלה שרשומים על חובות אני אפילו לא דרשתי אותם. אני אפילו לא יודע במה זה הסתכם, מודה לא עקבתי על הסכומים שהבאתי לחנן מהכיס שלי , זה היה 300 ₪, 400 ₪ 1,000 ₪...."

    ....

    "ת. נכון ולא רשמתי, ואין קשר בין כספים שחייבים על הופעות ועל כספים שלווית. היחסים בזמנו היו טובים, ברגע שהזמן התחיל לעבור והכספים לא שולמו דרשתי את מלוא הסכום".

    [ר' עוד עמ' 11 ש' 8-9]

93. התובע הסביר בעדותו כי ברשימת ההופעות הנטענת נרשמו רק ההופעות שבגינן לא קיבל כסף [עמ' 10 ש' 26]. בפועל התקיימו הופעות נוספות אשר בגינן קיבל התובע שכר ומשכך אלה לא צויינו ברשימותיו ולא נתבע שכר בגינן.

94. במהלך חקירתו הנגדית הודה הנתבע כי הוא חייב לתובע סכום בסך 6,000 ₪ בגין הופעות [עמ' 17 ש' 28-31, עמ' 18 ש' 1-2].

95. הנתבע ציין בחקירתו הנגדית שאינו זוכר כי נתן לתובע המחאה ע"ס 5,500 ₪ [עמ' 18 ש' 31-32], אולם כאשר הוצג בפניו צילום של ההמחאה ורוענן זיכרונו העיד הנתבע "זה על חוב. נתתי לו ואמרתי לו שיחזיק את זה כי אין לי עכשיו כסף וכשיהיה אז אשלם את זה" [עמ' 19 ש' 2-4].

96. כאמור, הנתבע הודה כי התובע זכאי לשכר בגין 18 הופעות. עוד הודה הנתבע כי הוא חב לתובע חוב בסך 6,000 ₪. בנוסף, מחזיק התובע בידיו המחאה שלא נפרעה אשר ניתנה לו ע"י הנתבע וסכומה 5,500 ₪. הנתבע נשאל אודות העובדה שגרסתו אינה מתיישבת, לכאורה, עם כל העובדות האמורות והשיב [עמ' 19 ש' 18-24]:

    "ש. אתה מודה מצד אחד שאתה חייב 6,000 ₪ , אתה מודה שאתה חייב 18 הופעות, 18 כפול 300 זה 5,400 ₪.

    ת. 300 ₪ זו המצאה שלך. 100 ₪ גג. אני מודה שאני חייב 6,000 ₪ ואני מודה לגבי 18 הופעות.

    ש. אם 100 ₪ אז אתה חייב 1,800 ₪ אז למה אתה מודה על 6,000 ₪ ולמה אתה נותן שיק של עו"ד אסידון על 5,500 ₪?

    ת. השיקים האלה הם על הופעות שהיו לפני כן, הוא עבד כמה שנים מפעם לפעם, הצטבר הכל נתתי לו שיק, החוב שנשאר זה על הופעות אחרות."

97. הנתבע הסביר כי ההמחאה האמורה בסך 5,500 ₪ ליום 8/11/08 הינה המחאה של בא כוחו שכן "לא היה לי שיקים שלי ולא השתמשתי בשיקים", למרות שבמסגרת הסכם הפשרה, אשר נחתם מספר שנים לאחר מכן, מסר לתובע המחאה שלו [עמ' 19 ש' 5-10].

98. במהלך חקירתו הנגדית המשיך הנתבע והודה בסכום חוב של 7,800 ₪ [עמ' 20 ש' 2] ולאחר שנחקר מספר שאלות נוספות הודה כי חובו לתובע עומד על סך של 9,000 ₪ [עמ' 20 ש' 10].

99. בהמשך החקירה הנגדית העיד הנתבע כי אם התובע לא הפקיד את ההמחאה בסך 5,500 ₪ (המחאה שנמסרה ע"י הנתבע לתובע, נושאת תאריך 8/11/08 אשר נרשמה על גבי המחאה של עו"ד אוסידון, ב"כ הנתבע) "זאת אומרת שאני לא חייב לו כסף" [עמ' 21 ש' 16].

100. כאשר נשאל מדוע לא ציין בתצהירו כי התובע קיבל, לכאורה, את הכספים כנגד ההמחאה של עו"ד אוסידון השיב "היתה לו הזדמנות. היה לו שיק פתוח ביד. במידה והיה חוזר יכל לתבוע אותי, אז כנראה שנתתי לו את הכסף" [עמ' 21 ש' 19-20].

101. כאשר נשאל מדוע לא ביקש את ההמחאה של עו"ד אוסידון בחזרה אם אכן שולם הכסף לתובע, לא השיב הנתבע לשאלה [עמ' 21 ש' 21-22].

102. הנתבע לא השכיל להבהיר את החוב בנקודות הזמן השונות ולא הצליח להסביר באיזה אופן מתיישבים הסכומים עם ההמחאה שנמסרה לתובע בסך 5,500 ₪ עם מספר ההופעות שבגינן לא שולם שכר לשיטתו של הנתבע עצמו, עם התעריפים "המוסכמים" לגרסתו של הנתבע ועם סכומי החוב (המשתנים והמתפתחים) בהם הודה הנתבע במהלך חקירתו הנגדית.

103. לטענת הנתבע העובדה שבמסרון מיום 19/7/13 צויין סכום בסך 9,000 ₪ מעידה, לכאורה, על כך שזו, לכל היותר, סכום החוב שבמחלוקת. לא מצאתי לקבל טענה זו. אפרט.

104. התובע הכחיש טענה זו בעדות מהימנה וקוהרנטית והסביר באופן נהיר וברור מדוע אין מדובר במלוא סכום החוב. התובע הסביר בעדותו כי כנער צעיר לא נכנס לעובי קורת החישובים והרשימות. הוא נפגש עם הנתבע, התדיין עימו על סכום החוב ונאות לקבל את הצעת הנתבע לשלם 9,000 ₪ על מנת לסיים את המחלוקת. התובע שב והסביר בעדותו כי שכאשר נוכח לדעת שההתדיינות סביב החוב עם הנתבע אורכת למעלה משנה ואינה מסתיימת, הוא היה נכון לקבל סכום חלקי ובלבד לקבל משהו "אמרתי טוב לי ציפור אחת ביד משתיים על העץ" [עמ' 7 ש' 20-21].

105. כאמור, עדותו של התובע היתה מהימנה, קוהרנטית, סדורה ובעלת מסד קבוע ואדנים יציבים על אף הזמן הרב שחלף מהמועדים הרלבנטיים. לעומת זאת, עדותו של הנתבע היתה מגמתית, בלתי קוהרנטית, לא עקבית, סותרת פעמים רבות את גרסאותיו שלו, מתפתחת ומשתנה בהתאם לשאלות שנשאל. התקשיתי לתת אמון בעדות הנתבע, שכן היא עוררה סימני שאלה רבים, לא היתה כנה ומהימנה ולא מצאתי אותה משכנעת.

106. מהטעמים שפורטו מצאתי לקבל את טענות התובע בקשר עם היקף העבודות אשר בגינן לא שולם שכר ובקשר עם השכר הנתבע.

107. עוד מצאתי לפסוק את הסכום הנתבע בכתב התביעה בגין שכר עבודה, קרי סך של 28,200 ₪ (נומינלי).

108. הסכום נפסק בערכי נטו שכן טענת התובע לפיה בין הצדדים סוכמו סכומים בערכי נטו וכך אף שולמו, לא נסתרה. הנתבע אף לא טען טענה שונה ביחס לסכומים אשר הודה כי שולמו על ידו בפועל.

     עדי הצדדים

109. ביחס לעדותו של מר אריאל שמאי הרי שזו לא העלתה ולא הורידה, שכן מר שמאי ציין באופן מפורש , עת נשאל מה עשה התובע במקהלה [עמ' 23 ש' 30]:

     "אני לא יכול להגיד לך בדיוק מי עבד, איך עבד, אני יכול להגיד לך מה אני עשיתי".

110. העובדה שמר שמאי ציין שכאשר היה ילד, הוא, כמו גם ילדים נוספים לא היו עובדים, לכאורה, אלא באים להופעות ועוזרים לנתבע "בשביל הכיף" [עמ' 24 ש' 15-16] אינה שוקלת, שכן, כאמור, היותו של אדם עובד הינה בגדר סטטוס ויש להכריע בסוגיה זו – עובדתית ומשפטית – על בסיס מלוא הראיות שנפרשות בפני בית הדין. על כן, עדותו הסובייקטיבית והבלתי מפורטת של שמאי בנוגע אליו עצמו אינה יכולה להועיל לנתבע במאום.

111. לא מצאתי לקבל את טענת הנתבע לפיה יש בעובדה שהתובע לא זימן את אחיו, מר אמיר לומפ, לעדות, כדי להיזקף לחובתו.

112. אכן, בהתאם להלכה הפסוקה אי הזמנת עד רלבנטי אשר עדותו אמורה לתמוך בבעל הדין עומדת לבעל דין לרועץ ופועלת לחובתו (ע"ע (ארצי) 300151/98 יעקב שפירו נגד נציבות מס הכנסה (13/7/03); ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים נגד יאיר חודאדי, (19/1/10)), אלא שבענייננו כלל לא ברור האם עדותו של האח אכן הייתה תומכת בעדות התובע. התובע הבהיר בעדות, אותה מצאתי לקבל, כי בשל הטענות שהעלה הוא עצמו כלפי הנתבע והעובדה שהמחלוקת בין הצדדים התגלגלה לפתחן של ערכאות משפטיות, הנתבע שילם לאח, לכאורה, את חובותיו כלפיו [עמ' 6 ש' 28-30]. בנוסף, לא הובהר באיזה תקופה הועסק האח ע"י הנתבע ובאילו תנאים בדיוק. על כן, אין מקום לזקוף לחובת התובע את עובדת אי זימונו של האח לעדות.

      

      

      

     הסכם הפשרה

113. הנתבע טען בלקוניות טענה דלה ובלתי מפורטת לפיה, לכאורה, הסכם הפשרה נחתם על ידו באילוץ וכפיה.

114. באותה הנשימה הודה הנתבע בחקירתו הנגדית בסכום חוב של 9,000 ₪ [עמ' 20 ש' 9] והסביר כי ביטל את ההמחאה שמסר לתובע מכוח הסכם הפשרה, בשל החשש שלאחר פירעון אותה המחאה היה נתבע ע"י התובע על סכומים נוספים [עמ' 20 ש' 12-13].

115. כך או כך, התובע טען בסיכומיו כי נוכח הליך זה, אשר בסיומו תוכרע שאלת טיב היחסים בין הצדדים והחבות מכוחם, נתבעים במסגרת התיק המאוחד שלפניי אך ההוצאות הרבות אשר נטען כי נגרמו בקשר עם ההליכים שנדרש התובע לנקוט לאחר הסכם הפשרה.

116. מטעם זה אינני נדרשת להכריע במלוא נסיבות חתימתו של הסכם הפשרה, אלא אך להביא הסכם זה וההליכים שננקטו בעקבותיו במסגרת שיקוליי בקשר עם שאלת ההוצאות.

     יתר רכיבי התביעה

117. יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו בחודש מרץ 2009 ואילו התובענה דנן הוגשה בחודש אוקטובר 2013, למעלה מארבע שנים וחצי לאחר סיום יחסי העבודה.

118. בשים לב לסעיף 31 לחוק חופשה שנתית התשי"א 1951, התיישנה תביעת התובע לפדיון חופשה.

119. נוכח מועדי הגשת התביעה ובשים לב לסעיף 17א לחוק הגנת השכר תשי"ח 1958 התיישנה גם תביעת התובע לפיצויי הלנת שכר.

120. באשר לתביעה לחלף הפרשות לפנסיה, הרי שלא מצאתי מקום לפסוק לתובע חלף הפרשות לפנסיה, בשל העובדה שבמועדים הרלבנטיים טרם מלאו לתובע 21 שנים (ראה סעיף 7 לצו הרחבה (נוסח משולב) לפנסיית חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז 1957).

121. בנוגע לתביעת התובע לדמי חגים הרי שזו לא הוכחה כלל. התובע לא טען וממילא לא הוכיח, כמה ימי חגים נתבעים, האם עבד בימי חג וככל שלא עבד בחג האם עבד יום לפני החג ויום אחריו, על מה מתבססת תביעת התובע לדמי חגים וכיוצ"ב פרטים בסיסיים. בסיכומיו זנח התובע את הטענה לדמי חגים.

122. מטעמים אלה לא מצאתי לפסוק לזכות התובע סכומים בגין רכיבי התביעה הנוספים.

     סוף דבר

123. ממכלול הטעמים שפורטו לעיל שוכנעתי כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק וכי הנתבע חב לתובע סכום נומינלי בסך 28,200 ₪ נטו בגין הופעות וחזרות שונות אשר בהן נטל התובע חלק מבלי שקיבל כל תמורה.

124. על כן, ישלם הנתבע לתובע סכום בסך 28,200 ₪ נטו בגין שכר עבודה שלא שולם. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1/1/2008 (מחצית תקופת העסקה) ועד מועד התשלום בפועל.

125. נוכח מסקנתי האמורה הרי שסכום זה מגלם בתוכו גם את סכום הסכם הפשרה, לרבות ההמחאה.

126. באשר לשאלת ההוצאות מצאתי כי יש מקום להביא בחשבון במסגרת הליך זה הן את הוצאות התובענה דנן והן את הוצאות ההליכים שננקטו לצורך פירעון ההמחאה מכוח הסכם הפשרה –תחילה בלשכת ההוצאה לפועל ולאחר מכן בבית משפט השלום בירושלים.

127. אבהיר כי התובענה דנן נוהלה במשך מספר שנים. בפני בית הדין התקיימו מספר דיונים, לרבות שני דיוני הוכחות. בפני בית משפט השלום בירושלים התקיים דיון נוסף. בשני התיקים המאוחדים הוגשו בקשות ותגובות לרוב.

      

      

      

      

128. בהתחשב בכלל נסיבות הענין מצאתי מקום לחייב את הנתבע בהוצאות משפט בסך 2,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 5,500 ₪ אשר ישולמו לתובע בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

      

      

     ניתן היום, כ"ו ניסן תשע"ו, (04 מאי 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.