סע"ש 16019-04-13, GLAY MARHAWI נ' א.ת. מוקד לוד - שמירה וכוח אדם בע"מ ואח'

בפנינו תביעה של מר MERHAWI GLAY , נתין אריתראה, אשר הועסק באמצעות חברת כוח אדם במרכול בניהולה של הנתבעת, לזכויות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה.

כנגד הנתבעת 1, חברת א.ת מוקד לוד – שמירה וכח אדם בע"מ, ניתן ביום 17.2.15 צו פירוק ובהתאם להחלטה מיום 12.3.15 התביעה כנגדה נמחקה.

להלן תמצית העובדות כפי שעלו מכתבי הטענות ומהראיות-

הנתבעת הינה רשת מרכולים בפריסה ארצית (להלן: "ויקטורי") אשר התקשרה בהסכמים למתן שירותי כח אדם עם א.ת. מוקד לוד (להלן: "מוקד לוד"). בפנינו הוצגו הסכמי התקשרות מהתאריכים 3.11.10, 10.12.12 ו – 16.5.13 כן הוצג בפנינו העתקי רישיונות שניתנו למוקד לוד לפעול כקבלן כח אדם מיום 1.1.12 עד ליום 27.12.14 (נספחים 2-4 לתצהיר התובע).

התובע, הועסק כעובד במרכולי הנתבעת 2 מיום 20.1.11 עד ליום 30.12.12 בימים א' עד ו' בשעות משתנות. במרבית תקופת העסקתו עבד התובע באיסוף עגלות קניות ולמשך פרק זמן קצר בתחילת העסקתו הועסק כמחסנאי.

החל מיום 17.8.11 ועד ליום 10.10.11 התובע נעדר מהעבודה.

במשך כל תקופת העסקתו שולם שכרו של התובע באמצעות מוקד לוד.

השאלות שבמחלוקת-

האם זכאי התובע לזכויות הכספיות הנתבעות, כאשר השאלה המרכזית היא סוגיית זהות המעסיק – האם הנתבעת שימשה כמעסיקת התובע והאם יש להטיל עליה חבות לתשלום זכויות אלה.

תמצית טענות התובע-

לטענת התובע, שכרו השעתי בכל תקופת העסקתו שולם במזומן ע"י גורמים מטעם מוקד לוד ובעיקר על ידי בחור בשם תאופיק כמו כן, שכרו השעתי היה נמוך משכר המינימום. מחודש 01/12 שולם לו שכר בשיעור של 20 ₪ לשעה בלבד ומחודש 02/12 הועלה שכרו השעתי ל – 22 ₪. בנוסף, לטענת התובע לא שולמה תמורה בגין עבודתו בשעות נוספות ולא שולמו דמי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, הפרשות פנסיוניות ודמי נסיעות.

כן לטענת התובע, בחודשי עבודתו האחרונים נוכו משכרו סכומי כסף ניכרים בשל טענת ויקטורי כי חסרות עגלות. משפנה התובע בדרישה להשבת הסכומים הורה לו הגורם האחראי בויקטורי בשם אביב, לעזוב את העבודה, זאת ללא שימוע וללא הודעה מוקדמת.

לטענת התובע, התקיימו יחסי עובד ומעביד בינו לבין ויקטורי בכל תקופת העסקתו ולכל הפחות יש לראות בו כעובד של ויקטורי לאחר תשעה חודשים ממועד תחילת העסקתו בחצרה, בהתאם לחוק להעסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם.

לטענת התובע ההתקשרות בין ויקטורי למוקד לוד אינה התקשרות אותנטית והיא נועדה להוזיל את עלויות ההעסקה ולהתחמק משלום זכויות העובדים. ההתקשרות הייתה בתנאי הפסד, ולא ננקטו על ידי ויקטורי אמצעים להבטחת זכויות העובדים בהתאם לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה. לאור האמור, לטענת התובע יש לחייב את ויקטורי בכל התשלומים המגיעים לתובע, לרבות הנובעים מצו ההרחבה בענף רשתות שווק המזון.

תמצית טענות הנתבעת -

התובע הועסק ע"י מוקד לוד ובינו לבין הנתבעת לא התקיימו מעולם יחסי עובד ומעסיק, היא לא שילמה את שכרו והוא לא פנה אליה מעולם בעניין זכויותיו.

על פי הסכם ההתקשרות בין מוקד לוד לנתבעת, התמורה החוזית ששולמה למוקד לוד כיסתה את מלוא עלויות העסקת התובע. כמו כן, על פי הסכם ההתקשרות, מוקד לוד התחייבה לשלם לעובדים שכר מינימום לפחות וכן תמורה בגין עבודה בשעות נוספות ובהתאם לדיווחים שהוצגו בפני הנתבעת שולם לתובע שכר שאינו נופל משכר מינימום ותמורה בגין עבודה בשעות נוספות.

בניגוד לטענת התובע, לא הייתה כל חובה על ויקטורי לקלוט את התובע כעובד שלה בחלוף תשעה חודשים נוכח היעדר הוראות ברורות באשר למתן היתרים להעסקת מבקשי מקלט.

בנוסף, לטענת הנתבעת לא ניתן לחייבה בחובות כלשהן מכח החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה מאחר וטענה זו לא נטענה במסגרת כתב התביעה, והתובע לא פעל בהתאם להוראות 25 לחוק להגברת האכיפה ולא הוכיח כי מדובר בהתקשרות בתנאי הפסד.

לטענת הנתבעת, התובע חדל להתייצב לעבודה ביום 30.12.12 מסיבות שאינן ידועות לה. כמו כן, מיום 12.08.11 עד ליום 12.10.11 נעלם התובע מעבודתו.

עוד לטענת הנתבעת על התובע מוטלת החובה להקטין את נזקו ולהגיש תביעת חוב למוסד לביטוח לאומי במסגרת הליך פירוק מוקד לוד ובהתאם לפרק ח' לחוק הביטוח הלאומי. הימנעות התובע לעשות כן מהווה התנהלות בחוסר תום לב תוך ניסיון להתעשר על חשבון הנתבעת.

העדים והראיות- 

מטעם התובע העיד התובע בעצמו. מטעם הנתבעת העיד מר אפי לובל, חשב הנתבעת. לתצהיר התובע צורפו העתקי דוחות הנוכחות לכל תקופת עבודתו.

דיון והכרעה- 

המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לזהות המעסיק. בהכרעה בשאלה מיהו המעסיק בתבנית העסקה משולשת, בוחן בית הדין בין היתר, את הנתונים מתוכם ניתן ללמוד, האם מדובר בתבנית העסקה אותנטית שנעשתה משיקולים לגיטימיים או שמא מדובר בהתקשרות באמצעות חברת כח האדם המשמשת כצינור גרידא לתשלום שכר (ראו: ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי - פאהום, [פורסם בנבו], פס"ד מיום 2.11.08 ; ע"ע 328/07 אטיאס נ' רשות שדות התעופה, [פורסם בנבו], פס"ד מיום 10.8.09).

עוד נפסק כי ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי לבין הסדר פיקטיבי תיעשה בהתבסס על כלל נסיבות העניין, תוך בחינת תכלית דיני העבודה, באופן שאין די לוודא כי העובד קיבל את שכרו וזכויות מגן בסיסיות, אלא השאלה הינה "האם העסקת העובד נגועה ב"פיקציה" והאם מתכונת העסקתו, כפי שהייתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן".( ראו- דב"ע נד/3-96 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995) ע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ – הרבנות הראשית לישראל, מיום 12.7.2010).

פסק הדין המנחה בסוגיית זהות המעסיק ניתן ע"י בית הדין הארצי בדב"ע נב' 30142 אלהרינת נגד כפר רות {(פורסם בנבו), ניתן ביום 9.9.92}. מבחני העזר אשר נקבעו בפסק הדין בעניין כפר רות לצורך קביעת זהות המעסיק, הינם בין היתר אלה - כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; מי קיבל את העובד לעבודה, מי הסדיר את תנאי קבלתו אליה ובידי מי הסמכות לפטרו; מי מאשר חופשות לעובד; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס; למי הבעלות על הציוד והחומרים המשמשים את העובד בעבודתו; מי מפקח על עבודתו של העובד ולמרותו של מי הוא סר; רציפות ומשך קשר העבודה; והאם יש לצד השלישי עסק משלו בו השתלב העובד.

לאחר שבחנו את חומר הראיות לא התרשמנו כי העסקת התובע ע"י חברת כח האדם הייתה העסקה פיקטיבית או היוותה צינור בלבד לתשלום שכרו של התובע או כי עצם העסקתו בדרך זו פגעה או גרעה מזכויותיו ונפרט:

הוכח בפנינו כי מוקד לוד אחזה ברישיון לפעול כקבלן כח אדם. אין חולק כי חברת כח האדם היא שקלטה את התובע לעבודה ושילמה לו את שכרו בפועל מדי חודש. התובע עבד אמנם בחצרי הנתבעת והיא ביצעה מעקב אחרי שעות עבודתו באמצעות שעון נוכחות אולם, על פי התרשמותנו, דיווחי הנוכחות נועדו לצורך ביצוע ההתחשבנות החודשית עם חברת כח האדם.

כמו כן, על פי התרשמותנו התובע ראה בחברת כח אדם את מעסיקתו. התובע העיד כי:

"ש. אתה אומר תאופיק היה נותן כסף ונוסע?

ת. נכון, והיה לי גם את הטלפון שלו." (עמ' 13 לפרוטוקול).

ובהמשך עדותו –

"ש. שקיבלת פחות התקשרת לתאופיק ושאלת למה קיבלת פחות?

ת. הייתי מדבר רק עם אביב הוא היה האחראי.

ש. אתה קיבלת כסף מתאופיק למה שתדבר עם אביב, למה לא התקשרת לתאופיק?

ת. אביב גם היה מעביד אותי.

ש. מי שקיבל אותך לעבודה היה תאופיק?

ת. נכון.

ש. שהיתה לך תאונה התקשרת לתאופיק?

ת. איך אני יכול להתקשר לא הייתי בהכרה?

ש. ואחר כך דיווחת?

ת. הם לקחו אותי לבית, חמודי לקח אותי." (עמ' 15 לפרוטוקול)

מעבר לכך, התובע אף הודה כי פנה לחברת כח אדם לצורך קבלת תלושי השכר:

"בהתחלה דיברתי עם מירב מנהלת, איתה הייתי מדבר על התלושים, חמודי אמר לי אם אני צריך לתת לך תלוש אני אוריד לך 2 ₪" (עמ' 15 לפרוטוקול).

בנוסף, במהלך הדיון מיום 14.10.15 התובע טען, כי "כשאני נפגעתי בתאונה החברה ידעה וכולם באו לבקר אותי התשלום של בית החולים כ 35,000 ₪ שולם ע"י תאופיק, ככה הוא אמר לי" (עמ' 8 לפרוטוקול).

מעדות התובע עולה כי למרות שהשתדל להצביע על אביב כמעסיקו, התגלעו סתירות בעדותו והתרשמנו כי גרסתו בעניין זהות המעסיק לא הייתה מהימנה.

בנוסף, בין התאריכים 17.8.11 עד ליום 10.10.11 נעדר התובע מהעבודה. לטענת התובע, היעדרות זו נבעה מתאונה. התובע לא טען כי הודיע דבר היעדרותו לנתבעת או כי נשאל על ידה לפשר היעדרות זו אלא להיפך – טען כי מי שדאג והסדיר את העניינים בקשר עם התאונה, היו גורמים מטעם מוקד לוד.

לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע הועסק על ידי חברת כח האדם בהעסקה אותנטית. משזו קביעתנו עלינו לדון בשאלה האם כטענת התובע, כעבור תשעה חודשים ממועד תחילת העסקתו באמצעות מוקד לוד, נחשב הוא כעובד הנתבעת, בהתאם לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם, התשנ"ו – 1996.

סעיף 12 א' לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם קובע כך:

"(א)לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.

(ב)על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.

(ג)הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.

(ד)נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל.

(ה)(1)סעיף זה לא יחול על עובד זר שהוא עובד של קבלן כוח אדם בעל היתר למתן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10(א), ומועסק אצל מעסיק בפועל, בסוג עבודה, בענף עבודה או בתחום עבודה המפורט בתוספת הראשונה; בפסקה זו, "עובד זר" – כהגדרתו בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991; [בתוספת הראשונה נקבע: "ענף הבניין" – ר.צ].

(2)השר, בהסכמת שר הפנים, ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, רשאי, בצו, לשנות את התוספת הראשונה."

הנתבעת טענה כי סעיף 12א (ה) לחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם אינו חל על התובע אשר זכויותיו כמבקש מקלט מוסדרות בנפרד מזכויותיהם של עובדים זרים ונוכח היעדר הוראות ברורות באשר לאפשרות העסקתו כמבקש מקלט, כך שבמצב הנוכחי קיימת לאקונה בחוק באשר להעסקתו ולפיכך לא ניתן לחייב את הנתבעת לקלוט אותו לעבודה.

כן טענה הנתבעת כי התובע לא ביקש להיקלט לאחר 9 חודשי עבודה וממילא העסקתו נקטעה לאחר 7 חודשי העבודה הראשונים במוקד לוד.

אין בידינו לקבל טענות אלה של הנתבעת. ראשית, כל עוד לא הוחרגה קבוצת עובדים במפורש מתחולת החוק, הרי שהחוק חל עליה ואין מדובר ב"לאקונה". בנוסף, מסכימים אנו עם האמור בפסק דינה של כב' השופטת דגית וייסמן בעניין Tsaada Towelde כי הפרשנות המוצעת, לפיה דבר חקיקה ראשי יפורש באופן שבו לא יחול על קבוצת עובדים, שרובו מגיע מאפריקה, מכח קביעה כי מדובר בלאקונה שעל בית הדין להשלים, אינה מתיישבת עם עקרונות השוויון במשפט העבודה ובחברה בכלל [(ראו- ס"ע 15561-04-13 Tsaada Towelde נ' א.ב.א. ויקטורי חברה לניהול ואחזקות בע"מ, (פורסם בנבו) ניתן ביום 10.4.16 וההפניות שם].

אף אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי העסקת התובע נקטעה לאחר 7 חודשי העסקה ראשונים בשל היעדרותו מהעבודה, שכן היעדרות לתקופה הפחותה מחודשיים אינה קוטעת את רצף העסקתו של התובע והאמור אף עולה מסעיף 12 א' (א) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם.

לאור האמור, משהתובע הועסק אצל הנתבעת תקופה העולה על תשעה חודשים, הרי שמחודש 11/2011 ועד למועד סיום העסקתו בחודש 12/2012 נחשב הוא כעובד הנתבעת.

נציין כי לא מצאנו מקום לדון בטענה התובע כי הנתבעת הפרה את החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה ומשום כך יש לראות בה כמעסיקתו של התובע וזאת מאחר ומועד תחילתו של החוק להגברת האכיפה הינו מחודש 06/12, מועד שלגביו קבענו כי התובע נחשב לעובד הנתבעת מכח חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם.

אשר לתקופה שלפני כניסת החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה לתוקף, התובע לא הוכיח את הטענה כי הנתבעת נמנעה מפיקוח על תשלום זכויותיו וכי התשלומים ששילמה הנתבעת לא כיסו את עלות העסקתו אשר הייתה נמוכה יותר בחודשי עבודתו הראשונים.

אף אין אנו נדרשות ליתר טענות התובע באשר לאמצעים פליליים שננקטו ע"י מוקד לוד משהטענות נטענו בסיכומים על כן ,מהוות הרחבת חזית אסורה וממילא לא הוכחו.

לטענת התובע תפקידו לא נמנה על אחד התפקידים המפורטים בצו ההרחבה בענף כח אדם, הקובע רשימה סגורה של תפקידים זמניים בהם ניתן להציב עובד כח אדם, על כן, מקימה יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבעת החל מתחילת העבודה .לשיטתנו, משלא הוכח כי התפקיד אשר בצע התובע איננו נמנה עם רשימת התפקידים הנזכרים בצו (ראו לדוגמה: השמה) דין הטענה להידחות בנוסף, איננו סבורות כי עובדה זו לכשעצמה מקימה יחסי עובד ומעביד ממועד תחילת העבודה. יובהר כי בהתאם לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם , רק עם תום תשעת חודשי העבודה ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל.

במאמר מוסגר נציין כי בפני התובע פתוחה הדרך למצות את זכויותיו בגין התקופה שעד לחודש 10/11 במסגרת הגשת תביעת חוב לביטוח לאומי.

לאור קביעתנו כי מחודש 11/2011 ועד למועד סיום העסקתו בחודש 12/2012 נחשב התובע כעובד הנתבעת נבחן להלן את רכיבי התביעה בהתייחס לתקופה זו.

התביעה להשבת ניכויים שלא כדין-

לטענת התובע, במהלך חודש 08/12 נוכה משכרו סך של 500 ₪ בטענה כי חסרה עגלת קניות, בחודש 09/12 נוכה משכרו סך 600 ₪ ובחודש 12/12 נוכה משכרו סך 1,200 ₪ בטענה דומה. לטענת התובע, ניכויים אלה בוצעו משכרו על פי החלטתו של אביב, מנהל בנתבעת.

גרסתו של התובע בעניין זה לא הייתה עקבית. בעדותו טען התובע כי כבר בתחילת שנת 2012 התחילו לנכות משכרו סכומים בגין אבדן עגלות: "שהתחילו לתת 22 לשעה התחיל להוריד לי 500,600 ₪ על איבוד עגלות" (עמ' 14 לפרוטוקול).

התובע טען כי כאשר נוכו משכרו סכומי כסף, הוא פנה בעניין זה לאביב ואולם אנו מתקשים לקבל גרסה זו מאחר והתובע לא ידע להסביר מדוע פנה לאביב בעוד המשכורת נמסרה לו מדי חודש ע"י תאופיק. נציין כי העובדה שהתובע נמנע מלזמן את תאופיק או את אביב לעדות בעניין זה, פועלת לחובתו.

מנגד, מר לובל הצהיר כי הנתבעת לא ניכתה סכומים כלשהם מהתמורה אשר הועברה למוקד לוד בגין עבודתו של התובע (סעיף 31.1 לתצהיר הנתבעת). גרסתו של מר לובל בעניין זה לא נסתרה, שכן הוא לא נחקר עליה והיא עולה בקנה אחד עם טבלת התשלומים ששולמו ע"י הנתבעת לחברת כוח האדם. לאור האמור עדיפה גרסתו של מר לובל על פני גרסתו של התובע ואנו דוחות את התביעה בגין רכיב זה.

התביעה לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי עריכת שימוע- 

לטענת התובע, משפנה לאביב בדרישה להשבת הסכומים שנוכו, הורה לו אביב לעזוב את העבודה וזאת ללא שימוע וללא הודעה מוקדמת (סעיפים 37-39 לתצהיר התובע).

לטענת הנתבעת, התובע הפסיק להתייצב לעבודה מסיבות שאינן ידועות לה. עוד לטענת הנתבעת, לא העסיקה את התובע וככל שהיו מתעוררות בעיות עמו, הייתה הנתבעת פונה אל חברת כח האדם להחלפתו בעובד אחר ואף גורם מטעמה לא מוסמך היה לפטר את התובע.

הלכה פסוקה היא כי בתביעה ל"פיצויי פיטורים" נטל הראיה מוטל על התובע להוכיח את פיטוריו. יסוד הפיטורים וההתפטרות כאחד הוא באופן שהצד הפועל נתן ביטוי ברור לכוונתו להביא את יחסי העבודה הקיימים בין השניים לידי סיום כאשר לעיתים מתבטאת פעולה לסיום יחסי העבודה בדברים פורמליים, ולעיתים ניתן ללמוד על קיומה מהתנהגות של הצד שלו מייחסים את כוונת סיומם של יחסי העבודה (ראו- דב"ע ל/3-18 בנצילוביץ נ' "אתא" בע"מ, פד"ע ב' 41).

משלא נעשה אקט פורמאלי של פיטורים או של התפטרות, חייב המבקש להוכיח מעשה זה כדי להראות קיומה של התנהגות, מצב עובדתי אשר אינו מותיר כל ספק לגבי כוונה להביא את יחסי העבודה לידי סיום (ראו- דב"ע נב/7-1 ברוך שומינר נ' משרד האוצר, פסק דין מיום )22.1.92).

מהראיות והעדויות שהובאו בפנינו לא שוכנענו כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו להוכחת טענתו כי הנתבעת פיטרה אותו. כאמור, התובע טען כי באוגוסט, ספטמבר ודצמבר בוצע ניכוי משכרו אך טענה זו לא הוכחה. התובע אף לא הסביר מדוע לא פנה בעניין זה קודם לכן ומה הייתה הסיבה לפנייתו הנטענת דווקא בסמוך לסוף החודש ולא למועד תשלום השכר. בנוסף, התובע מסתמך על שיחה שהתקיימה לכאורה עם אביב, מנהל בנתבעת אך נמנע מזימונו לעדות, עובדה אשר פועלת לחובתו גם בנקודה זו.

לאור האמור לעיל, משהתובע לא הרים את הנטל להוכחת טענתו כי פוטר על ידי הנתבעת, נדחית תביעתו לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי עריכת שימוע.

השלמה לשכר מינימום-

לטענת התובע, לאורך כל תקופת ההעסקה לא שולם לו שכר מינימום כמתחייב על פי דין. התובע טען כי עד לחודש 01/12 עמד שכרו החודשי על סך 20 ₪ ומחודש 02/12 עמד שכרו השעתי על סך 22 ₪.

הנתבעת טענה מנגד כי שילמה למוקד לוד סכומים המכסים עלות שכר מינימום בתוספת זכויות נלוות. לטענת הנתבעת, התובע התעלם מכך שהתשלומים שלטענתו שולמו לו במזומן מהווים את שכרו נטו, לאחר הניכויים המתחייבים שבוצעו ע"י מוקד לוד ומכאן שעלו הם על הסכומים אותם טוען התובע שקיבל.

לתצהירו של מר לובל צורפה טבלה המפרטת את התשלום החודשי אשר העבירה הנתבעת למוקד לוד (נספח 5 לתצהיר הנתבעת). הנתבעת טענה כי מהשוואת הסכומים ששולמו למוקד לוד עם דיווחי הנוכחות שהציג התובע ובהפחתת 45 דקות הפסקה בגין יום עבודה העולה על 6 שעות והפחתת שעה וחצי בגין הפסקה ביום עבודה העולה על 12 שעות, שכרו השעתי של התובע עלה אף על התמורה החוזית אשר סוכמה בין הנתבעת למוקד לוד באופן המכסה עלות העסקת עובד במלואה.

מהסכמי ההתקשרות בין הנתבעת למוקד לוד עולה כי הנתבעת התחייבה לשלם בגין התובע 25 ₪ לשעת עבודה ומיום 10.12.12 - 28 ₪ לשעת עבודה. מחלוקת הסכום החודשי אשר שילמה הנתבעת לתובע במספר שעות עבודתו כמפורט בדוחות הנוכחות של התובע עולה כי הנתבעת אכן שילמה למוקד לוד את התשלומים המפורטים בהתאם למפורט בהסכם ובאופן העולה על שכר המינימום השעתי. כך, למשל, בגין חודש 12/12 שילמה הנתבעת למוקד לוד סך 6,664 ₪. בחודש זה עבד התובע 250.75 שעות, ולאחר הפחתת 45 דקות הפסקה ביום עבודה העולה על 6 שעות, עבד התובע 234.25 ₪, כך שבגין כל שעת עבודה של התובע שילמה הנתבעת למוקד לוד 28.44 ₪. סכום זה עולה בקנה אחד עם האמור בהסכם ההתקשרות, הוא עולה על שכר המינימום השעתי ולפיכך נדחית התביעה ברכיב זה.

תמורה בגין עבודה בשעות נוספות-

לטענת התובע, כפי שעולה מדוחות הנוכחות, עבד מספר רב של שעות נוספות מדי חודש ולא שולם כל גמול בגינן למעט שכר היסוד השעתי.

לטענת הנתבעת, התובע אמנם זכאי היה לתוספת של 25% ו – 50% אך בגין סכום זה לא אמור התובע לקבל זכויות נלוות אשר אינן משולמות על עבודה בשעות נוספות ולפיכך התמורה ששולמה בגין כל שעת עבודת התובע לא אמורה הייתה להשתנות.

בנוסף, טענה הנתבעת, כי שכרו ברוטו של התובע (הכפלת השכר השעתי בו מודה התובע במספר שעות עבודתו, בצירוף שיעורי המס בו אמור היה לשאת התובע ובהפחתת הפסקות) עלה על שכר המינימום וכלל גם גמול בגין עבודתו בשעות נוספות.

טענת הנתבעת כי התובע קיבל הפסקות מדי יום לא נסתרה ע"י התובע והיא עולה בקנה אחד עם הסכומים ששילמה הנתבעת למוקד לוד מדי חודש בגין שעות עבודתו בפועל. יחד עם זאת, איננו מקבלים את הטענה כי בימים שעבד התובע 12 ושעות ומעלה, קיזזה הנתבעת מהשכר ששולם למוקד לוד, שעה וחצי. האמור אינו עולה מהראיות ואף אינו מתיישב עם הוראות החוק לגבי הפסקות.

לאחר שעניינו בטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה לשעות נוספות להתקבל וזאת מהטעמים הבאים:

ראשית, אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע עבד בשעות נוספות רבות, כעולה מדוחות הנוכחות שהוצגו.

שנית, איננו מקבלות את הטענה כי השכר השעתי ששולם למוקד לוד בגין התובע כיסה את עלות השעות הנוספות שעבד. לשם הדוגמא, בחודשים 7/12 עד 9/12 עמדה התמורה השעתית ששולמה למוקד לוד על כ - 27.5 ₪ בעוד עלות שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 33.06 ₪. בנוסף, לא הוכח בפנינו ולו בראשית ראיה כי בגין התובע שולמו התשלומים המתחייבים לרשויות המס.

שלישית, גם על פי החישוב שהציגה הנתבעת (נספח ב' לסיכומים), ישנם חודשים בהם השכר ששולם לתובע היה נמוך מהשכר לו היה זכאי.

לפיכך, התביעה לשעות נוספות בגין התקופה שמחודש 11/11 עד לחודש 12/11 מתקבלת ואולם יש להפחית מחישובי התובע פרק זמן של 45 דקות בגין הפסקה בכל יום עבודה. שעות עבודתו של התובע לצורך חישוב התמורה בגין עבודה בשעות נוספות הן כדלקמן:

חודש נובמבר 2011 – 44 שעות בערך 25%, 61.5 שעות בערך 50% ובסה"כ 920.17 ₪.

חודש דצמבר 2011 – 42 שעות בערך 25%, 62.75 שעות בערך 50% ובסה"כ 922.92 ₪.

חודש ינואר 2012 – 36.75 שעות בערך 25%, 55.75 שעות בערך 50% ובסה"כ 816.79 ₪.

חודש פברואר 2012 – 40 שעות בערך 25%, 47.5 שעות בערך 50% ובסה"כ 743.45 ₪.

חודש מרס 2012 – 34.75 שעות בערך 25%, 53.5 שעות בערך 50% ובסה"כ 780.5 ₪.

חודש אפריל 2012 – 32 שעות בערך 25%, 50.25 שעות בערך 50% ובסה"כ 729.7 ₪.

חודש מאי 2012 – 44 שעות בערך 25%, 77 שעות בערך 50% ובסה"כ 1090 ₪.

חודש יוני 2012 – 23.75 שעות בערך 25%, 32.25 שעות בערך 50% ובסה"כ 485.3 ₪.

חודש יולי 2012 – 47.25 שעות בערך 25%, 87.75 שעות בערך 50% ובסה"כ 1,227.3 ₪.

חודש אוגוסט 2012 – 39.5 שעות בערך 25%, 60.5 שעות בערך 50% ובסה"כ 884.3 ₪.

חודש ספטמבר 2012 – 30.75 שעות בערך 25%, 46.25 שעות בערך 50% ובסה"כ 679 ₪.

חודש אוקטובר 2012 – 38.5 שעות בערך 25%, 60.75 שעות בערך 50% ובסה"כ 924.8 ₪.

חודש נובמבר 2012 – 35.5 שעות בערך 25%, 34.5 שעות בערך 50% ובסה"כ 604 ₪.

חודש דצמבר 2012 – 36.25 שעות בערך 25%, 10 שעות בערך 50% ובסה"כ 325 ₪.

סה"כ תשלם הנתבעת לתובע כתמורה בגין עבודה בשעות נוספות סכום כולל של 11,133 ₪.

פדיון חופשה-

מאחר והתובע נחשב לעובד הנתבעת החל מחודש 11/11 הרי שעל העסקתו חל צו ההרחבה בענף רשתות שיווק המזון (להלן: "צו ההרחבה"). על פי צו ההרחבה, התובע זכאי ל – 12 ימי חופשה בשנה.

בהתאם לסעיף 12 א' (ד) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, יש לצרף את וותק התובע ב – 9 החודשים הראשונים להעסקתו, לוותק התובע בתקופה בה =נחשב לעובד הנתבעת כך שבגין תקופת העסקתו זכאי התובע ל - 23 ימי חופשה (על פי 12 ימי חופשה).

לאור האמור, ומאחר והנתבעת לא הציגה כל הוכחה כי התובע קיבל חופשה בשכר או פדיון חופשה שנתית, תשלם הנתבעת לתובע סך 4,254 ₪ (23.12 X8 X23).

דמי הבראה-

בהתאם לוותק התובע ולצו ההרחבה זכאי התובע לדמי הבראה בשיעור של 12 ימים. לאור האמור ומאחר והנתבעת לא הציגה כל הוכחה לכך שלתובע שולמו דמי הבראה, תשלם הנתבעת לתובע סך 4,452 ₪ (371 ₪ X 12).

דמי חגים-

בהתאם לצו ההרחבה זכאי התובע לדמי חגים מהנתבעת. החל מחודש 11/11 ועד למועד סיום עבודתו זכאי התובע ל 9 ימי חג. מאחר והנתבעת לא הוכיחה כי שילמה לתובע דמי חגים, תשלם הנתבעת לתובע סך 1,664 ₪ (23.12 X8 X9) ברכיב זה.

קרן פנסיה (פיצויי ותגמולים)-

בהתאם לצו ההרחבה, התובע זכאי לביטוח פנסיוני בשיעור של 12% משכרו (6% על חשבון תגמולים ו – 6% על חשבון פיצויים) לאחר תום ששה חודשי עבודה. הנתבעת לא הוכיחה כי שילמה לתובע תשלומים בגין קרן פנסיה מחודש 5/12 עד למועד סיום עבודתו. לפיכך, הנתבעת תשלם לתובע סך 4,128 ₪ פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה ( 23.12 ₪ X 186 X 8חודשי עבודה X12%)

הפרת סעיף 24 לחוק הגנת השכר-

לטענת התובע, הנתבעת הפרה את סעיף 24 (ב) לחוק הגנת השכר התשי"ח, 1958 עת נמנעה מלתת לתובע תלושי שכר בכל תקופת עבודתו.

לטענת הנתבעת, משלא הייתה מעסיקתו של התובע, לא חלה עליה החובה למסור לו תלושי שכר ואף לא ניתן לחייבה בפיצוי מכח סעיף 26 א' לחוק הגנת השכר.

סעיף 24 לחוק הגנת השכר, קובע כי מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד תלוש שכר בכתב.

סעיף 26 א(ב) לחוק קובע:

"(1)מצא בית הדין לעבודה כי המעביד לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעביד מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעביד כאמור;

(2)מצא בית הדין לעבודה כי המעביד ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעביד ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעביד אחרת;

(3)פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר" (ההדגשות הוספו - ר.צ.)

משקבענו כי לאחר שהתובע השלים תשעה חודשי עבודה היה על הנתבעת לקלוט אותו כעובד שלה לכל דבר ועניין, דהיינו עם תום תשעת חודשי עבודתו הראשוניים היה עליה לקלוט את התובע כעובד מטעמה ובהתאם לכך להנפיק לו תלושי שכר, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי לא חלה עליה החובה למסור לתובע תלושי שכר. לפיכך התביעה ברכיב זה מתקבלת ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סך 4,600 ₪, הפיצוי הנתבע בגין אי מסירת תלושי שכר.

דמי נסיעות- 

לטענת התובע במשך כל תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי נסיעות, חרף העובדה כי התגורר מרחק 40 דקות הליכה ממקום העבודה.

לטענת הנתבעת, מוקד לוד הייתה אמורה לדאוג להסעת עובדים הזקוקים להסעה (סעיף 39.1 לתצהיר הנתבעת). כן הצהיר מר לובל כי למיטב ידיעתו התובע התגורר במרחק הליכה ממקום עבודתו ולא נדרש לתחבורה ציבורית (סעיף 39.2 לתצהיר). בעדותו הבהיר מר לובל כי הנתבעת שילמה תשלום נפרד בגין הסעות לחברת מוקד לוד או לגופים הקשורים לה (עמ' 20 לפרוטוקול) והנתבעים הגישו מסמך הנחזה להיות פנקס תשלום של הנתבעת לחברת הסעות (נספח ג' לסיכומי הנתבעת).

לאחר שעניינו במסמכים ושמענו את הראיות, אנו מקבלים את גרסת הנתבעת כי שילמה תשלום נפרד עבור הסעות עובדים אשר נזקקו להסעה למקום העבודה. התובע לא הוכיח כי נזקק לתחבורה כדי להגיע למקום העבודה ואם נזקק לתחבורה, מדוע לא עשה שימוש בהסעות אלה ואף לא הוכיח את עלות כרטיס ה"חופשי – חודשי". לפיכך, התביעה ברכיב זה נדחית.

סוף דבר- 

התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:

11,133 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.

4,254 ₪ בגין פדיון ימי חופשה שנתית.

4,452 ₪ בגין הבראה.

1,664 ₪ בגין דמי חגים.

4,128 ₪ פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות.

4,600 ₪ פיצוי בגין הפרת חוק הגנת השכר.

הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

כן תישא הנתבעת בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 6,500 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין, אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ט' אייר תשע"ו, (17 מאי 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.