ה"פ 20754-08-12 אורן ואח' נ' מגדלי הים התיכון נורדיה בע"מ

 דיירים בדיור מוגן מבקשים כי יוצהר על בטלות הוראה, המונעת מהם לרשום באופן עצמאי הערת אזהרה על זכות השימוש ביחידת המגורים. בנוסף מבקשים הם להצהיר על בטלות  ההוראות לפיהן הדייר מסכים לביצוע עסקאות במקרקעין ע"י המשיבה, לרבות העברה ושעבוד של זכויותיה במקרקעין, ומסכים לחתום על יפוי כח בלתי חוזר לעורכי הדין של המשיבה, למחיקת הערת האזהרה בכל מקרה של סיום או ביטול ההסכם – בהיותן הוראות מקפחות בחוזה אחיד. 

רקע עובדתי

1. המבקשים הינם 36 דיירים מתוך קובצה של כ-150 דיירים, המתגוררים באגף שלב ב' בבית דיור מוגן "מגדלי הים התיכון נורדיה", המורכב ממספר בניינים רבי קומות ומיחידות צמודות קרקע (להלן: "הבית"). המבקשים מתגוררים באגף שלב ב', לצד דיירי אגף שלב א', שאוכלס קודם לכן. זכויות המבקשים כלפי המשיבה מוסדרות בהסכם שנחתם עם כל אחד ואחד מהדיירים (להלן: "ההסכם", נספח א' לתצהיר המבקש מר פלצנר).

2. עבור הזכות להתגורר ביחידות הדיור והזכות לקבלת שירותים נלווים בבית, הפקיד כל אחד מהמבקשים בידי המשיבה, פיקדון הנאמד בסך של כ-2 מיליון ₪. בנוסף משלמים הדיירים למשיבה דמי אחזקה חודשיים. הפיקדון מהווה מעין הלוואה למשיבה, אשר אמורה להיות מוחזרת ללא ריבית, עם סיום ההסכם (לאחר מות הדייר או ביטול ההסכם בחייו), ולאחר ניכוי דמי שחיקה מידי שנה.

3. ההסכם מתיר לדייר לרשום הערת אזהרה לטובתו "ביחס לזכות השימוש במגורים המוענקת ללקוח ביחידת הדיור..." (סעיף 22.4 להסכם). בהתאם לזכות זו, נרשמו הערות אזהרה לטובת דיירי שלב א' בבית. דיירי שלב ב' מבקשים אף הם לממש את הזכות לרשום הערת אזהרה לטובתם, ללא סייג או הגבלה, בדומה לדיירי שלב א' ומבקשים כי הרישום יעשה באמצעות באי-כוחם. תכליתה של המרצת הפתיחה היא בראש ובראשה להביא לבטלותה של ההוראה הקובעת כי הערת האזהרה תירשם ע"י עורכי הדין של המשיבה.

ההערה החוסמת

4. במסגרת ההסכמים עם דיירי שלב ב' של הבית, יצרה המשיבה מנגנון של רישום הערת אזהרה "מקוצצת" ע"י באי-כוחה, אשר לטענת המבקשים מגבילה מאוד את הכח והאפקטיביות של הערת האזהרה. המשיבה קבעה בהוראה המכונה על ידי המבקשים "הוראה חוסמת" לפיה:

"הערת האזהרה הנ"ל ככל שתירשם לטובת הלקוח איננה מהווה התחייבות מצד החברה לעשיית עסקה או הימנעות מעשיית עסקה במקרקעין כמשמעותן בחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969, והיא אינה באה להבטיח זכות במקרקעין או זכות קניינית כלשהי ללקוח, אלא היא מתייחסת אך ורק לזכות השימוש והמגורים של הלקוח ביחידת הדיור, על פי ובכפוף להוראות הסכם זה" (סעיף 22.4 פסקה רביעית להסכם).

הדרישות המקפחות

5. לצד ההוראה החוסמת יצרה המשיבה מערך של "דרישות מקפחות" בסעיף 22.4 להסכם, שקיומן, לטענת המבקשים, מהווה תנאי לקבלת הסכמתה לרישום הערת אזהרה לטובת המבקשים כדלקמן:

• המשיבה קבעה כי תנאי מוקדם לרישום הערת האזהרה הינה חתימת הדייר על מסמך בשם "כתב הסכמה בלתי חוזרת לביצוע עסקאות במקרקעין", שלפיו הוא מסכים באופן גורף ובלתי חוזר לכך שהמשיבה תמשכן,  תעביר, תשעבד ותמחה את זכויותיה במקרקעין ע"פ שיקול דעתה הבלעדי, בכפוף אך ורק לזכויות השימוש של הדייר ביחידת הדיור ע"פ ההסכם, ולא לזכות לקבלת יתרת הפיקדון (נספח ז' לבקשה).
• בהסכמים מאוחרים של דיירי שלב ב' הוסיפה המשיבה וקבעה, כי היא משעבדת וממחה על דרך שעבוד לטובת קרנות מממנות את זכויותיה כלפי הדייר לקבלת כספי הפיקדון, ונותנת הוראה בלתי חוזרת לשלם את כספי הפיקדון לקרנות המממנות. לחלק מהדיירים מסרה המשיבה כתב החרגה מותנה מטעם הקרנות המממנות, שלפיה הן תהיינה זכאיות לממש את המשכנתא על המקרקעין בכפוף לזכותו של הדייר לשימוש ביחידת הדיור, או להחזרת הפיקדון.
• כמו כן, המשיבה קבעה במסגרת ההסכם, כי תנאי נוסף לרישום הערת האזהרה הוא חתימת הדייר על יפוי כח בלתי חוזר שיסמיך את עורכי הדין שלה, למחוק את הערת האזהרה, עם הוראה בלתי חוזרת לעשות שימוש ביפוי הכח ולמחוק את הערת האזהרה, בכל מקרה של ביטול ההסכם, לרבות עקב פטירת הדייר או עזיבתו את יחידת הדיור.
• עוד קבעה המשיבה בהסכם (סעיף 22.59) כי הערת האזהרה שתירשם לטובת הדייר תהיה כפופה גם לשעבודים שירשמו ע"י המשיב לאחר רישום הערת האזהרה.

טיעוני המבקשים

6. דיירי שלב ב' של הבית מעוניינים כי ירשמו לטובתם הערות אזהרה, ללא הגבלה, כפי שנרשמו לטובת דיירי שלב א' של הבית. הדיירים פנו למשרד עורכי הדין וייס-פורת, שהגיש את הבקשה לרישום הערת אזהרה, אך רשמת המקרקעין הודיעה כי לא ניתן לרשום את ההערה, לנוכח ההוראה החוסמת שקיימת בהסכמים. בניסיון למצוא פתרון, הציעו ב"כ המבקשים מנגנון משותף של מחיקת הערות האזהרה, שבמסגרתו יופקדו יפויי כח למחיקת הערת האזהרה - הן בידיהם והן בידי ב"כ המשיבה. הוצע כי ב"כ המשיבה יהיו רשאים למחוק את הערת האזהרה במקרה שבו התמלאו כל התנאים למחיקה, אך ב"כ המבקשים לא פעלו למחיקת ההערה בתוך 7 ימים. לטענת המבקשים, המשיבה דחתה על הסף את ההצעה לדון במנגנון מוסכם למחיקת האזהרה, מתוך רצון להותיר בידיה את השליטה המוחלטת על רישום ומחיקת הערות האזהרה (סעיף 23 לתצהיר מר פלצנר).

7. לאחר מכן הודיעה המשיבה, כי תסכים לביטול ההוראה החוסמת, בתנאי שהרישום לא יבוצע ע"י משרד וייס-פורת, אלא ע"י עורכי דין אחרים, בטענה שמשרד זה מייצג דיירים כנגד רשת מגדלי הים התיכון (סעיף 30 לתצהיר). ואכן, במקרים בודדים, שבהם הסכימו דיירים לרשום את הערת האזהרה באמצעות המשיבה, או הסכימו כי תירשם באמצעות עורכי דין שאינם ממשרד וייס-פורת, אפשרה המשיבה את רישום ההערות לטובתם.

8. לדברי המבקשים, בסמוך להגשת המרצת הפתיחה, תיקנה המשיבה את נוסח ההסכם שנחתם עם דיירים חדשים בבית. נוסח זה אינו מונע רישום הערות אזהרה באופן עצמאי ע"י הדייר, אך המשיבה מסרבת לעשות כן בחוזים שנחתמו עמם (סעיף 31 לתצהיר מר פלצנר). יצוין, כי בניגוד לתמונה המצטיירת בתצהירו של מר פלצנר, גם בנוסח החדש של ההסכמים נאמר, כי תנאי מוקדם לרישומה של הערת האזהרה הינו חתימת הלקוח על כתב הסכמה בלתי חוזרת ועל יפוי כח בלתי חוזר, בנוסח המופיע בהסכם עם המבקשים, דרישות המכונות על ידי המבקשים "דרישות מקפחות".

9. המבקשים טוענים, כי הם זכאים לרשום לטובתם הערת אזהרה, כדי להגן על זכות המגורים ועל זכותם להחזר הפיקדון, ואין מקום להתנות זכות זו או לחסום אותה, במיוחד לאור העובדה שדיירים בשלב א' של בית הדיור המוגן, רשמו לטובתם הערות אזהרה ללא כל הגבלה, ומבלי שיהיו כפופים להוראה החוסמת או לדרישות המקפחות האחרות בהסכם.

טיעוני המשיבה

10. המשיבה אינה מתנגדת לכך שרישום הערות האזהרה יעשה ע"י ב"כ המבקשים. לדבריה, ככל שיש מחלוקת בין הצדדים, זו נסבה סביב ענין אחד בלבד - האם עומדת למבקשים זכות בדין או בהסכם, כי דווקא באי כוחם בתיק דנן, יהיו צד למנגנון מחיקת הערת האזהרה, ו/או יהיו נאמנים לכספים שיופקדו בנאמנות בהליך מחיקת הערת האזהרה.

לדברי המשיבה, התנאי על פיו מוענק ייפוי כח לבא כוחה של המשיבה, לצורך מחיקת הערת האזהרה, והקביעה כי הם הנאמנים ליתרת כספי הפיקדון מכך, הוא תנאי מקובל, שכיח ולגיטימי, שעל פני הדברים אינו תנאי מקפח בחוזה אחיד.

11. המשיבה סבורה, כי כל הטענות הנוספות שהעלו המבקשים הינן טענות מופרכות, שנטענו בחוסר תום לב. מטרתן היחידה היא ליצור מסך עשן ולהסתיר את רצונם האמיתי של ב"כ המבקשים, ליצור לעצמם דריסת רגל ומעורבות בהליך מחיקת הערות האזהרה והנאמנות על כספי הפיקדון. כתימוכין לכך מפנים באי-כח המשיבה להצעה שפורטה בסעיף 66 לסיכומי המבקשים, ביחס לנאמנות משותפת עם ב"כ המבקשים, אשר ממנה עולה כי גם לשיטתם, אילו היתה המשיבה מסכימה לשיתופו של משרד עורכי דינם של המבקשים, היו שאר טענותיהם של המבקשים נופלות מאליהן והתובענה היתה מתייתרת.

המשיבה טוענת, כי יש לה זכות לגיטימית להתנגד לדרישה, כי ב"כ המבקשים יהיו מעורבים בהליך מחיקת הערת האזהרה ויהיו הנאמנים הבלעדיים ו/או המשותפים לכספי הפקדונות, אך מכחישה כי מדובר בניסיון להטיל חרם על עורכי הדין שבחרו המבקשים או להגבילם בבחירת מי שייצגם.

טרם הכרעה

12. במהלך שמיעת ההוכחות, נעשה ניסיון לפשר בין הצדדים, שלא צלח. עיקר הניסיון נסב סביב דרישת המבקשים, כי יותר לבא-כוחם ולא לב"כ המשיבה, למחוק את הערת האזהרה עם סיום ההסכם. המשיבה הודיעה כי תסכים למינויו של עורך דין על ידי בית המשפט, שיוסמך למחוק את הערות האזהרה, אך לא תסכים לכל מעורבות של ב"כ המבקשים במחיקתן. בנסיבות אלה, לא נותר אלא להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים. 

זכותם של הדיירים לרשום הערת אזהרה לטובתם

13. חוק הדיור המוגן, התשע"ב-2012, נחקק במטרה להגן על זכויות דיירים בדיור מוגן ולהבטיח, בין היתר, את כספי הפיקדונות המשולמים על ידם מפני מצב של פשיטת רגל או חוסר יכולת להשיבם. שר הרווחה דאז, משה כחלון, הודיע כי החוק מאפשר פיקוח על תנאי המגורים של  הדיירים ומחייב את מפעילי החברה לדיור מוגן, לנקוט בפעולות מיוחדות להבטחת כספי הפיקדון (לאחר השחיקה המוסכמת). בתי המשפט הדגישו אף הם את הצורך להגן על רבבות קשישים, המשלמים סכומי כסף גבוהים ונאלצים לעיתים למכור את דירותיהם, כדי להתגורר במסגרות דיור מוגן לעת זקנתם (רע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ נ' קסל (21.9.14); בג"ץ 438/10 עמותת דיירי הדיור המוגן בישראל נ' שר האוצר (7.3.12) להלן "עמותת דיירי הדיור המוגן").

14. סעיף 27 לחוק הדיור המוגן, מונה את הדרכים האפשריות להבטחת כספי הפיקדון המופקדים בידי חברות הדיור המוגן: מסירת ערבות בנקאית; ביטוח הדייר כמוטב בלתי חוזר בפוליסת ביטוח; הפקדת 40% מהפיקדון בידי נאמן לטובת הדייר; רישום משכנתא לטובת הדייר. חוק הדיור המוגן נכנס לתוקף ביום 3.12.12, אך סעיף 27 הדן בקבלת אחת מהבטוחות לעיל, נכנס לתוקף רק כעבור 30 חודש, קרי ביום 3.6.15. דחיית כניסתו לתוקף של סעיף 27 נועדה לאפשר למפעילי הדיור המוגן תקופת התארגנות ארוכה, אולי אף ארוכה מידי. 

ההסכמים עם המבקשים נחתמו בשנת 2010, טרם חקיקתו של חוק הדיור המוגן, לכן החוק אינו חל עליהם, ובמיוחד סעיף 27 שנכנס לתוקף רק בימים אלה. זאת לאור הוראת המעבר המפורשת בסעיף 58(ו). לחוק הקובע כי: "אין בהוראות סעיף 27 כדי לפגוע בכל בטוחה או ערובה שהיתה קיימת לדיירים ערב תחילתו של חוק זה".

15. זכותם של הדיירים לרשום הערת אזהרה נזכרת בסעיף 22.4 להסכם שנחתם עם המשיבה, לפיו הדיירים רשאים לרשום "הערת אזהרה ביחס לזכות השימוש והמגורים המוענקת ללקוח ביחידת הדיור, על פי הוראות הסכם זה...". המשיבה טענה, כי אלמלא האמור בהסכמים, לא היתה קמה לדיירים זכות לרשום הערת אזהרה כלל, אך נמנעה מלציין כי דיירי שלב א' של הבית רשמו הערות אזהרה לטובתם, בלא שהזכות לרישום הערות אזהרה הופיעה בהסכמים שלהם (דוגמא אחת של ההסכם עם דיירי שלב א' הוגשה במהלך הדיון וסומנה מב/2).

מוסד הערת האזהרה

16. מוסד הערת האזהרה נועד להגן על התחייבות לערוך עסקה או להימנע מעשיית עסקה במקרקעין, שטרם הושלמה, כפי שהבהיר בית המשפט ברע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' united Israel Appeal Inc. (30.4.15):

"מוסד הערת האזהרה נוצר על רקע הפער הקיים בין התחייבות לערוך עסקה במקרקעין ובין השלמת העסקה. הערת האזהרה פונה, בין היתר, אל המתעניינים ברכישת זכויות במקרקעין, ומזהירה אותם מפני קיומן של עסקאות קודמות. הערת האזהרה אף עשויה להקנות לרושם ההערה הגנה מפני חלק מן הסכנות להן הוא חשוף, בשלב הביניים שבין ההתחייבות לבין השלמת העסקה, בעקבות עסקאות סותרות או התמוטטות כלכלית של המוכר (ראו ע"א 205/83 סעידה חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ ואח', פ"ד מא (3) 96, 106-104 (1987);

מקורה של הזכות לרישום הערת אזהרה הוא בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין ולא ברצונה הטוב של המשיבה או בהוראת סעיף 22.4 לחוזה הדיור המוגן, כטענת המשיבה. 

סעיף 126 לחוק המקרקעין מורה כך:

"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית"

17. לא ניתן להמעיט בחשיבותה של הערת האזהרה ובתרומתה למניעת "תאונות משפטיות", כדברי כב' השופט עמית בע"א 7113/11 עזבון ביאד נ' עזבון לחאם (27.2.14):

"רישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ₪ נכון ליום פסק דין זה, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר" (פסקה 12).

וראו גם ע"א 9042/12 אבו עיסא נ' סרחאן (4.5.15). 

על מה מיועדת להגן הערת האזהרה

18. לטענת המשיבה, כל תכלית קיומה של הערת האזהרה היא להבטיח את זכות השימוש של המבקשים ביחידות שרכשו, והערת האזהרה מעולם לא נועדה לשמש כבטוחה לכספי הפיקדון אותם מפקידים המבקשים בידי המשיבה. המשיבה מפנה בענין זה לסעיף 4.2 לתצהיר של ע/ה מר רוזנברג, שלטענתה לא נסתר. איני מקבלת את טענת המשיבה, כי הערת האזהרה לא נועדה לשמש כבטוחה לכספי הפיקדון שהמבקשים הפקידו בידיה, ועם כל הכבוד, דבריו של מר רוזנברג אינם מהווים אסמכתא משפטית לחיזוקה.

19. מבחינת הדיירים, הזכות להשבת הפיקדון אינה נופלת בחשיבותה מהזכות למגורים. כפי שהעיד מר פלצנר: "אני רוצה כשאמות שמה שיישאר מהפיקדון ינתן ליורשים שלי. אם עורך הדי שלך יכול לשחרר את הנכס ולהשכיר לאחר יש לי חשש שזה יקח זמן רב עד שיורשיי יראו גרוש" (עמ' 18 שו' 6).

הזכות למגורים קיימת כל עוד מתגורר הדייר ביחידת הדיור. הזכות להחזר הפיקדון קמה עם תום תקופת המגורים, ונועדה להחזיר לדייר או ליורשיו חלק מההשקעה שהופקדה בידי המשיבה.

20. המשיבה טוענת, כי כבר נקבע בבג"ץ 438/10 עמותת דיירי הדיור המוגן בישראל נ' שר האוצר (7.3.12), להלן: "עמותת דיירי הדיור המוגן"), כי חוזי הדיור המוגן אינם חוזי שכירות, ולכן כל טענותיהם של המבקשים בדבר זכות מוקנית מכוח הדין לרישום הערת אזהרה, שנועדה להבטיח גם את החזר הפיקדון, דינן להידחות.

מדובר באמירה בלתי מדויקת,  המעוותת את דברי בית המשפט.

בענין עמותת דיירי הדיור המוגן נקבע מפי כב' השופט עמית, כי חוזי הדיור המוגן אינם רק חוזי שכירות, אלא חוזים ספציפיים בעלי אופי צרכני מיוחד:

"ענייננו אפוא בעסקה המשלבת בין הזכות למגורים לבין עסקה למתן שירותים נלווים להם זכאי כל דייר, ודומה כי הניסיון להפריד בין הדברים, אם במישור המשפטי, אם במישור הכלכלי, הוא מלאכותי... ובקיצור, ענייננו בחוזה sui generis, חוזה מיוחד שאין לשבצו בתוך אחת המסגרות החוזיות המקובלות ואין להפריד בעסקה זו בין עיקר וטפל. אין הזכות לקבלת שירותים נלווים טפלה לזכות למגורים, ואין האחרונה נמשכת אחר הראשונה" (פסקה 12).

21. ודוק: כב' השופט עמית קבע בפסק דינו, כי מדובר "בעסקה המשלבת בין הזכות למגורים לבין עסקה למתן שירותים נלווים להם זכאי כל דייר, ולכן אין לסווגם כחוזי שכירות בלבד" (ההדגשה שלי – ד.א).

כב' השופט עמית לא התייחס בענין עמותת דיירי הדיור המוגן לזכותם הנוספת של הדיירים להשבת הפיקדון, מאחר שהנושא לא היה רלבנטי לשאלה שהונחה בפניו (החיוב במע"מ), אך אין ספק כי מדובר בזכות הניצבת לצד הזכות למגורים ולקבלת שירותים נלווים, ואינה נופלת בחשיבותה מהן.

כאשר אנו בוחנים את מטרת רישומה של הערת אזהרה לטובת הדייר, ניתן לומר בוודאות כי היא מיועדת להגן הן על הזכות למגורים ולמתן השירותים הנלווים, והן על הזכות להשבת הפיקדון לדייר או ליורשיו. לפיקדון זה יש מאפיינים של הלוואה, אותה זכאים הדיירים או יורשיהם לקבל בחזרה, לאחר תקופת ההסכם ובהתאם לתנאיו (ע"א 6722/99 מנהל מס ערך מוסף תל-אביב נ' משכנות כלל מגדלי הים התיכון בע"מ, פ"ד נח(3) 341).

22. רשם המקרקעין נדרש לרשום הערת אזהרה על ההסכם בכללותו ואין לו שיקול דעת לסרב לרשום אותה, כפי שקבע בית המשפט בענין עמותת דיירי הדיור המוגן:

"... כאשר צדדים מעצבים ביניהם הסכם הנוגע לנכס מקרקעין רשום והם מבקשים לרשום הערת אזהרה לגבי ההסכם, ספק אם לרשם המקרקעין יש שיקול דעת להרהר אחר בקשתם ולסרב לרשום הערת אזהרה" (פסקה 15).

23. המסקנה המתבקשת היא, כי הזכות לרישום הערת אזהרה היא זכות המוקנית למבקשים מכוח סעיף 126 לחוק המקרקעין, ולא רק מכוח ההסכם שנחתם עמם. לרשם המקרקעין אין שיקול דעת להרהר אחר בקשתם או לסרב לרשום את ההערה לזכותם.

להערת האזהרה ערך כלכלי מסוים

24. היתרון הגלום בהערת האזהרה הוא בעל ערך כלכלי מסוים, אם כי אין בו כדי להוות מקור לגביית הפיקדון עצמו. הערת האזהרה אמנם אינה גורעת מנכסי החייב, אך היא מונעת את האפשרות לבצע עסקה נוגדת במקרקעין, כל עוד לא תובטח זכותו הכלכלית של בעל הערת האזהרה.

                             הדברים עולים מהאמור בסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין המורה כך:

(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת-רגל או צו-פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו,הרי כל עוד

לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העיסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העיסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה".

חיזוק לכך ניתן למצוא גם בדבריו של כב' השופט ד' לוין בע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' דוד לוי ובניו בע"מ, פ"ד מח(2)  102 :

"סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מורה, כאמור, כי במצבים כאלה לא נפגעות הזכויות הנובעות מההתחייבות נשוא הערת האזהרה. במובן זה, ההערה "מייחדת" את נכס המקרקעין, בראש ובראשונה, להבטחת זכותו של בעליה, ובכך מעניקה לו עדיפות על שאר נושי החייב, שפשט רגלו או שנפתחו הליכים לפירוקו.

כך, למשל, כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו לממש התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה שבעליה לא ייצא בלא כלום- גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית עבור הסכמתו למחיקת ההערה, וזאת בשל המחסום שיוצרת ההערה בכך שהיא מונעת רישומן של עיסקאות סותרות: בעל הקרקע יהיה מוכן לשלם לנושה סכום מסויים כדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עיסקאות חדשות".

25. הערת האזהרה תופסת הן כלפי בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, והן כלפי מי שבא בנעליו מחמת פשיטת רגל או כינוס נכסים. היא אינה מהווה אמצעי גבייה כמו אחותה הגדולה המשכנתא, אשר בה משועבד הנכס כבטוחה וניתן למכור אותו כדי לשלם את החוב. הערת האזהרה רובצת לה כמעין כלב שמירה ומזהירה את העולם כולו, כי קיימת התחייבות שיש לקיימה. התחייבות זו כוללת זכות למגורים וגם זכות להשבת כספים עם תום תקופת המגורים, כמו במקרה דנן.

26. אמנם הערת האזהרה אינה המכשיר האידיאלי להגן על כספים, עקב הקושי במימושה ואי הזמינות המיידית שלה, כפי שמציין ב"כ המבקשים בסיכומיו, אולם כאשר לא מוקנות למבקשים בטוחות אחרות, הרי שיש חשיבות וערך כלכלי להערות האזהרה, המונעות ביצוע עסקאות הסותרות את תוכנן ואת מטרתן (הקניית זכות לדייר למגורים, לשירותים נלווים ולהשבת הפיקדון).

27. הדברים נכתבים בעת שסעיף 27 לחוק הדיור המוגן המגן על הפיקדון, כבר נכנס לתוקפו. אמנם הסעיף לא חל על עניינם של המבקשים, מאחר שההסכם אתם נחתם לפני שנחקק חוק הדיור המוגן. יחד עם זאת, אין להתעלם מן העובדה שהמחוקק ביקש להרחיב את ההגנה על כספי הפיקדון ועל זכותם של הדיירים להשבתו (בניכוי דמי השחיקה). סעיף 27 לחוק מאפשר לדייר לקבל אחת מתוך ארבע בטוחות שונות, ביניהן רישום משכנתא ראשונה על המקרקעין לטובתו. דיירים שיתקשרו מעתה בהסכם מגורים עם בעל הרישיון, לא יהיו נתונים עוד לחסדיה של הערת אזהרה ולא ידרשו לוויכוח - האם היא נועדה להגן על הזכות למגורים או על הזכות לפיקדון. המשכנתא שתירשם לטובתם תאפשר להם לממש את הנכס ולגבות את הפיקדון, אם יתקיימו התנאים הנדרשים על פי סעיף 27 לחוק (חדלות פירעון, צו לקבלת נכסים ועוד).

28. ויודגש: המגמה להיטיב עם הדיירים ולאפשר להם להבטיח את זכותם להשבת הפיקדון מלמדת, כי הזכות להשבת הפיקדון אינה נופלת בחשיבותה מזכות המגורים של הדייר. אין יסוד לטענה, כי הערת האזהרה נועדה להגן על הזכות למגורים בלבד, אלא היא מיועדת להגן גם על הזכות להשבת הפיקדון ויש להבטיח כי לא תימחק מהמרשם, כל עוד לא הושבו ליורשי הדייר הכספים להם הוא זכאי או יופקדו בנאמנות עבורו.

ההוראה החוסמת

29. המבקשים טוענים, כי מאחר והיה ברור למשיבה כי התחייבויותיה בהסכמים שבינה לבן המבקשים, מקנות להם על פי דין את הזכות לרשום הערות אזהרה, היא מצאה לנכון להוסיף להסכמים את ההוראה החוסמת, שלפיה הערת האזהרה שתירשם לטובת דיירי שלב ב' "איננה מהווה התחייבות מצד החברה לעשיית עסקה או הימנעות מעשיית עסקה במקרקעין כמשמעותן בחוק המקרקעין תשכ"ט -1969".

30. המבקשים מלינים כי ההוראה החוסמת הוספה להסכם כמעין "כמוסת רעל", שמטרתה לחסום את יכולתם לרשום הערות אזהרה באופן עצמאי, ולאלצם לפנות למשיבה ולקבל את הסכמתה לרישום, המותנית בכניעתם להגבלות ובעיקר מתן זכות למשיבה לשעבד את המקרקעין בשעבודם נוספים, תוך סיכון זכויות המבקשים. לכן דורשים המבקשים כי יקבע שההוראה החוסמת היא בטלה מובטלת, מאחר והיא מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד.

31. המבקשים אף טענו, כי משנחשף העניין בפני דיירים מאוחרים, נאלצה המשיבה לשנות את הנוסח כדי שהרשם יסכים לרשום. אולם עיון בנוסח החדש שצורף כנספח כ"ג לתצהירו של מר פלצנר מלמד, כי ההוראה מופיעה באותו נוסח גם בחוזים החדשים ואין יסוד לטענה כי הנוסח שונה.

32. המשיבה ניסתה להצדיק את ההוראה החוסמת בטענה כי הערות האזהרה אינן נרשמות לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין.

כפי שקבעתי לעיל, איני מקבלת את הטענה כי הערות האזהרה אינן נרשמות לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין. ההיפך הוא הנכון. העובדה שההסכם מתיר למבקשים לרשום הערות אזהרה לטובתם רק ממחישה את קיומה של הזכות על פי סעיף 126 ואינו בא במקומה.

33. מאחר שסעיף 127 לחוק אוסר על רישומה של "עסקה נוגדת" לתוכנה של הערת האזהרה, הרי שאין כל נפקות להוראה החוסמת, ואין משמעות לדברים שנכתבו בסעיף 22.4 להסכם, כי הערת האזהרה "איננה מהווה התחייבות מצד החברה לעשיית עסקה או הימנעות מעשיית עסקה במקרקעין כמשמעותן בחוק המקרקעין תשכ"ט -1969".

34. מבלי לפגוע באמור לעיל ראוי להדגיש, כי לדברי המשיבה, היא שיעבדה את המקרקעין, תוך שמירה על זכותם של הדיירים לשימוש ביחידות הדיור שברשותם ואף נתנה לדיירים מכתב החרגה של בעל השעבוד, המבהיר כי לדייר שמורה הזכות לעשות שימוש ביחידת הדיור, גם אם השעבוד על המקרקעין ימומש. מר פלצנר מפרט עובדה זו בתצהירו (סעיף 18.1) ולכן לא ברור מדוע מצאו ב"כ המבקשים לחזור על הטענה בנוגע לשעבודים גם בסיכומים, כאשר הנושא הוסדר כנדרש על מנת להבטיח את זכותם של הדיירים. לאור הדברים האמורים לעיל, שלא נסתרו על ידי המבקשים, אני סבורה כי אין מקום לדון בטענה, עליה חזרו רק בשפה רפה, כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.

מי ירשום ומי ימחק את הערות האזהרה ובאילו תנאים

35. לאחר שדנו בטענות לעיל הגענו ללב לבה של המחלוקת: מי ירשום ומי ימחק את הערות האזהרה ובאילו תנאים.

המשיבה אינה חולקת על כך שדיירים שנכנסו בשלב א' לבנין, רשמו לעצמם הערות אזהרה באמצעות עורכי הדין שמינו לצורך כך.

אין למעשה מחלוקת בין הצדדים, ככל שמדובר ברישום הערת האזהרה, כי הרישום יכול להתבצע גם על ידי ב"כ המבקשים או כל משרד עורכי דין אחר. המשיבה אינה חולקת על כך או על העובדה שנוסח ההסכם עליו היא מחתימה דיירים חדשים בבית, אינו מונע רישום הערות אזהרה באופן עצמאי ע"י הדייר. 

36. המחלוקת מתמקדת במחיקת הערות האזהרה.

המבקשים טוענים בסיכומיהם ובסיכומי התשובה מטעמם, כי הציעו למשיבה "מנגנון משותף" של מחיקת הערות האזהרה, במסגרתו יופקדו יפויי הכח למחיקת הערת האזהרה הן בידיהם והן בידי ב"כ המשיבה, כאשר ב"כ המשיבה יהיו רשאים למחוק את הערת האזהרה במקרה שבו התמלאו כל התנאים למחיקה וב"כ המבקשים לא פעלו למחיקת ההערה תוך 7 ימים. לדבריהם הנוסח צורף לתצהיר פלצנר כנספח י"ד, אלם המשיבה דחתה על הסף את הצעת המבקשים, מתוך רצון להותיר בידיה את השליטה המוחלטת על רישום ומחיקת הערות האזהרה.

37. לדברי המבקשים, המשיבה החליטה להטיל "חרם" על משרד עורכי הדין אותו מינו המבקשים לרישום וביטול הערות האזהרה, והודיעה שלא תסכים שעורכי דין אלה טיפל במחיקת של הערות האזהרה, בטענה שמשרד זה מנהל תביעות נגדה.

38. הדברים לעיל אינם מדויקים - בלשון המעטה. המשיבה הסכימה זה מכבר, כי רישום הערות האזהרה יכול להתבצע על ידי ב"כ המבקשים או כל משרד עורכי דין אחר שיבחרו לשם כך. לפיכך, לא היה מקום להציגה כמי שמבקשת לשמר בידיה את השליטה גם על הרישום עצמו.

39. אשר למחיקה – המשיבה טענה, כי מחיקת הערות האזהרה צריכה להתבצע על ידי ב"כ המשיבה ולא ע"י ב"כ המבקשים. לשם כך הוספה הוראה בסעיף 22.4 להסכם, לפיה "תנאי מוקדם לרישום של הערת האזהרה הינו חתימת שני הצדדים, על ייפוי כוח בלתי חוזר למחיקת הערת האזהרה..." והאמור בהמשך הסעיף לפיו הצדדים מסכימים כי "בכל מקרה שבו ביטול או יסתיים הסכם זה, מכל סיבה שהיא... נותן בזאת הלקוח הוראה בלתי חוזרת לחברה... לבטל ולמחוק את הערת האזהרה הנ"ל".

40. לדברי המשיבה, זכותה המלאה היא שלא להסכים לכך שיכפה עליה נאמן, שחלק מעיסוקו הוא הגשת תביעות כנגדה. "המנגנון המשותף" אותו הציעו ב"כ המבקשים, הינו בפשטות ניסיון חד צדדי לשינוי הנוהל הקיים למחיקת הערות אזהרה, שכאמור הוסכם לאחר משא ומתן עם המבקשים בהסכמי ההתקשרות.

41. שני הצדדים מסווים את כוונתם האמיתית במלל רב, אך בסופו של יום מתברר כי קיימת תחושת אנטגוניזם ביניהם, לאור העובדה שמשרד ב"כ המבקשים מייצג דיירים רבים בהליכים נגד המשיבה, והיא אינה מוכנה לאפשר לו לטפל במחיקת ההערות שתירשמנה שם המבקשים. המבקשים מצידם, מנסים להתנער מהוראה מפורשת שנקבעה בהסכם, לפיה המחיקה תיעשה ע"י משרד ב"כ המשיבה, בטענה כי הוטל "חרם" על המשרד המייצג אותם, אך אין בפיהם טענה ממשית המצדיקה את דרישתם להפקיד את הרישום דווקא בידי באי-כוחם.

42. ההכרעה בשאלה מי זכאי לטפל במחיקת הערות האזהרה תיעשה על פי לשון ההסכם ותכליתו, כפי שהיא נלמדת מנסיבות הענין. לשון ההסכם ברורה: מחיקת הערות האזהרה תיעשה על ידי ב"כ המשיבה ולא ע"י ב"כ המבקשים או באמצעות "מנגנון משותף". תכלית הפקדת המחיקה בידי ב"כ המשיבה ברורה אף היא: מדובר בנכס בחכירת המשיבה וזכותה לדרוש כי המחיקה תיעשה בצורה מסודרת ואחידה על ידי אותו משרד (בין אם משרד ב"כ המשיבה או משרד אחר שיוסכם), ולא ע"י ב"כ כל אחד מהדיירים. ודוק: המבקשים הם קבוצה של 36 דיירים מתוך כ-150 דיירי אגף שלב ב' בנורדיה, אליהם יש להוסיף את דיירי שלב א', וכן דיירים בבתים אחרים המנוהלים על ידי המשיבה ברחבי המדינה. מאליו מובן שלא כולם מיוצגים על ידי משרד עורכי הדין המייצג את המבקשים. ריבוי משרדים, שכל אחד מהם יוסמך למחוק את הערות האזהרה, אינו עולה בקנה אחד עם האינטרסים של הדיירים ועם תכלית ההסכם.

43. תכלית ההסכם היא להבטיח, כי הערות האזהרה לא תמחקנה, אלא לאחר שיקוימו הוראות ההסכם, לרבות מנגנון הנאמנות הכרוך בו והמיועד להבטיח את החזר הפיקדון ליורשים. בענין זה, מקובלים עלי דברי נציג המשיבה מר רוזנברג בבית המשפט (עמ' 26):

"כספי הפיקדון מאוד חשוב לנו שיוחזרו ליורשים בהתנהלות תקינה, ולכן אנחנו מוכנים למנגנון שנאמן אובייקטיבי יקבע ע"י בית המשפט".

44. אין חולק, כי המשיבה או כל משרד עורכי דין אחר שימונה לשם כך, אינו רשאי למחוק את הערות האזהרה, אלא בכפוף להוראות ההסכם, בכלל, ולקיום הדרישה להשבת כספי הפיקדון ליורשים או הפקדתו בידי נאמן, בפרט. המשיבה שבה ומציינת בסיכומיה (סעיף 6.7) כי הסכימה לפנים משורת הדין, שימונה עו"ד מוסכם ע"י המבקשים או ע"י בית המשפט, כנאמן לכספים או כמעורב בהליך מחיקת הערות האזהרה, ומלינה כי המבקשים טוענים בעזות מצח, כי הם סבורים שב"כ המשיבה ימעלו בכספים או לא יפעלו בהתאם להוראות יפוי הכח.

45. אני דוחה כבלתי מבוססת את הטענה, כי הפקדת הטיפול במחיקת הערות האזהרה בידי ב"כ המשיבה מהווה תנאי מקפח, או ניצול של חולשת המבקשים. מר פלצנר העיד, כי בחר מרצונו שלא להיות מיוצג ע"י עו"ד בעת חתימת ההסכם, ולא הצביע על כל לחץ או כפיה שהופעלו עליו. שימוש חוזר בביטויים כגון "חולשת דיירי הדיור המוגן מול בעלי הבית בהם הם מתגוררים", אינה מהווה תחליף להוכחת הטענה, כי המבקשים או מי מהם אולצו לחתום על ההסכם עקב מצוקתם.

46. מקובלת עלי הטענה, כי מדובר בניסיון להתנער מהסכמה שהושגה בין הצדדים וקיבלה ביטוי מפורש בסעיף 22.4 להסכם. לגופו של ענין, לא מצאתי טעם להעדיף את ב"כ המבקשים על פני ב"כ המשיבה או, למצער, על פני עו"ד אחר שיבחר לשם כך. בנסיבות אלה, לא מצאתי מקום להורות כי מחיקת הערות האזהרה בעניינם של המבקשים תיעשה דווקא באמצעות המשרד המייצג אותם. דרישה זו סותרת, כאמור, את הוראות ההסכם. יחד עם זאת, לאור הסכמתה של המשיבה להעביר את הטיפול במחיקת ההערות לידי עורך דין אחר שימונה לשם כך - אני מורה כי המינוי לא יעשה ע"י בית המשפט, אלא ע"י ראש לשכת עורכי הדין, אם תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין יפנו אליו המבקשים בבקשה למנות עו"ד לשם כך.

סוף דבר

47. אני מורה כי רישום הערות האזהרה לטובת המבקשים יכול להיעשות ע"י ב"כ המשיבה או ע"י ב"כ המבקשים או ע"י כל עו"ד אחר, שיבחר על ידי המבקשים.

מחיקת הערות האזהרה לא תיעשה ע"י ב"כ המבקשים אלא ע"י ב"כ המשיבה או ע"י עו"ד אחר, שימונה על ידי ראש לשכת עורכי הדין - אם המבקשים יפנו אליו בבקשה למנותו, תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

בנסיבות הענין ולאור התוצאה, כל צד ישא בהוצאותיו ובשכ"ט באי כוחו.

ניתן היום,  ח' סיוון תשע"ו, 14 יוני 2016, בהעדר הצדדים.