לפניי תביעה ותביעה שכנגד. התובעות והנתבעות שכנגד (להלן: "התובעות"), מייצרות מוצרים בתחום הקוסמטיקה ומשווקות אותם באתר אינטרנט הכולל תמונות וטקסטים. התובעות טוענות כי הנתבעים והתובעים שכנגד (להלן: "הנתבעים"), מכרו את מוצריהן באמצעות אתר אינטרנט אחר, תוך העתקה לא מותרת של תמונות וטקסטים פרי יצירתן וכדי הפרת זכות היוצרים שלהן. בנוסף נטען כי הנתבעים הפרו את המוסכם בין הצדדים, בכך שמכרו את מוצרי התובעות בחו"ל. בכתב התביעה העיקרי עתרו התובעות לפיצוי בסכום של 200,000 ₪. הנתבעים טוענים כי הנתבע שכנגד 3 ביזה אותם כשסירב למכור להם מוצרים וכי התובעות קשרו אתו הסדר כובל. בכתב התביעה שכנגד, עתרו הנתבעים לפיצוי בסכום של 170,000₪ וכן לצו מניעה קבוע שיאסור על התובעות שלא למכור להם ממוצריהן.
רקע וטענות הצדדים
1. התובעות הנן חברות פרטיות העוסקות ביצור, שיווק והפצה של מוצרי אסתטיקה המיועדים לטיפול ולטיפוח עור הפנים והגוף, תחת שם המותג "מעבדות הולילנד" Holyland Laboratories" או "HL" (להלן: "המוצרים").
2. הנתבעים 1-2 נשואים זה לזו. הנתבעת הנה קוסמטיקאית מזה כ-30 שנים ובמסגרת עיסוקה היא רוכשת מוצרי קוסמטיקה מקמעונאים שונים. הנתבעת משתמשת במוצרים אלו בטיפוליה ואף מוכרת אותם ללקוחותיה. ביום 13.1.13 פנו התובעות אל הנתבעת, הציעו לה לרכוש מהן את המוצרים במישרין והנתבעת קיבלה את הצעתן.
3. במסגרת פעילותן הקימו התובעות אתר אינטרנט בו הן משווקות את המוצרים (להלן: "אתר התובעות"). נטען כי בהקמת אתר התובעות ובהפעלתו הושקעו כספים רבים וכן מאמצים, עמל, מקוריות, ומיומנות ניכרים. התובעות מדגישות כי הן בעלות זכויות השימוש ביצירות המופיעות באתר התובעות, לרבות כל התמונות והטקסטים שבו, שנועדו לתאר את המוצרים ולהמחישם (להלן: "התמונות" ו- "הטקסטים" בהתאמה וביחד – "התמונות והטקסטים"). התובעות טוענות כי הן שכרו את שירותיו של צלם מקצועי על מנת שיצלם עבורן את התמונות וכי הושקעו באתר זמן, מקוריות ומחשבה לרוב לשם הכנת הטקסטים. לגישת התובעות, כל התמונות והטקסטים הנם יצירות ספרותיות ויצירות אומנותיות מקוריות, המוגנות לפי הוראות חוק זכות יוצרים תשס"ח 2007 (להלן: "החוק").
4. התובעות טוענות כי במועד לא ידוע, הנתבעים פתחו חנות באתר האינטרנט eBay, בשם Cosmetics M.S.A. , באמצעותה הם משווקים בחו"ל את המוצרים שרכשו הן מהתובעות והן ממשווקים מורשים אחרים. התובעות מפנות לקישור באתר הנתבעים המוביל לעמוד אישי של הנתבע באתר האינטרנט eBay, אשר פועל מיום 17.7.11 (להלן ביחד: "אתר הנתבעים").
5. בסמוך להגשת כתב התביעה, התגלה לתובעות, כך נטען, כי המוצרים נמכרים באתר הנתבעים באמצעות המחשתם על ידי התמונות והטקסטים, שהועתקו מאתר התובעות למספר רב של עמודים באתר הנתבעים. התובעות מדגישות כי הנתבעים פגעו בקניינן הרוחני בתמונות ובטקסטים והתעשרו שלא כדין על חשבונן. התובעות מסתמכות על הוראות סעיפים 12, 48 (2) ו- 48 (4) לחוק ומפנות להחזקת הנתבעים את התמונות והטקסטים, במודעות לכך שהם מועתקים ולשם מטרה עסקית בדמות הצגתם לציבור בהיקף מסחרי.
6. התובעות אף סוברות כי הנתבעים הפרו תנאי המוסכם ביניהם בכך שמכרו את המוצרים מחוץ לגבולות ישראל. שימת הלב מופנית לכך כי עם רכישת המוצרים, קיבלה הנתבעת 2 חשבונית מס כדין, אשר בתחתיתה נכתב בבירור כי כחלק מהתנאים הנלווים לרכישתם, הרוכש מסכים שלא למכרם מחוץ למדינת ישראל. לטענת התובעות, הנתבעת מנצלת את נכונותן למכור לה את המוצרים ובניגוד למוסכם, הם נמכרים לכל דורש באמצעות אתר הנתבעים, בגלוי ומופצים ללקוחות שונים ברחבי העולם. נטען כי התנהלות זו של הנתבעים, ביודעם כי התובעות קשורות בהסכמי בלעדיות אל מול מפיצים בחו"ל, גורמת לנזקים מהותיים הן לתובעות והן למפיצים המורשים שלהן בחו"ל. התובעות בעמדה כי הנתבעים הפרו תנאי המוסכם בין הצדדים באופן גס, בוטה ומתמשך וקיימו אותו בחוסר תום לב. עוד נטען, כי התנהלות הנתבעים עולה כדי רשלנות בהתאם לסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. התובעות מפנות אף להוראת סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 וטוענות כי הנתבעים חייבים להשיב להן את שווי זכייתם מושא העתקת התמונות והטקסטים.
7. לאחר גילוי ההפרה הנטענת, פנה מר אמיר דקל - מנכ"ל התובעות (להלן:" דקל") אל הנתבע באמצעות הטלפון ושטח בפניו את טענות התובעות. הנתבע ביקש לקיים פגישה, שהותנתה בהפסקת מכירות המוצרים באתר הנתבעים. הצדדים לא הגיעו להסכמות ועל רקע זה הוגשה התביעה העיקרית.
8. לטענת התובעות, הנזק הממשי שנגרם להן בשל הפגיעה בקניינן הרוחני, מוערך בסכום של 400,000 ₪. שווי הרווחים שהפיקו הנתבעים ממכירת המוצרים מוערך בסכום של 200,000 ₪.לצרכי אגרה, העמידו את סכום התביעה על 200,000 ₪.
9. הנתבעים, מנגד, מכחישים את טענות התובעות. לטענתם, יש לדחות את התביעה העיקרית ולקבל את התביעה שכנגד. מודגש כי התמונות והטקסטים אינם יצירה הראויה להגנה על פי הוראות החוק ואין לתובעות בעלות בזכויות היוצרים בהם.
10. הנתבע מכחיש כי העתיק את התמונות והטקסטים מאתר התובעות ונטען שאין לתובעות עילה כנגד הנתבעת בהקשר זה. הנתבע אישר פרסום ומכירת המוצרים באתר הנתבעים באמצעות תמונות ולגישתו, התיאור המילולי הנלווה למוצרים אינו מוגן בזכויות יוצרים, מאחר שהוא משמש מכשיר "טקסטואלי-פונקציונאלי" שנועד לתאר את המוצרים מתוצרת התובעות, כפי שהן מגדירות אותם.
11. עוד טוענים הנתבעים כי אין צידוק להענקת זכויות יוצרים במקרה דנא נוכח אופי התמונות והטקסטים, שאינו מאפשר ביטוי במספר רחב של אפשרויות. כך נטען כי תיאור המוצרים מפי היצרן מהווה חלק אינטגרלי שלהם, כתוכנם ואריזתם. מטעם זה, מבקשים הנתבעים לגזור כי פרטים הרשומים על אריזת המוצרים - שם המוצר, המותג, זהות היצרן ופרטי המידע - אינם יצירות מוגנות.
12. אף שהנתבעים מכחישים כי העתיקו את התמונות והטקסטים מאתר התובעות, הם טוענים כי באותו אתר, המוצרים מוצגים ללא שם הצלם וללא ציון הבעלות בזכות יוצרים, בדמות הסימן 
. משמע, לגישתם, התובעות מתירות לסוחרים במוצרים לעשות שימוש בתמונות ובטקסטים. הנתבעים מוסיפים ומכחישים כל קווי דמיון בין התמונות והטקסטים - נספחים 2-6 לכתב התביעה המופיעים באתר התובעות, לבין המופעים באתר הנתבעים. לעניין המוצרים המופיעים בנספחים 2 ו-5 לכתב התביעה, טוענים הנתבעים כי חיפושם באינטרנט מניב עשרות רבות של תמונות, מאתרים רבים ושונים ולאו דווקא מאתר התובעות.
13. הנתבעים מבקשים לדחות את טענת התובעות כי הפרו את המוסכם בין הצדדים. נטען כי התובעות לא התנו את רכישת המוצרים בהסכמת הנתבעת לנוסח חשבונית, לא נוהל משא ומתן בנושא והיא מעולם לא הסכימה לכך. הנתבעים סוברים כי אין לראות בחשבוניות כמערכת הסכמית בין הצדדים וכי הגבלה טריטוריאלית על מכירת המוצרים מנוגדת לעקרון התחרות החופשית. לטענת הנתבעים ממילא לא ניתן היה ליישם התניות שבחשבונית שכן המוצרים כבר נמכרו, ללא מודעות לנוסח החשבונית, בטווח הזמנים ממועד רכישתם ביום 13.1.13 ועד קבלת החשבונית ביום 27.1.13.
14. הנתבעים גורסים כי אין ממש גם בטענת התובעות לפיה הם התעשרו שלא כדין על חשבונה. נטען כי הנתבעת רכשה את המוצרים מהתובעות כדין וכנגד תמורה, כי התובעות אף עודדו אותה למכור את המוצרים וכי הנתבע קיבל אותם כדין והיה רשאי לעשות בהם ככל שיחפוץ.
15. עוד נטען כי לא הוכחה טענת התובעות לפיה הנתבעים התרשלו או כי חלה עליהם חובת זהירות. הובהר כי אין לנתבעים ידיעה על הסכמים שכרתו התובעות עם מפיצים בחו"ל ומודגשת הלקוניות בטענות התובעות ביחס לאלו הסכמים הופרו ביניהן לבין צדדים שלישיים, מיהם אותם צדדים שלישיים ומהם הנזקים שנגרמו לתובעות עקב הפרת אותם הסכמים.
16. במקביל להגשת כתב ההגנה הגישו הנתבעים כתב תביעה כנגד התובעות ומר הוגו פלמן - הנתבע שכנגד 3. סכום כתב התביעה שכנגד נחלק ל- 40,000 ₪ בגין הסדר כובל נטען ול- 130,000 ₪ בגין הוצאת לשון הרע נטענת. הנתבעים מדגישים כי החל ממחצית חודש ינואר 2013 סרבו התובעות למכור להם את המוצרים. ביום 24.1.13 הם פנו לנתבע שכנגד 3, מפיץ וסוכן של מוצרי קוסמטיקה הפועל בעסק בשם "פרוקוסמטיקה", הממוקם בעיר חולון וביקשו לרכוש את המוצרים.
נטען כי ולאור בקשת התובעות, הנתבע שכנגד 3 ועובדות העסק שלו סרבו למכור לנתבעים את המוצרים. במעמד זה, גירש אותם הנתבע שכנגד 3 מבית העסק בבושת פנים, תוך שהוא מתבטא בכינויי גנאי ומבזה אותם בפני קהל עובדות ולקוחות. קהל זה שמע כי הנתבעים אינם אנשים ישרים, כי הם עוברים על החוק, כי אסור למכור להם סחורה ועוד עלבונות הראויים, לכאורה, לאנשים מוקצים ומנודים.
הנתבעים מוסיפים וטוענים כי התובעות והנתבע שכנגד 3 יצרו בינם לבין עצמם הסדר כובל, כהגדרתו בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים") ובניגוד להוראותיו. הסדר כפי שנעשה נאסר במפורש ומשנעשה, רואים אותו כמעשה עוולה לפי דיני הנזיקין. הסדר נטען זה גרם לנתבעים נזקים כבדים, משום שהם נדרשו לכתת רגליהם ולחפש את המוצרים אצל ספקים אחרים. עוד מפנים הנתבעים לעוגמת נפש, פחד וחרדה שאחזו בהם, בהינתן הסתמכותם על התובעות ועל הנתבע שכנגד 3 שיספקו להם את המוצרים הנדרשים להפעלת עסקם.
בנוסף עתרו הנתבעים לצו, לפיו על התובעות והנתבע 3 להימנע מלסרב למכור להם את המוצרים, בתנאים מסחריים המוצעים ללקוחות קוסמטיקאיות.
17. התובעות, מנגד, מבקשות לדחות את טענות הנתבעים. לגישתן, הן רשאיות לא למכור לנתבעים את המוצרים מחמת התנהגותם המפרה. התובעות סוברות כי בעצם סירובן למכור לנתבעים את המוצרים הן מונעות המשך התנהגות מפרה וממזערות את נזקיהן. התובעות מבקשות לדחות את הטענה כי הנתבעים ניזוקו ומפנות להיקף המכירות השנתי של המוצרים שרכשו מהנתבע שכנגד 3, העומד על סכום של כ- 3,000 ₪ וכן לנגישות הנתבעים לספקים אחרים של המוצרים.
עוד מבקשות התובעות לדחות את הטענה בדבר הסדר כובל. נטען כי בהתאם להוראת סעיף 2 לחוק ההגבלים, הסדר כובל עלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים, חשש שאינו מתקיים במקרה דנן. מודגש כי לא מתרחשת בין הצדדים כל מניעה של תחרות או הפחתתה. התובעות מייצרות את המוצרים ומוכרות אותם לכל דכפין, כולל לנתבע שכנגד 3, המוכר אותם לאנשי מקצוע בתחום. גם הנתבעים קונים ומוכרים מוצרים מספקים שונים ומוכרים אותם ללקוחות פרטיים בארץ ובחו"ל. אחרון נטען כי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע שכנגד 3, שאינה נסמכת על ראיות ודין. התובעות סוברות כי טענת הנתבעים כנגד הנתבע שכנגד 3 גובלת בהכפשה חסרת ממש המהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. נטען כי הנתבע שכנגד 3 מעולם לא עלב במי מהנתבעים, אך הבהיר להם שאינו מעוניין למכור להם את המוצרים והפנה אותם לדקל.
דיון והכרעה
התביעה העיקרית
18. מטעם התובעות הוגשו תצהיריהם של דקל, הנתבע שכנגד 3, הגב' ניקול סייגר – ספקית שירותים שונים לתובעות כקבלן עצמאי ומי שערכה ועיצבה את אתר התובעות (להלן: "המעצבת"), מר אבנר רישרד - צלם (להלן: "הצלם") והגב' אנה-מריה מיטרן - עובדת במחלקת השיווק בתובעות ואחראית על התכנים באתר התובעות. מטעם הנתבעים הוגשו תצהיריהם שלהם. כל המצהירים נחקרו על תצהיריהם.
19. כעת, אני נדרש להכרעה בשתי שאלות עיקריות שבמחלוקת בין הצדדים. הראשונה - האם התמונות והטקסטים הועתקו על ידי הנתבעים מאתר התובעות לאתר הנתבעים ובכך הפרו האחרונים את זכויות היוצרים של התובעות. תחילה, אבחן האם קיימות לתובעות זכויות יוצרים בתכנים שבאתרן. ככל שהתשובה לשאלה זו תהא חיובית, אבחן האם הפרו הנתבעים את זכויות היוצרים של התובעות. השנייה, האם התניות המצוינות על גבי החשבוניות של התובעות מהוות חלק מהמוסכם בין הצדדים.
20. לאחר עיון בטענות הצדדים והתחשבות בראיותיהם ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את התביעה העיקרית בחלקה. בקצרה יאמר כעת כי שוכנעתי שהתמונות והטקסטים מצויים בבעלות התובעות, כי הם מהווים יצירות והראויות להגנת החוק וכי הם הועתקו על ידי הנתבעים. להלן אפרט את הנימוקים למסקנתי זו.
זכות היוצרים של התובעות בתמונות ובטקסטים
21. דרישת המקוריות ביצירה הוכרה כדרישת סף לקיומה של זכות יוצרים באותה יצירה. דרישה זו נבחנת בעיקר על פי מבחני ההשקעה והיצירתיות והיא זכתה לעיגון בהוראת סעיף 4(א) לחוק, הקובעת באילו יצירות עשויה להתגבש זכות יוצרים:
"4. (א) זכות יוצרים תהא ביצירות אלה: (1) יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי.
22. אשר לתמונות, בסעיף 1 לחוק נקבע כי "יצירה אמנותית" הנה:
" לרבות רישום, ציור, יצירת פיסול, תחריט, ליטוגרפיה, מפה, תרשים, יצירה אדריכלית, יצירת צילום ויצירת אמנות שימושית; [...] "יצירת צילום" – לרבות יצירה המופקת בתהליך הדומה לצילום, ולמעט צילום
שהוא חלק מיצירה קולנועית".
נקבע בהקשר זה, כי:
"... המקוריות יכולה להתבטא בהיבטים רבים ושונים כמו בחירת התזמון הנכון; בחירת זווית הצילום והתאורה, המרחק מהנושא, מיקוד התמונה, בחירת הרקע לתמונה וטכניקת הצילום; עיצוב הצילום, משחקי האור והצל, ההדגשים המגוונים ועצם בחירת הנושא וסידורו. בכל צילום העומד בדרישות המקוריות המינימלית קיימת טביעת עינו הייחודית של הצלם. "אין צילום – ויהא הפשוט ביותר, אשר אינו מושפע מאישיותו של המצלם". ... גם התמונה הפשוטה ביותר אינה חפה מהשפעתו האישית של היוצר שצילם אותה: ... ואכן, יותר משיש בו בצילום מן המצולם – יש בו מן המצלם – המשקיע, תכופות, בצילום מרוחו, מטעמו ומכישוריו; המשקיע בתצלום את חושיו ואת נקודת המבט הייחודית שלו על המציאות" (ר' רע"א 7774/09 ויינברג נ' ויסהוף (28.08.2012); בנוסף ר' ת"א (מרכז) 9540-10-10 בי. אין און ליין נ' שי לב ארי (18.06.2013); ת"א (נצ') 26485-09-11 קייקי כפר בלום ובית הלל ש.מ נ' צוק מנרה בע"מ (30.12.2012)).
בהתאמת דברים אלו לעניין שמלפניי, שוכנעתי כי התמונות מהוות יצירה אומנותית, המגבשת זכות יוצרים ליוצריהן. דומה כי אף הנתבעים אוחזים בעמדה דומה (ר' סעיף 11 לסיכומיהם).
23. אשר לטקסטים, בסעיף 1 לחוק נקבע כי "יצירה ספרותית" הנה:
"לרבות יצירה המבוטאת בכתב, הרצאה, טבלה, לקט, וכן תוכנת מחשב" "תוכנת מחשב" – תוכנת מחשב בכל צורה שבה היא מבוטאת".
24. הנתבעים, כזכור, סבורים כי הטקסטים מהווים תיאור טכני- רגולטורי של המוצרים ואינם מקנים לתובעות הגנת זכויות יוצרים. דעתי אינה כדעת הנתבעים ושוכנעתי כי הטקסטים מהווים יצירה ספרותית. גם אם חלק מהטקסטים נועד לתאר את יעוד המוצרים ואת אופן השימוש בהם, אשר אין בכך לבדו כדי להקנות הגנה של זכות יוצרים, קיבוצן של עובדות מסוימות, אופן הביטוי והבחירה בנתונים עובדתיים ספציפיים, מקנים לתובעות את ההגנה המתבקשת גם ביחס לטקסטים.
הגב' מיטרן תיארה בחקירתה החוזרת את הליך כתיבת הטקסטים, מעבר לתיאור הטכני של המוצר, בזו הלשון: "ממחלקת הפיתוח מביאים לנו בריף( תקציר) של אותה סדרה, או מוצר. מסבירים על מה מדובר, אנו עוברים על האלמנטים הכי חשובים בין הפונקציה למוצר עצמו. התוצאות תחושת המוצר אצל הלקוח. המסר שאנו רוצים להעביר עם החומרים השיווקים. באתר או ברושור בהתאם. אני מתחילה מפה לייצר איזה סיפור ודמות דרך חיבור בין הפן הכי טכני כמו רכיבים פעילים ותוצאותיהם והחלק היותר רגשי ומה אפשר לצפות מהמוצר, או בתחושה במגע או בשימוש. אלו חומרים שהלקוח הסופי קורא אותם, אני חיבת לתת את כל התמונה של המוצר מעבר למה שהמוצא עושה וזאת בצורה הכי פשוטה ומה הלקוח מקבל מהמוצר עצמו. דרך שמות תואר אני מנסה לגשר בין החלק שהוא היבש נקרא לזה ככה, הרכיב עצמו והפונקציה של המוצר, לתחושה שלא יכולים להרגיש את זה מהכתוב. ולמה מקבלים, לתוצאות, איך המוצר עובד, בצורה שהיא נעימה וקלילה" (ר' פרו' עמ' 25, שו' 22-30).
העדה ביקשה להסביר בחקירתה כיצד מחלקת השיווק בתובעות כותבת את הטקסטים, תוך שילוב הנתונים הטכניים, בתוספת לתיאור רגשי של התחושה בעת השימוש במוצר ומעבר לאותם פרטים טכניים. כדוגמא לנופך האישי הנלווה לטקסטים, לבד מזה הטכני, ציינה העדה כי: "כשאני אומרת שהקרם עשיר, אני מתייחסת למרקם או למוצר עצמו, אני מכירה את המוצר...אני רואה את המוצר שמביאים לי מהפיתוח אז אני מבינה את הטקסטורה והתחושה שהלקוח מקבל מאותו מוצר. אני יכול להגיד עשיר או קל משקל" (ר' פרו' עמ' 22, שו' 21-22). כך, בנספחים 3א ו3ב לכתב התביעה, בפסקה הראשונה ובפסקה השנייה (בהתאמה) בסוף הפסקה, מתואר שכל החומרים יגרמו לעור להיות טבעי בריא וקורן: for a natural and effective approach to a healthy ,radiant skin. אין באלו משום תיאור טכני של המוצרים.
25. גרסת העדה לא נסתרה, והתרשמתי כי כתיבת הטקסטים אינה עניין של מה בכך וצוותים של מחלקת השיווק פועלים בתיאום עם ה"פורמולטורים" (עוסקים בתחום הכימיה) ועם המחלקה הגרפית בתובעות ודברים בלשון אומרם: "זה תהליך שהולך הלוך וחזור עד שאנו מגיעים לתוצאה הסופית שזה ברושור שעובר לגרפיקה והפקה" (ר' פרו' עמ' 23, שו' 14-15; עמ' 24, שו' 24-25).
26. גם במקרה אחר דובר בהעתקת שרטוטים, המתארים תהליך חשמלי ויכולת המקוריות מצומצמת, נמצא כי בהמחשת ההליך החשמלי הייתה מן המקוריות, באופן שהצדיק החלת הגנת החוק. נוכח שהתובעות כאן בחרו דרך ביטוי מסוימת, בחירתן מעניקה להן זכות יוצרים על הביטויים המסוימים המבקשים: "להתכתב עם רכיבים שאינם עולים כדי יצירה מוגנת" (ר' ע"א 7996/11 סייפקום בע"מ נ' עופר רביב (18.11.13)).
בת"א (י-ם) 8152/06, כהפניית הנתבעים, לא נמצא המזור המתבקש כנגד התביעה, נוכח שנקבע שם כי:
"עם זאת, גם בטקסט זה, הבחירה לקבץ דווקא פרטים אלה מבין כלל הפרטים שאינם מוגנים לצורך התיאור, ודרך ביטויים הייחודית, לרבות סדר הפירוט ועשיית שימוש בתיאורים מסוימים בעלי אופי ציורי משקפים את "תרומתו המקורית של היוצר" ואינם חוסים תחת דוקטרינת המיזוג, ולפיכך זכאים להגנת זכויות יוצרים" (ר' ת"א (י-ם) 8152/06 מעבדות ים המלח בע"מ נ' ג`. דבליו. ג`י בע"מ (26.1.09)).
27. טענת הנתבעים כי תיאור המוצרים מחייב אישור משרד הבריאות, אינה גורעת מזכויות התובעות בטקסטים. לא נסתרה ההנחה המתבקשת כי משרד הבריאות מפקח על המוצרים, על איכותם ועל טיבם למול הרוקחת בתובעות ולא ראיתי כיצד יש לייחס להקשר זה השפעה על זכות יוצרים. הטקסטים המופצים ברשת לידיעת כל צרכני המוצרים אינם אותם טקסטים מקצועיים הנשלחים למשרד הבריאות לצורך אישור המוצרים. דומה כי לאחר אישור משרד הבריאות, ניתן האות למכירת המוצרים ואז התובעות מעלות תמונות וטקסטים לאתר התובעות הכתובים על ידי עובדיה.
בחקירתו הבהיר דקל, מבלי שנסתר, את השילוב בין משרד הבריאות והפרסומים באתר התובעות. דקל אישר כי חלק מהמוצרים מצריך אישור משרד הבריאות. לשאלה: "התיאור זה שגברת שלזינגר היא החותמת הפורמלית של המוצרים?", השיב העד: "אין חתימה על תיאור, יש חתימה על תוויות שלא מכילות את תיאור המוצר לשאלתך. ש. התוויות לא מכילות? ת. יש את התוויות ואת ההסבר לשימוש במוצר, שזה באישור משרד הבריאות ויש את החומרים השיווקים שמצורפים כברושור, כנספח באתר האינטרנט בנוסף. שמה אין חתימה, אין תהליך רגולטורי ..." (ר' פרו' עמ' 29, שו' 26-31). בנסיבות אלו, קיבלתי את טענת התובעות בסיכומיהן כי קיים הבדל בין האמור בתווית המוצר והסבר השימוש בו לבין הטקסטים השיווקיים שהועתקו על ידי הנתבעים ואינם מוכתבים על-ידי משרד הבריאות (ר' אף פרו' עמ' 30 שו' 1-3; עמ' 32 שו' 2).
28. לאחר שקבעתי כי התמונות והטקסטים מהווים יצירות הראויות להגנת החוק, שוכנעתי כי יש לקבל גם את טענת התובעות לבעלותן בזכות היוצרים שבהם.
29. הנתבעים טוענים כי זכות היוצרים בתמונות שייכת לצלם. לא מצאתי ממש בטענתם. אין חולק כי התובעות מייצרות את המוצרים ולא יכול להיות חולק של ממש כי הן אלו שהקימו את אתר התובעות. התברר כי לצורך הקמתו, הזמינו התובעות את שירותיהם של הצלם ושל המעצבת ושיתפו את מחלקת השיווק שלהן. שוכנעתי כי גם תכני הטקסטים שייכים לתובעות והן אלו שהכתיבו אותם למעצבת.
30. הוראת סעיף 35(א) לחוק קובעת כי: "ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר במפורש או במשתמע". מכאן וכל עוד לא הוכח אחרת, זכות היוצרים שמורה ליוצר ובענייננו לצלם ולמעצבת, אלא אם הוסכם אחרת במפורש או במשתמע.
31. נחה דעתי כי מתקיימת בעניינינו הוראת הסיפא לסעיף 35 לחוק. שני היוצרים – הצלם והמעצבת מאשרים בחקירתם כי העבירו את זכות היוצרים לתובעות, אף אם הדבר לא סוכם בכתב. ממועד הקמת אתר התובעות ועד בכלל, לא עלתה מאת הצלם והמעצבת כל טענה בדבר הפרת זכות יוצרים. אין חולק כי התובעות נהגו מנהג בעלים בתמונות ובטקסטים ועשו בהם ובאתר שימוש בלתי מוגבל לחלוטין, שמעולם לא הועלתה לגביו כל טענה.
32. הצלם אישר בחקירתו, כי: "מבחינתי התמונות שצילמתי עבור החברה שייכות לה ובאחריותה. הפרסומים בין אם מכוונים שלה ובין עם כל פרסום אחר באחריותה. מרגש שזה הועבר, החומרים הועברו ללקוח והם שייכים לו" (ר' פרו' עמ' 15 שו' 9-11). הצלם אישר מפורשות כי העביר את זכות היוצרים לתובעות לאחר ביצוע העבודה.
33. דחיתי את טענת הנתבעים כי אתר התובעות (נ/1) או תוכנו, אינו בבעלותן ושייך למעצבת. המעצבת לא טענה להפרת זכויות יוצרים במשך כל השנים וגם היא מאשרת בחקירתה כי הזכויות בטקסטים מצויות אצל התובעות. טענת הנתבעים לפיה אין בין התובעות למעצבת יחסי עובד מעביד, אינה גוברת על גרסת המעצבת, שלמצער מתכתבת עם התיבה "במשתמע" בהוראת סעיף 35(א) לחוק.
34. אין ממש בטענת הנתבעים לפיה התובעות אינן בעלות זכויות יוצרים בהיעדר חוזה בכתב בינן לבין הצלם והמעצבת, בהתאם להוראת סעיף 37 (ג) לחוק המורה כי: "חוזה להעברת זכות יוצרים... טעון מסמך בכתב". אך אציין כי דרישה זו אינה קונסטיטוטיבית אלא ראייתית גרידא (ר' רע"א 8626/13 יוסף טאובר (תבור) נ' ישראל 10 - שידורי הערוץ החדש בע"מ (5.5.14)). הצלם אישר בחקירתו כי ידוע לו שיש צורך בעריכת חוזה לשם העברת זכות היוצרים, אך לא מצא צורך לחתום על חוזה (ר' פרו' עמ' 15, שו' 23). המעצבת אישרה בחקירתה כי הזכויות: "...נמצאות בתוך החברה" (ר' פרו' עמ' 20, שו' 6-8, 10).
35. בסיכומיהם, טוענים הנתבעים לעניין יוצרי הטקסטים המועסקים באחת מן התובעות, שהותירו אי בהירות ביחס למי מהן מעסיקה את מי מיוצרי הטקסטים. התביעה הוגשה על ידי שתי התובעות, שהקימו יחד את אתר התובעות ודקל משמש כמנכ"ל של שתיהן. הסתבר כי הטקסטים נכתבו עבור התובעות לשם פרסום המוצרים, במהלך עבודת עובדי מחלקת השיווק בתובעות ולצורכי עבודה. בנסיבות אלו, אין חשיבות ממשית לשאלה מי מיוצרי הטקסטים משויך לתובעת זו או אחרת וקיבלתי את טענת התובעות בסיכומי התשובה מטעמן, לפיה המדובר ביצירה משותפת של עובדי מחלקת השיווק לאורך השנים. די בראיות שהוצגו, כשהנתבעים אינם מראים אחרת, כדי להעדיף את טענת התובעות על פני מאזן ההסתברויות האזרחי.
מכאן, שהנתבעים לא צלחו בסתירת תחולת הוראת סעיף 34 לחוק על הטקסטים, הקובעת כי: "מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת" (ר' אף ת"א (נצ') 26485-09-11 קייקי כפר בלום ובית הלל ש.מ נ' צוק מנרה בע"מ (30.12.12)).
36. לאחר שנקבע כי זכות היוצרים בתמונות ובטקסטים שייכת לתובעות, יש לבחון האם הופרה זכותן בעצם המצאות היצירות באתר הנתבעים.
הפרת זכות היוצרים בתמונות ובטקסטים
37. שוכנעתי כי הנתבעים העתיקו דפים מאתר התובעות לאתר הנתבעים ולמצער בכך הפרו את זכות היוצרים שלהן בתמונות ובטקסטים.
38. הוראת סעיף 11 לחוק קובעת מהי זכות יוצרים ואילו פעולות בלעדיות ביצירה נתונות למחזיק בה:
"11. זכות יוצרים ביצירה היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, כמפורט להלן, בהתאם לסוג היצירה: (1) העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות; (2) פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה; (3) ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט; (4) שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות; (5) העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות; (6) עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית; (7) השכרה כאמור בסעיף 17 – לגבי תקליט, יצירה קולנועית ותוכנת מחשב".
הוראת סעיף 47 לחוק קובעת כי:
"העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'".
39. ביצוע אחת מן הפעולות המנויות בסעיף 11 לחוק, כגון העתקה, מהווה הפרה של זכות יוצרים המנוגדת לחוק. אין חולק כי התובעות לא הרשו לנתבעים להעתיק דפים מאתר התובעות, או להציגם באתר הנתבעים והנתבעים לא טוענים כי ביקשו את רשותן.
40. לכתב התביעה צורפו חמישה נספחים (2-6), הכוללים צילומי דפים מאתר התובעות, המכילים פרסום של המוצרים הן באמצעות תמונת המוצר והן באמצעות טקסט נלווה. בנוסף, צורפו צילומי דפי אתר הנתבעים שהועתקו מאתר התובעות כטענתה.
נספח 2א – מאתר התובעות כולל צילום וטקסט. נספח 2ב – מאתר הנתבעים כולל צילום וטקסט זהים. בנוסף לטקסט הזהה, הוסיפו הנתבעים שתי פסקאות נוספות. נספח 3א כולל צילום וטקסט. נספח 3ב כולל צילום וטקסט. הטקסט זהה לזה של התובעות. נספח 4א כולל תמונות וטקסט. נספח 4ב כולל תמונה בלבד הזהה לתמונה מאתר התובעות. בצד השמאלי של התמונה באתר הנתבעים נותר חלק מושחר ממוצר שהיה מצולם באתר התובעות. נספח 5א – כולל תמונות וטקסט בעברית. נספח 5ב – מציג תמונה בלבד המופיעה באתר התובעות. נספח 6א כולל תמונות וטקסט. נספח 6ב כולל רק טקסט הזהה לזה של התובעות. בסיכומיהן, מפנות התובעות להעתקת הנתבעים 39 תמונות ו- 26 טקסטים. הפניה זו לא נסתרה.
41. אומנם, לא בכל המוצרים המוצגים באתר הנתבעים הופיעו תמונות וטקסטים, אולם התמונות שהופיעו זהות לתמונות שבאתר התובעות וכך גם ביחס לטקסטים, כאשר בחלק מהם הוסיפו הנתבעים פסקאות קצרות. בהשוואת התמונות והטקסטים המופיעים בשני האתרים, התרשמתי מזהות מוחלטת, באופן השולל אפשרות לדמיון מקרי ומלמד על העתקה.
לא ראיתי כורח בעדות מומחה בדבר העתקה. ניתן להוכיח העתקה, כפי שנעשה במקרה שמלפניי, מעצם הגישה הבלתי מופרעת של הנתבעים לתמונות ולטקסטים שבאתר התובעות, מזהות היצירות ומגרסת עדי התובעות שלא נסתרה. על כן, התרשמתי כי התובעות נשאו בנטל החל עליהן להוכיח כי התמונות והטקסטים הועתקו על ידי הנתבעים.
42. דחיתי את יתרת טענות הנתבעים בהקשר זה. בסעיף 3 לתצהיר הנתבע, נטען כי: "במסגרת תאור המוצרים שהצגתי למכירה באתר הקפדתי לתארם כפי שתוארו על ידי יצרניהם, כדי שלא להטעות את הצרכנים וכדי שלא להזיק ליצרנים. נעזרתי באתרי אינטרנט בחו"ל מתוך הנחה שהכתוב בהם מתאים ללקוחות בחו"ל". בהמשך תצהירו, טען כי רשם ליד כל תמונה מאיזה אתר גרר אותה לאתר הנתבעים וכדבריו: "עשיתי זאת מיד לאחר שקבלתי את כתב התביעה, בגוף כתב התביעה שנמסר לי. בהמשך צרפתי תדפיס מאתר ממנו נלקחה התמונה ... את הטקסטים המתארים את המוצרים שבאתר גררתי לאתר חנותי המקוונת מאותו מקום ממנו גררתי את התמונות ... לא העתקי מאומה מאתר התובעות" (ר' סעיפים 13-15 לתצהירו). לא התרשמתי כי ניתן לייחס אותנטיות לתיעוד זה שערך הנתבע, המרוחק מזמן אמת וכטענת התובעות בסיכומי התשובה מטעמן.
43. לתצהירו, צירף הנתבע דפים מאתרו ודפים מאתרים אחרים, לשם הוכחת טענתו כי התמונות והטקסטים לא הועתקו מאתר התובעות. אין בהפניות אלו כדי לתמוך בטענת הנתבעים משמע התמונות והטקסטים הועתקו מאתרים אחרים. בפרט כך, שעה שהנתבע אישר כי לא ציין באתר הנתבעים מהיכן הועתקו התמונות ורק בדיעבד בדק את הנושא. והיה ולא די בכך, בחקירתו אישר הנתבע כי יתכן וטעה מהיכן העתיק את התמונות וכדבריו: "אני העתקתי, כנראה טעיתי באותו אתר שלא ציינתי נכון את שמו אבל כן כנראה גזרתי מאתר אחר" (ר' נספח ב' לתצהיר הנתבע; פרו' עמ' 45, שו' 6-12).
כך גם בנוגע לטקסטים, לא הוצגה ראיה מהימנה לפיה הם הועתקו מאתרים אחרים ולא מאתר התובעות. יתרה מכך, הנתבע אישר בתצהירו כי הטקסטים הובאו כפי שעלו באתר היצרניות מהן רכש את תוצרתן. הנתבע מפנה אף למספר לא מבוטל של אתרים רוסיים אשר לטענתו הם המקור להעתקת התמונות והטקסטים. לא הובאו ראיות בדמות תרגום אותם טקסטים ואין בדפי הנתבע תצלומים וטקסטים בשפה הרוסית. עד למועד הגשת כתב התביעה, לא צוין באתר הנתבעים מהיכן הועתקו התמונות והטקסטים.
למען השלמת התמונה, אציין כי לכתב התביעה צירפו התובעות את נספחים 7א ו- 7ב. בנספח 7א צילמו התובעות את תמונות המוצרים אותם העתיקו הנתבעים לאתר הנתבעים. בתצהירו, התייחס הנתבע לרשימת התמונות אשר הופיעו בנספח 7א ולטענתו, אלו הועתקו מאתרים אחרים, שאינם של התובעות. אין די באמירה זו, שנותרה מן הפה אל החוץ והנתבע לא צירף כל ראיה המוכיחה זהות בצילום התמונות מאותם אתרים אליהם הפנה, שמהם העתיק את התמונות, כטענתו. אשר לנספח 7ב' שפרט את הטקסטים אותם העתיקו הנתבעים, לא התקבלה לגביו כל תגובה מטעמם. הנתבעים נחזים כמי שמאשרים כי הטקסטים הועתקו מיוצריהם.
44. בנסיבות אלו, שוכנעתי כי הנתבעים העתיקו את התמונות והטקסטים מאתר התובעות. כהבהרת התובעות בסיכומיהן, שם מרוכזים כל החומרים התומכים בשיווק המוצרים ולא ברור מה להם לנתבעים לחפש את התמונות והטקסטים באתרים אחרים. הנתבעים גם לא טענו למסירת עבודות צילום המוצרים שבאתר הנתבעים לידי צלם.
גם אם ביקשתי ללכת כברת דרך ממשית לקראת הנתבעים ולהניח כי העתיקו את התמונות והטקסטים מאתרים אחרים, קיבלתי את גישת התובעות כי מדובר בהפרה עקיפה מטעם הנתבעים ולו בעצם עצימת עיניהם מלברר את מקור הזכויות שביצירות. עצימת עיניים, בנסיבות אלו: "כמוה כידיעה עקיפה על הפרה עקיפה של זכות היוצרים" (ר' ת"א (ת"א) 2320/02 INFORGRAMES נ' ש.י.י. צעצועים בע"מ (22.2.07)).
45. כך, יש לדחות טענה נוספת של הנתבעים שעלתה לראשונה בסיכומיהם, לפיה לא ידעו ולא יכולים היו לדעת כי קיימות זכויות יוצרים בתמונות ובטקסטים שבהם השתמשו, זאת בהתאם להוראת סעיף 58 לחוק הקובעת: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה". הנתבעים פרסמו את המוצרים באתר שהקימו באמצעות תמונות וטקסטים שהועתקו, ללא כל הידרשות להשקעה ומקוריות. התובעות הוכיחו כי בכל דף באתר התובעות נרשם בתחתיתו All Rights Reserved
Pharma Cosmetics Ltd, כך שלא מצאתי דבר, לבד מהיתממות, בטענת הנתבעים בהקשר זה (ר' נספחים 2א – 6ב לכתב התביעה). דבר לא מנע את הנתבעים מלפעול בדרך מקובלת ולפנות לתובעות לשם בירור וקבלת רשותן טרם העתקת דפים לאתר הנתבעים.
כבר נקבע בהקשר זה, כי:
"נטל ההוכחה רובץ במקרה כזה על הנתבע, אשר צריך להוכיח שלא ידע, ולא היה עליו לדעת. לא די בהוכחה של מצב נפשי סובייקטיבי של תום לב, אלא יש להראות כי גם על פי מבחן אובייקטיבי לא ניתן היה לחשוד בקיומה של זכות יוצרים. כמו כן, המילים "זכויות יוצרים" או הסימן © שוללים את "התמימות", ויוצרים חזקה שאותו אדם שפרסם את היצירה הוא בעל הזכות ביצירה" (ר' תא (י-ם) 36461-12-11 לעיל)).
46. בנוסף, דחיתי גם את טענת הנתבעים בסיכומיהם, כי בעת שהתמונות מופצות באתר האינטרנט הן הופכות לרשות הכלל. כבר נקבע בעניין הורדה ושימוש בתמונות ללא הרשאה מתוך אתר אינטרנט, כי:
" ... אכן, הקלות בשימוש בחומרים מוגנים באתרי אינטרנט והסיכוי הנמוך לפעול מיידית כנגד המפר, או הכדאיות בתביעת המפר, אכן מצריכים מתן הגנה משמעותית לבעל הזכויות ופסיקת פיצוי סטטוטורי בגין הפרה על מנת להרתיע את הציבור מלהפר את זכויותיו של היוצר" (ר' ת"א (מרכז) 27973-08-10 אבי בלומברג נ' יעקב חגי (22/11/11)).
לאור כל אלו, שוכנעתי כי בעצם העתקה לא מותרת של דפים מאתר התובעות ובהם היצירות המוגנות – התמונות והטקסטים, הפרו הנתבעים את זכות יוצרים של התובעות.
47. בסעיפים 51-52 לסיכומיהם, טוענים הנתבעים, לראשונה, כי עשו שימוש הוגן בתמונות ובטקסטים, שאינו מגיע לכדי הפרת זכות יוצרים ובהתאם להוראת סעיף 19 לחוק. לא שוכנעתי, כטענת הנתבעים, כי המדובר ב"סקירה" להבדיל מההעתקה. כל דף באתר הנתבעים פרסם מוצר של התובעות, כולל הטקסט לתיאורו. אתר הנתבעים מיועד לצורך מכירת מוצרים ולא לצורך סקירת מוצרים ובנסיבות אלו, קיבלתי את טענת התובעות בסיכומיהן כי הנתבעים לא ערכו סקירה של היצירות השונות אלא השתמשו בתמונות ובטקסטים לצורך מכירת המוצרים.
48. טענה נוספת אותה דחיתי, שעלתה לראשונה בסיכומי הנתבעים, הנה כי השימוש שנעשה מטעמם בתמונות ובטקסטים הנו שימוש אגבי, מכוח הוראת סעיף 22 לחוק.
בבחינת הגדרת המונח "שימוש אגבי" כבר נקבע כי:
"... כאשר המטרה היא להציג את התמונה כמתארת אירוע שהתרחש בעבר, אין בה כדי להוות שימוש אגבי ... אין מדובר בתמונה המופיעה בכתבה באופן חלקי או ששימשה רק לכתבה גרידא, אלא התמונה עמדה במוקד הכתבה והיוותה חלק משמעותי מתוכנה" (ר' ת"א (ביש"א) 4384-12-13 אפרים שריר נ' "טלטל ערוצי תקשוב בע"מ" (28/09/14)).
התמונות והטקסטים היו העיקר באתר הנתבעים. פרסומם הביא להזמנת המוצרים על ידי לקוחות ולא היה כל דבר אגבי בשימוש בהם. אם תמונות אלו פורסמו באתר הנתבעים בדרך אגבית, לא ברור מה היה השימוש העיקרי שעשו הנתבעים באתרם.
49. כך גם לעניין סעיף 23 לחוק, שאף הקשר זה נטען לראשונה בסעיף 53 לסיכומי הנתבעים, ללא שהפנו לאסמכתאות בתימוכין בפרשנות הוראות החוק המוצעת על ידם. הוראת סעיף 23 קובעת כי מותרת העתקה מצולמת של יצירת אדריכלות, פיסול או אומנות שימושית, אם היצירה מוצגת בקביעות במקום ציבורי. בענייננו, המדובר ביצירות ספרותיות ואומנותיות, שאינן בגדר היצירות אליהן כיוון המחוקק. בנוסף, בעצם הכללתם באתר התובעות לא ראיתי הצדקה לייחס להן ויתור על זכויות היוצרים שלהן.
פיצויים
50. בכתב התביעה, עתרו התובעות לפיצוי על מלוא הנזקים שנגרמו להם בפועל, שהוערכו לצרכי אגרה בסכום של 200,000 ₪. לחילופין, עתרו לפיצוי ללא הוכחת נזק (ר' סעיפים 49.7 – 49.8). בסיכומיהן, הפנו התובעות להוראת סעיף 56 לחוק ו עתרו לפצותן בהתאם, ללא הוכחת נזק (ר' סעיף 52). לנוכח התרשמותי כי לא הוצגו ראיות ממשיות ביחס לנזק הנטען שנגרם לתובעות בפועל, אתייחס לעתירתן לפיצויים ללא הוכחת נזק.
51. הוראת סעיף 56 לחוק מאפשרת לבית המשפט פסיקת פיצויים סטטוטוריים בהתאם לשיקול דעתו וקובעת, כך:
"(א) הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, רשאי בית המשפט, על פי בקשת התובע, לפסוק לתובע, בשל כל הפרה, פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 שקלים חדשים.
(ב)בקביעת פיצויים לפי הוראות סעיף קטן (א), רשאי בית המשפט לשקול, בין השאר, שיקולים אלה:
"(1)היקף ההפרה;
(2)משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3)חומרת ההפרה;
(4)הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5)הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6)מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7)טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8)תום לבו של הנתבע.
(ג) לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת".
כבר נקבע בהקשר זה, כי:
"... המחוקק הכיר בצורך כי פסיקת הפיצוי במקרה של הפרת זכות יוצרים תגלם גם אלמנט הרתעתי, על מנת שלא יקל המפר ראש במעשי ההפרה, ועל מנת שיהיה בפיצוי שייפסק נגדו עקב מעשי הפרה- משום הרתעה מספקת בכדי שמעשים אלו לא יישנו ... עם זאת, ברי שהפיצוי אמור לשקף גם אומדן של הנזק המשוער שנגרם לתובע ... היינו, בקביעת גובה הפיצוי הסטטוטורי ישקול בית המשפט, בין היתר, את עוצמת ההפרה, מספרן ומשכן של ההפרות, סוג היצירה, אשמו של המפר, אופיו וגודלו של העסק המפר. כאשר ההפרה הייתה ממושכת והניבה למפר רווחים למכביר, או כאשר המפר פועל בחוסר תום לב, יטו בית המשפט לפסוק פיצויים בסכום המרבי..." (ר' ת"א (י-ם) 36461-12-11 לעיל)).
ובהתאמת דברים אלו לעניין שלפניי -
52. לעניין הנזק הממשי שנגרם לתובעות - למעט טענה בדבר נזקים, לא הוכיחו התובעות באלו נזקים מדובר. נטען גם להשקעת מאמצים וכספים ניכרים בהקמת אתר התובעות, ללא תימוכין בראיות.
53. לעניין היקף הרווח שהפיקו הנתבעים, מי מהצדדים לא הציג ראיה אובייקטיבית בנושא ונותרו תהיות לגבי היקף המכירות החודשי של אתר הנתבעים האם 200 ₪ או מעבר לכך (ר' פרו' עמ' 39 שו' 28-31; עמ' 40 שו' 1-4 ושו' 25-30 כהפניית התובעות בסיכומיהן).
54. לעניין משך הזמן, הוכח כי המדובר בהפרה ארוכת טווח. התביעה הוגשה בחודש אפריל 2013 כאשר הנתבעת רכשה לראשונה מוצרים מאת התובעות בחודש ינואר 2013. אף לאחר שדקל שוחח אישית עם הנתבע, לא נרתעו הנתבעים מלהמשיך ולהפעיל את אתרם עד לסוף שנת 2014. בתצהיר דקל נטען כי לאחר הגשת התביעה, סגרו הנתבעים את האתר. חרף זאת, המשיכו למכור את מוצרי התובעות בחו"ל, לאור חוות דעת של רוכשים שונים המביעים דעתם על מוצרי התובעות בדף האישי של הנתבע (ר' נספח 22 לתצהיר דקל). בתצהירו מיום ה-2.12.14 מאשר הנתבע כי לאחרונה סגר את אתר הנתבעים (ר' סעיף 5). עם זאת, לא נסתר כי במהלך כשנה וחצי לאחר הגשת כתב התביעה, לא סברו הנתבעים כי יש לחדול ממעשיהם, אף שהיו מודעים לטענת התובעות בדבר הפרת זכות יוצרים ( ר' אף סעיפים 17-18 ו- 67 לתצהיר דקל).
55. אשר להיקף ההפרה וחומרתה, שוכנעתי כי המדובר בהפרה משמעותית. הוכח כי חלקים מרכזיים וחשובים באתר התובעות הועתקו, במספר לא מבוטל. השאלה שנותרה, כהוראת סעיף 56 (ג) לחוק, האם יש לראות בהפרה כ-"מסכת אחת של מעשים", או שכל הפרה הנה עצמאית וייחודית. בסיכומיהן, טענו התובעות להעתקת 39 תמונות ו 26 טקסטים, אך לא ראיתי לנכון לפסוק לתובעות פיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לפירוט זה.
כידוע:
"... נקבע כי ניתן לראות סדרת הפרות כהפרה אחת, או כמספר הפרות נפרדות, לצורך מתן פיצוי ללא הוכחת נזק, לפי שיקול דעתו של בית המשפט. בין היתר, יישמה הפסיקה את "מבחן הזכות שנפגעה", "מבחן הערך הכלכלי העצמאי" ועוד ....." (ר' ע"א 1007/10כהן נ' מדינה (17.2.13)).
וכן:
"ה"הפרה", אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על-ידי הנתבע, ואין זה משנה, מהו מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי "כל הפרה" יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכויות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים" (ר' ע"א 592/88 שגיא נ' עזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל, פ"ד מו(2) 254, 267 (1992)).
בעניין דומה לעניינינו, בו הועתקו שלושה עמודים של אתר אינטרנט השייך לחברה להשכרת רכב, נקבע כי:
"... שלוש ההעתקות מהוות חלקים מאותה יצירה ופורסמו בבת אחת במקום אחד, אתר הנתבעת. על כן יש לראות בהפרות אלו כהפרה אחת המזכה בפיצוי סטאטוטורי אחד.." (ר' תא (פ"ת) 9864-07-08 דורנט (1991) ישראל בע"מ נ' אמפא קפיטל קאר ליס בע"מ (26.12.13)).
בהערכת זכות התובעות שנפגעה, ביקשתי להתחשב, מצד אחד, בסוג ההפרה – העתקת הנתבעים את התמונות והטקסטים מאתר התובעות לאתר הנתבעים. לעניין זה, לא ניתן לשלול את בחינת כל ההפרות כמסכת עובדתית אחת, נוכח שהמדובר באתר אחד של הנתבעים המהווה יצירה אחת, בו רוכזו כל ההעתקות ודומה כי אין הבדל ממשי אם נעשו בפעם אחת או במספר פעמים. מצד שני, ביקשתי להתחשב בהפרדה אפשרית בין היצירות השונות, כך שהעתקתן לא תחשב כהפרה אחת. יפה לעניין זה הפניית התובעות בסיכומיהן, לפיה:
"... הפרות של אותה זכות יוצרים ביצירות שונות לא תיחשבנה כהפרה אחת (גם אם כל ההפרות נעשו באירוע אחד או בפרסום אחד), אלא כהפרות אחדות שמספרן הוא כמספר היצירות שהזכויות בהן הופרו. מסקנה זו מתחייבת לטעמי מהגיון הדברים ומהתכלית ההרתעתית של הסעיף והחוק, שהיא להגן על זכויות היוצרים, לקדם את היצירה המקורית ולצמצם ככל הניתן את כמות ההפרות. כל אחד מהתצלומים הנדונים הוא בחזקת יצירה מקורית ועצמאית, שחיבורה חייב השקעה של זמן, מאמץ, כשרון ומקוריות, ולפיכך יהא זה מוצדק לקבוע כי כל אחת מהיצירות עומדת בפני עצמה, כך שהפרה של הזכויות בה מחייבת הענקת פיצוי נפרד ועצמאי" (ר' תא (י-ם) 3560/09 ראובני נ' מפה - מיפוי והוצאה לאור בע"מ (6.1.11)).
כך גם בת"א (י-ם) 36461-12-11 הנ"ל. שם, נמצא כי המדובר במספר הפרות שונות ובזו הלשון:
"... המבחן השולט לצורך הקביעה האם עסקינן בהפרה אחת או במספר הפרות הינו מבחן הזכות שנפגעה. לפי מבחן זה, יש לראות בהפרה של זכויות יוצרים שונות כהפרות עצמאיות ונפרדות ... במקרה שלפני הוכח, לטעמי, כי מספר ההפרות הינו כמספר התמונות והתכנים. היצירות לא מהוות "מסכת אחת של מעשים", שכן בכל אחת מהתמונות ובכל אחד מהתכנים הושקעה השקעה נפרדת של זמן, מאמץ, כשרון ומקוריות, ולפיכך יהא זה מוצדק לקבוע כי כל אחת מהיצירות עומדת בפני עצמה, כך שהפרה של הזכויות בה מחייבת הענקת פיצוי נפרד ועצמאי".
לא התרשמתי כי הוכח שמספר ההפרות אותו יש לייחס לנתבעים הנו כמספר התמונות והטקסטים המופיע בסיכומי התובעות וכדי הצדקה לפסיקת פיצוי נפרד ועצמאי בגין כל יצירה שהועתקה. אכן, הוכח שבכל אחת מהיצירות הושקעו משאבים ומקוריות נפרדים, אך אין בכך די. קיים קושי להחריג את ההפרה הנטענת ביחס לכל יצירה מהגדרתה כמרכיב בודד במסגרת כוללת של הפרה שבה מספר אירועים מפרים, שאינו נתפס, כשלעצמו, כהפרה "נבדלת". התרשמתי כי נכון יהיה להתייחס להתנהלות הנתבעים כאל הפרה עצמאית, מלאה ונפרדת של זכות יוצרים (ר' ע"א 1007/10 הנ"ל).
דומה כי הפניית התובעות בסיכומיהן להעתקת 39 תמונות ו-26 טקסטים, נועדה להמחיש את היקף ההפרה. הגשת עתירה לפסיקת פיצוי סטטוטורי, כמשל נפרד בגין כל הפרה, הייתה מוציאה את התביעה מתחום סמכותו של בית משפט זה. אני מתקשה להתעלם אף מההפניה המצומצמת של התובעות להעתקות בנספח 2 לכתב התביעה.
56. עוד ביקשתי להתחשב בהיבט ההרתעתי של פסיקת הפיצויים, על מנת שמעשים דומים לא ישנו. התייחסתי אף לטיב היחסים שבין הצדדים - ספק ומזמין של המוצרים, להעדר משלוח מכתב התראה לנתבעים וכן למאפייני פעילות הנתבעים, על ציפיית התובעות, שהתבדתה, כי הנתבעת נקשרת איתן לשם רכישת המוצרים ללקוחותיה לנוכח עיסוקה כקוסמטיקאית. על אף התוצאה אליה הגעתי, לא התרשמתי כי התנהלות הנתבעים כלפי התובעות נגועה בזדון. קיים קושי לייחס משקל ראייתי רב לטענות התובעות כי הוסתרה ממנה פעילות הנתבעים, שעה שהפלטפורמה לאותה פעילות היא רשת האינטרנט (ר' סעיף 58 לסיכומי התובעות).
57. לאור כל אלו, שוכנעתי כי יש לחייב הנתבעים, ביחד ולחוד, בפיצוי התובעות בסכום כולל של 65,000 ₪.
58. לא מצאתי ממש בטענת התובעות ביחס להפרת הסכם בינן לבין הנתבעת. ממילא התובעות לא עתרו לסעד כספי בהקשר זה ודומה כי זנחו את טענותיהן בנושא בסיכומיהן. אין חולק כי לא נערך כל הסכם בין התובעות לבין הנתבעים קודם ליום 13.1.13 בו רכשה הנתבעת מוצרים מאת התובעות. גם ביום הרכישה, לא נדרשו הנתבעים לחתום על הסכם. התובעות לא מציינות כי במועד ההזמנה הטלפונית, נאמר לנתבעים דבר בעניין ההתניות על איסור מכירת המוצרים לחו"ל. שתיקת התובעות מלהביא לידיעת הנתבעים דבר איסור זה, קודם לרכישת המוצרים, עומדת לחובתן.
התובעות מפנות לנספח 8 לכתב התביעה - שתי חשבוניות שנשלחו לנתבעים ביום 20.1.13 וביום 27.1.13. למעט אלו, אין הוכחה בדבר רכישות נוספות שביצעו הנתבעים למול התובעות (השווה ת"א (ת"א) 48173-03-15 פרמה קוסמטיקס מעבדות בע"מ נ' טוקוגוז (29/11/15). המוצרים נשלחו לעסק של הנתבעת באמצעות שליח אשר קיבל את הכסף (ר' פרו' עמ' 37, שו' 19-20). התובעות אינן טוענות כי במסגרת הזמנות מהימים 13, 16 ו-20 לינואר הן יידעו את הנתבעים בדבר איסור מכירת המוצרים לחו"ל. העובדה כי החשבוניות נשלחו באמצעות שליח, דרשה מהתובעות הקפדת יתר על הבאת דבר ההתניות לידיעת הנתבעים ודבר לא מנע החתמתם על החשבוניות בעת מסירת המוצרים. אין חולק כי הנתבעת אינה חתומה על החשבוניות, עובדה אשר יש בה כדי לגרוע מגמירת דעתה לתניות שבהן.
בדומה לעניין הנדון מלפניי, כבר נקבע כי יש לייחס משקל ראייתי "נמוך יחסית" לתניית שימור בעלות המופיעה בחשבוניות או בתעודות משלוח בלבד, מבלי שהופיעה בהסכם נפרד. ככל שזו הראיה היחידה עליה נסמך העותר, כתובעות שמלפני, יש לדחות את תביעתן. החשבוניות שהנפיקו ולא נחתמו על ידי הנתבעים, אינן מעידות על הסכמתם לתניית איסור מסירת המוצרים לחו"ל (ר' ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד נוב, כונסת נכסים (13.11.13)).
בנוסף, כבר בחודש אפריל 2013 סירבו התובעות להמשיך ולמכור לנתבעים את המוצרים. התובעות לא הוכיחו את טענתן בדבר נזקים שנגרמו לספקים בחו"ל עקב מעשי הנתבעים ולא פירטו הגבלות לעניין יבוא מקביל באותן הארצות, אם כלל קיימות. מכל מקום, שוכנעתי כי לא נכרת הסכם בין הצדדים האוסר על הנתבעים למכור את המוצרים בחו"ל, כך שממילא לא הופר.
59. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי צורך בהרחבת היריעה ביחס לעילות אחרות אליהם הפנו התובעות, כרשלנות ועשיית עושר ולא במשפט. סיכומו של עניין זה, הוכח כי הנתבעים הפרו זכויות יוצרים של התובעות והעתיקו לאתר הנתבעים תמונות וטקסטים הקשורים במוצרים, ללא קבלת רשותן. דין התביעה העיקרית להתקבל בחלקה והנתבעים חבים בפיצוי התובעות בסכום כולל של 65,000 ₪.
התביעה שכנגד
60. בעניין זה, אני נדרש להכרעה בשאלות האם יש לחייב את הנתבע 3 מכוח הוראות חוק איסור לשון הרע , תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע") והאם הנתבע 3 והתובעות חברו להסדר כובל הפוגע ברווחתם הכלכלית של הנתבעים בניגוד לחוק ההגבלים. לאחר עיון בטענות הצדדים והתחשבות בראיותיהם ובמכלול נסיבות העניין, שוכנעתי כי יש לדחות את התביעה שכנגד. וביתר פירוט.
לשון הרע
61. לטענת הנתבעים, לאחר שהתובעות סרבו למכור להם את המוצרים, הם הגיעו ביום 24.1.13 לעסקו של הנתבע 3, מתוך רצון לרכוש את המוצרים. אז הם זכו לקבלת פנים צוננת מצד הנתבע 3 ועובדותיו. הנתבע 3 גירש אותם בבושת פנים, בכנותו אותם בכינויי גנאי וכן ביזה אותם בפני קהל עובדות ולקוחות המקום, בסרבו למכור להם את המוצרים, בצעקות ובטענה כי הנתבעים אינם אנשים ישרים, הם עוברים על החוק ואסור למכור להם סחורה.
62. הוראת סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע קובעת, כך:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול
(1)להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2)לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3)לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4)לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו...".
הוראת סעיף 2 לחוק איסור לשון הרע קובעת, כך:
"(א)פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב)רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות
(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
63. לאור הכחשת הנתבע שכנגד 3 את הטענות לפיהן ביזה את הנתבעים וגירש אותם מחנותו, הנטל להוכחת פרסום לשון הרע מוטל על הנתבעים. למעט טענותיהם, אין להם כל ראיה בתימוכין מטעם אחת המוכרות, או הלקוחות ששהו בעת הרלוונטית בעסקו של הנתבע שכנגד 3. בנוסף, בכתב התביעה שכנגד, לא פרטו הנתבעים אלו כינויי גנאי הוטחו בפניהם, למעט הטענה כי אינם אנשים ישרים והם עוברים על החוק. דברי לשון הרע הנטענים נאמרו בעל-פה, כך שנודעת חשיבות יתרה להבאת הדברים בפירוט רב בכתב התביעה, בהיותם הבסיס של עילת התביעה (ר' רע"א 2291/12 הלפרין נ' איצקוביץ (25/06/12)).
64. גם אם ביקשתי לבודד את הביטויים הנטענים משמע הנתבעים אינם ישרים ועוברי חוק, לא שוכנעתי כי עלה בידם להוכיח כי אכן נאמרו. חקירת הנתבע שכנגד 3 נעדרה אותם כינויי גנאי שנטענו על ידי הנתבעים. למעט השאלה אם היית נכנס לבר, והיית מבקש לקנות כוס בירה, והיו אומרים לך אנחנו לא רוצים למכור לך. היית נעלב? (ר' פרו' עמ' 12, שו' 10-11) אותה משך ב"כ הנתבעים מיד לאחר שנשאלה, לא הובא כל ציטוט אחר המייחס לנתבע שכנגד 3 אמירות המגיעות לכדי הוצאת לשון הרע. התרשמתי ממהימנות גרסתו של הנתבע 3 שלא נסתרה, לפיה סירב בנימוס לבקשת הנתבעים, לא הוציא דיבתם רעה והפנה אותם לדקל (ר' סעיפים 5-7 לתצהירו). בנסיבות אלו, אין בסיס ראייתי להעדפת טענות הנתבעים על פני טענות הנתבע שכנגד 3. לפרוטוקול הדיון ולראשונה, טענה הנתבעת כי הנתבע שכנגד 3 קרא לנתבעים "גנבים" (ר' פרו' עמ' 47 שו' 5). קיבלתי את טענת התובעות בסיכומיהן כי העדר האחידות בגרסת הנתבעים מלמד על חולשת טענתם.
65. מקום בו הנתבעים כשלו להוכיח את עצם קיומו של מלל מכפיש שפורסם בעניינם, דחיתי את התביעה שכנגד בהקשר זה, על הסעד המבוקש בסכום של 130,000 ₪.
הסדר כובל
66. דחיתי את טענת הנתבעים כי התובעות והנתבע שכנגד 3 יצרו בינם לבין עצמם הסדר כובל, בניגוד לקבוע בחוק ההגבלים. קיבלתי את גישת התובעות והנתבע שכנגד 3 לפיה לא הוכח שנגרם כל נזק לעסקי הנתבעים, נוכח שהנתבעת איתרה ספק אחר בעיר ראשון –לציון, בעודה תושבת העיר חולון. לא הוכח כי המדובר בהסדר כובל, המפחית תחרות בענף והלקוחות של הנתבעים לא ספגו כל שינוי בשירותים שניתנו להם.
67. הוראת סעיף 2 לחוק ההגבלים מגדירה הסדר כובל, כך:
"2. (א)הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
68. סבורני כי בעניינינו, לכל היותר, המדובר בהסדר בין יצרן לבין משווק או מפיץ, שלא הוכח כי פגע בסחרם של הנתבעים. לא הוגשה כל ראיה על פגיעה ברווחיהם של הנתבעים עקב ההסדר הכובל הנטען ודי בכך כדי לדחות את תביעתם. לא נשללה יכולתם לפנות לספקים אחרים על מנת לרכוש את המוצרים והתרשמתי משלל החשבוניות אותן צרפו לתצהיר הנתבע, המלמד על מימוש יכולת זו.
בחקירתה, אישרה הנתבעת כי לא חסרו לה המוצרים, אך הפנתה לטרחתה בהפסקת עבודתה לשם נטילת המוצרים מהעיר ראשון –לציון והדרשות לערב את אביה מאחר שאין לה רישיון נהיגה, בעוד שעסקו של הנתבע שכנגד 3 מצוי בסמיכות לביתה (ר' פרו' עמ' 47, שו' 1-4). בנסיבות אלו, לא התרשמתי כי משמעה של הטרחה המתוארת פגיעה בסחרם של הנתבעים. גם טענותיהם בדבר עוגמת נפש וחרדה לא הוכחו כלל. לפיכך, יש לדחות את התביעה בגין הסדר כובל בין התובעות והנתבע שכנגד 3, על הסעד המבוקש בסכום של 40,000 ₪.
69. בסיכומיהן זנחו התובעות את הבקשה לצו מניעה ואך אציין כי ממילא בסוף שנת 2014 סגרו הנתבעים את אתרם. מכל הטעמים לעיל, דין התביעה שכנגד להידחות.
סוף דבר
70. ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש ולאור המקובץ, התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה והנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעות סכום כולל של 65,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועד הגשת כתב התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל. התביעה שכנגד - נדחית.
71. לאור התוצאה אליה הגעתי, התנהלותם הדיונית של הצדדים ומכלול נסיבות העניין, יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, בהוצאות התובעות בסכום כולל של 18,000 ₪. בנוסף, יישאו הנתבעים בהוצאות הנתבע שכנגד 3 בסכום כולל של 6,500 ₪. סכומים אלו ישולמו בתוך 30 ימים מהיום ורק אם לא ישולמו במועד, יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.
זכות ערעור - כדין.
לידיעת הצדדים.
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
ניתן היום, כ"ג סיוון תשע"ו, 29 יוני 2016, בהעדר הצדדים.
