פירוק שיתוף לעומת איזון משאבים

השופט חגי ברנר:

מבוא

1. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה (כב' השופטת הבכירה עליסה מילר) מיום 6.1.2015, במסגרת תיקי תמ"ש 43170-09-10, 27881-10-10 ו- 44302-10-11.
2. המערער בתיק עמ"ש 49716-02-15, פלוני (להלן: "הבעל") הוא בעלה של המערערת בתיק עמ"ש 8011-03-15, פלונית (להלן: "האישה"). הבעל הוא המשיב בערעורה של האישה, והאישה היא המשיבה בערעורו של הבעל.
3. הבעל והאישה נישאו זה לזו ביום 5.9.1976. לבני הזוג שלוש בנות משותפות, ילידות השנים ...................
4. בשנת 1980 רכשו בני הזוג דירה ברחוב XXXXXXXXX (להלן: "דירת X"). בשנת 1988 עברו השניים להתגורר בעיר XXXXXXXX. ביום 24.5.1990 רכשה האישה דירה ברחוב YYYYYYYYYY (להלן: "דירת Y"), שנרשמה על שמה בלבד. המקור הכספי לרכישתה של דירת Y שנוי במחלוקת בין הצדדים. 
5. ביום 23.8.1990 נסעו בני הזוג עם בנותיהם לארה"ב. הבעל לבדו חזר ארצה בחודש דצמבר 1990 ושב לארה"ב ביום 30.4.1991. ביום 5.7.1991 חזרו השניים לישראל.
6. במועד כלשהו, השנוי במחלוקת בין הצדדים, פרץ ביניהם סכסוך ובני הזוג נפרדו. הבעל אף ניהל קשר עם אישה אחרת ונולד לו ממנה בן.
7. בשנת 1996 נערכה טיוטת הסכם גירושין בין השניים, אלא שהסכם הגירושין לא נחתם ובני הזוג נותרו נשואים זה לזו עד היום.
8. בשנת 1997 עזב הבעל לבדו את הארץ, עבר לגרמניה, ושב משם ארצה בשנת 2002.
9. החל משנת 2001 נוהלו מספר הליכים משפטיים בין הבעל והאישה: תביעת גירושין וחלוקת רכוש שהגיש הבעל, תביעת מזונות שהגישה האישה ותביעה לפירוק שיתוף שהגיש הבעל.
10. בשנת 2009 ניתן בהסכמה פסק דין לגירושין, אלא שהאישה סרבה לקבל גט עד לאחר הסדרת ענייני הרכוש.
11. הגלגול הנוכחי של הסכסוך ראשיתו בתביעת נזיקין שהגישה האישה נגד הבעל בשנת 2009, בה תבעה ממנו פיצוי בסך 500,000 ₪ בגין התעללות נפשית (תמ"ש 43170/09) (להלן: "תביעת הנזיקין").
12. מנגד, בשנת 2010 הגיש הבעל תביעה רכושית בה עתר לחלוקת הרכוש המשותף, לרבות דירת Y וכספים בסך 300,000 דולר שהיו לטענתו ברשות האישה במועד הקרע הנטען בשנת 1995 (תמ"ש 27881-10-10).
13. בשנת 2011 הגישה האישה תביעה רכושית נגד הבעל, בגדרה ביקשה לקבוע כי מועד הקרע בין הצדדים היה בשנת 1989, וכן ביקשה להורות על איזון משאבים וחלוקת הרכוש בהתאם (תמ"ש 44303-10-11).
14. הוגשו בין בעלי הדין תביעות נוספות, שאינן מושא הערעורים דנן.

פסק דינו של בית המשפט קמא

1. בית המשפט קמא בחן תחילה את שאלת המועד בו התרחש הקרע בין בני הזוג, והגיע למסקנה כי מועד הקרע חל בשנת 1995, כנטען על ידי הבעל, ולא בשנת 1989, כנטען על ידי האישה. מדובר במחלוקת בעלת חשיבות רבה להכרעה בסכסוך, שכן דירת Y נרכשה כאמור בשנת 1990. לענין זה נקבע כי מלכתחילה לא היה מדובר בבני זוג נורמטיביים, ומערכת היחסים בין השניים התאפיינה בהעדרויות ממושכות של הבעל מהבית, וכן בארועי אלימות ובגידה. לפיכך, יש לבחון את מועד הקרע על רקע מאפיינים ייחודיים אלה ולא בראי של משפחה נורמטיבית. לענין מועד הקרע הסתמך בית המשפט קמא, בין השאר, על עדותה של האישה עצמה בהליכים בבית הדין הרבני, לפיה מועד הקרע הסופי חל בשנת 1997. בהזדמנות אחרת טענה האישה כי מועד הקרע חל בשנת 1996 ובמסגרת תביעת הנזיקין היא טענה שהקרע חל בשנת 1997. לעומת זאת, גרסתו של הבעל לפיה הקרע חל בשנת 1995 היתה גרסה עקבית ומכאן שיש לקבלה.
2. בכל הנוגע למקורות המימון לרכישתה של דירת Y, קבע בית המשפט קמא כי מקובלת עליו גרסתו של הבעל, לפיה לאישה לא היו מקורות כספיים משלה ולכן הוא היה זה שמימן את הרכישה, מהכנסותיו מהפעלת בית קזינו והתקנת כבלים פירטיים. הדירה נרשמה על שמה של האישה בלבד כי הכנסותיו של הבעל היו בלתי חוקיות ובלתי מדווחות. גרסה זו נמצאה מהימנה, עקבית וקוהרנטית. לעומת זאת, בגרסתה של האישה התגלו סתירות רבות בנוגע למקורות הכספיים שמימנו את רכישת הדירה. משכך נקבע כי דירת Y היא נכס בר איזון ויש לאזן את שווייה בין הצדדים.
3. באשר לדירת X, נקבע כי הגם שזו נמכרה כביכול לצד שלישי עוד בשנת 1986, הרי שמדובר ככל הנראה בהסכם מכר פיקטיבי ולכן מדובר ברכוש משותף שיש לפרק את השיתוף בו.
4. בנוגע לחנות ב- ........, נדחתה תביעתה של האישה משום שלא הוכיחה את טענתה כי מדובר ברכוש של הבעל.
5. באשר לדירה אחרת ב ........., קיבל בית המשפט קמא את טענתו של הבעל לפיה ירש את הדירה מסבתו, ואין המדובר ברכישת דירה. יחד עם זאת, הואיל והבעל הודה בתצהירו כי נתן לדודתו סך של 25,000 דולר בשנת 1993 בתמורה לטיפולה של זו בסבתו, ומדובר היה בכספים משותפים, הרי שהאישה זכאית למחציתם. בית המשפט ציין כי למרות שהאישה לא תבעה סעד כזה בתביעתה, הרי שהמקרה נופל בגדרם של המקרים בהם רשאי בית המשפט ליתן לתובע סעד שלא תבע מלכתחילה. לפיכך יש להביא בחשבון סכום זה במסגרת איזון המשאבים.
6. בכל הנוגע למסעדת ........., נדחתה תביעתה של האישה לאיזון לאחר שנמצא כי הבעל רכש בה זכויות רק לאחר מועד הקרע.
7. לגבי כספים שהיו בחשבונה של האישה בארה"ב, נדחתה תביעתו של הבעל, שטען כי במועד הקרע בשנת 1995 היה בחשבון סך של 300,000 דולר, משום שהבעל לא הביא על כך ראיות. אמנם, הבת ....... העידה ששמעה מפי אמה כי הסכום אכן מצוי בחשבון הבנק, אלא שלבת לא היתה ידיעה אישית על כך והיא הסתמכה אך ורק על דברי האישה.
8. בית המשפט קמא דחה את תביעת הנזיקין של האישה, לאחר שקבע כי האישה לא הוכיחה שהבעל נטש את משפחתו וגם לא הוכיחה את הנזק שנגרם לה מחמת אותה נטישה נטענת. כך גם לא הוכח שהבעל התנער מחובתו לזון את האישה ואת בנותיו ולא הוכח שהאישה חיה שנים ארוכות בעוני מחפיר. נהפוך הוא, לא נסתרה גרסתו של הבעל לפיה דאג להעביר לאישה כספים להוצאות מחייתה ורק בשנת 2008 הוגשה נגדו לראשונה תביעת מזונות, שגם היא נזנחה. כך גם לא הוכיחה האישה את ארועי האלימות שייחסה לבעל.
9. מכאן שני הערעורים.

טענותיו של הבעל

1. הבעל טוען כי היה מקום להורות על פירוק השיתוף בדירת Y בדרך של מכירתה, ולא על איזון הזכויות בה, שכן במקרה דנן לא ניתן לערוך תחשיב איזון ובכל מקרה, הנכסים שיש לאזן אינם דומים בערכם והבעל לא יוכל לקבל את חלקו בדירת Y, ללא מכירתה. לאישה אין יכולת כלכלית לשלם לבעל את חלקו באיזון והתוצאה היא שהבעל נותר עם פסק דין שאינו בר ביצוע, תוך פגיעה בזכותו הקניינית.
2. עוד טוען הבעל כי היה מקום לפסוק לזכותו שכר דירה ראוי בגין עשרים שנות השימוש של האישה בדירה, וזאת על דרך האומדנא, כאשר הבסיס לאומדנא הוא דמי שכירות בסך 800 דולר ששילמה האישה בשנת 1995 בגין דירה אחרת ברחוב Y.
3. הבעל מוסיף וטוען כי לא היה מקום לזכות את האישה במחצית הסכום ששילם לדודתו בגין הטיפול בסבתו, ולא בכדי נמנעה האישה מלתבוע סעד זה, כשם שהבעל לא תבע החזר בגין דמי הטיפול באימה של האישה במשך 14 שנים בהן היתה סמוכה על שולחנו.
4. הבעל טוען גם כי היה מקום לפסוק לזכותו מחצית מכספי החסכון שהצטברו בחשבונה של האישה בבנק בארה"ב. לענין זה היה מקום ליתן משקל לסרבנותה של האישה למסור מידע ומסמכים בנוגע לכספים בחשבון, ומכל מקום, האישה הודתה כי בחשבון עברו עשרות אלפי דולרים והיא משכה ממנו 25,000 דולר בשנת 2003, בעת סגירתו של החשבון. לענין זה היה מקום לקבל את עדותה של הבת ......... לפיהם היו בחשבון כ- 300,000 דולר.
5. בכל הנוגע לערעורה של האישה, טוען הבעל כי מדובר בערעור שנסב על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות, ולכן דין ערעורה של האישה להדחות.

טענותיה של האישה

1. האישה טוענת כי הבעל הוא בעל רקע פלילי, שהפעיל בעבר בית בושת ב ...... ואף עסק ביבוא נשים לישראל.
2. לטענת האישה, הבעל נהג לבגוד בה מאז ומתמיד, ובשנת 1987 או 1989 התרחש הקרע הסופי ביניהם. בשנים 1989- 1990 עזב הבעל את הדירה ב ....... ועבר לגור ב ........, ולא הסכים שהאישה והבנות יעברו דירה איתו. אמנם, הבעל ליווה את האישה ברכישתה של דירת Y, אך זאת רק בשל העדר שליטתה בשפה העברית. גם המעבר המשותף לארה"ב נעשה לבקשתה, בשל האיום מפני מלחמת המפרץ. נוכח העובדה שלבעל נולד בן מאישה אחרת בשנת 1995,  אין זה נכון שהקרע התרחש רק באותה שנה.
3. לדידה של האישה, דירת Y נרכשה מכספיה בלבד, שכן הבעל לא הוכיח מה שיעור הכספים שהעביר לאישה ומה עלה בגורלם. כמו כן, הבעל עבד בקזינו בשנת 1994 ואילו הדירה נרכשה עוד קודם לכן.
4. עוד טוענת האישה כי גם הטענה בדבר חסכון בסך של 300,000 דולר בארה"ב, אין לה בסיס. לבת ......... אין כל ידיעה בנוגע לקיומם של כספים אלה מעבר למה ששמעה מאימה. הבעל לא הוכיח שהעביר לאישה כספים.
5. האישה מבקשת לקבוע כי מועד הקרע הינו בשנת 1989, כי דירת Y נרכשה מכספיה בלבד וכי היא שייכת לה לבדה ואינה בת איזון.

דיון והכרעה

1. לאחר עיון בחומר הראיות ובטיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין ערעורה של האישה להדחות, ואילו דין ערעורו של הבעל להתקבל באופן חלקי, והכל מהטעמים שיפורטו להלן.
2. בית המשפט קמא קבע כאמור, כענין שבעובדה, כי מועד הקרע בין בעלי הדין הוא בשנת 1995, וכי דירת Y נרכשה במימונו של הבעל, ולכן מדובר בדירה משותפת של בני הזוג, למרות שהיא נרשמה על שמה של האישה בלבד, מתוך מטרה להסתיר הכנסות בלתי מדווחות של הבעל. מדובר בקביעות עובדתיות, המבוססות על עדויות רבות שנשמעו בהליך קמא ועל התרשמותו של בית המשפט קמא ממידת מהימנותם של העדים. מדובר בפסק דין מפורט, מנומק ונתמך באסמכתאות רבות, וניכר כי בית המשפט קמא לא פטר את עצמו באמירות כלליות, אלא צלל לעומקו של חומר הראיות. בנסיבות אלה, אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעות האמורות.

נזכיר את הכלל לפיו "לא על נקלה תתערב ערכאת הערעור בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה המבררת." (רע"א 8611/15 בילדקו הנדסה בע"מ נ' רם יבין ואח'  (‏20.4.2016). כך גם נפסק כי:

"לא בנקל תבטל ערכאת הערעור קביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה, אשר בידיה הופקדה הערכת מהימנותם של העדים וקביעת המימצאים העובדתיים. התערבות במימצאי עובדה תיעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון במקרים שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם ... בייחוד תימנע ערכאת הערעור מהתערבות כזו כאשר בית-משפט קמא "'לא פטר עצמו בדברים כלליים בניתוח העובדות אלא צלל למעמקי הראיות, בחן ובדק את הדברים ביסודיות, עשה ככל האפשר לבור את האמת המזדקרת ממכלול הדברים ולתת ביטוי לחקירתו – דרישתו ובדיקתו מעל דפי פסק הדין..."

(ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998). ראה גם  ע"א 8423/06 ראובן שדה נ' אליעזר לוינזון (פורסם בנבו, 10.08.2010); ע"א 1255/13  אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ (פורסם בנבו, 13.5.2013); ע"א 10311/08 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה (פורסם בנבו, 1.8.2011)).

1. מעבר לכלל האמור, דומה כי גם לגופו של ענין, קביעותיו של בית המשפט קמא מבוססות היטב על חומר הראיות, הן בנוגע למועד הקרע בין בני הזוג והן בנוגע לאופן בו מומנה רכישתה של דירת Y. כך למשל, אין חולק כי האישה, הבעל והבנות נסעו יחדיו לארה"ב ביום 23.8.1990 בשל החשש מפני מלחמת המפרץ. אין גם חולק כי ביום 5.7.1991 חזרו בני המשפחה יחדיו לישראל. עובדה זו אינה עולה בקנה אחד עם טענת האישה כאילו הקרע בין בני הזוג ארע בשנת 1987 או בשנת 1989, ומנגד היא מתיישבת יפה עם טענת הבעל לפיה הקרע ארע רק במועד מאוחר יותר. ודוק: דירת Y נרכשה ביום 24.5.1990, משמע, שלושה חודשים לפני הנסיעה המשותפת לארה"ב, משמע, לפני תקופת הקרע.

1. זאת ועוד, האישה מסרה שלל גרסאות בהליכים אחרים בנוגע למועד הקרע, ובכולן, מועד הקרע היה אפילו אחרי המועד שטען הבעל. בבית הדין הרבני טענה האישה בעדות מיום 14.2.2009 כי מועד הקרע היה בכלל בשנת 1997, כאשר תפסה את הבעל בוגד בה עם אישה אחרת, וכך גם שבה והעידה ביום 8.3.2009.  גם בתביעת הנזיקין טענה האישה כי הבעל נטש אותה ואת הבנות בשנת 1997. בנסיבות אלה, האישה נתפסת על הודאתה האמורה.

1.  יתר על כן, קיים השתק שיפוטי המונע מהאישה לטעון כעת כי מועד הקרע היה בכלל בשנת 1987 או בשנת 1989. הטענה בדבר השתק שיפוטי יכולה להתעורר מקום שבו אחד מבעלי-הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים:  

"הטענה בדבר השתק שיפוטי יכולה להתעורר מקום בו אחד מבעלי הדין מעלה טענות עובדתיות או משפטיות סותרות באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים ... התכלית שמאחורי ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן להניא מפני ניצולם לרעה של בתי המשפט ... בעוד שתורת ההשתק מכוח מצג מתמקדת בצדדים ובמערכת היחסים ביניהם, הרי הדגש בהשתק השיפוטי הינו על היחס בין בעל הדין לבין בית המשפט. מכך אף נובע שתחולתו של ההשתק השיפוטי אינה מוגבלת למצב דברים בו מדובר באותם מתדיינים בהליך הראשון ובהליך המאוחר ... זאת ועוד, טענה בדבר השתק שיפוטי יכולה לעלות בלא קשר לנושא המשפטי המהותי העומד על הפרק."  

(רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נט (6) 625, 633 (2005)).

1. גם בכל הנוגע למקורות הכספיים ששימשו לרכישתה של דירת Y, אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה לאישה לא היו מקורות כספיים שיכלו לממן את הרכישה וכי המקורות הנטענים על ידה לא הוכחו. כך למשל, האישה טענה כי נעזרה באימה לשם מימון הרכישה, אלא שהתברר כי האם היתה חסרת כל אמצעים והתקיימה מקצבת זקנה. מנגד, הבעל הוכיח בעדות שנמצאה מהימנה ועקבית, כי הרוויח סכומי כסף נכבדים בין השנים 1985- 1992 מהתקנה פיראטית של כבלים, אותם העביר לאישה לשם רכישת הדירה. יתר על כן, בטיוטת הסכם הגירושין שנערכה בשנת 1996 נכתב כי דירת Y היא דירה משותפת, וגרסה זו נמסרה לעו"ד שניסח את הטיוטה, מפיה של האישה עצמה.

1. מכאן שבדין קבע בית המשפט קמא כי דירת Y היא דירה בבעלות משותפת של בני הזוג, למרות שהיא רשומה על שמה של האישה בלבד.

1. יחד עם זאת, סבורני כי שגה בית המשפט קמא בכך שנמנע מלהורות על פירוק השיתוף בדירת Y בדרך של מכירה, וחלף זאת הורה לאזן את שווייה במסגרת איזון המשאבים בין בני הזוג. טעמו של דבר הוא שבדרך כלל, איזון משאבים מתבצע ביחס לנכסים המצויים בבעלותו הבלעדית של כל אחד מבני הזוג. בנכסים אלה אין לבן הזוג האחר זכויות קנייניות, אלא זכות אובליגטורית בלבד, קרי, הזכות לאזן את שוויים של נכסים אלה, כאשר מבשילה הזכות לאיזון משאבים (בדרך כלל, במועד פקיעת הנישואין, או, במועד מוקדם יותר, באותם מקרים בהם ניתן להקדים את המועד לאיזון המשאבים). מטעם זה לא ניתן לפרק את השיתוף בהם, שכן שיתוף כאמור איננו קיים. לעומת זאת, כאשר מדובר בנכס שהוא בבעלות משותפת, כגון, דירה או נכס מקרקעין אחר, הרי שדרך המלך היא פירוק השיתוף הקנייני באותו נכס, אלא אם בני הזוג מסכימים יחדיו לנהוג בדרך אחרת (כגון, שבן הזוג האחד יפדה את חלקו של בן הזוג האחר בנכס המשותף). בעניננו, דירת Y היא דירה בבעלות משותפת של בני הזוג, חרף העובדה שהיא רשומה על שמה של האישה בלבד. מכאן שלבעל זכויות קנייניות בה. ממילא, דרך המלך היא פירוק השיתוף בדירה זו, להבדיל מהכללתה בהסדר של איזון משאבים. 

1. ודוק: ההבדל בין הסדר של פירוק שיתוף לבין הסדר של איזון משאבים איננו הבדל סמנטי, והמקרה שבפנינו יוכיח, שכן כאשר אחד מבני הזוג הוא חסר אמצעים כספיים, הרי שהסדר של איזון משאבים שבסופו יידרש בן הזוג חסר האמצעים לשלם לבן הזוג האחר את המתחייב מעריכת האיזון, הוא הסדר שאיננו ניתן ליישום וסופו לקפח את בן הזוג הזכאי לתשלום מאת בן הזוג חסר האמצעים. ובעניננו, האישה היא חסרת אמצעים, ולכן עריכת הסדר של איזון משאבים בייחס לדירת Y, להבדיל מהסדר של פירוק שיתוף בדירה, יביא לכך שהבעל יהיה זכאי לקבל מהאישה את מחצית שוויה של הדירה, בבחינת חוב כספי, אך יתקשה עד מאוד לגבות את המגיע לו. לעומת זאת, הסדר של פירוק שיתוף בדירה בדרך של מכירתה, יבטיח שהבעל יוכל לקבל את המגיע לו בגין זכויותיו הקנייניות בדירה.

1. לפיכך, אם דעתי תישמע, יש לקבל את ערעורו של הבעל בנקודה זו, ולהורות על פירוק השיתוף בדירת Y בדרך של מכירתה, כאשר בית המשפט לענייני משפחה הוא שיפקח על פירוק השיתוף וייתן הוראות לביצועו, לפי שיקול דעתו.

1. ענין נוסף שבו יש להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא הוא בנוגע לקביעתו לפיה יש להביא בחשבון בעת עריכת איזון המשאבים, את התשלום בסך 25,000 דולר ששילם הבעל בשנת 1993 לדודתו, בגין טיפולה של זו האחרונה באימו, משום שמדובר בכספים משותפים של הבעל והאישה. מדובר בסעד שהאישה כלל לא ביקשה במסגרת תביעותיה נגד הבעל, ולפיכך לא היה מקום שבית המשפט מיוזמתו ייתן לאישה סעד שלא ביקשה. אכן, נפסק כי:

"בנסיבות מיוחדות רשאי בית-המשפט היושב לדין ליתן סעד שלא התבקש לו מפורשות, אם ראה כי הדבר מתחייב מן הרצון להגיע לתוצאה צודקת, או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת. ... הפסיקה מנתה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, במצטבר, ניתן להפעיל כלל זה. התנאי האחד הוא, כפי שכבר צוין, כי הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד על אף שלא התבקש (ענין פילוסוף הנ"ל); השני הוא כי מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד שהתבקש ... והשלישי הוא כי כל העובדות הדרושות להענקת הסעד בוררו, ובפני בית-המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו ליתן הכרעה לגבי הסעד הנוסף, עד כי אין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת ..."

(ע"א 69/98 נהאד מחמד אסעד מחאג'נה נ' לביבה מחאג'נה (פורסם בנבו, 08.06.2005)).

יחד עם זאת, במקרה דנן לא מתקיימים התנאים האמורים. ראשית, מתן הסעד האמור אינו מביא לתוצאה צודקת, שכן מדובר בהוצאה שהבעל הוציא בשנת 1993, ואילו מועד הקרע הוא בשנת 1995. בדרך כלל, כספים שהוציא כל אחד מבני הזוג לצרכיו לפני מועד הקרע, אינם כספים שיש מקום לאזנם במסגרת איזון המשאבים (ודוק: אין המדובר בהוצאות פסולות על פניהן, כגון הימורים, מימון של מאהבת וכו', שאזיי עשוייה להתקבל הטענה לפיה מדובר בנכס שבן הזוג האחד גזל מבן הזוג האחר); שנית, הסעד שניתן לא נבע ישירות מהסעדים שהאישה ביקשה בתביעותיה; ולבסוף, לא כל העובדות הדרושות לענין היו מונחות בפני בית המשפט, במובן זה שלא ניתנה לבעל ההזדמנות לנסות ולהוכיח כי הוצאה זו היתה על דעתה ובידיעתה של האישה. כך למשל, הבעל טען כי באותה מידה ממש הוא פירנס את אמה של האישה במשך 14 שנה, ולכן אין מקום להתחשבנות מעין זו. מכל מקום, גם מבחינת הדין המהותי לא היה מקום למתן סעד כאמור, שכן כפי שהוסבר קודם, הוצאות שהוצאו על ידי אחד מבני הזוג שנתיים לפני המועד הקובע, אינן ענין לאיזון משאבים.

על כן, דעתי היא שיש לבטל את חיובו של הבעל בתשלומי איזון בגין ההוצאה האמורה.

1. כמו כן, יש מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לכספים שהיו בחשבונה של האישה בארה"ב. אכן, לא הוכח שבחשבון היה מצוי בעת הרלבנטית סך של 300,000 דולר כנטען על ידי הבעל, מעבר לעדותה של הבת ....... לפיה האישה סיפרה לה שיש בחשבון סך של 300,000 דולר, אך מאידך, האישה הודתה בעת חקירתה כי בזמן שסגרה את החשבון בשנת 2003, היא הוציאה מתוכו סכום של 20,000 דולר (ע' 20 לפרוטוקול מיום 14.11.2011). מדובר בחשבון שנפתח בשנת 1990, בעת שבני הזוג שהו בארה"ב יחדיו (ס' 12 לתצהירו של האיש), ולטענת האישה, היא הפקידה את הסכום האמור באותה תקופה (ע' 15 לפרוטוקול מיום 14.11.2011). משמע, הסכום הופקד לפני מועד הקרע ולא נטען על ידי האישה כי נעשו הפקדות לחשבון לאחר מועד הקרע. מכאן שהכספים שנותרו בחשבון עד לסגירתו בשנת 2003 מקורם בכספים משותפים. יצויין כי האישה לא הציגה את דפי החשבון של הבנק למרות צווי גילוי ספציפיים שניתנו בקשר לכך.

לפיכך, במסגרת איזון המשאבים, יהיה מקום להביא בחשבון גם את הסכום האמור של 20,000 דולר, לפי שערו היציג של הדולר ביום 1.1.2003, בתור נכס בר איזון שהבעל זכאי למחציתו.

1. הסוגיה האחרונה עניינה טענתו של הבעל לפיה היה מקום לפסוק לזכותו שכר דירה ראוי בגין עשרים שנות השימוש של האישה בדירת Y, וזאת על דרך האומדנא. לצורך כך מציע הבעל להסתמך על דמי השכירות ששילמה האישה בגין דירה אחרת ששכרה בשנת 1995, ברחוב Y.

1. אכן, לבית המשפט נתון שיקול הדעת לפסוק במקרים מתאימים פיצוי על דרך האומדן, אך ככלל, ראוי שלא לעשות כן מקום שמדובר בנזק בר הוכחה, שכן הוכחת שיעורו של הנזק היא חובה המוטלת על התובע. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2), 800 ,עמ' 810-809 (1981):  

"הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט. ... על-פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדיינא. ... על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי."

1. גובהו של שכר ראוי הוא ענין המצריך הבאת ראיות, כגון, חוות דעת של שמאי מקרקעין. בעניננו הבעל לא טרח להוכיח מהו השכר הראוי בגין שימושה של האישה בדירת Y. אמנם, הבעל הציג חוזה שכירות משנת 1995 של דירה אחרת, ברחוב Y, אך בכך לא יצא ידי חובתו להוכיח מהו השכר הראוי בגין דירת Y (הנמצאת ב ...). אכן, שתי הדירות נמצאות באותו רחוב, אך מעבר לכך לא ניתן לדעת מהי מידת הדמיון או השוני בין שתי הדירות וממילא לא ניתן להסיק מהו השכר הראוי בגין דירת Y. לכך יש להוסיף את העובדה שהבעל עזב ביוזמתו את דירת Y ולא נטען על ידו כי דרש אי פעם מהאישה לשלם לו שכר ראוי בגין השימוש שהיא המשיכה לעשות בדירה. בכך גילה דעתו כי עד למועד הגשת תביעתו בהליך קמא, הוא מחל על זכותו לקבלת שכר ראוי. בהקשר זה נפסק ביחס לחובתו של בן זוג אחד לשלם שכר ראוי לבן הזוג האחר:

"חובה זו אכן קיימת, אולם רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי, באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים גם כאשר הם לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהוא ליתר השותפים. ... כיוון שהשופט המלומד פסק שלפי העדויות המערערת עזבה את הבית על דעת עצמה, הרי שבכך יש לראותה כמסכימה לשימושו של המשיב בבית ובמטלטלין שבו, בלא לדרוש כל תמורה עבור שימוש זה"

(ע"א 1492/90 נאיפה סעיד זרקא נ' סלמאן פארס (פורסם בנבו, 20.01.1993)).

הגם שנמתחה במרוצת השנים ביקורת על הלכה זו, היא עודנה הלכה מנחה:

"גם המבקרים התייחסו לכך שהדעת "אינה נוחה מכך ששותף יכול חד צדדית, על ידי יציאתו הרצונית מן הנכס, להטיל על השותף הנותר חיוב לתשלום, שלא היה מוטל עליו אלמלא עזב את הנכס... הדרך המעשית לטיפול בשינוי קבע של המצב היא על ידי פירוק השיתוף ..."

(בע"מ 9881/05 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 9.4.2006)).

הכל כמובן מותנה בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, והאם מאופן התנהלותו של בן הזוג הנוטש, ניתן ללמוד על ויתור בנוגע לשכר הראוי.

1. זאת ועוד, הבעל גם לא טרח לכמת במסגרת תביעתו את השכר הראוי המגיע לו, וגם בתצהיר עדותו לא עשה כן. משכך, אין מקום לפסוק לבעל שכר ראוי.

ברור עם זאת כי לפחות מיום הגשת התביעה נגד האישה בהליך קמא, גילה הבעל את דעתו שאין הוא מסכים לשימוש שעושה האישה בדירת Y ללא תשלום שכר ראוי, ולכן ממועד זה ואילך, פתוחה בפניו הדרך לתבוע דמי שימוש.

1. סוף דבר, ערעורה של האישה נדחה. ערעורו של הבעל מתקבל באופן חלקי. תביעתו של הבעל לפירוק השיתוף בדירת Y בדרך של העמדתה למכירה- מתקבלת. בית המשפט לענייני משפחה הוא שיפקח על פירוק השיתוף וייתן הוראות לביצועו, לפי שיקול דעתו. חיובו של הבעל בתשלומי איזון בגין הסך של 25,000 דולר ששילם לדודתו- מבוטל. כמו כן, במסגרת איזון המשאבים, יהיה מקום להביא בחשבון את הסכום של 20,000 דולר שמשכה האישה מהחשבון בארה"ב, לפי שערו היציג של הדולר ביום 1.1.2003, בתור נכס בר איזון שהבעל זכאי למחציתו.

1. בכל הנוגע להוצאות הערעור, הרי שבשים לב להתנהגותו הפסולה של הבעל לקראת תום הדיון באולם, כפי שתועדה בפרוטוקול- אין צו להוצאות.

1. המזכירות תחזיר לכל אחד מבעלי הדין את הפקדון שהפקיד, באמצעות בא כוחו.

­­­­­­­

השופט ישעיהו שנלר, סג"נ - אב"ד:

אני מסכים.

השופט ד"ר קובי ורדי, סג"נ:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ברנר.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ז סיוון תשע"ו, 3 יולי 2016, בהעדר הצדדים.