1.תביעה שעניינה רשלנות רפואית באבחון נגע עורי שהוסר מירכו של התובע ואובחן כנגע שפיר שהוצא בשלמותו, בעוד שעל פי הנטען היה מקום לאבחנו כנגע ממאיר.
2.התביעה הוגשה נגד הנתבע 1, ד"ר עופר בן יצחק (להלן: "הנתבע" או "ד"ר בן יצחק"), בי"ח רמב"ם (להלן: "ביה"ח"), ומדינת ישראל, המנהלת את ביה"ח ומעסיקה את רופאיו (להלן ייקראו ביחד "הנתבעים").
רקע עובדתי
3.התובע יליד 1977.
4.ביום 3.6.2003, התובע פנה לרופא עור בעקבות הופעת נגע עורי בירך ימין. רופא העור התרשם מ"נגע פיגמנטרי אטיפי" והפנה את התובע "להסרה כירורגית דחופה". תחת הכותרת "אבחנות" נרשם: "• NEVUS - CELLULAR chel up • r/o mm rt leg". קרי; שמטרת הבדיקה לשלול מלנומה ממאירה - Rule out malignant melanoma (נספח א' לתיק המוצגים מטעם התובע).
5.ביום 31.7.2003, בוצעה כריתה של הנגע העורי בירך וכן של נבוס נוסף בגב התחתון. הנגעים שהוצאו נשלחו לבדיקה פתולוגית במכון הפתולוגי בביה"ח.
6.הנגע בגב אובחן כנגע שפיר.
ממצאי הבדיקה ההיסטופתולוגית לנגע שהוצא מהירך סוכמו על-ידי הנתבע כדלקמן:
"בדיקה מאקרוסקופית -
קטע עור 1.1 X 1.3 X 2.5 ס"מ עם בליטה חומה בשטח 1 X 1.8 ס"מ. בחתך אזור חום שתופס כמעט את כל העובי של הדרמיס.
בדיקה מיקרוסקופית -
נגע מלנוציטרי דרמלי עם אזורים של CELLULAR BLUE NEVUS ואזורים של INTRADERMAL NEVUS. התאים ללא אטיפיה וללא מיטוזות. הנגע הוצא בשלמות" (נספח ה' לתיק המוצגים מטעם התובע, להלן: "הדו"ח ההיסטופתולוגי").
7.משמעות הדו"ח ההיסטופתולוגי היא כי מדובר בנגע שפיר שהוצא בשלמותו.
8.בשנת 2004, התובע טס לארה"ב במטרה לעבוד ולחיות שם.
9.במהלך שנת 2007, התובע הבחין בנגע חדש שהופיע באותו מקום ממנו נכרת הנגע בירך.
10.התובע פנה לרופא בארה"ב וביום 27.2.2007 עבר ניתוח לכריתת הנגע שאובחן כמלנומה ממאירה. בתשובת הביופסיה צוינה נוכחות רקמת צלקת מהניתוח הקודם.
11.ביום 27.3.2007, התובע עבר ניתוח נוסף להרחבת הכריתה בירך לרבות כריתת בלוטת הזקיף במפשעה הימנית. בבדיקת בלוטת הזקיף התגלתה מלנומה מסטאטית עם פריצה מעבר לקופסית הבלוטה ונוכחות שארית מלנומה בעור.
נוכח ממצאים אלה, התובע עבר ביום 18.4.2007 ניתוח לכריתת בלוטות הלימפה במפשעה הימנית והרחבה נוספת של הכריתה באזור הצלקת.
לאחר מכן התובע קיבל מספר סדרות של אימונותרפיה וכימותרפיה.
12.בשנת 2008, התובע שב ארצה. התובע נמצא במעקב אונקולוגי. נכון לעת הזו - ונאחל לתובע כי כך יהיה גם בעתיד - לא נצפתה הישנות של המחלה.
השאלות הטעונות הכרעה
13.לאחר עיון בחוות דעת המומחים הרפואיים וטענות ב"כ הצדדים בסיכומיהם נראה כי השאלות הטעונות הכרעה הן:
א.שאלת ההתרשלות - האם האבחון ההיסטופתולוגי שנעשה בביה"ח בשנת 2003 נגוע בהתרשלות?
ב.שאלת הקשר הסיבתי - האם הנגע הממאיר שאובחן בשנת 2007 הוא נגע ראשוני שהתפתח בסמוך למקום הנגע שהוסר בשנת 2003 או שמדובר בהישנות מקומית שנבעה מאי הוצאת הנגע הקודם בשלמותו.
ג.מצבו של התובע ושאלת אבדן סיכויי החלמה.
ד.גובה הנזק.
14.למען בהירות הדיון מן הראוי לעמוד על מונחי היסוד הצריכים לברור הסוגיות השנויות במחלוקת, כדלקמן:
Cellular Blue Nevus - שומה כחולה תאית שהיא נגע עורי שפיר (להלן: "שומה כחולה תאית" או "CBN").
Malingnant Blue Nevus - שומה כחולה ממאירה, מלנומה ממאירה (להלן: "שומה כחולה ממאירה" או "MBN").
מיטוזות - תאים בחלוקה. ריבוי תאים בחלוקה מצביע על ממאירות.
אטיפיה - שינוי בצורה ובגודל של התאים.
שאלת ההתרשלות - חוות דעת המומחים מטעם הצדדים
15.התובע תמך תביעתו בחוות דעתו של פרופ' אלימלך אוקון, מומחה בתחום הפתולוגיה.
16.פרופ' אוקון ציין בחוות דעתו כי "במבט ראשוני על הביופסיה הראשונה שבוצעה בחולה בשנת 2003 ... ניתן אכן לחשוב כי מדובר בגידול מסוג Cellular blue nevus. אולם בבדיקה קפדנית עולה כי מדובר בגידול מסוג Malignant melanoma ...
א. נראים תאים מלנוציטריים המגיעים עד לאפידרמיס ולהם גרעינונים בולטים. ממצא כזה אין מוצאים בגידול מסוג Blue nevus.
ב. מצאתי לפחות שלוש מיטוזות בנגע - האחת בתאים המלנוציטריים שבחלק העליון של הנגע, ושתיים בחלקים העמוקים יותר של הנגע.
ג. באזור אחד לפחות, הנגע מגיע לשולי הכריתה העמוקים שסומנו בדיו, דבר המעיד על כך כי הנגע לא הוצא בגבולות חפשיים.
ד. בבדיקת הנגע החוזר, יש תמונה דומה של תאי מלנומה, גם כן בחלקם כישוריים ובחלקם אפיתליואידיים, כפי שרואים בביופסיה הראשונה. ברור לכן שמדובר בהישנות מקומית של אותה מלנומה שהיתה לחולה בירך" (ההדגשה במקור - ב.ט.).
לדעת פרופ' אוקון קיימות שלוש קביעות שגויות באבחון ההיסטופתולוגי משנת 2003: ראשית, נקבע שהתאים ללא אטיפיה. שנית, צוין שלא נראו מיטוזות. שלישית, צוין שהנגע הוצא בשלמותו. לשיטתו, הגידול אובחן בטעות כשפיר ולא הוסר בשלמותו. ככל שבשנת 2003 היו מבצעים הרחבה של כריתת שולי הגידול, הייתה נמנעת הישנות של אותו נגע עם סימני צלקת הקשורים בניתוח הקודם שאובחן בשנת 2007 כמלנומה ממאירה עם גרורות בקשרי הלימפה המפשעתיים.
17.מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של פרופ' אליעזר רוזנמן.
18.פרופ' רוזנמן ציין כי בבדיקת הביופסיה של הנגע העורי משנת 2003 מצא "... סימנים של אטיפיה קלה שהתבטאה בנוכחות גרעינונים מוגדלים. בנוסף ראיתי שלוש מיטוזות רגילות בלבד. תאי הנגע מופרדים מהאפידרמיס על-ידי שכבת Grenz ונמצאים בעומק הדרמיס ורקמת השומן התת-עורית.
תמונה היסטולוגית זו אופיינית ואבחנתית ל - Cellular blue nevus שהוא נגע מלנוציטרי שפיר. שולי הנגע שהוצא בכריתה כירורגית, נצבעו בצבע שחור וראיתי בבירור, שאמנם תאי הנגע צמודים לשוליים הכירורגיים אך לא נמצאו מעבר להם".
פרופ' רוזנמן הוסיף וציין כי לאחרונה (בשנת 2010), בוצעה צביעה באנטיגן 67KI בבלוק הדגימה שנשמר והעדר צביעת הגרעינים מהווה הוכחה חד משמעית לכך שלא מדובר בתהליך ממאיר.
לשיטת פרופ' רוזנמן, בנגע נראו אטיפיה קלה ושלוש מיטוזות בלבד. נתונים אלה מתאימים ל - Cellular blue nevus ולא ל - Malignant blue nevus.
מאחר שמדובר בנגע שפיר, לא היה מקום לשקול הרחבה של הכריתה או להמליץ על מעקב ולא ניתן היה לנבא שכעבור ארבע שנים תתפתח באותו מקום מלנומה ממארת.
חוות דעת המומחית מטעם בית המשפט
19.נוכח הפער בין עמדות המומחים מטעם הצדדים בתחום הפתולוגיה, מיניתי כמומחית מטעם בית המשפט את ד"ר אנדראה גת, מנהלת היחידה לדרמטו-פתולוגיה במרכז הרפואי סוראסקי בתל-אביב (להלן: "ד"ר גת" או "המומחית"). יצוין כי ב"כ הצדדים הגיעו להסכמה על זהות המומחית.
20.ד"ר גת ציינה בחוות דעתה כי לשומה כחולה תאית ושומה כחולה ממאירה, יש מאפיינים דומים מה שמהווה בעיה אבחנתית קשה, וכדבריה: "... שומה כחולה ממאירה הינה נדירה ומופיעה בשכיחות נדירה. נכון להיום עדיין אין מאפיינים ברורים לאבחנתה, אין תמימות דעים בין המומחים המאבחנים בכל הקשור לאבחנה מבדלת בין שומה כחולה תאית ושומה כחולה ממאירה". ד"ר גת הוסיפה וציינה כי בשנים האחרונות מקובל להשתמש בספרות בהגדרה של "Atypical cellular blue nevus" לגבי אותם מקרים שמהווים בעייה אבחנתית או כאשר לא ניתן לקבוע בוודאות אם מדובר בנגע שפיר או ממאיר. ד"ר גת ציינה כי אין במאפיינים ההיסטולוגיים שנמצאו בביופסיה משנת 2003 כדי להגדיר את הנגע כממאיר שכן אין אטיפיה משמעותית ומקדם החלוקה נמוך (נמצאו שלוש מיטוזות בלבד). ד"ר גת סיכמה את חוות דעתה בדברים הבאים: "הנגע שנבדק בבית חולים רמב"ם ב - 2003 מהווה אתגר אבחנתי קשה בין Cellular blue Nevus ל - atypical Cellular blue nevus. להערכתי הביופסיה מייצגת שומה כחולה משולבת עם מאפיינים אטיפיים (Atypical cellular blue nevus). פרופ' בן יצחק לא טעה באבחנה שנתן ב - 2003 (התמונה ההיסתופתולוגית לא הייתה אבחנתית למלנומה ממאירה). בגלל הבעייתיות והקושי באבחנה מבדלת של Cellular Blue Nevus / atypical cellular blue nevus לעומת שומה כחולה ממאירה (מלנומה ממאירה), כפי שציינתי קודם יתכן לצורך הזהירות היה צריך להמליץ על כריתה שלמה משום קירבת הנגע לשוליים".
עדות ד"ר בן יצחק
21.ד"ר בן יצחק שביצע את האבחון ההיסטופתולוגי נושא התביעה שימש בעת הרלבנטית כמנהל היחידה לפתולוגיה כירורגית בביה"ח וכיום הוא מנהל המכון הפתולוגי בביה"ח.
22.ד"ר בן יצחק ציין בתצהירו כי גם כיום הוא סבור שהאבחנה לפיה מדובר בנגע שפיר עם אזורים של Cellular Blue Nevus ואזורים של Intradermal Nevus, מתאימה לבדיקת הביופסיה שעמדה בפניו בשנת 2003.
לשיטתו, העובדה שכל המומחים הרפואיים מצאו שלוש מיטוזות בלבד מסבירה את הקושי לצפות בהן. מדובר בכמות מיטוזות מועטה מאוד שבכל מקרה אינה מתאימה לאבחנה של מלנומה. בבדיקת הנגע ניתן לראות כי הגידול נמצא קרוב לשוליים של הנגע אך הוא נמצא בתוך השוליים הצבועים מבלי שעלה עליהם או חצה אותם, כך שניתן להגדירו כנגע שהוצא בשלמות.
מכיוון שהגידול התאים להגדרה של CBN שפיר ולא ממאיר, מרחק של 0.5 מ"מ מהשוליים מספיק ולא היה מקום להמליץ על הרחבת הכריתה.
העובדה שבצביעה נוספת ב- 67KI כמעט ולא נמצאה צביעה של גרעיני תאי הגידול, תומכת בכך שלא מדובר בנגע ממאיר.
שאלת ההתרשלות - דיון והכרעה
23.אקדים ואציין כי לאחר בחינת חוות דעת המומחים ועדויותיהם, ראיתי לאמץ את חוות דעתה של המומחית מטעם בית המשפט. המומחית הדגישה חזור והדגש בחוות דעתה ובעדותה כי האבחנה בין שומה כחולה תאית לשומה כחולה ממאירה, היא קשה ובעייתית. מתוך נקודת מוצא זו שניתן לה משקל רב, סבורה אני כי הוכחה התרשלות הנתבעים באבחון הנגע שהוסר מירכו של התובע בכך שלא הומלץ על הרחבת הכריתה, ולוּ לשם הזהירות.
אנמק מסקנתי זו, עקב בצד אגודל.
הקושי באבחנה בין שומה כחולה תאית לשומה כחולה ממאירה
24.ד"ר גת ציינה בחוות דעתה כי לשומה כחולה תאית ולשומה כחולה ממאירה יש מאפיינים דומים כדלקמן: תאיות גבוהה, מורפולוגיה של המלנוציטים הקישוריים או אפיתלואידים, חדירות עמוקה בדרמיס ובתת עור, תאים בחלוקה ושפע של פיגמנט מלנין.
ההבדלים בין שומה כחולה תאית ושומה כחולה ממאירה מתבטאים בכך שבשומה כחולה ממאירה נמצא מיטוזות מרובות, מיטוזות אטיפיות, נמק, אטיפיה ניכרת או התכייבות.
ד"ר גת כינתה בעדותה את קבוצת הנגעים המלנוציטריים כ"סיוט" של הפתולוגים, זאת נוכח הקושי באבחנה מבדלת בין נגע שפיר לנגע ממאיר והעדר קריטריונים ברורים לאבחנה ביניהם (עמ' 31 לפרוטוקול).
25.ד"ר גת עמדה על הקושי באבחנה בין שומה כחולה תאית לשומה כחולה ממאירה, וציינה בחקירתה הנגדית כי "... יש הרבה אי וודאות בין המומחים ויש הרבה אי הסכמה בין המומחים הידועים בעולם, יש על זה הרבה עבודות, גם ציינתי את זה בחווה"ד, צירפתי מאמר שאומר שבמקרים הקשים האלה של Cellular Blue Nevus ו Cellular Blue Nevus like Melanoma, ההתאמה בין המומחים הכי טובים בעולם זה היה בסה"כ 17% התאמה באבחנה. זאת אומרת שזה מאוד אינדיבידואלי איך אנשים משתמשים בקריטריונים כי הקריטריונים לא ברורים ויש חפיפה בין קריטריון למשהו שפיר לקריטריון למשהו ממאיר. המושג ... שומה תאית כחולה אטיפית, כלומר, לא רגילה, זה משתמשים בעשר השנים האחרונות כדי לייצר קבוצה שבעצם נופלת בין לבין, שאנחנו לא ממש יכולים להחליט אם זה שפיר או ממאיר וזה בעצם נותן אזהרה שצריך להתייחס לזה יותר ברצינות מבחינה טיפולית ומבחינת כריתה שלמה ומבחינת מעקב" (עמ' 23 - 22 לפרוטוקול).
26.ומן הכלל אל הפרט, ד"ר גת ציינה בעדותה כי במבט ראשון הנגע נושא התביעה נראה שפיר, אבל בבחינה נוספת נראו נקודות שאינן רגילות, וכדבריה: "... כששמתי את הסלייד במיקרוסקופ זה היה נראה לי שפיר ולא הבנתי למה יש פה תביעה. זו הייתה התרשמות ראשונית, לא לפי זה כותבים את התשובה בסוף, צריך בכל זאת להיכנס לעומק. אבל כשהסתכלתי יותר והגדלתי את התאים, והסתכלתי יותר, וראיתי שיש מיטוזות, אם הייתי מסתכלת אז, הייתי משקיעה בזה אנרגיה כמו שאני בד"כ עושה, אז כן הייתי מוצאת נקודות שהן לא רגילות, והייתי יותר זהירה" (עמ' 31 לפרוטוקול).
27.מספר המיטוזות - בדו"ח ההיסטופתולוגי נרשם כי לא נמצאו מיטוזות. המומחים כולם - פרופ' אוקון, פרופ' רוזנמן וד"ר גת, ציינו כי בבדיקת הנגע נמצאו 3 מיטוזות. כדברי ד"ר גת: "... אני מצאתי כמה מיטוזות, לא הרבה. מיטוזות זה תאים בחלוקה, הן חשובות כדי לקבוע אם משהו ממאיר או שפיר, וזה אחד מהקריטריונים. אני ספרתי שלוש מיטוזות, שזה לא נקרא הרבה מיטוזות, בכל הנגע" (עמ' 24 לפרוטוקול). ד"ר גת אישרה כי על פי הקריטריונים המקובלים בספרות, מקובל לאבחן שומה כחולה ממאירה כאשר נמצאות מעל 2 מיטוזות בשטח של 1 ממ"ר, וכי "אם הייתי סופרת מיטוזות לפי הקריטריון הזה, זה היה 0 - 1 במ"מ מרובע" (עמ' 29 לפרוטוקול). ד"ר גת הופנתה בחקירתה הנגדית למובאה מספרו של Barnhill שצורפה כאסמכתא לחוות דעתו של פרופ' רוזנמן (Barnhill, Pathology of Melanocytic nevi and Malignant Melanoma), שם פורטו קריטריונים לאבחנה בין שומה כחולה ממאירה לשומה כחולה תאית. ד"ר גת אישרה כי האבחנה של שומה כחולה תאית תואמת את הקריטריונים המפורטים בטבלת ההשוואה בספר הנ"ל (עמ' 29 לפרוטוקול). עם זאת, חזרה והדגישה כי קיימת חפיפה בקריטריונים המאבחנים בין שומה כחולה תאית לשומה כחולה ממאירה, וכי "... גם במלנומה ... לפעמים אני לא רואה מיטוזות, אבל היא ממאירה, כל הקריטריונים האלה הם סטטיסטיקות שלא נוגעות לחולה עצמו. אלה רק קווים מנחים. זה לא נכון לכל מקרה" (עמ' 29 לפרוטוקול).
לסיכום, בדו"ח ההיסטופתולוגי נרשם כי לא נמצאו מיטוזות. אין מחלוקת בין המומחים כי בבדיקת הנגע ניתן היה לראות שלוש מיטוזות. מקובלת עלי דעתה של המומחית כי מדובר במספר מיטוזות נמוך אשר אין בו כדי להצביע על ממאירות. עם זאת, כפי שציינה המומחית, קיומן של מיטוזות מצביע על אטיפיה מסוימת המצדיקה זהירות מיוחדת, וכדבריה "... כשהסתכלתי יותר והגדלתי את התאים וראיתי שיש מיטוזות, אם הייתי מסתכלת אז, הייתי משקיעה בזה אנרגיה כמו שאני בד"כ עושה, אז כן הייתי מוצאת נקודות שהן לא רגילות והייתי יותר זהירה" (עמ' 31 לפרוטוקול). נראה כי זאת לא נעשה שהרי עצם קיומן של מיטוזות בודדות שאמנם אינן מצביעות כשלעצמן על ממאירות אך מדגימות ממצא לא רגיל המחייב זהירות יתרה, הוחמץ על-ידי הנתבע.
28.צביעה מסוג 67KI - בשנת 2010 בוצעה צביעה אימונוהיסטוכימית נוספת מסוג 67KI בפרפרט מהביופסיה.
פרופ' רוזנמן ציין בחוות דעתו כי העדר צביעת גרעינים, מהווה הוכחה חד משמעית לכך שהנגע לא היה ממאיר.
פרופ' אוקון חלק על מהימנות הבדיקה בהעדר ביקורת פנימית.
ד"ר גת אישרה כי גם היא סומכת יותר על בקרה פנימית המעידה על כך שהצביעה עבדה (עמ' 26 לפרוטוקול), אם כי בניגוד לדעתו של פרופ' אוקון, היא סבורה כי "... הצביעה כן הייתה אינפורמטיבית והייתה בה בקרה פנימית חיובית...". ד"ר גת ציינה כי היא הייתה מבצעת צביעה זו, בעת אבחון הנגע בשנת 2003 (עמ' 24 - 25 לפרוטוקול), וכי הצביעה האמורה תומכת באבחנה של שומה כחולה תאית שכן הודגם בה מקדם שגשוג נמוך מאוד שאינו תומך בממאירות, וכדבריה "... אם הייתה מבוצעת הבדיקה הזו בשנת 2003, התוצאה הייתה תומכת יותר באבחנה של נגע שפיר" (עמ' 24 לפרוטוקול).
29.אטיפיה - בדו"ח ההיסטופתולוגי נרשם כי "התאים ללא אטיפיה...".
ד"ר גת ציינה בחוות דעתה כי "... הביופסיה מייצגת שומה כחולה משולבת עם מאפיינים אטיפיים...". בעדותה הוסיפה ד"ר גת והבהירה כי הנגע לא היה נגע רגיל או פשוט "... כי זה היה מאוד תאי, מאוד סלולרי", ובהמשך "... ואני ראיתי כמה תאים עם אטיפיה קלה, בכל זאת, לא כל התאים נראו אותו הדבר. היה איזשהו הבדל קל בין המראה של התאים, שזה נקרא אטיפיה ... מבחינתי אני גם לא הייתי כותבת שזו מלנומה, אבל הייתי מציינת שזה נגע לא טיפוסי, כנראה Cellular Blue Nevus, אולי הייתי מוסיפה עם אטיפיה, והייתי ממליצה על כריתה רחבה. למרות שאני לא רואה קריטריונים פה לעשות אבחנה של מלנומה" (עמ' 24 לפרוטוקול).
30.הרחבת שולי הכריתה - בדו"ח ההיסטופתולוגי נרשם כי "הנגע הוצא בשלמות".
ד"ר גת ציינה בחוות דעתה "אני מסכימה שהשוליים המסומנים בדיו היו חופשיים מגידול אך המרחק לשוליים לעומק היה 0.5 מ"מ. קיימת סבירות גדולה שהייתה שארית גידול מעבר לקטע שנכרת ונבדק ולא ניתן להגדיר את הגידול כהוצא בשלמותו".
בחקירתה הנגדית, הבהירה כדלקמן: "אני רק ציינתי שבמקרים שאני רואה משהו לא רגיל, לא טיפוסי, משהו שמדליק אצלי נורה אדומה, אז אני מתייחסת לזה, אני כותבת שלמרות שהשוליים נראים נקיים, המרחק לשוליים כל כך קטן שאני לא יכולה להתייחס בוודאות לכל השוליים ואני הייתי ממליצה אישית לעשות עוד כריתה ..." (עמ' 23 לפרוטוקול). בהקשר זה יצוין כי פרופ' רוזנמן, המומחה מטעם הנתבעים, אישר כי המרחק בין הנגע לשולי הכריתה קטן ביותר, כאמור בחוות דעתו "שאמנם תאי הנגע צמודים לשוליים הכירורגיים, אך לא נמצאו מעבר להם".
המומחית אישרה כי אין קונצנזוס בספרות לגבי המרחק הנדרש משולי הגידול וכי: "גם בנוגע לשוליים האופטימליים יש המון חילוקי דעות, יש כאלה שאומרים 1 ס"מ, יש כאלה שאומרים 5 ס"מ ... לשאלת בית המשפט, מה שמקובל אצלנו לראות כשוליים סבירים, ברור שאם אני אגיד 1 ס"מ, מבחינתי זה מספיק הייתי קוראת לזה "יצא בשלמות" ... בגידול הזה כפי שהוא נראה ב - 2003, אם הייתי רואה 1 ס"מ שוליים חופשיים זה היה מרגיע אותי והייתי כותבת שזה יצא בשלמות..." (עמ' 30 לפרוטוקול). המומחית התייחסה לגישת ד"ר אקרמן הגורס "שאם זה בחוץ אז זה בחוץ כלומר אם אין גידול, בשוליים לא צריך להגדיל את הכריתה", אך ציינה כי דעה זו אינה מקובלת (עמ' 30 לפרוטוקול).
המומחית הסבירה והבהירה את המסקנה המפורטת בסיכום חוות דעתה כי במקרה זה, נוכח קרבת הגידול לשולי הכריתה, הייתה ממליצה על הרחבת הכריתה, כדלקמן: "לשאלת בית המשפט, מה שמקובל אצלנו לראות כשוליים סבירים, ברור שאם אני אגיד 1 ס"מ, מבחינתי זה מספיק, הייתי קוראת לזה "יצא בשלמות", אבל בנוגע למלנומה אם יש כריתה רחבה של מלנומה, אז עושים עוד 5 ס"מ, זה מאוד תלוי באסכולות. אין הסכמה בעניין הזה. לשאלת בית המשפט, בגידול הזה כפי שהוא נראה ב - 2003, אם הייתי רואה 1 ס"מ שוליים חופשיים, זה היה מרגיע אותי והייתי כותבת שזה יצא בשלמות ... " (עמ' 30 לפרוטוקול), ובהמשך: "... בגלל שיש המון בעיות באבחנה מבדלת בין נגע שפיר לנגע ממאיר, ואין קריטריונים ברורים כמו בגידולים אחרים שלא קשורים לעור, אז אני מתייחסת לנגעים מלנוציטריים יותר בזהירות, כלומר ברגע שאני רואה משהו לא רגיל או לא טיפוסי, משהו שונה, אני תמיד ממליצה על כריתה יותר רחבה, ואפילו אם הייתי כותבת שזה Cellular Blue Nevus שפיר, הייתי ממליצה להרחיב את הכריתה בנסיבות האלה, ואני אגיד לך למה? כי נגיד שעושים לו עוד כריתה רחבה של ס"מ ותהיה לו צלקת. בסדר, הוא יהיה בשלום, כי מה שנכרת, זה נכרת. זה יותר לא ייתן גרורות אם חס וחלילה זה היה ממאיר. הסיכון בשביל החולה, הסיכון שלו הרבה יותר גדול מלהיות בשלום אם עושים כריתה רחבה, וזו לא כזאת פעולה גדולה, זה לא בהרדמה, זה לא מסכן את החולה וזה לא מזיק לו, לעומת הסיכון" (עמ' 31 לפרוטוקול).
שאלת האחריות - המישור הנורמטיבי
31.המסגרת הנורמטיבית לבחינת נאותות אבחון וטיפול רפואי מצויה בעוולת הרשלנות המציבה מבחן של סבירות. הרופא נדרש לנקוט באמצעים סבירים שרופא זהיר היה נוקט בנסיבות העניין. בע"א 916/05 כדר נ' פרופסור יובל הרישנו (28.11.2007) (להלן: "פרשת כדר"), נפסק: "... ההתרשלות מבוססת על עיקרון הסבירות, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין ... המבחן הוא אובייקטיבי נורמטיבי. יש לזכור, לא בכל מחלה יש אשם. לא כל טעות מהווה רשלנות. יש להיזהר מלקבוע התרשלות במקרה בו נעשתה טעות בשיקול הדעת של הרופא, על מנת שלא ליצור רפואה הפועלת מתוך צורך להתגונן מפני תביעות. גישה זו אינה חדשה עימנו. היא חרשה תלמים בפסיקתו של בית משפט זה בעבר. יש לבחון את ההסתברות שהנזק יתרחש; ההוצאות הנדרשות על מנת למנוע את הנזק; חומרת הנזק; הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק; היכולת למנוע את הנזק וכיוצא באלה. כך גם, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות".
זאת ועוד, יש לזכור כי אחריותם של גורמים מטפלים בכלל ושל הרופא בפרט היא למאמץ ונקיטה באמצעים סבירים ולא לתוצאה. אין מדובר במבחן של תוצאה או בחכמה שלאחר מעשה אלא מבחן של סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידע העובדתי והרפואי שעמד לרשות הרופא באותה עת, ראו לעניין זה ע"א 4024/91 צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ(3)784 (1996), ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142 (1991) וע"פ 116/85 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (5) 276 (1991).
32.יישום הכללים האמורים לענייננו מוביל למסקנה כי הנתבע התרשל באבחון בכך שקבע כי "התאים ללא אטיפיה וללא מיטוזות. הנגע הוצא בשלמות".
הן פרופ' אוקון, המומחה מטעם התובע, והן ד"ר גת, ציינו בחוות דעתם כי במבט ראשון ניתן לסבור כי מדובר בשומה כחולה תאית. עם זאת, נוכח הקושי באבחנה המבדלת והעובדה כי מלכתחילה הנגע נשלח לבדיקה כדי לשלול מלנומה ממאירה ("r/o mm rt. leg" - כאמור בטופס ההפניה נספח א' לתיק המוצגים מטעם התובע), מתחייבת זהירות מיוחדת. דומה כי סטנדרט הזהירות המתחייב הוא כעמדתה של ד"ר גת שהדגישה בעדותה כי התשובה הסופית אינה נקבעת על פי התרשמות ראשונית, וכדבריה: "לא לפי זה כותבים את התשובה בסוף, צריך בכל זאת להיכנס לעומק. אבל כשהסתכלתי יותר והגדלתי את התאים, והסתכלתי יותר, וראיתי שיש מיטוזות. אם הייתי מסתכלת אז, הייתי משקיעה בזה אנרגיה כמו שאני בד"כ עושה, אז כן הייתי מוצאת נקודות שהן לא רגילות והייתי יותר זהירה" (עמ' 31 לפרוטוקול).
33.זאת ועוד, קיומן של מיטוזות בודדות ומאפיינים אטיפיים, חייב זהירות יתרה במיוחד נוכח העובדה שגם על פי חוות דעתו של פרופ' רוזנמן "תאי הנגע צמודים לשוליים הכירורגיים". בנסיבות אלה, נוכח קרבת תאי הנגע לשולי הכריתה, הקביעה כי "הנגע הוצא בשלמותו", אינה מתיישבת עם זהירות סבירה ודומה כי היה מקום להמליץ על הרחבת שולי הכריתה. מסקנה זו נומקה באופן בהיר וברור בחוות דעת המומחית ובעדותה כי: " נגיד שעושים לו עוד כריתה רחבה של ס"מ ותהיה לו צלקת. בסדר, הוא יהיה בשלום, כי מה שנכרת, זה נכרת. זה יותר לא ייתן גרורות אם חס וחלילה זה היה ממאיר. הסיכון בשביל החולה, הסיכון שלו הרבה יותר גדול מלהיות בשלום אם עושים כריתה רחבה, וזו לא כזאת פעולה גדולה, זה לא בהרדמה, זה לא מסכן את החולה וזה לא מזיק לו, לעומת הסיכון" (עמ' 31 לפרוטוקול). הדברים מתיישבים ועולים בקנה אחד עם "נוסחת" השופט Learned Hand, המציבה כאבן בוחן לקיומה של התרשלות את השוואת הסתברות התרחשותו של נזק לעומת העלויות הנדרשות למניעתו. כאשר מדובר בנזק חמור לחייו או לשלמות גופו של הניזוק והסיכוי להתממשות הנזק הוא רב, יש לנקוט ביותר אמצעים למניעתו. כאשר עלויות מניעת הנזק נמוכות מתוחלת הנזק, אי נקיטה באמצעי הזהירות הנדרשים תראה כהתרשלות. אין מדובר ב"נוסחה" במובן המתמטי של הביטוי, אלא במשוואה שבמסגרתה ניתן לערוך את האיזונים הראויים בין תוחלת הנזק לעלויות מניעתו תוך שקילת ערכים חברתיים ומדיניות משפטית ראויה, כדברי השופט (כתוארו אז) ריבלין בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004): "נוסחת הנד עשויה אפוא לשמש כמסגרת רעיונית להערכת סבירותה של התנהגות גם מחוץ לגדרי התפיסה המתמקדת בבחינת התוצאות באספקלריה של יעילות. בבוחרו בין הערכים השונים שניתן להציב באותה הנוסחה, עשוי בית-המשפט להידרש לשיקולים השונים הנבחנים לצורך הגשמת התכליות השונות המיוחסות לדיני הנזיקין", כן ראה ע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.2006) (פסקה 47), פסה"ד בפרשת כדר הנ"ל ופסק דינו של כב' השופט עמית בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013), שם נאמר כי: "סיכון סביר, בשפת הניתוח הכלכלי, הוא סיכון שתוחלת הנזק שלו נמוכה מעלות מניעתו, וסיכון בלתי סביר הוא סיכון שתוחלת הנזק שלו גבוהה מעלות מניעתו..." (סעיף 19 לפסה"ד).
34.סיכומם של דברים, מדובר היה בנגע לא טיפוסי שנראו בו מיטוזות בודדות ואטיפיה קלה.
אין חולק כי מטרת הבדיקה הייתה לשלול מלנומה ממאירה. נוכח הקושי באבחנה מבדלת בין שומה כחולה תאית לשומה כחולה ממאירה, ובמיוחד נוכח העובדה שתאי הנגע היו קרובים ביותר לשולי הכריתה, נראה כי שקלול תוחלת הנזק וחומרתו אל מול אמצעי הזהירות הקל והפשוט יחסית של הרחבת שולי הכריתה - ולוּ למען הזהירות, מוביל למסקנה כי אבחון הנגע כפי שהוא מופיע בדו"ח ההיסטופתולוגי, כנגע שהוצא בשלמותו, אינו מתיישב עם זהירות סבירה. בנסיבות אלה, נוכח קביעת המומחית כי "... קיימת סבירות גדולה שהייתה שארית גידול מעבר לקטע שנכרת ונבדק ולא ניתן להגדיר את הגידול כהוצא בשלמותו", יש לראות בנתבעים כמי שהתרשלו באבחון ההיסטופתולוגי.
הקשר הסיבתי
35.סוגיית הקשר הסיבתי בין ההתרשלות באבחון הנגע לנזק הנטען, מתמקדת בשאלה האם הנגע הממאיר שאובחן בשנת 2007 הוא נגע ראשוני או שמא מדובר בהישנות מקומית שנבעה מאי הוצאת הנגע הקודם בשלמותו.
36.ד"ר גת ציינה בחוות דעתה שלוש אפשרויות:
א.המלנומה התפתחה משומה כחולה תאית כפי שאובחנה בשנת 2003.
ב.הביופסיה משנת 2003 ייצגה מלנומה ממאירה (ללא מאפיינים היסטולוגיים לאבחון מלנומה ממאירה), כך שהמלנומה שאובחנה בשנת 2007 הייתה קיימת משנת 2003.
ג.המלנומה התפתחה בסמוך אך ללא קשר עם הנגע הקודם.
37.פרופ' אוקון, מטעם התובע סבור כי מדובר בהישנות של אותו נגע עם סימני צלקת הקשורים בניתוח הקודם.
פרופ' רוזנמן, המומחה מטעם הנתבעים, ציין בחוות דעתו כי "לא ניתן היה לנבא, שכעבור ארבע שנים תתפתח באותו מקום מלנומה ממארת".
38.ד"ר גת שללה את האפשרות כי מדובר במלנומה שהתפתחה בסמוך אך ללא קשר עם הנגע הקודם והגדירה אפשרות זו כ"מאוד בלתי סבירה" (עמ' 4 לחווה"ד ועמ' 27 לפרוטוקול).
39.ד"ר גת ציינה בעדותה כי "יש שתי אפשרויות סבירות, אחת היא שהמלנומה התפתחה מ Cellular Blue Nevus שקודם היה שפיר והפך להיות ממאיר, והשניה שהביופסיה משנת 2003 כבר הייתה ממאירה וזו חזרה של הגידול" (עמ' 27 לפרוטוקול). בנסיבות העניין סבורה ד"ר גת כי האפשרות השנייה, קרי שהנגע שהוצא בשנת 2003 היה ממאיר ומדובר בחזרה של הגידול, היא האפשרות היותר סבירה.
40.נוכח המסקנה כי הנתבעים התרשלו בכך שלא הורו על הרחבת שולי הכריתה, ולוּ לשם הזהירות, מה שהיה מונע את חזרת הגידול שלא הוצא בשלמותו, נראה כי הוכח הקשר הסיבתי בין אי הרחבת שולי הכריתה בשנת 2003, להישנות הגידול שאובחן בשנת 2007, כמלנומה ממאירה.
כך הדבר בהנחה שהנגע שהוצא בשנת 2003 היה מלנומה ממאירה (ללא מאפיינים היסטולוגיים). אלא שגם אם הנגע שהוצא בשנת 2003 לא היה ממאיר ויש לסווגו כשומה כחולה לא טיפוסית - Atypical Cellular Blue Nevus - ד"ר גת ציינה כי בכוחו של נגע זה להפוך לממאיר, לפיכך הרחבת שולי הכריתה הייתה מבטיחה את הוצאת הגידול בשלמותו ומונעת הישנות ממאירה של הנגע.
מצבו של התובע בשנת 2007
41.לאחר הוצאת הנגע שאובחן כמלנומה ממאירה, התובע עבר ניתוח להוצאת בלוטת הזקיף מהמפשעה הימנית והרחבת שולי הכריתה. בבלוטת הלימפה נמצאה גרורה של המלנומה שפרצה את גבולות הבלוטה לעבר רקמת החיבור שמסביב לה. נוכח ממצאים אלה התובע עבר ביום 18.4.2007, ניתוח נוסף לכריתת שאר קשרי הלימפה במפשעה הימנית שנמצאו חופשיים מגרורות.
42.התובע תמך תביעתו בחוות דעתו של פרופ' יעקב שכטר, מומחה בתחום האונקולוגיה. פרופ' שכטר, המתמחה במחקר ובטיפול במלנומה, ציין כי האבחון ההיסטופתולוגי השגוי בשנת 2003, גרם להישנות מקומית ואזורית של המלנומה באופן אגרסיבי שחייב טיפול כירורגי רדיקלי יותר ויתכן גם תוספת טיפול באינטרפרון הניתן כאשר יש מעורבות גידולית של בלוטות הלימפה.
43.פרופ' שכטר ציין כי לא ניתן לדעת אם בשנת 2003 הייתה מעורבות של בלוטת הלימפה שכן לא נעשתה אבחנה של מלנומה ולא נעשתה הרחבה של הכריתה, וכדבריו: "... בסיטואציה הזו (בשנת 2003 - ב.ט.) היו שתי אופציות: אופציה שהיתה בלוטה נגועה ואופציה שלא היתה בלוטה נגועה. רוב הסיכויים שלא היתה בלוטה נגועה ... והבלוטה הנגועה (שאובחנה בשנת 2007 - ב.ט.) היא פועל יוצא של השארת גידול חי, פעיל ופועל באזור, שהוא המשיך לעשות את פעולתו ההרסנית" (עמ' 13 לפרוטוקול).
פרופ' שכטר הוסיף וציין כי קשה לומר מה היה שלב המחלה בשנת 2003. עם זאת, סביר יותר להניח שלא הייתה בלוטה נגועה בשנת 2003. לפיכך ניתן להעריך כי שלב המחלה בשנת 2003 היה 2B - כלומר ללא בלוטות נגועות. בשנת 2007, מדובר בשלב 3B - נוכח קיומה של גרורה בבלוטות הלימפה (עמ' 14 - 13 לפרוטוקול).
44.מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של פרופ' רפאל קטן, מומחה בתחום האונקולוגי.
פרופ' קטן הסכים עם פרופ' שכטר כי לו היו מאבחנים מלנומה בשנת 2003, היו מבצעים ניתוח נוסף להרחבת הכריתה ולכריתת בלוטות במפשעה. עם זאת, גם בהנחה שהיה צריך לאבחן מלנומה בשנת 2003 - מה שנראה כ"חכמה לאחר מעשה", והתובע היה מקבל טיפול מיטבי בעת האבחון, הסיכון לחזרת המחלה היה די גבוה.
פרופ' קטן הוסיף וציין כי גם אם בשנת 2003 היו מאבחנים מלנומה, יש סיכוי גדול שבלוטת הלימפה הייתה נגועה באותה עת. לכן כאשר בשנת 2007 אובחנה מלנומה עם בלוטה אחת נגועה במפשעה, הפרוגנוזה זהה לזו שהייתה בשנת 2003. ככל שבשנת 2003 הבלוטה לא הייתה נגועה ורק ב - 2007 התגלתה בלוטה נגועה, אזי יש שינוי קטן לרעה בפרוגנוזה.
45.אשר לשאלת ה - "Staging" - השלב של המחלה, פרופ' שכטר הבהיר בעדותו כי השיטות לפיהן נקבע שלב המחלה מתייחסות לממצאים במועד האבחון הראשוני ולא למצב בעת הישנות של המחלה (עמ' 14 לפרוטוקול). לפיכך לא ראיתי להרחיב את הדיון בסוגיה זו.
46.בשאלת קיומה או העדרה של בלוטה נגועה בשנת 2003, ראיתי להעדיף את חוות דעתו ועדותו של פרופ' שכטר כי סביר יותר להניח שבשנת 2003, לא הייתה בלוטת לימפה נגועה.
דומה כי עמדתו של פרופ' קטן לפיה סביר שכבר בשנת 2003, הייתה בלוטה נגועה אינה מתיישבת עם עמדת פרופ' רוזנמן כי הנגע שהוצא בשנת 2003 לא היה ממאיר וכי מדובר למעשה במלנומה שהתפתחה ללא קשר לנגע הקודם (עמדה שנשללה על-ידי המומחית כבלתי סבירה).
47.זאת ועוד, נוכח התרשלות הנתבעים בכך שלא המליצו על הרחבת שולי הכריתה, נגרם נזק ראייתי בשאלת קיומן או העדרן של בלוטות לימפה נגועות בשנת 2003. מדובר בנזק ראייתי מובנה המוביל להעברת נטל הראיה להוכחת העובדות לגביהן מתקיים אותו נזק ראייתי אל כתפי הנתבעים. ראו לעניין זה, ע"א 8842/08 עזבון המנוח לב ארי ז"ל נ' ד"ר סרנת (20.1.2011), ע"א 10766/05 מוחסן נ' מדינת ישראל (9.12.2010), ע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר דן לאור, פ"ד מח(5), 54 (2004).
הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי סביר יותר שבשנת 2003 היו בלוטות לימפה נגועות. לפיכך ראיתי לקבל בעניין זה את חוות דעתו ועדותו של פרופ' שכטר לפיה סביר יותר להניח שבשנת 2003 לא הייתה מעורבות של בלוטות לימפה וכי הישנות המחלה בשנת 2007 עם מעורבות מָקרוסקופית של בלוטת לימפה, הֵרֶעָה את הפרוגנוזה, הן לעניין סיכויי ההחלמה והסיכון להישנות והן לעניין סיכויי ההישרדות.
הפגיעה בסיכויי ההחלמה
48.כאמור בפתח הדברים, התובע נמצא במעקב אונקולוגי רצוף. נכון לעת הזו, לא נצפתה הישנות של המחלה.
49.פרופ' שכטר הבהיר בעדותו כי: "... ברוב סוגי הסרטן, הסיכוי להישנות של המחלה, במידה והיא לא נשנתה ב - 5 - 6 שנים ראשונות, שואף לאפס. לא כן הדבר במלנומה, שבאמת הסיכוי להישנות יורד על ציר הזמן, אבל הוא לא מגיע לאפס גם אחרי 40 שנה" (עמ' 16 לפרוטוקול).
50.בנסיבות העניין יש להבחין בין שאלת הפגיעה בסיכויי ההחלמה, נכון למועד גילוי הנגע בשנת 2003 או מועד ההישנות בשנת 2007, לבין שאלת הפגיעה בסיכויי ההחלמה בהתחשב במצבו של התובע היום, בחלוף למעלה מ - 10 שנים ממועד הגילוי הראשוני (ראה עדות פרופ' שכטר כי נקודת ההתייחסות היא מועד הגילוי הראשוני, דהיינו שנת 2003, עמ' 16 לפרוטוקול).
51.פרופ' שכטר ציין כי הסיכון להישנות בהעדר מעורבות של בלוטות הלימפה הוא כ - 30% - 25%, בעוד שהסיכון להישנות כאשר קיימת מעורבות מקרוסקופית של בלוטת הלימפה גבוה יותר ומגיע למעל 50%. אשר לסיכויי ההישרדות, ציין פרופ' שכטר כי בהעדר מעורבות של הבלוטות, תוחלת החיים ל - 5 שנים היא כ - 70%, בעוד שקיום גרורות בבלוטות הלימפה גורע מסיכויי ההישרדות, וכדבריו: "... בניגוד ל - 2003, שהייתי אומר בסנריו הפוזיטיבי תוחלת החיים שלו הייתה בסדרי גודל של בין 50 ל - 55 אחוז לעשר שנים, ב - 2007 סיכויי ההישרדות ל - 10 שנים הם 30 עד 35 אחוז במצב הטוב. בערך חצי" (עמ' 15 לפרוטוקול).
52.הדברים האמורים מתייחסים לבחינת הפגיעה בסיכויי ההחלמה וסיכויי ההישרדות נכון למועד הגילוי הראשוני בשנת 2003 לעומת המצב במועד הישנות המחלה בשנת 2007. עם זאת, אנו יודעים היום כי למרבה המזל, בחלוף למעלה מ - 10 שנים ממועד האבחון הראשוני, אין הישנות של המחלה.
53.פרופ' שכטר התבקש בחקירתו הנגדית להעריך את הסיכון להישנות המחלה נוכח העובדה שכיום אנו מצויים למעלה מ - 10 שנים ממועד האבחון הראשוני, ללא הישנות של המחלה. פרופ' שכטר ציין כי הטבלאות המופיעות בספרות מתייחסות לנתוני הישרדות ל - 5 שנים ו - 10 שנים, כך שאין נתונים סטטיסטיים לטווח ארוך מזה. "זה כל הזמן ממשיך לרדת, אבל אין לי טבלאות אחרי 10 שנים" (עמ' 16 לפרוטוקול). פרופ' שכטר הוסיף וציין כי חולה שאובחן כסובל ממלנומה שלב 3, לא מגיע לתוחלת החיים הרגילה, ותמיד, גם לאחר 20 או 30 שנה, הסיכוי להישנות קיים אם כי הוא בגדר של אחוזים בודדים (עמ' 17 - 16 לפרוטוקול). נמצא כי למעשה כיום, הפגיעה בסיכויי ההחלמה של התובע נוכח ההבדל בפרוגנוזה במצבו כפי שהיה בשנת 2003 לעומת המצב בשנת 2007, מתבטא באחוזים בודדים (עמ' 17 לפרוטוקול).
54.כך גם העיד פרופ' קטן, המומחה מטעם הנתבעים: "... בטווח קצר יש בהחלט הבדל שהסיכון לחזרת המחלה על-ידי גרורות גדול כשיש בלוטה נגועה. בהנחה שב - 2003 היה גידול ממאיר בלי מעורבות של הבלוטות, אז יש שינוי לרעה בפרוגנוזה. כיום ההבדל הוא אפסי, כי אנחנו אחרי 8 שנים מאז חזרת המחלה. אז אחרי 8 שנים כבר הסיכוי שהמחלה תחזור הוא אפסי בכל מקרה ... רוב מקרי חזרת המחלה זה ב - 5 - 6 השנים הראשונות. אחרי 8 שנים יש עדיין הבדל בין המקרים של אם הייתה בלוטה נגועה או לא הייתה בלוטה נגועה, אבל הוא מזערי" (עמ' 55 לפרוטוקול). בחקירה חוזרת הבהיר פרופ' קטן כי ההבדל בפרוגנוזה בחלוף כ - 12 שנים ממועד האבחון הראשוני מתבטא באחוזים בודדים, אחוז או שניים (עמ' 56 לפרוטוקול).
מצבו של התובע
55.התובע טוען לנזקים שנגרמו ונגרמים לו כתוצאה מהתרשלות הנתבעים. בהקשר זה טוען התובע לנזק מיוחד שנגרם כתוצאה מהישנות המחלה בשנת 2007, הניתוחים והטיפולים שעבר עקב כך, ונזק כללי המתבטא בפגיעה בכושר ההשתכרות וכן אבדן סיכויי החלמה וקיצור תוחלת חיים.
56.התובע לא הגיש חוות דעת של מומחה רפואי המצביעה על נכות רפואית בתחום כלשהו. במסגרת ההליכים המקדמיים, התובע עתר להארכת המועד להגשת חוות דעת נוספות. לתובע ניתנו ארכות חוזרות ונשנות להגשת כל חוות דעת שברצונו להגיש (החלטות מימים 24.6.2014, 11.11.2014 ו - 1.1.2015). בהחלטתי מיום 15.3.2015, דחיתי בקשה נוספת לארכה להגשת חוות דעת רפואיות. לאחר סקירת השתלשלות ההליכים בתביעה זו שהוגשה בשנת 2010, קבעתי כי: "ככל שהתובע סבור שהתיק אינו בשל לניהול, בידו לבקש מחיקת התביעה תוך שמירת זכותו להגישה כאשר יהיה מוכן וערוך לבירורה" (עמ' 9 לפרוטוקול ישיבת 15.3.2015).
בסיכומיו עתר התובע לאפשר לו לצרף חוות דעת רפואיות להוכחת נזקיו. לא ראיתי להיעתר לבקשה. כאמור, ניתנו לתובע ארכות חוזרות ונשנות להשלמת מערך חוות הדעת בטרם קביעת התיק לשמיעת ראיות. בהחלטתי מיום 15.3.2015, עמדתי על אפשרותו של התובע לבקש מחיקת התביעה תוך שמירת זכותו להגישה כאשר יהיה ערוך לבירורה. התובע בחר להמשיך בניהול ההליכים. בנסיבות אלה, לאור שיקולים של התנהלות דיונית ראויה וסופיות הדיון, אין מקום להיעתר לבקשת התובע להגשת חוות דעת נוספות לאחר תום שמיעת הראיות ולאחר הגשת הסיכומים.
57.בנסיבות אלה, בהעדר חוות דעת רפואית המצביעה על נכות כלשהי (מעבר לשאלת הפגיעה בסיכויי החלמה), נקודת המוצא להערכת נזקיו של התובע היא כי התובע אינו סובל כיום מנכות רפואית צמיתה שניתן ליחסה להתרשלות הנתבעים.
58.נזקיו של התובע מתבטאים איפוא בשני מישורים:
האחד, הישנות המחלה בשנת 2007, בשל העדר המלצה להרחבת שולי הכריתה ואי הוצאת הנגע שהתגלה בשנת 2003, בשלמותו.
השני, פגיעה בסיכויי ההחלמה ובתוחלת החיים, בהתחשב בכך שסביר להניח כי בשנת 2003, לא הייתה מעורבות של בלוטות לימפה ואילו במועד הישנות המחלה בשנת 2007, נמצאה בלוטת לימפה נגועה מקרוסקופית.
הערכת הנזקים
59.אשר לנזק הנובע מחזרת הגידול והישנות המחלה בשנת 2007 - התובע פרט בתצהירו כי הטיפולים הכימותרפיים אותם נאלץ לעבור לאחר הניתוח השני היו קשים ומייסרים, פיזית ונפשית, נוכח תופעות הלוואי הקשות שהתבטאו בשלשולים, הקאות, חולשה וקושי לתפקד בחיי היום-יום.
60.הפסדי השתכרות - משנת 2004, התובע התגורר בארה"ב. התובע ציין בתצהירו כי עובר להישנות המחלה, בשנת 2007, עבד בשתי עבודות במקביל והשתכר כ - 2,000$ בממוצע לחודש. התובע צירף לתצהירו, תלושי שכר מחברת "Quality Art Auctions Inc." (נספח י' לתצהיר). תלושי השכר מתייחסים ברובם לתקופה של שבועיים. מתלוש השכר לתקופה שמיום 13.12.2006 ועד 26.12.2006, עולה כי השכר המצטבר לתקופה שמאוקטובר 2006 עד דצמבר 2006, הסתכם בסך של 5,178$. מתלוש השכר לתקופה שמיום 21.3.2007 ועד ליום 3.4.2007, עולה כי השכר המצטבר מינואר 2007 עד תחילת אפריל 2007, הסתכם בסך של 8,391$.
אמנם לא הוגשו אישור מחלה או חוות דעת של מומחה רפואי. עם זאת, מהמסמכים הרפואיים המתעדים את הניתוחים והטיפולים שהתובע עבר החל ממרץ 2007, סביר בעיני כי התובע לא היה כשיר לעבודה משך תקופה מסוימת ונגרמו לו הפסדי השתכרות מסוימים בתקופה שלאחר הניתוחים וכן בתקופת הטיפולים הכימותרפיים. עם זאת, בהעדר תעודות מחלה או חוות דעת רפואית, תקופת אי הכושר וההפסדים שנגרמו בגינה, לא הוכחו לאשורם.
61.בשנת 2008, התובע שב ארצה. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי בשנת 2008 החל לעבוד באל-על, בהתחלה במשרה חלקית. התובע אישר כי כיום הוא עובד כדייל קרקע, במשרה מלאה (עמ' 36 לפרוטוקול).
בהעדר חוות דעת המצביעה על נכות רפואית או מגבלה תפקודית כלשהי, אין מקום לדיון בשאלת הפסדי השתכרות מעבר לתקופת הטיפולים שהתובע עבר לאחר הישנות המחלה.
62.עזרת הזולת - התובע ציין כי בתקופת הטיפולים הכימותרפיים, אביו הגיע לארה"ב, סעד אותו ועזר לו בביצוע פעולות היום יום, משך כחצי שנה (סעיף 18 לתצהיר התובע). עדותו של התובע, לא נתמכה בעדות מי מבני המשפחה האחרים ולא הוכח כל הפסד או ההוצאה שנגרמו בגין כך. עם זאת, סביר בעיני כי בתקופת ההחלמה שלאחר הניתוחים ובתקופת הטיפולים הכימותרפיים, התובע נדרש לעזרה יתרה של בני המשפחה.
63.פגיעה בסיכויי החלמה - כפי שנאמר, לאחר חלוף למעלה מעשר שנים ממועד הגילוי (13 שנים מאז שנת 2003, וכתשע שנים מאז מועד ההישנות), הסיכון להישנות המחלה הולך ויורד באופן משמעותי. פרופ' שכטר מטעם התובע ופרופ' קטן מטעם הנתבעים היו תמימי דעים בכך שההבדל בפרוגנוזה בין המצב בשנת 2003 למצב בשנת 2007, הן לעניין הסיכון להישנות המחלה והן לעניין קיצור תוחלת החיים, מתבטא באחוזים בודדים.
בנסיבות אלה, בהעדר נתונים סטטיסטיים בספרות הרפואית ומשלא ניתן לשער אם ומתי תחול הישנות של המחלה, לא ניתן לערוך אומדן כלשהו של אובדן סיכויי ההחלמה או קיצור תוחלת החיים.
ב"כ הנתבעים הפנה לדעתו של כב' השופט עמית, בע"א 3900/14 ל.ד. נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2.12.2015), לפיה אין לפסוק פיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה בשיעור זניח. ראשית יצוין כי כב' השופטים חיות ופוגלמן, הותירו שאלה זו בצריך עיון. זאת ועוד, בענייננו, אין מדובר באובדן סיכויי החלמה בשיעור זניח. ההיפך הוא הנכון - סיכויי ההחלמה של התובע, לוּ הנגע היה נכרת בשלמותו בשנת 2003, היו גבוהים. נכון לנקודת הזמן של אבחון הנגע בשנת 2003 לעומת המצב בשנת 2007, נגרמה פגיעה של ממש בסיכויי ההחלמה. כיום, למרבה המזל, אין עדות להישנות המחלה, ומשכך, הסיכון להישנות המחלה יורד. בנסיבות אלה, סיכויי ההחלמה הם בכל מקרה גבוהים ובחלוף השנים הסיכון להשנות המחלה יורד באופן משמעותי וההבדל בפרוגנוזה בין מצבו של התובע בשנת 2003, למצבו בשנת 2007 כאשר נמצאה בלוטת לימפה נגועה, מתבטא באחוזים בודדים.
64.נזק לא ממוני - כאב וסבל - בפסיקת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, יש להביא בחשבון את העובדה שהתובע לא הגיש חוות דעת שברפואה המבססת קיומה של נכות רפואית נכון לעת הזו, מחד גיסא. מאידך גיסא, יש להתחשב בכאב וסבל בגין נזק שאינו מתבטא בנכות פיזית צמיתה. בהקשר זה יש להביא בחשבון את חומרת הפגיעה המתבטאת בהישנות המחלה בשנת 2007, והעובדה שנוכח הימצאות בלוטת לימפה נגועה, לא ניתן היה להסתפק בכריתת הנגע ומצבו של התובע חייב טיפול אגרסיבי הכולל טיפולי כימותרפיה וטיפול באינטרפרון, על תופעות הלוואי הקשות הכרוכות בהם, כפי שתואר בתצהירו של התובע.
כן יש להביא בחשבון בפסיקת הפיצוי בגין כאב וסבל את החשש והחרדה שהתובע חווה נוכח הישנות המחלה בשנת 2007, והידיעה שליוותה אותו משך השנים שלאחר מכן כי סיכויי ההחלמה שלו נפגעו באופן משמעותי, והסיכון להישנות המחלה גדל.
במצבו של התובע כיום, הסיכון להישנות המחלה ירד באופן משמעותי וההבדל בפרוגנוזה בין מצבו בשנת 2003 למצב בשנת 2007, מתבטא באחוזים בודדים, אם כי עדיין מרחפת מעל ראשו של התובע סכנת הישנות המחלה וחשש זה ילווה אותו, כפי שהסביר פרופ' שכטר, לאורך ימיו ושנותיו.
65.בהעדר נתונים ובהעדר אפשרות לעמוד על נזקיו של התובע לאשורם, ראיתי לפסוק את הפיצוי בכללותו, באופן גלובלי, בהתחשב בשיקולים הבאים:
הפסדי השתכרות מסוימים שסביר כי נגרמו לתובע בתקופת הניתוחים וטיפולי הכימותרפיה.
עזרה יתרה של בני משפחה בתקופת טיפולי הכימותרפיה.
פיצוי בגין כאב וסבל בהתחשב בחומרת הפגיעה הפיסית והנפשית (גם אם אינה עולה כדי נכות), בתקופת טיפולי הכימותרפיה, לרבות החשש והחרדה נוכח הסיכון להישנות המחלה שהיה משמעותי יותר בתקופת העבר ופחת באופן ניכר בחלוף השנים, עד כי כיום ההבדל בפרוגנוזה הנובע מההתרשלות מתבטא בשיעור זניח של אחוזים בודדים.
בהתחשב במכלול השיקולים האמורים, ראיתי להעריך את הפיצויים בגין ההתרשלות באבחון הנגע בשנת 2003, באופן גלובלי, לרבות התחשבות במרכיב הריבית על נזקי העבר, בסך של 400,000 ₪.
סיכום
66.מהנימוקים המפורטים, ראיתי לקבוע כי הנתבעים התרשלו באבחון ההיסטופתולוגי שנערך בשנת 2003, בכך שלא המליצו על הרחבת שולי הכריתה.
את נזקיו של התובע כתוצאה מההתרשלות האמורה ראיתי להעריך בסכום גלובלי של 400,000 ₪.
על הסכום האמור יתווספו שכ"ט עו"ד בשיעור כולל של 23.4%, והוצאות המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד ההוצאה ועד ליום פסק הדין.
הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
67.בשולי הדברים יוער כי כבר במסגרת הליכי קדם המשפט נטען כי תביעה זו אינה מצויה, על פי סכומה, בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי (פרוטוקול ישיבת 24.6.2014).
בנסיבות אלה ונוכח התוצאה, יתרת אגרה תחושב בהתאם להוראות תקנה 5(ג) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז - 2007.
המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ז' תמוז תשע"ו, 13 יולי 2016, בהעדר הצדדים.
