ס"ע 31293-04-12 קרן מרגרט אלון נ' שמואל מרדכי חלקיה שטרן

לפנינו תביעה לתשלום זכויות סוציאליות שונות. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בהליך זה היא אם יש לראות בתשרים (טיפים) שניתנו לתובעת על ידי לקוחות הנתבע כ"שכר עבודה" , או שמא על הנתבע לשלם לתובעת שכר עבודה ללא קשר לתשרים שקיבלה התובעת מלקוחות הנתבע במהלך עבודתה.

העובדות הצריכות לעניין ואשר אינן שנויות במחלוקת

1. התובעת החלה לעבוד אצל הנתבע בבית קפה שהפעיל בקולנוע "סמדר" בירושלים, בחודש יוני 2007.

2. מועד הפסקת העבודה- 24/5/11 (התובעת לא עבדה בחודשים אוקטובר, דצמבר 2006 וינואר 2007).

3. התובעת פוטרה ללא מתן הודעה מוקדמת או חלף הודעה מוקדמת וזאת בהודעה אלקטרונית שנשלחה ביום 24.5.11 (נספח א' לתצהיר התובעת) (להלן: הודעת הפיטורים):

   "עובדי סמדר היקרים!

   לפני יומיים, נדהמנו לגלות שאנשי חברת לב (המפעילה את הקולנוע) נכנסו באישון לילה לבית הקפה ורוקנו אותו על ציודו. בנוסף למעשה בריוני זה, נעלו את שערי בית הקפה ומונעים את כניסתנו ע"י שומר. מעשה אלים זה נוגד הן את החוק והן את פסיקת בית המשפט. נכון לעכשיו אין פעילות בבית הקפה ולא בקולנוע. לצערנו נראה שהפעלת הקפה כפי שהייתה עד עכשיו הגיעה לסופה. אנחנו מתנצלים בפניכם שלא הערכנו שדבר כזה יכול לקרות ולא התרענו. נשמח לעזור למי שרק רוצה למצוא מקום עבודה חדש. כמובן, שהמשכורות ישולמו לכולם בזמן, כרגיל. תודה לכל אחד ואחד מכם על תרומתו. מולי."

4. התובעת קיבלה פיצויי פיטורים בסך של 10,618 ₪ בהמחאה, וזאת לאחר 8 חודשים מיום הפיטורים- ביום 24/1/12 (נספח ז' לתצהיר התובעת). כן שוחררו לטובתה סך של 1,176 ₪ שנצברו בקופת הפנסיה הראל.

5. הנתבע לא הפריש עבור התובעת סכומים לפנסיה בשנת 2008 עם הכנסו לתוקף של צו ההרחבה הכללי במשק בנושא זה. תחילת ההפרשות (אשר ישנה מחלוקת באשר לשיעורן) היתה ב- 8/09 כשאז בוצעו הפרשות גם רטרואקטיבית לשנת 2009.

6. התובעת קיבלה מדי חודש תלוש שכר. בתלושים צוינו רכיבי שכר, ש"נ, נסיעות, הבראה וחופשה. הצדדים חלוקים בשאלה האם ציונים אלה משקפים תשלום זכויותיה של התובעת ברכיבים אלה. הצדדים מסכימים כי התלושים משקפים את תקופת העבודה של התובעת.

    

   המחלוקות הדורשות הכרעה

7. מעברלשאלה שהוגדרה בפתח דברינו עולות בהליך זה גם השאלות:

   האם רשאי היה הנתבע לשלם עבור הזכויות הסוציאליות של התובעת מתוך התשר, כפי שהדבר נעשה. ככל שלא, זכאותה לקבל סכומים אלו לידיה ובאיזה שיעור (לגבי חופשה, דמי הבראה, דמי נסיעות, חגים). האם הופרש לתובעת כנדרש בגין פנסיה?

   האם חודשי העבודה בהם לא עבדה התובעת ניתקו את רצף העבודה וכנגזרת מכך זכאותה להשלמת פיצויי פיטורין;זכאות התובעת לדמי הודעה מוקדמת ולפיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

    

   דיון והכרעה

   האם התשר ששולם לתובעת באופנים שבהם היה נהוג אצל בית העסק שניהל הנתבע לשלמו יכול לבוא בגדר שכר עבודה?

   העובדות 

8. אין חולק למעשה באשר להתנהלות בכל הנוגע לתשלומי שכר ותשרים למלצרים בבית הקפה.

   התובעת מחלקת בתביעתה בתצהירה ובסיכומיה את התקופה לשלוש תקופות משנה שיפורטו להלן. כפי שיתואר, ניתן להיווכח שחלוקה זו אינה משקפת בהכרח את השינויים המסוימים שחלו באופן הסדרת נושא התשרים ותשלום שכר התובעת במהלך השנים, ואולם אנו נתייחס אל התקופות האמורות, שכן התובעת ערכה תחשיביה ביחס אליהן דווקא. עם זאת יובהר כי עיקר החלוקה שעורכת התובעת בין התקופות נוגעת לשאלה מהי הדרך שבה נגבו כספי התשרים מהלקוחות (בחשבון/מחוץ לו במזומן) ומהו החלק שקיבלה התובעת מתוך כל אחד מאופני הגביה האמורים. מאידך, למעשה אין חולק כי לאורך כל תקופת עבודת התובעת, ובניגוד למצג העולה מתצהירה, גם כספים שנתקבלו במזומן , לא נתקבלו אצלה "ישירות מלקוחות". כספים אלה מעולם לא ניטלו על ידה לכיסה , אלא תמיד הושמו על ידה , כמו על ידי כלל המלצרים ב"קופת טיפים" במגירה, וחולקו אחר כך בין כלל המלצרים לפי מפתח שעות העבודה של כל אחד מהם. (ר' לענין זה עדותה בעמ' 103-104).

   ישנה מחלוקת מסוימת באשר לאופן שבו פיקח המעסיק על חלוקה זו של הכספים, ביחס לתקופה הראשונה בלבד , והיא תידון להלן.

    

9. התקופה הראשונה 7/2006-7/2007

   אשר לתקופה זו, טענה התובעת תחילה (בכתב התביעה ובתצהירה) כי כל שכרה היה מבוסס על תשרים ששולמו במזומן. בחקירתה התברר כי דרך תשלום זו, התנהלה אך בכשלושת החודשים הראשונים לעבודתה (עמ' 101 ש' 22- עמ' 102 ש' 25 ועדות הנתבע בעמ' 127 ש' 27 – עמ' 128 ש' 8), קרי- עד חודש ספטמבר 2006. מספטמבר 2006, נחלקו הטיפים במסעדה לשניים: "דמי שירות לא חובה" שנכתבו בחשבונות הלקוחות- מתוכם התובעת קיבלה תחילה 6% (מתוך 10% דמי השירות שנרשמו בחשבון הלקוחות)), ובהמשך 7%. כמו כן, התקבלו טיפים במזומן מלקוחות.

   לענין אופן התיעוד של התשלומים טענה בס' 11לתצהירה "במהלך תקופה זו לא ניהל הנתבע כל רישום מסודר של התשר ולא העביר את התשר בקופת העסק" (ור' בסכומיה ס' 111-113). יש להפריד טענה זו לשני חלקיה: ניהול רישום מסודר מחד, והעברת התשר בקופת העסק מאידך. אשר להעברת הכספים ב"קופת העסק" – נכריע במחלוקת המשפטית באשר לשאלה האם קופת הטיפים היא קופת העסק בהמשך. אשר לרישום, היות וחלו שינויים בין התקופות תידון הטענה ביחס לתקופה זו בשלב זה. יאמר כי לא מצאנו לקבל הטענה כי לא נוהל רישום וזאת דווקא מתוך ראיותיה של התובעת עצמה: עדת התובעת דפנה שטולמן צירפה לתצהירה (נספח ב) העתק מאחד מדפי מחברת הטיפים (להלן: דוח משמרת) מיום 6.9.2007,טופס שאין חולק שנופק על ידי המעסיק שבו מפורטים הן שעות עבודתו של כל מלצר במשמרת, הן כמות הכספים שנתקבלו כתשרים (במזומן ובנפרד, כדמי שירות בחשבון הלקוח) והן החלוקה בין המלצרים. לדוח המשמרת גם מצורף סיכום קופה רושמת של כספים שנתקבלו עבור תשרים לקופה. אם כן מדובר ברישום מסודר .

   אף הנתבעת עצמה כתבה בתצהירה :"אני רשמתי בסוף כל משמרת במחברת החודשית את סכום שקיבלתי במזומן"(ס' 31, ור' חקירתה בענין זה בעמ'103-104). אם כן, הדברים נרשמו בספרי הנתבע (המחברת החודשית) ומהם שאב גם את הנתונים בדבר סה"כ התשרים שקיבל כל מלצר, לשם עריכת תלושי השכר.

10. התקופה השנייה 8/2007-12/2008

    בכל תקופה זו, חלקה של התובעת בתשרים היה 7%. ביחס לתקופה זו אין חולק כי נערכו דוחות משמרות בסיומה של כל משמרת כאמור מעלה וכן נערך גם דו"ח שעות חודשי מרכז –"דו"ח מלצרים" (נספח יב לתצהיר התובעת). הנתונים אשר נכתבו בדוח מלצרים הרלבנטיים לעניננו הם: מספר שעות עבודה; הכסף במזומן שהתקבל; התשרים שקיבל המלצר דרך הקופה הרושמת- הן סה"כ ששילמו הלקוחות והן ה-7% מתוכם שעברו למלצרים; סיכום של סך התשרים לאותה משמרת למלצר, קרי- מזומן +הטיפים מהחשבונות.

    בתלוש השכר, שימש סך כל התשרים שקיבלה התובעת כסכום ברוטו לכיסוי שכרה של התובעת- שכר מינימום (שידון בהמשך) וזכויותיה הסוציאליות (נסיעות, שעות שבת, חגים, הבראה, חופשה, שעות נוספות) וכלשון רו"ח קופ בעדותו (עמ' 15) ת: שכר מינימום משלימים למה, זאת אומרת זה לא רק שכר מינימום שמשלימים. מה שמשלימים בעצם במסעדה, זה לדעת שכל הכוסות מלאים. זאת אומרת הכוס של שכר מינימום, ושל השעות הנוספות ושל הנסיעות ושל הפנסיה ושל כל מה שצריך, מושלם ורואים שאילו היו משלמים לו את זה לפי מה שהחוק דורש, אז זה לא יפחת. . ככל שנותרה מתוך התשרים יתרה מעבר לרכיבים אלה, היא הוכללה בתלוש כרכיב שכר שנקרא "בונוס".

11. התקופה השלישית 1/2009-5/2011

    בתלושי השכר מתקופה זו ( נספח יד לתצהיר התובעת) התווסף לתלוש המשכורת כדלעיל ציון של ניכוי רשות "מקדמה" מדי תלוש. לפי השוואה בין תלושי השכר לבין דוחות שעות העבודה (נספח טו לתצהיר התובעת) למעט חודשיים ( מרץ 2009 ואפריל 2011), סכום המקדמות חפף את סכום הכסף במזומן (מתשרים) אותו קיבלה התובעת סך הכל באותו החודש.

    בנובמבר 2010, עלה חלק המלצרים ב "דמי שירות לא חובה" מ-7% ל-9% (יצוין כי בחקירתה (עמ' 103 ש' 9-19) שינתה גרסתה ביחס למועד השינוי ואולם אין לכך חשיבות מהותית לעניננו ומכל מקום,. נתון זה עולה במפורש מדוחות המשמרות ודוחות המלצר.)

12. בדוח המלצרים בתקופה השלישית, התווסף פירוט של שעת התחלה וסיום של משמרת. כמו כן, רק ביוני 2009 הוספה לדו"ח מלצר עמודה של השלמה לשכר מינימום שעתי בכל משמרת (נספח טו לתצהיר התובעת). עד לאותו חודש, השלמת שכרה של התובעת לשכר מינימום נעשתה על בסיס חודשי (כך עולה ממייל שנכתב ע"י הנתבע לעובדים ביום 11.6.09, נספח כ לתצהיר התובעת). לפי ראיות התובעת (נספח יט לתצהירה), וחקירת הנתבע (עמ' 140 ש' 16 ואילך), יש להניח כי שינוי זה של אופן חישוב שכר המינימום , נבע מביקורת של התמ"ת שנערכה בקפה סמדר.

     

    המסגרת הנורמטיבית

13. כידוע נדונה שאלת התשרים כשכר עבודה בבית הדין הארצי לעבודה בתיק ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה, ניתן ביום 1.6.05 (להלן: "עניין מלכה") על יסוד עקרונות שנקבעו בפסק דינו של כב' הנשיא דאז, אדלר, קבע כב' השופט צור מספר מבחנים להכרעה בשאלה האם יש מקום לראות בתשר ששולם על ידי לקוחות בית האוכל למלצר כשכר עבודה:

    • בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קיבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

      • הסכם העבודה או ההסכם הקיבוצי כולל הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, כגון- שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיומה של קופה וחשבונאות של ההכנסות, דרכי חלוקת הסכומים שהתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.

        • השכר משני המקורות (השכר הרגיל ותשלומי התשר) לא יפול משכר המינימום הקבוע בחוק.

        • זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.

        • הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

14. בעקבות הפסיקה בענין מלכה יישמו בתי הדין האזורים באופן גמיש את המבחנים האמורים, אף תוך עשיית שימוש בחובת תום הלב. (ר' תעא (ת"א) 3215/10 ליאור יובל -המזרקה ניהול בתי אוכל בע"מ (17.7.13); ע"ב (חיפה) 3233/05 דניאל מלכה – אברהם גד, (21.5.08)) בענין אחד גם כאשר סבר בית הדין (כב' השופט גולדברג) כי לא התקיימו העקרונות האמורים, ועל כן הגיע למסקנה כי יש לחייב את המעסיק בתשלום שכר מינימום מעבר לתשרים שנתקבלו, מצא כי יש מקום לקיזוז התשרים שהתקבלו אצל העובד בחלקם מתוך הסכומים שעל המעסיק לשלם למלצר בגין שכר מינימום (ר' תעא (י-ם) 1363/10 יהונתן מינס ואח' - תנובות נאמנים 2003 בע"מ ( 29.3.12)) .

15. לטעמנו, העקרון המנחה שנקבע בענין מלכה הוא ענין שקיפות אופן תשלום השכר והבטחת תשלומו בלא קשר למידת נדיבות לבם של אורחי בית הקפה, וכן הבטחת עמידתו בתנאי שכר מינימום ותשלום זכויות קוגנטיות.

16. בפועל, בחלוף השנים מאז ענין מלכה, הסדירו מעסיקים שונים את העסקת המלצרים מתוך התכווננות לפסיקה בענין מלכה , בדרכים שונות (והדוגמאות מפסקי הדין האמורים מבהירות זאת). המבחנים האמורים הפכו בפועל, אם כן, להיות תנאים מכללא בחוזה העבודה של כל מלצר.

    הדרך המשפטית המתאימה לדעתנו לבחינת תוצאותיה של אי עמידה במכלול תנאיו של ענין מלכה היא: בהקשר החוזי- אכיפת התנאים שלא קוימו כדבעי (ור' לענין זה הוראות סעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א 1970) , ובהקשר של זכויות מתחום משפט העבודה המגן- חיוב המעסיק בתשלום בגין זכויות קוגנטיות שלא שילם. זאת, כל עוד שאין מדובר בקעקוע מהותי של תנאי ענין מלכה (ובלשון החוזית- הפרה יסודית)- במקרים כגון אלה, וככל שכך נתבע, יש מקום לשקול גם מנגנון הביטול וההשבה (שנדון בענין מינס לעיל אם כן, במסגרת בטלות, (שלטעמנו, היא פתרון קצה למצב שבאופן מהותי אינו שונה ממצבי הפרה אחרים של זכויות עובדים קוגנטיות או של הסכמי עבודה)). לענין זה יאמר כי אין חולק שהתובעת לא ביקשה לבטל את המערכת ההסכמית שהתקיימה בין הצדדים כל השנים אלא רק טוענת בדיעבד, שיש להתעלם ממנה- על הקושי הברור הנובע מכך.

17. על רקע הדברים האמורים יבחנו נסיבות ענינם של הצדדים דכאן:

     

    הסכם הקובע כי התשר ישמש כחלק משכר עבודה

18. התובעת טענה כי מעולם לא חתמה על הסכם העבודה (שצורף נספח יח לתצהיר התובעת, להלן: ההסכם). ההסכם הוא , לטענתה נוסח עליו נתבקשה לחתום בשנת 2009 ואולם סירבה לעשות כן ולמרות זאת המשיכה לעבוד (ר' ס' 21 לתצהירה). הנתבע טען בתצהירו (ס' 66) כי למיטב זכרונו התובעת חתמה על הסכם. הנתבע טען כי אין ביכולתו להציג את ההסכם שכן "כל הסכמי העבודה תויקו בקלסר אשר נלקח במסגרת כל המסמכים (והכספת) אשר ניטלו מבית הקפה וטרם (כך במקור) על ידי בית הקולנוע וטרם הושבו לי" בסופו של דבר ציין כי הוא בטוח רק ב"90%" כי התובעת חתמה על הסכם (עמ' 175).

19. היות וטענתו של הנתבע כי אין בידו מסמכים בשל אותם אירועים שהביאו לסגירת בית הקפה (כפי שצוינו בהודעת הפיטורים דלעיל) נוגעת לא רק להסכם, אלא עוברת כחוט השני לאורך גרסתו ביחס למסמכים שונים שהיה מצופה כי יוגשו לתיק בית הדין על ידו, ראוי במאמר מוסגר, להתיחס לסוגיה זו:

    נאמר כי לא מצאנו את גרסתו של הנתבע לענין זה (ובכלל) מהימנה כלל ועיקר. בעמ' 150-154 נחקר הנתבע בענין ותשובותיו בלתי מסתברות ולעתים אף מופרכות על פניהן. כך: לא ברור כלל מכח איזו סמכות חוקית ניטלו, אליבא דנתבע, כל הציוד והמסמכים שלו- הנתבע לא צרף כל צו בית משפט/הוצאה לפועל מכוחו בוצע מה שלטענתו בוצע- קרי נטילת רכושו ללא השבה (ולא רק פינויו מהמושכר); כך ,הנתבע הולך ומשנה גרסתו בשאלה, מתי , כמה ולמה "הסכימו" אותם גורמים עלומים שנטלו את רכושו להשיב חלקים מאותו רכוש; כך- אינו יודע להסביר מדוע רכוש מסוים (חלק מהקופות שאינו נדרש להליך דכאן, למשל) החזירו לו וחלק אחר (הדרוש להליך) – לא; כך- מאשר כי למרות העדרם של מסמכים- הוגשו לרשויות דוחות שנתיים לשנת 2011 ובכלל זה אף לא כיצד היה צורך במסגרת הליך זה בהליכי גילוי מסמכים מורכבים- אף שחלק מן המסמכים מצוי לכאורה אצל רוה"ח; כך, לא ניתן כל טעם הגיוני לכך שהנתבע לא נקט בכל צעד לקבלת הרכוש ש"נלקח" וזאת גם במועד מתן עדותו- כשלוש שנים מאז סגירת בית הקפה, ואף לא פנה אל אותם גורמים לקבל מסמכים רלבנטיים לצרכי הליך זה.

    ר' לענין זה גם חוסר הסבירות בגרסתו של עד הנתבע מר אלון בית יוסף (להלן: מר בית יוסף),והסתירות בין גרסאותיהם של השניים (השו' עמ' 11 ש' 12 ואיל לעמ'' 152 ש' 27 ואילך). איננו סבורים אם כן , כי היתה מניעה בידי הנתבע, הנובעת מנטילת רכושו, להציג מסמכים/מוצגים כל שהם לפנינו.

20. מאידך גיסא, כפי שהעידה התובעת (עמ' 95 ש' 1 ואילך) וכפי העולה מן הסימונים ע"ג ההסכם. התובעת העירה הערות להסכם (לאו דווקא בסוגיות נשוא תביעתה שלפנינו) ומכאן שתנאי העבודה היו ידועים לתובעת מכח ההסכם לפחות מאז הוגש לה.

21. למען הסר כל תקלה יאמר כי התובעת טוענת כי בפועל לא כל הוראות ההסכם שהועבר אליה מומשו בפועל (ואכן יש ממש בטענותיה: כך למשל, אף שבהסכם נקבע כי לתובעת ישולם עבור נסיעות ע"פ תעריף "חופשי חודשי" לא כך שולם, או גם כי לא הוסדר ענין הפנסיה).

22. גם אם אכן לא נחתם בסופו של דבר הסכם בכתב, או אם בפועל לא מומשו הוראותיו במדויק, אין בכך כדי להוות בסיס להסקת מסקנה כי לא קוים מבחן זה ממבחני ענין מלכה. התובעת עצמה מבהירה כי תנאי עבודתה לא השתנו בכל השנים, כי הסכומים שקיבלה כתשרים שמשו לתשלום שכרה ויתר זכויותיה , וכי שולם לה שכר מינימום (למעט במה שידון להלן) . אם כן, בשונה מענינה של הגב' ענבל מלכה, התובעת דכאן ידעה מהם תנאי שכרה, ידעה כי ישולם לה שכר מינימום מתוך התשרים ובמידת הצורך יושלם לה הדרוש לכיסוי שכר מינימום (קרי כי אינה תלויה בלקוחות להבטחת שכרה) ואף היתה מודעת למנגנון התשלום והפיקוח עליו. אם כן תנאי העבודה בין הצדדים היו ידועים ולטעמנו אף מוסכמים. (המנעות מחתימה על מסמך בכתב (כנראה בשל נימוקים שונים מאלה שהועלו כאן, כאמור) אין משמעה כי אין הסכם, אלא נוצר בין הצדדים הסכם בהתנהגות, שכן התובעת המשיכה לעבוד באותם תנאים). בענין אחר דן בית הדין(כב' השופטת דוידוב- מוטולה ) בתנאים שהיו ידועים לצדדים (סע 35434-06-11 נטלי שמואלי – דון ויטו בע"מ (9.5.14) וכך נקבע שם:

    " שוכנענו כי התובעת היתה מודעת לדרך זו של תשלום השכר ונתנה לה הסכמה מלאה בהתנהגות. לא נשמט מעיננו כי ההודעה על תנאי העבודה התיחסה לעבודתה של התובעת כעובדת מטבח בלבד, אך למעשה לא היתה מחלוקת עובדתית בין הצדדים ולכן לא מצאנו לנכון להקנות משקל ממשי להעדרה של הודעה".

    עמדה זו מקובלת עלינו וישימה גם לעניננו.

23. משכך לטעמנו עמד הנתבע במבחן זה שנקבע בענין מלכה.

     

    שקיפות , תעוד וקופה

24. כאמור מעלה, אין חולק כי היתה שקיפות בהתנהלות של גביית התשרים, חלוקתם והפיכתם לשכר בתלושים. אמנם ישנו שינוי באופי הרישום בין מרבית התקופה הראשונה לבין התקופות שלאחריה (רק ביחס לתקופות המאוחרות הוצג גם דוח מלצרים) ואולם לטעמנו, הרישום שנוהל גם בתקופה הראשונה , היה מספק במובן זה שהבהיר לכל הצדדים מה מקבל המלצר, מתוך מה, ועל איזה בסיס.

25. אלא, טוענת התובעת, כי התשרים במזומן לא נכנסו לקופה הרושמת ומשכך, לטעמה, לא מתקיים תנאי זה.

26. הנתבע מצידו טען בעצמו, ובאמצעות העד מטעמו, רו"ח קופ, שאף הטיפים במזומן נכנסו לקופה הרושמת ואף הותקן כפתור מיוחד בקופה הרושמת לשם כך. גם בסוגיה זו היו עדויות הנתבע ועדיו בלתי מהימנות ובלתי מסתברות, ונוכח עמדתנו שלהלן לענין זה לא נאריך בכך ונפנה לסכומיה של התובעת (בסעיפים 85-63) המקובלים עלינו לחלוטין.

27. לטעמנו, עם זאת, אין בענין מלכה קביעה לפיה על כספי הטיפים להכנס דווקא לקופה הרושמת. די בכך שמתנהלת קופה כלשהי ובכלל זה קופת תשרים שאליה נכנסות כל הכנסות התשרים, ומתנהל פנקס מסודר שבו ניתן לראות את סה"כ התשרים שהתקבלו, וחלוקתם בין המלצרים (והברמנים) . בעניננו התובעת עצמה הציגה את "מחברת הטיפים" ולא חלקה על כך שזו שיקפה את חלוקתם בפועל. כאמור, מטרת דרישות פסה"ד בענין מלכה היא השקיפות והבהירות לנגד עיני המלצר, הן של הכנסותיו והן של שמירת הזכות לשכר מינימום וכפי שנאמר שם:

    "ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסיף, כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובד דרך קופת המעסיקה באמצעות "קופת טיפים", כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר והאם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר." (ההדגשות אינן במקור)

28. מענין מלכה למדנו כי אין הכרח שתהיה חפיפה בין דיני המס לדיני העבודה בכל הנוגע לשאלת הגדרת השכר. יותר מכך, רשויות המס עצמן מיסדו התנהלות חשבונאית ספציפית לענין תקבולים שהם תשרים למלצרים, כפי שהובא אף בענין מלכה:

     "חובת התיעוד של בעל המסעדה בכל הנוגע לשכר שהוא משלם למלצרים המועסקים בעסקו מצאה ביטויה גם בהוראת סעיף 8(א) לתוספת י"א להוראות מס הכנסה (ניהול פנקסי חשבונות), התשל"ג - 1973 (להלן: הוראות מס הכנסה), לפיה חייב בעל מסעדה לנהל יומן שירות, "שינוהל בספר כרוך ובו יירשמו כל יום, לפני תחילת עבודתם, המלצרים המועסקים באותו יום בציון: שם המלצר, מענו ומספר תעודת זהותו, ובסיום יום העבודה - סכום הפדיון היומי של אותו מלצר; לא ניתן לקבוע את הפדיון היומי של כל מלצר בנפרד - יצויין מספר שעות עבודתם"

    אף שאין חולק כי רשויות המס הן היוצאות נפסדות מהעובדה כי התשרים אינם נכנסים לקופה הרושמת, הרי שהמחוקק בחר (נכון למועד זה) ועל אף הצעות חוק רבות בענין,שלא להסדיר ענין זה (זאת אף לאחר פסיקת בג"ץ בענין אסתר כהן – בג"ץ 2105-06 כהן- המוסד לבטח לאומי (26.7.10) ודנג"ץ 5967/10 המוסד לבטוח לאומי- כהן (14.4.13)), אשר קבע כי התשר ישמש בסיס הכנסה של מלצר לצרכי קצבה אף אם לא עבר דרך הקופה הרושמת. אם כן, לטעמנו, אין הכרח כי הקופה שאליה יכנסו כספי התשרים, תהא הקופה הרושמת של העסק דווקא, ודי בכך שהיא קופה שנתוניה שקופים ונכתבים.

    אם כן, מצאנו שבפועל התנהלות הצדדים יצרה את השקיפות הדרושה גם באמצעות ניהול "קופת טיפים" ו"מחברת טפים" (דוח משמרת) נפרדות.

29. התובעת טענה (ס'82 לסכומיה) כי האמור בהסכם שומט את הקרקע מן הדרישה הכלולה במבחן זה, לפיקוח המעסיק על תנאי שכרו של המלצר בצטטה את סעיף 5ד לטיוטא:

    "העובד מצהיר כי יודע שניהול שעות העבודה וקופות הטיפים מבוצע על ידי אחראי המשמרת, ולא ע"י המעסיק וכי למעסיק אין כל נגיעה לרישומים אלה. העובד לא יבוא בטענות למעסיק 

    הנוגעות לרישום קופת הטיפים וחלוקתם והעובד יוודא אחרי כל משמרת כי הרישום נעשה כהלכה".

    אלא שהתובעת הציגה רק חלק מהסעיף. זה הוא המשכו:

    במידה ולעובד קמה תלונה בנוגע לאופן הרישום, יעביר התלונה באופן מיידי וללא כל דיחוי לאחראי

    המשמרת ומנהל המסעדה והעתק בכתב בדוא"ל או בדואר רשום לבעלי המסעדה - מולי שטרן.

30. לטעמנו פרשנות סעיף זה (אשר לטענת התובעת עצמה כלל לא חל על היחסים בין הצדדים- ובמובן זה אין היא יכולה לאחוז בחבל בשני קצותיו) אינה הסרת פיקוח של המעסיק מן התשלום, אלא הותרת אחריות על המלצר לבדוק מול מנהל המשמרת שהוא (ולא המעסיק עצמו) מצוים בזמן אמת במקום, כי הרישום במחברת הטיפים תואם את ההכנסות מהתשרים בפועל וחלוקתם. (מאליו יובן שנסיון הסרת אחריות מן המעסיק אין לו כל משמעות, ואולם לגופו של ענין האצלת סמכות הרישום והפיקוח למנהל המשמרת לא פוגעת בישום חובת הפיקוח).

31. נוכח האמור סבורים אנו כי הנתבע עמד בתנאי זה .

     

    תשלום שכר מינימום

32. התובעת טענה הן בחקירתה (עמ' 92 ש' 28 ואילך) והן בסיכומיה (ס' 102-99) כי לפחות בשלושת שנות עבודתה הראשונות היו משמרות (35במספר, כשהאחרונה שבהן היא במרץ 2009) עבורן לא שולם לה שכר מינימום ליום עבודה, ולפיכך תנאי זה לא מתקיים. הנתבע לא הכחיש מפורשות שלא שולם שכר מינימום יומי באותם ימים- אלא בגדר הכחשה כללית:

    "עד לחודש יולי 2007 (כולל) לא גבה הנתבע את דמי השירות בחשבונות הלקוחות ובשל כך כמות הטיפים שהייתה משולמת הייתה דלה ואולם יחד עם זאת בודדים המקרים שהנתבע היה צריך להשלים למלצרים שכר כדי שיגיעו לשכר המינימום. הנתבע אשר התחייב לשלם למלצרים לפחות שכר מינימום ביצע את ההשלמה, ככל שנדרש לעשות כן, כמתחייב עפ"י הוראות החוק."

    בהמשך כתב ההגנה, כשפירט את דוח השעות שקיבל מכל מלצר/ית בסוף חודש ואילו רכיבים דוח זה כלל, לא הבהיר מהו הבסיס לפיו השלים את השכר לשכר המינימום (ר' ס' 38, 51,57,66).

    לצד זאת, עולה הן מכתב ההגנה (ס' 24)והן מתצהיר הנתבע, כי לפחות בעל פה, הבהיר כי תשלום שכר המינימום נערך על בסיס שעתי (לפי מספר שעות המשמרת), וכך כלשונו (ס' 34 לתצהירו):

    "התחייבתי בפני התובעת  כי בכל  משמרת התובעת תשתכר לפחות שכר מינימום תוך התחייבות להשלים את ההפרש ככל שיש בכך צורך" (הדגשה אינה במקור).

33. עם זאת ניסה ב"כ הנתבע לשכנענו שהתובעת הסכימה לכך שחישוב שכר המינימום יהיה על בסיס חודשי, כפי המופיע בהסכם (בסעיף 5(3)(א)) (קרי- שהמשכורת החודשית (בניגוד ליומית) מגלמת את סך שעות העבודה החודשיות הכולל במכפלת שכר המינימום השעתי). זאת נעשה לראשונה בחקירת התובעת. התובעת אישרה כי הלינה על כך ונענתה שבסיס החישוב של שכר המינמום הוא חודשי ואולם לא הסכימה עם הודעה זו. ואכן, מצינו כי בכל אותן פעמים בהם לא שולםשכר מינימום יומי, בפועל סה"כ השכר החודשי לאותם חודשים, עמד על שכר המינימום ולמעלה מכך.

34. לטעמנו עצם עדותו של הנתבע כי ההבטחה המקורית היתה לשלם על בסיס שכר מינימום למשמרת, מונעת ממנו מלטעון אחרת לאחר מכן.מעבר להתחייבותו המפורשת של הנתבע , דומה כי גם הנסיבות מחיבות כי היה על הנתבע לשלם במשך כל התקופה שכר מינימום על בסיס משמרת: כפי שהובהר לעיל, מדי סוף משמרת המלצרים היו עושים חישוב של סך התשרים שנצבר אותם חילקו לפי שעות העבודה של אותה המשמרת. דרך חלוקה זו, מבהירה כי כל מלצר או מלצרית מקבלים את התוצר היומי של עמלם באותו היום ועל בסיס שעות העבודה שלהם (ולא על בסיס חודשי). ככל שכוונת הנתבע הייתה לשכר חודשי, נראה לכאורה כי חלוקת כל התשרים הייתה צריכה להיעשות בסוף החודש ביחס לכלל שעות העבודה של כלל המלצרים. אך לא כך היה הדבר.

    משהבהיר הנתבע את כוונתו, הן בדבריו והן במעשיו, אין לנו אלא לקבוע כי שכר המינימום כפי שהוסכם בין הצדדים, לא שולם באותם מקרים ספציפיים.

35. יוזכר כי מכל מקום,בהמשך למייל מחודש 6/09 שינה הנתבע מדיניותו באופן פורמלי בהתאם להתחיבות המקורית.

36. האם בנסיבות הענין יש בכך כדי להצדיק קביעה כי תנאי זה מתנאי ענין מלכה לא קוים באופן גורף בתקופת 3 השנים בהם אותרו אותם מקרים ספציפיים של חריגות?

    התשובה לטעמנו שלילית: אף שמבחינה הסכמית הופרה התחיבותו של הנתבע כלפי התובעת לשלם שכר מינימום על בסיס משמרת, אין לומר כי בסה"כ לא שולם שכר מינימום כפי התנאי שבענין מלכה- שכן אין חולק ששולם על בסיס חודשי. כדי לקבוע כי הופר תנאי יסודי מתנאי ענין מלכה יש להראות כי באופן מהותי לא היתה הסכמה /לא היה בפועל תשלום שכר מינימום. לא זה המקרה.(מבלי לגרוע מחומרת ההתנהלות כשלעצמה)

37. לפיכך בנסיבות הענין , היה מקום לקבוע כי בגין אותן 35 משמרות יש לחייב את הנתבע בתשלום שכר מינימום. אלא שהתובעת לא תבעה זאת מפורשות, ואף לא ניתן לחלץ מתוך התחשיבים שערכה לענין שכר המינמום החודשי (נספחים יג וטז לתצהירה שבכל אופן אינם מתיחסים לתקופה הראשונה) את זכאותה בגין אותם ימים ספצפיים.

     

    תשלום זכויות סוציאליות על בסיס כלל השכר (מינימום ותשרים) 

38. כפי שיובהר להלן- הזכויות הסוציאליות של התובעת לא שולמו על בסיס ההכנסה משני המקורות, אלא, כאמור מעלה, סך ההכנסה שמעבר לשכר מינימום שימש לכסוי הזכויות הסוציאליות. בכך נפל פגם בהתנהלות הנתבע בהתאם לדרישות פסה"ד בענין מלכה.

     

    הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.

39. התובעת מבססת את טענתה לכך שהנתבע לא שילם את תשלומי המס לפי הסכום המלא על כך שלא הציג את הדוחות הרלוונטיים במסגרת גילוי המסמכים. עם זאת, עיון בתלושי השכר מעלה כי התשלומים נעשו לפי שכר הברוטו שכלל את כל הכנסות התובעת (כולל התשר במזומן). לפיכך, תנאי זה מתקיים.

     

    סכום ביניים

40. העולה מן המקובץ בשלב זה, כי בעקרו של דבר מתקימות דרישות פסה"ד בענין מלכה על יחסי הצדדים וזאת למעט ככל שהדבר נוגע להפרשות הסוציאליות. עמדתנו כאמור , היא כי ככל

    שבעיקרן מתקימות דרישות ענין מלכה, הרי על בית הדין להביא לכך שככל שנפגע המלצר מאי קיומה של דרישה ספצפית כראוי – יפוצה בגין כך. על כן , בנסיבותיה של התובעת, ונוכח העובדה שהפגם שנפל בהתנהלות הנתבע כלפיה נוגע לשמירת הזכויות הסוציאליות, יש להורות על השלמת זכויותיה של התובעת ברכיבים אלה, ובכך נדון בהמשך. עם זאת אנו קובעים כי התובעת אינה זכאית לתשלום שכר עבודה כנתבע על ידה .

41. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בניגוד לאופן שבו נערך כימות התביעה לשכר עבודה ביחס לתקופות השניה והשלישית, הרי שביחס לתקופה הראשונה, הסתפקה התובעת בנקיבת סכום בלבד, ללא כל תחשיב. בכך מכל מקום אין די כדי להוכיח תביעה. (ויצוין בהקשר זה כי אנו מטילים ספק בכך שלא היו בידי התובעת דוחות נוכחות לתקופה הראשונה, דוחות שכן שימרה ביחס לתקופה השניה. לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת לכך והדבר אף אינו מתיישב עם דבריה בעדותה (עמ' 88 ש' 12 ואילך) לפיהם החנוך האנגלי שקיבלה מורה לה לשמור על מסמכים ועל סדר.) מכל מקום, הסתמכות (כפי שנעשה בסכומים ס' 113-111 גם בתצהיר ס' 34-29) על תלושי השכר, בלא צירוף כל פירוט של התחשיב, ובלא שקיימת כל בהירות בדבר מספר שעות עבודתה של התובעת בכל משמרת, אין בה די.

    טענותיה החלופיות של התובעת

42. בסיכומיה, טענה התובעת לראשונה כי ככל שייקבע כי הטיפים מהווים שכר עבודה יש לשלם לה עבור שעות עבודה בשעות נוספות, במנוחה השבועית ובימי המועד,או לחילופין הפרש שכר שלא שולם לה בעד עבודה במנוחה שבועית ובימי מועד. טענות אלו הינן הרחבת חזית, כפי שציין הנתבע בסיכומיו ועל כן לא ראינו לדון בהן.

     

43. סוף דבר לענין פרק זה- תביעת התובעת לתשלום שכר עבודה נדחית.

     

    התביעה לזכויות סוציאליות

    הפרשות לפנסיה

44. התובעת טוענת כי על הנתבע לשלם לה הפרשות לפנסיה לפי השכר ברוטו (הכולל את כל התשרים שהתקבלו) וזאת ללא קשר לקביעתנו לעניין שכר עבודה. לתמיכה בטענה זו מפנה להסכם אשר בו כתוב בס' 5ה' כי ההפרשות לפנסיה ולפיצויים יהיו "משכר הברוטו של העובד". (ושוב- מבססת התובעת טענה על הסכם שלדבריו לא חתמה עליו, על המשתמע מכך).

45. טוען הנתבע כי היה עליו להפריש עבור התובעת לפנסיה רק בגין רכיב "שכר היסוד", קרי- חישוב שכר המינימום השעתי של התובעת, וכי כך עשה. מעבר לטענתו העקרונית לעניין זה, אין הוא חולק על תחשיביה של התובעת לגופם.

46. משקבענו כי התשר הינו חלק משכרה של התובעת, הרי מתחייב שכלל התשר – שכר מינימום ומה שמעבר לו, ישמש בסיס השכר לצרכי ביצוע הפרשות פנסיוניות, זאת כנדרש בעניין מלכה. אם כן, ככל ש"מימן" הנתבע חלק מעלויות הפנסיה מתוך תשרים, הרי עשה כן ע"ח התובעת במקום , כנדרש, על חשבונו ויש להתעלם מכל מה ששולם על בסיס זה מחד, ולחיבו בתשלום הפרשים לפנסיה על מלוא סכום התשרים, מאידך.

47. בהעדר מחלוקת בדבר גובה ההפרשים להם זכאית התובעת נוכח הקביעה כי שכר הבסיס לחישוב זכויותיה הוא התשרים ולא רק שכר המינימום, ישלם הנתבע לתובעת 1,377₪ בגין היעדר הפרשות לפנסיה. זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.1.09 (מחצית התקופה).

     

    דמי נסיעות

48. טענת הנתבע היא כי מעסיק יכול להכליל בשכר העובד דמי נסיעות (ודמי הבראה אשר ענינים ידון בנפרד בהמשך) ככל שהדבר הוסכם במפורש עם העובד. לטענתו הסכמה זו מצאה ביטויה בדו"ח מלצרים (נספח ט"ו לתצהיר התובעת) אשר התובעת , כיתר המלצרים, חתמה עליו מדי חודש שבשוליו נרשם:

    "ידוע לי כי כל סכום אשר מעל לשכר המינימום הוא עבור השעות הנוספות וכיסוי לתנאים הסוציאליים כחוק".

49. בהתאם לפסיקה ניתן לכלול בשכר גם תשלומים בגין הוצאות נסיעה ודמי הבראה. אלא, שהכללת זכויות אלה, המוקנות לעובד מכוח צווי הרחבה, צריכה להיעשות באופן מפורש וחד משמעי (דב"ע 3/98 - 63 גדי בובליל נ' א.א.צ. שירותים משפטיים פד"ע לב 91).

50. וידויק- ההבדל בין זכויות סוציאליות אחרות לבין נסיעות והבראה, הוא שאת הראשונות בכל מקרה לא ניתן לכלול בשכר ולכן הן צריכות להתווסף אליו ואילו האחרונות, היה ניתן עקרונית לכלול בשכר (כולל בשכר שמורכב ממינימום + תשרים) בכפוף לכך שהשכר מכסה את מלוא זכויות אלה- אך זאת היה צריך להעשות מפורשות ובאופן ברור.

51. אלא שהניסוח בדוח המלצרים הוא מעורפל ובוודאי שאין בו התיחסות ספציפית לנסיעות (או הבראה). זאת וודאי איננה הסכמה מפורשת כי דמי הנסיעות ייכללו בשכר. מכאן עולה כי הנתבע לא שילם דמי נסיעות כדין ולפיכך חייב לשלמן.

52. הנתבע טוען כי ככל שיקבע כי עליו לשלם דמי נסיעות יש לחשב את הסכום עפ"י אחוזי משרה. טענה זו מבוססת על הסעיף בחוזה הקובע כי :

    "המעסיק מתחייב לשלם לעובד נסיעות עד לגובה עלות כרטיס חופשי חודשי, בהתאם להיקף עבודתו באותו חודש. "

    סעיף זה נוגד את הוראות צווי ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה וכן את הפסיקה. מעסיק חייב לשלם לעובד את עלות נסיעותיו עד לגובה התקרה הרלבנטית בצו ההרחבה. ככל שנסיעותיו של העובד יכולות להיכלל במנוי חופשי חודשי/ כרטיסייה מוזלת ניתן לשלם לפי הסדר זה. ואולם לרוב עלות כרטיס חופשי חודשי מחולקת למספר ימי העבודה, אינה מכסה באופן מלא הוצאות נסיעות יומיות על פי התעריף הרגיל. ככל שסבר הנתבע כי בנסיבות דכאן הדבר שונה, הרי שהיה עליו להצביע על כך, וזאת לא עשה. יוסף עוד כי מר בית יוסף מטעם הנתבע אף העיד כי עובד על בסיס יומי שאינו עובד חודש מלא, מקבל נסיעות על בסיס יומי (ע' 20 לפרוטוקול מה 16.9.14). לפיכך על הנתבע היה לכסות עלויות הנסיעה היומיות של התובעת (עד התקרה הקבועה בצו) או לחלופין לשלם לה על פי תעריף מלא של "חופשי חודשי".

53. התובעת תבעה רכיב זה לפי עלות של מנוי חודשי חופשי בסך של 227 ₪ וזאת עבור 56 חודשים. בכתב ההגנה טען כי היתה צריכה לקבל דמי נסיעות לפי תעריף יומי (ס' 112). טענה זו נזנחה בסיכומים, וממילא הנתבע לא הציג כל חישוב כאמור. משלא עשה כן, אין באפשרותנו אלא לקבל את חישובה של התובעת.

54. בשל כל האמור, ישלם הנתבע לפי חודשי העבודה עלות חופשי חודשי כפי שנתבע בסך של 12,712.

     

     

    דמי הבראה

55. טענת הנתבע היא כי דמי ההבראה של התובעת שולמו לה בארבעה מועדים (12/09- 477 ש"ח, 2/10- 659 ש"ח, 3/10- 313 ש"ח, 10/10- 851 ש"ח, ובסך הכל 2300 ש"ח). גם ברכיב זה נשען הנתבע על חתימתה של התובעת על דו"ח המלצרים. כפי האמור לעיל, לא ראינו בחתימה זו הסכמה מפורשת הנדרשת כדי לכלול רכיבי הבראה בשכר, ולא נרחיב מעבר לאמור לעיל.

56. הנתבע מפנה עוד להסכם ס' 5ג4:

    "בתחילת כל חודש עוקב יונפק תלוש שכר לעובד שבו יפורטו שעות עבודתו של העובד, השכר האמור להיות משולם לו לפי חוק שכר מינימום, השכר שקיבל בפועל, וכן יופרשו משכרו זה התשלומים לביטוח לאומי, מס בריאות ומס הכנסה (להלן: הניכויים). כמוכן יפורטו ההפרשות לקרן פנסיה, תשלום דמי הבראה, וניצול / צבירה של ימי חופשה ומחלה"  (ההדגשות אינן במקור)

    מבלי לשוב לדיוננו לעיל בענין מידת ההסכמה שהיתה בין הצדדים ביחס לטיוטת ההסכם, הרי שלשון המסמך היא כי בתלוש המשכורת יפורטו תשלומי דמי ההבראה ולא כי יופרשו תשלומים משכרו של העובד כפי הכתוב מפורשות לעניין הביטוח הלאומי מס בריאות ומס הכנסה. לכן, מההסכם גם אם מחייב ביחסים בין הצדדים, לא ניתן ללמוד כי הוסכם שדמי הבראה יכללו בשכר הנובע מתשרים.

57. התובעת עבדה סך של 4 שנים ו-8.5 חודשים (החודשים בהם לא עבדה לא יצברו לענין זה). בהתאם לצו ההרחבה, ומשהוגשה תביעת התובעת לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים ,זכאית לתבוע בגין השנתיים האחרונות לעבודתה. הזכאות לימי הבראה משתנה ביחס לוותק במקום העבודה. עבור וותק של שנות עבודתה הרביעית והחמישית שנים זכאית ל-7 ימי הבראה לכל שנה. עבור ותק של שנת עבודתה השלישית זכאית ל-6 ימים לשנה. בסה"כ בהתחשב בוותקה של התובעת במהלך השנתיים האחרונות זכאית היא ל- 13.75 ימי הבראה, לו הייתה עובדת במשרה מלאה.

58. אחוז המשרה של התובעת לטענתה הוא 78% בעוד שהנתבע טוען כי אחוזי משרתה הם 50%. מי מהצדדים לא הציג את חישובו לאחוזי המשרה. לפיכך, אנו קובעים כי אחוז המשרה של התובעת לצרכי דמי הבראה הינו 58% (זאת לפי חישוב שעות עבודה בממוצע של 12 החודשים האחרונים). בחישוב אחוזי משרתה, התובעת זכאית ל סה"כ -8 ימי הבראה.

59. הימים יחושבו כולם לפי תעריף של שנת 2011 בסך 365 ₪ וזאת במקום הפרשי הצמדה וריבית. לפיכך, זכאית התובעת לסך של 2920 ₪.

     

    דמי חופשה

60. הנתבע הבהיר ששילם דמי חופשה על בסיס חודשי, בהתאם לדווחי ימי החופשה של התובעת, כמפורט בדוח מלצר. התובעת טענה כי המדובר בדווח פיקטיבי בלבד שבמסגרתו חויבה לבחור יום חופשה מבין הימים שבהם לא שובצה לעבודה .

61. איננו נזקקים לשאלה האם יכול היה הנתבע להגיע להסדר זה .זאת כיון שכאמור לעיל , אין חולק כי הנתבע שילם לתובעת את עלות ימי החופשה מתוך תשלומי התשרים, בעוד על פי ענין מלכה, היה עליו לשלם לה בגינם בנפרד, ומעבר לסך התשר שכולו היה שייך לה כשכר. על כן אין לראות בתשלומים ששולמו תחת הכותרת "דמי חופשה" ככאלה אלא כשכר , והתובעת זכאית לפדיון ימי חופשה מלא על פי דין.

62. התובעת טענה כי היא זכאית לימי חופשה לשנות עבודתה 2008-2010 וכן לשנת 2011 כשנה השוטפת. הנתבע טען כי זכאית לפדיון חופשה רק בגין שלוש השנים האחרונות השנים 2009-2011. בסיכומיה, זנחה התובעת את החישוב ביחס לשנת 2008 ועל כן, על אף שהצדק עמה, יבחן התחשיב ביחס לשנים 2009-2011.

    התובעת חישבה את זכאותה לפי שנות הוותק שלה ללא כל התייחסות לכך שלא הועסקה במשרה מלאה. הנתבע, עשה חישוב לפי דרישת סעיף 3 לחוק חופשה שנתית תשי"א- 1951 (להלן: חוק חופשה שנתית)- בשינויים המחייבים כל שנת עבודה. (נציין כי על פי חישובו, הפחית הנתבע את היחסיות המגיעה בגין חודשים ינואר עד אפריל 2009 בשל התיישנות. כפי האמור לעיל זמן זה לא התיישן ועל כן בחישוב הימים כללנו ימים אלו). אנו מקבלים את עמדת הנתבע לעניין חישוב הימים ועל כן זכאית התובעת ל- 27 ימי חופשה בהתאם למספר ימי עבודתה באותן שנים.

    ג. סכום הפדיון ליום- התובעת חישבה את הזכאות לפי 204.44 ₪ ליום לפי משכורת ממוצעת ליום עבודה בשנת עבודתה האחרונה. הנתבע, חישב את הזכאות לפדיון יום חופש לפי סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית. בהתאם לחישובו הפדיון היומי עמד על 113 ₪ ליום. דרך החישוב של הנתבע היא הנכונה. עם זאת, כפי שטענה התובעת בסיכומיה (ס' 151), ככל שחישובו של הנתבע הוא הנכון, רבע השנה עם השכר הגבוה ביותר ממנה נגזר החישוב שונה מבחירתו של הנתבע. לפי חשוב התובעת, סך הפדיון היומי הוא 132.56 ₪ ואותו אנו מקבלים.

63. לפיכך, הנתבע ישלם לתובעת את סך ימי החופשה שנצברו לה משנת 2009 לפי 27 ימי עבודה. עלות יום עבודה-132.56 ₪ ליום ובסך הכל-3579 ₪

     

    דמי חגים

64. בסוגיה זו מעלה הנתבע מספר טענות: ראשית, כי התובעת לא זכאית כלל לדמי חגים כיוון שלא הוכיחה כי עבדה ביום שקדם ליום החג וביום העוקב לו. שנית, כי התובעת הועסקה לעתים בחג עצמו וגם בשל כך אינה זכאית לתשלום נוסף. שלישית, כי אף אם התובעת הייתה מוכיחה את זכאותה לדמי חגים, עפ"י הסכמת הצדדים (כפי שכתוב בדו"ח השעות המובא בס' 46 לעיל) זכאותה כוסתה מתוך עודפי התשרים שמעבר לשכר המינימום. נדון בטענות אלו לפי סדרן:

65. אשר לטענה הראשונה והשנייה, יפים הדברים שנאמרו בעע (ארצי) 249/09 מיכאל פיסנקו נ' סער אבטחה שמירה ושירותים ירושלים בע"מ (14.11.11) (בתיק זה דנו בצו ההרחבה לעובדים בענף השמירה אך הקביעות להלן יפות לעניינינו):

    "למעלה מן הצורך נוסיף לעניין ההעדרות יום לפני ו/או יום אחרי החג, שממילא לא הוכח כי התנאי אינו מתקיים במערער. שכן, במקרה של עובד יומי בשמירה ההנחה היא, כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת (ובעניננו לא הוכח כאמור). משמע, שההיעדרות הייתה בהסכמת המשיבות וממילא אין בה כדי לשלול זכאות לתשלום דמי חג מהמערער.

    הטעם השלישי של המשיבות - ימי חג בהם עבד המערער, הגם שהוא רלוונטי לזכאות המערער, שאף הודה כי עבד בימי חג אחדים (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון ש' 17), אין בו כדי להועיל למשיבות. לענין זה כבר נפסק כי התשלום עבור דמי חגים הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו ולפיכך, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, זכאי העובד לתשלום עבור ימי חג בהם עבד. משימי החג מוקנים למערער ללא תנאי, ומשלא הובאה על ידי המשיבות כל ראיה (ואף טענה) כי המערער הוא שבחר לעבוד בימי החג, ממילא הוא זכאי לדמי חג גם בגין ימי חג שחלו בשבת."

    משעבדה התובעת במשמרות, חזקה (שלא הופרכה), כי הנתבע נתן את הסכמתו להיעדרויות ככל שהיו, בימים שלפני ולאחר חג. כמו כן, הנתבע לא טען וודאי לא הוכיח כי התובעת בחרה ורצתה לעבוד בחג, ועל כן נראה כי אלו היו חלק מאילוצי העבודה. כאמור- דמי החגים משולמים עקב העבודה ולא עבורה ולכן זכאית התובעת לדמי חגים.

66. אשר לטענתו השלישית, מהטעמים שפורטו לעיל, אין לקבלה .

67. הנתבע, לא הכחיש לגופו את החישוב שהציגה התובעת ולכן ראינו לקבל את גרסת התובעת לעניין התשלום היומי. עם זאת, לעניין מספר הימים: התובעת הציגה יומן ובו מסומנים אך 19 ימי חג (מוצג ת/1) ולא 34 ימי חג, כפי טענתה.

    לפיכך, ישלם הנתבע רק בגינם וזאת לפי סך של 204.44 ₪ ליום עבודה ובסך הכל 3,844₪.

68. בצ"ע נשאיר את השאלה איזה ביטוי יש לתת לכך שהתובעת עבדה בחלקיות משרה, שכן הדבר לא נטען. ואולם, ברור כי לא יתכן שתשלום דמי חגים יעמיד עובד במצב יותר טוב מאשר מצב בו לא היה חג והיה עובד במשרה חלקית.

     

    השלמת פיצויי פיטורים

    רצף העבודה

69. כאמור לעיל, הצדדים מסכימים כי התובעת לא עבדה בחודשים דצמבר 2006 וינואר 2007. המחלוקת ביניהם נעוצה למעשה בשאלה האם נוצר נתק של שלושה חודשים בין עזיבתה בחודש נובמבר 2006 וחזרתה בחודש פברואר 2007. נתק כאמור, לו נוצר, היה פוגע ברציפות תקופת העבודה של התובעת הרלבנטית לצורך חישוב פיצויי הפיטורין כפי שנקבע בסעיף 2(9) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 בנוסחו נכון לאותו מועד, ולפיו רציפות בעבודה לא תפגע בשל הפסקה מחמת:"הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עבודה או הפסקה תוך ניתוק יחסי עבודה שאינה עולה על שלושה חודשים".

70. בהתאם לתלוש השכר מחודש נובמבר 2006 (נספח י בתצהיר התובעת) התובעת עבדה באותו חודש 3 ימי עבודה. התובעת אף גורסת כי לפי מספר הארוחות בגינן חויבה בתלוש השכר, ניתן להסיק שעבדה 5 ימים. כפי שיובהר, איננו נדרשים להכריע בכך:

71. כדי להוכיח כי נוצר נתק בן 3חודשים ביחסי העבודה, על הנתבע להראות, מתוך דוחות נוכחות , (או, בעניינינו, מחברות הטיפים לחודשים הרלבנטיים) מה היה יום העבודה האחרון של התובעת בחודש 11/06 ומה היה יום העבודה הראשון שלה בחודש 2/07 וכי ביניהם ישנו פער של 3 חודשים. הנתבע, הטוען לניתוק הרציפות, לא עמד בנטל להוכיח טענתו זו. בתלושי השכר אין די שכן יתכן שגם אם עבדה 3 ימים בחודש 11/06, לדוגמא, היו אלה ימים שבשלהי החודש.

72. הנתבע לא הצביע על ניהול פנקס כאמור בתקופה הרלבנטית, שכן לגבי תקופה זו אין בידיו מחברות הטיפים ולא הוצג "דו"ח מלצר" .כאמור לא נתנו אמון בטענה כי המסמכים לא היו בידיו ולא יכול היה להשיגם. כזכור, התובעת עצמה לא הגישה דוחות מלצרים לתקופה זו. משכך אין בידינו כל אסמכתא לענין היקף ההפסקה בעבודת התובעת, כאשר אל מול אלה ישנם תלושים לתקופות שרק פער של חודשיים ביניהם.

73. משלא הוכח כי נקטע רצף עבודתה של התובעת, הרי שהתקופה הרלבנטית לצורך חישוב זכאותה לפיצויי פיטורין היא החל מראשית עבודתה בחודש יולי 2006 ועד לסיומה במאי 2011

     

    השכר הקובע

74. התובעת טוענת כי השכר הקובע הוא 3,543 ₪ לפי חישוב של שכרה ב-12 חודשי העבודה האחרונים וזאת לפי חישוב כולל של שני המקורות- תשר במזומן ו"טיפים לא חובה". בסיס חישוב זה תואם את הוראות הדין. הנתבע לא חלק על החישוב עצמו.

    טענת הנתבע היא רק כי יש לחשב אך את שכר היסוד של התובעת (בכך כוונתו לשכר המינימום השעתי החודשי) בממוצע שנתי.

75. לאור קביעתנו כי שכרה של התובעת אינו רק שכר המינימום אלא סך כל התמורה שקיבלה מתשרים על כל צורותיהם ובלבד שלא יפחת משכר המינימום, הרי זה הוא השכר הקובע לעניין פיצויי פיטורים.

76. משכך אנו מאמצים את תחשיב התובעת לפיו זכאית לקבל בגין תקופת עבודתה (55 חודשים ו-24 ימים) פיצויי פיטורים בסך 16,475ש"ח. בקיזוז הסכומים ששולמו, ישלם הנתבע לתובעת סך של 4,680 ₪.

     

    פיצויי הלנת פיצויים

77. התובעת טוענת כי היא זכאית להלנת פיצויי פיטורים לפי שתי תקופות: תקופה ראשונה היא התקופה שממועד פיטוריה ביום 24.5.11 ועד קבלת חלק מהפיצויים בסך כולל של 11,794 ש"ח ביום 24.1.12. על תקופה זו, טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצויי הלנה על מלוא סכום הפיצויים והוא- 16,475 ₪. התקופה השנייה אליה מתייחסת התובעת, היא מיום שלאחר יום תשלום חלק מפיצויי הפיטורים, קרי- ביום 25/1/12 ועד ליום התשלום בפועל (לפי קביעת בית הדין). בגין תקופה זו, מבקשת התובעת כי יפסקו לטובתה פיצויי הלנת הפרש הפיצויים, קרי, בגין הסך של 4,680 ₪ (יצויין כי בתביעתה על אף ההסבר מבקשת על התקופה השנייה הלנה על סכום של 5,857 ₪ שזהו הסכום שלא כולל את הכסף ששוחרר עבורה מקרן הפנסיה-זאת בניגוד למוסכמות).

78. הנתבע טוען להגנתו כי עוד ביוני (19.6.11 ) פנה לתובעת בהודעת אימייל בה הפנה את התובעת לסוכן הביטוח שלו ע"מ שתוכל למשוך את כספי הפיצויים שנצברו בקופת הפיצויים על שמה בסך של 1200 ₪ (סעיף 76 לסיכומים, נספח ג' לתצהיר התובעת). כמו כן טוען הנתבע כי בחודש אוגוסט (ב- 9.8.11 ו-10.8.11), נשלחו לתובעת שני מיילים מעו"ד פריג' בהם הובהר לה כי ממתין לה מכתב וצ'ק מהנתבע (ס' 78 לסיכומים ונספח ד ו-ה לתצהיר הנתבע). עם זאת, הוא אינו מכחיש כי מנע מהתובעת את קבלת טופס 161 לצורך פידיון וכן לא הבהיר מדוע הצ'ק והמכתב אשר כביכול עמדו לרשות התובעת עוד מאוגוסט, (בכל מקרה באיחור) לא הועברו אליה באמצעות שליח/העברה בנקאית או כל דרך אחרת.

79. לא יכולה להיות מחלוקת כי האחריות לתשלום פיצויי הפיטורין רובצת על כתפי המעסיק, אותה אין הוא יכול לגלגל לפתחה של העובדת. מצב הדברים כפי שהוצג לפנינו לא מאפשר מסקנה שונה מכך שהנתבע לא עשה את המוטל עליו ולא דאג לתשלום הפיצויים כמחוייב בחוק (אפילו לא אלו אשר על דעתו היו צריכים להשתלם).

80. אשר להלנת הפיצויים בתקופה הראשונה, איננו סבורים כי העדר שת"פ עם עו"ד פריג' מנע מהנתבע לקיים חובתו להשליש בידי התובעת את פיצויי הפיטורין. בנסיבות הענין לא מצאנו כי יש מקום לפטור את הנתבע כליל מחובת תשלום פיצויי הלנת פיצויי פיטורין, ואנו נעמידם בנסיבות הענין ע"ס של 10,000 ₪.

81. אשר להלנת יתרת פיצויי הפיטורין בתקופה השנייה: נוכח המחלוקת לענין שאלת השכר הקובע לצרכי הפרשה לפנסיה, אשר מצאנו כי מחלוקת כנה היא לעניין הסכום ממנו יש לגזור את סכום הפיצויים אין לחייב את הנתבע בהלנה בגינה. על כן, לא ראינו לפסוק על תקופה זו הלנה.

     

    חלף הודעה מוקדמת

82. כאמור, אין חולק באשר לנסיבות בהן הופסקה עבודת התובעת כמו גם עבודת יתר מלצרי בית הקפה. הנתבע טוען כי בנסיבות אלה הפסקת העבודה אינה בגדר פיטורין. דומה כי טענה זו נטענה מן הפה ולחוץ ולא בכדי הודיע הנתבע בזמן אמת כי ישלם לעובדיו זכויותיו ואף שילם חלק מפיצויי הפיטורין. העובדה כי הנתבע נאלץ לסגור את עסקו אינה יכולה להוות נימוק שלא לראות בהפסקת עבודת עובדיו עקב כך, כפיטורין.

83. טוען הנתבע כי בנסיבות המיוחדות של הפסקת עבודת כלל עובדיו כפי שפירט בהודעת הפיטורים, יש משום הצדק לפטור אותו מחובת תשלום חלף הודעה מוקדמת שאין חולק שלא ניתנה. לכל היותר, טוען הוא כי יש להטיל עליו אחריות רק ביחס לתקופה שמיום 15.5.11, שאז מה קרה?

84. לחילופין טען הנתבע כי ככל שיקבע בית הדין כי היה עליו לתת לעובדיו הודעה מוקדמת, יש לחייבו על תשלום חלף הודעה מוקדמת אך מיום שקיבל הוא מכתב התראה לפינוי בית הקפה. המשמעות היא כי ההודעה המוקדמת היא של 15 ימים שכן מכתב ההתראה ניתן ביום 9.5.11 ובית העסק נסגר ביום 24.5.11.

85. אין דעתנו כדעתו. התובעת הציגה ראיות לכך שסגירת המקום הייתה ידועה מראש- בין היתר הובאה החלטה מיום 26.5.11 בתיק תא (י-ם) 39021-05-11 (נספח כג לתצהיר התובעת) לפי ס' 21 בהחלטה, מתברר כי כבר ביום 9.5.11, נשלח מכתב התראה לנתבע- כמפעיל בית הקפה סמדר, בו נדרש להפסיק את פעילותו בנכס. מהחלטה זו מתברר כי תקופת השכירות תמה ביום 20.5.11. כמו כן, מסעיף 18 להחלטה עולה כי הוא "הוארך מעת לעת". מכאן ברי כי מדובר בחוזה שכירות לתקופה קצובה. לפיכך, ברגע שידע שיש סכסוך המתנהל בבית המשפט, היה עליו לצפות שיתכן שהחוזה לא יוארך, ודאי יכול היה לצפות לכך בהתקרב מועד תום השכירות ,כאשר אין בידיו כל הסכם מאריך אחר.

86. הנתבע שתחילה הכחיש את קבלת מכתב ההתרעה, הודה במסגרת הח"נ בקבלתו, אך ניסה להפחית ממשמעותו נוכח טענה כי בשל הסכמות "מאחורי הקלעים" בינו לבין אחד מבעלי הנכס בסופו של דבר יוארך חוזה השכירות (עמ' 166 ש' 31 ואילך) גם טענתו שבסעיף 7 לתצהירו כאילו נוהלה בוררות בענין זה לא נתמכה בכל אסמכתא שוודאי צריכה היתה להתקים, ולפיכך לא מצאנו מקום ליתן אמון בה.

    אם כן, ראשית- אין מדובר בהפתעה גמורה. שנית- ההחלטה שלא להערך לאפשרות כי החוזה לא יוארך (ודאי נוכח קיום התראה בהוראת בית המשפט, ונוכח העובדה שהיה ידוע לנתבע כי קיים סכסוך משפטי רחב יריעה בין בעלי הנכס) בדרך של יידוע העובדים על כך, היא החלטה עסקית (שניתן להבין אותה כשלעצמה, בשל רצון לשמר את הקיים ולמנוע זעזועים למקרה שבו, גם אם בסבירות נמוכה, ימצא פתרון להמשך פעילות בית הקפה). החלטה עסקית זו באה על חשבונם של העובדים שהופתעו בסופו של דבר לגלות כי הם מפוטרים על אתר. על הנתבע בלבד לשאת בתוצאותיה של החלטה עסקית שנטל הוא משיקוליו, על הנטל הכלכלי הנגזר ממנו.

87. גם את טענת הנתבע בדבר צמצום אורך תקופת ההודעה המוקדמת, אין בידינו לקבל מהטעמים לעיל.

88. משכך מתקבלת תביעת התובעת ברכיב זה ועל הנתבע לשלם לה חלף הודעה מוקדמת בסך של 3543 ש"ח אשר ישא הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום 24.5.11.

     

    סוף דבר

89. הנתבע ישלם לתובעת את סך הסכומים הבאים:

    • פיצוי בגין היעדר הפרשות לפנסיה בסך של 1,377₪, זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.1.09 (מחצית התקופה).

    • נסיעות בסך של 12,712 ₪.

    • דמי הבראה בסך של 2920 ₪.

    • פדיון ימי החופשה בסך של 3579 ₪

    • דמי חגים בסך של 3,844 ₪.

    • פיצויי פיטורים בסך של 4,680 ₪.

    • הלנה על פיצויי הפיטורים בגובה בסך של 10,000 ₪.

    • חלף הודעה מוקדמת בסך של 3543 ש"ח אשר ישא הפרשי הצמדה ורבית כדין מיום 24.5.11.

       

       

       

      הסכומים האמורים בס"ק א',ב',ה'- ישאו הפרשי הצמדה ורבית מיום 31.1.09 (מחצית התקופה)

      הסכומים האמורים בס"ק ג',ד' ו-ח' ישאו הפרשי הצמדה ורבית מיום 1.6.11.

       

      כן ישא הנתבע בהוצאות התובעת בגין אגרות ובשכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

       

       

      ניתן היום, י"א תמוז תשע"ו, (17 יולי 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

       

       

       

       

       

      מר יצחק אופנהיים, נציג ציבור (מעסיקים)		שרה ברוינר ישרזדה, שופטת