עת"מ 41445-04-15 מאיר פרידמן ואח' נ' עיריית רמת השרון ואח'

העתירה שלפני עוסקת בהחלטת המשיבים להפעיל את פארק "הנצח" (להלן: "הפארק") בעיר רמת השרון, על כל מתקניו, בעודו גורם מטרדים לתושבי העיר המתגוררים בסמוך לו.

רקע עובדתי עובר להגשת העתירה

1. הפארק הוקם על קרקע חקלאית במתחם אשר היה בעבר מתחם של התעשייה הצבאית (גוש 6418, 6552, 6554 חלקות 141/1, 8, 10/9, 6). ביום 10.3.11 החליטה הוועדה המקומית המשותפת תע"ש השרון, שהוקמה אד הוק, לאשר שימוש חורג זמני במתחם לשצ"פ לצורך הקמת פארק בשטח כולל של כ - 41 דונמים, כפוף למספר תנאים. ביום 19.2.12 ניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה רמת השרון היתר לשימוש חורג לתקופה של חמש שנים, עם אפשרות להארכה, להקמת פארק פתוח ובו, כפי שנרשם: "נטיעות של עצים, רחובות, שבילי אופניים והולכי רגל, שטחי מדשאות בשיפועים משתנים, מבני שירותים יבילים, מתקני ספורט שונים לרבות משטח החלקה בשטח של כ 1000 מ"ר, קורות טיפוס, מגרשי כדורסל וקטרגל, מתקני משחק, בריכה אקולוגית וגינת כלבים, במה, מגרש חניה". בספטמבר 2013 נפתח הפארק לציבור. בפארק הוצבו, בין היתר, מספר מתקני משחק בצדו המערבי, צמוד לרחוב הנצח, סמוך לבתי העותרים. בין מתקני המשחק ובמתחם מיוחד הוצבו גם מתקני מים, הכוללים מזרקות וזרנוקי מים, המיועדים למשחק ושעשוע (להלן: "מתקני המים"). הכניסה לפארק אינה כרוכה בתשלום, כך גם השימוש במתקנים המצויים בו.

    

2. מיד לאחר פתיחת הפארק התברר כי הוא יוצר מטרדי רעש ומטרדים אחרים לתושבי האזור. בנוסף, לאחר פתיחת הפארק התברר לראשונה לתושבים כי הוצבו בו גם מתקני המים. במסגרת העתירה מצוין, והדברים לא נסתרו, כי "בשל המתקנים יוצאי הדופן שהותקנו בפארק, ובשל העובדה שהכניסה לפארק אינה מוגבלת, הפארק הפך לאטרקציה לא רק עבור תושבי רמת השרון והיישובים הסמוכים, אלא מושך אליו מבקרים רבים מכל קצוות הארץ. אוטובוסים מלאים בילדי בתי ספר, בין היתר מיישובים מרוחקים ביותר, פוקדים תדירות את הפארק". עוד מצוין, כי כיון שמבנה הפארק צר וארוך, לאורך הכביש, הרי שהמרחק בין הצלע המערבית של הפארק ובין הבתים הסמוכים ביותר אליו אינו עולה על 15 מטרים. נטען כי מפגעי הרעש אינם מפריעים רק לשורת הבתים אשר מעבר לכביש אלא גם לתושבים המתגוררים בבניינים רחוקים יותר. בשעות פעילות הפארק, ובמיוחד במהלך סוף השבוע, על פי המתואר בעתירה, ושוב, הדברים לא נסתרו, "בוקעים מן הפארק קולות חזקים מאד של ילדים והורים צורחים ושל מתקני המים הפועלים בשאון רב. רעשים אלה מגיעים עד עשרות מטרים מעבר לשורה הראשונה של הבתים הסמוכים לפארק. קולות אלה נשמעים היטב לא רק ברחוב, אלא גם בתוך הבתים, גם כאשר החלונות סגורים והתריסים מוגפים".

    

3. בנוסף לרעש הבוקע מהפארק עצמו, כמתואר בעתירה, עקב הפעלת הפארק והציבור המגיע להשתמש במתקניו, התנועה ברחוב הנצח, הגובל בפארק, הפכה אף היא אינטנסיבית. שאון המכוניות, האוטובוסים והצפירות מצטרפים, כמתואר בעתירה, לרעש העולה מהפארק. נוכח מאות הילדים המשתמשים במתקני הפארק החלו גם רוכלים שונים להגיע לאזור ולהציע מרכולתם לציבור הפוקד את הפארק.

    

4. להשלמת התמונה יצוין כי בצד הדרומי של הפארק הוקם על ידי המשיבה קיר אקוסטי למיגון מפני רעש, נוכח תלונות התושבים המתגוררים בסמוך לאזור זה.

    

5. באוקטובר 2013, במקביל לפניות למשיבה 1 (להלן: "המשיבה"), פנו העותרים למהנדס אקוסטיקה, מר שמעון גרינבאום, לצורך בדיקת ומדידת מטרדי הרעש הבוקעים מהפארק. המהנדס ערך מדידות רעש ביום שבת 26.10.13 בין השעות 13:00 – 14:00 בשני בתי מגורים ברחובות הסמוכים לפארק. מפלסי הרעש שנמדדו היו מ- DB(A) 57.9 ועדׁ(A) DBׁ 75.5 (להלן: "דציבל"). בדירה אחת, במשך 90% מהזמן הרעש היה מעל 65.7 דציבל ובדירה האחרת מעל 57.9 דציבל. המהנדס גרינבאום הפנה לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), תש"ן – 1990 (להלן: "תקנות הרעש"), על פיהן, רמת הרעש המרבית אשר מותרת בתוך דירת מגורים, במשך יותר מתשע שעות, עומדת על 50 דציבל. בדירה אחת נמדדה חריגה של 14 דציבל ובדירה השניה חריגה של 10 דציבל. המהנדס גרינבאום ציין כי ׁסקלת הדציבלים היא סקלה לוגריתמית, אשר בה כל תוספת של 3 דציבל מהווה הכפלת העצמה. לפיכך, ציין, מדובר בחריגות של מאות אחוזים מעל הרמה המרבית המותרת בתקנות הרעש. מר גרינבאום המליץ להקים קיר מיגון אקוסטי לכל אורכו של הפארק בגבולו המערבי, מחומר מונוליטי (זכוכית, בטון, לוחות עץ וכד'), בעל משקל מרחבי שלא יפחת מ – 18 ק"ג, בגובה של 5 מ' לפחות. עוד המליץ לאסור כל פעילות בשטח הפארק בין השעות 14:00 – 16:00 ולמצוא דרכים להבטיח מניעת צפירה של כלי רכב ברחוב הנצח.

    

6. העותרים העבירו את ממצאי המדידות למשיבה ואף נפגשו עם נציגיה ביום 4.11.13. בסיכום פגישה מיום 20.11.13 נרשם כי המשיבה תדאג להקים גדר גבוהה ושערי נעילה גבוהים סביב כל הפארק; לבצע בדיקה אקוסטית לבחינת נושא הגדר האקוסטית; להקים שילוט מתאים; לאכוף את נושא החניה באזור ולצמצם שעות הפעילות של הפארק ושל מתקני המים. עוד צוין בסיכום הפגישה כי "יש כוונה לגדר את מתקן המים ולגבות תשלום עבור השימוש בו". ביום 30.12.13 פנו העותרים ליועץ המשפטי לממשלה על מנת שיפעיל סמכותו בנושא, אך לא נענו. ביום 23.3.14 פנו העותרים למשיבה וכן לגורמים נוספים במשרד הפנים ובפרקליטות המדינה בתלונה נוספת.

    

7. על רקע תלונותיהם, נערכה ביום 23.4.14 פגישה בין העותרים ובין ראש המשיבה דאז. בפגישה נכחו גם נציגים שונים של המשיבה לרבות מנכ"ל המשיבה, היא המשיבה 3, ומהנדס המשיבה. בסיכום הפגישה מיום 11.5.14 נרשם כי התקבלו מספר פתרונות על ידי ראש המשיבה אשר נמסרו כהנחיה לאנשיו. בין היתר, נרשם כי ראש המשיבה "הנחה את מהנדס העיר להמציא תוך ימים ספורים תכנית לקיר אקוסטי שהקמתו תעשה תוך זמן קצר ככל הניתן". בנוסף נרשם כי יגבו דמי כניסה למתקני המים ולמתקנים האתגריים ממשתמשים שאינם תושבי רמת השרון; כי ימצאו פתרונות בנושא עומס התנועה והחניה וכי ינקטו אמצעים להגבלת כניסה לפארק בשעות הלילה (גדר ושומר). ביום 30.5.14 פנו העותרים לראש המשיבה באותה העת, המשיבה 2, וביקשו ליישם את שסוכם בפגישה. הפניה לא נענתה. ביום 10.10.14 פנו העותרים שוב למשיבה 2, ציינו כי דבר לא נעשה וביקשו לדעת אם ומתי מתכוונת המשיבה ליישם את הבטחותיה. גם פניה זו לא נענתה. העותרים מציינים במסגרת העתירה, וטענותיהם לא הוכחשו, כי פנו פעמים רבות גם פניות טלפוניות לנציגי המשיבה אך לא זכו לתגובה. העותרים מציינים בעתירתם כי מבין כל ההבטחות שניתנו, הפעולה היחידה שבוצעה עובר להגשת העתירה היא סגירת מתקני המים בשעות המנוחה, בין השעות 13:00 – 16:00.

    

   העתירה

    

8. העתירה הוגשה כנגד המשיבה וכנגד בעלי תפקידים במועד הגשתה: ראש המשיבה - המשיבה 2; מנכ"ל המשיבה – המשיבה 3 והמשיב 4 ממחלקת גנים ונוף. העותרים מפנים לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א – 1961 (להלן: "חוק למניעת מפגעים"); לתקנות למניעת מפגעים (מניעת רעש), תשנ"ג – 1992 (להלן: "תקנות למניעת מפגעים") ולתקנות הרעש. הם מפנים לכך שעל פי תקנה 3 לתקנות למניעת מפגעים חל איסור על הקמת רעש, לרבות על דרך צעקות, באזור מגורים תחת כיפת השמיים בין השעות 14:00 – 16:00 ובין השעות 23:00 ל -07:00 למחרת, ללא קשר לעצמת הרעש. הם מפנים לחוות דעת המהנדס מטעמם, על פיה עצמת הרעש שעולה מהפארק עולה בהרבה על עצמת הרעש המותרת על פי תקנות הרעש, זאת כאשר הבדיקה נעשתה בין השעות 13:00 – 14:00 בצהריים, שאינן שעות העומס הרב ביותר. מדובר ברעש עקבי, במשך כל שעות היום, למעלה מתשע שעות ברצף. העותרים מוסיפים ומציינים כי על פי החוק למניעת מפגעים גם רעש חזק, שאינו מוגדר בתקנות הרעש כ"בלתי סביר", הוא אסור. העותרים טוענים כי מחדלי המשיבה לפעול להפחתת הרעש הבוקע מהפארק עולים לכדי חוסר סבירות. מדובר גם בהפרת חובות המשיבה לנקוט אמצעים להסרת מטרדים על פי סעיף 242 (1) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: "פקודת העיריות"). התנהלות המשיבה אף מייצרת מטרד, כמשמעותו בסעיף 42 לפקודת הנזיקין.

    

9. עוד טוענים העותרים בעתירתם כי המשיבים הפרו הבטחה שנתנו לעותרים לפעול להפחתת הרעש מהפארק, לרבות באמצעות הקמת קיר אקוסטי. מדובר בהבטחה מנהלית שניתנה על ידי בעל סמכות, מתוך כוונה לתת לה תוקף מחייב, מפורטת ובת בצוע, ללא כל צידוק חוקי לשנותה או לבטלה. הבטחה זו, על פי ההלכה הפסוקה, יש לקיים.

    

10. העותרים מוסיפים וטוענים כי לא ניתנה להם זכות טיעון טרם התקנת מתקני המים. התושבים באזור לא עודכנו מראש על הכוונה להתקין בפארק מתקני מים, המהווים מטרד רעש קשה במיוחד. כוונה זו הוסתרה והיא הובאה לידיעת התושבים רק כשהמתקנים הפכו לעובדה מוגמרת, כך שזכותם להתנגד להם במועד נשללה.

     

11. יוער, כי במועד הגשת העתירה, אפריל 2015, על פי פרסומי המשיבה באתר האינטרנט שלה, שצורפו לעתירה, שעות פתיחת הפארק היו בין השעות 08:00 – 14:00 ו – 16:00 – 20:00 בלבד. נרשם כי בין השעות 14:00 – 16:00 "לא תותר כניסת מבקרים לפארק". בעתירה נרשם כי איסור זה לא נאכף כלל. שעות פתיחת מתקני המים, על פי הפרסום באתר, היו בין 09:00 ל– 13:00 ובין – 16:00 ל– 19:00 וביום שישי עד השעה 18:00.

     

12. יחד עם הגשת העתירה הגישו העותרים בקשה למתן צו ביניים, במסגרתה בקשו לסגור את הפארק בין השעות 14:00 - 16:00 וכן בין השעות 20:00 - 08:00 ולא להפעיל את מתקני המים בין השעות 13:00 – 16:00 ובין השעות 19:00 - 09:00, דהיינו, לאכוף את שעות הפעילות שפרסמה המשיבה. הבקשה לצו ביניים נדחתה ביום 17.5.15 (כב' השופט ורדי), בין היתר, על בסיס הצהרת המשיבים כי מתקני המים יפתחו לפעילות רק בחודש יולי וכי פעילותם תוגבל לשעות שפורסמו ואשר התבקשו בבקשה לצו הביניים. לאחר מכן התברר, כי מתקני המים נפתחו לפעילות גם לפני חודש יולי, בחג השבועות ובשבתות.

     

     התשובה לעתירה 

     

13. במסגרת כתב התשובה לעתירה, שהוגש ביום 5.7.15, ציינו המשיבים כי העתירה הוגשה בשיהוי, כיון שהשימוש החורג לפארק ניתן עוד בשנת 2011 והפארק נפתח לפעילות בספטמבר 2013. בכל מקרה, נטען, חלפה למעלה מחצי שנה מאז פנייתם האחרונה של העותרים למשיבה. עוד נטען כי המשיבה השקיעה "מליוני שקלים" בהקמת הפארק על מתקניו השונים. על פי ההיתר שניתן לפארק לא ניתן לעשות בו שימוש מסחרי ולגבות דמי כניסה. המשיבים טענו כי לא ניתן לסגור את הפארק מחוץ לשעות הפעילות וכי מדובר בסעד לא ישים. המשיבים הדגישו כי פרויקט הקמת הפארק אושר כדין בכל מוסדות התכנון הרלוונטיים, כי כל טענה תכנונית היה על העותרים לטעון במסגרת הליך התכנון וכי כדי לדון בטענות תכנוניות יש לצרף כמשיבים גם את גורמי התכנון. המשיבים טענו כי "דבר הצבת מתקני המים הובא בפני כל הגופים הרלוונטיים ואלה אישרו הקמתם". כתמיכה לטענה זו צרפו המשיבים פרוטוקול רשות הרישוי המקומית מיום 9.6.13 הדן בבקשה לתכנית שינויים – "שינוי מיקום משטחי משחקי המים וגודלם". ההחלטה היא לאשר השינוי בתנאים, אשר לא הוצגו. החלטה המתייחסת לאישור עצם הקמת מתקני המים לא הוצגה.

     

14. בכל הנוגע למתקני המים, ציינו המשיבים, הרי שהם פתוחים לציבור רק מחודש יולי למשך חודשי הקיץ בלבד, בין השעות 09:00 – 13:00 ו – 16:00 – 19:00 וביום שישי עד השעה 18:00. המשיבים ציינו כי ביום 2.7.15 בוצעה מטעמם בדיקה למדידת רמת הרעש אך ממצאיה טרם התקבלו. המשיבים ציינו כי מנהל הפארק נוכח בפארק כל יום בין השעות 07:00 – 19:00, כי הוצב שילוט בנוגע לשעות פעילות הפארק וכי המדרכה הצמודה לפארק ברחוב הנצח נצבעה בכחול לבן. המשיבים טענו כי מעבר לפעולות שכבר עשו אין בידם דרך אחרת להבטיח שמירת השקט וכי בכל מקרה של מטרד רעש יש לפנות למוקד העירוני. המשיבים ציינו כי הם פעלו ופועלים בסבירות וכי אין להתערב בשיקול דעתם.

     

    הדיונים בעתירה ורקע עובדתי לאחר הגשתה 

     

15. ביום 9.7.15 התקיים דיון בעתירה. ב"כ המשיבים ציין במהלך הדיון כי דו"ח בדיקת הרעש, שנעשתה על ידי מומחה מטעם המשיבים, הגיע למשיבה רק באותו הבוקר וכי המשיבים מבקשים ללמוד אותו. הוא נשאל לגבי סיכומי הפגישות שהוצגו על ידי העותרים ועל הבטחות שניתנו במסגרת הפגישות, לגביהן לא ניתנה כל התייחסות במסגרת כתב התשובה, והשיב כי "אם היה סיכום פגישה אנחנו לא נכחיש...עברו הרבה דברים בעירייה מאז...היו עוד דברים שהיה צריך לעשות עוד לפני העניין הנדון". הוא ציין כי "יש רעש של תחבורה ואי אפשר לנתק את הרעש הזה מרעש שנובע מהאנשים שבפארק" והוסיף: "לעירייה יש עוד כמה דברים לעשות חוץ מלטפל בעניין הפארק הזה". המשיב 4 נשאל כיצד המשיבה אוכפת את האיסור לא להיכנס לפארק בין השעות 14:00 – 16:00 והשיב כי בשעות אלו "אסורה הכניסה לפארק של קבוצות. יש שומר בכניסה לפארק וכשמגיע אוטובוס הוא לא מורשה להיכנס", זאת רק בימי חול ולא בימים שישי ושבת.

     

16. ב"כ העותרים ציין במהלך הדיון כי לאחר הגשת העתירה דווקא החמיר המצב. בעוד שטרם הגשת העתירה הפארק היה נעול בשעות הלילה ובפרסומי המשיבה נרשם כי שעות הפתיחה מוגבלות, הרי שכעת נרשם בפרסומי המשיבה כי הפארק פתוח 24 שעות ביממה, ואילו "בין השעות 14:00 – 16:00 וכן מהשעה 23:00 יש לשמור על השקט", זאת בלבד. ב"כ העותרים הציג תמונות של המקום, מהן עולה כי גם בשעה 15:00 לא נמצא שומר כלשהו במקום, אשר פועל למניעת רעש.

     

17. בסיום הדיון ונוכח הערות והמלצות בית המשפט, סוכם כי ראש המשיבה ונציגי המשיבה יפגשו עם נציגי העותרים על מנת למצוא פתרונות למטרדי הרעש הנובעים מהפארק.

     

18. פגישה בין הצדדים התקיימה ביום 21.7.15 אך לא הושגו הסכמות. ביום 25.8.15 הגישו המשיבים את דו"ח היועץ האקוסטי מטעמם שנערך עוד ביום 5.7.15. מדובר בדו"ח של חברת דינמיקה דיזיין בע"מ (להלן: "דינמיקה"), אשר הוכן על ידי גב' רונית אלמלח. מדובר במדידות שנערכו ביום 2.7.15, יום חמישי, בין השעות 11:00 – 13:00, בחמישה בתים הסמוכים לפארק, ב – 11 נקודות מדידה. מהמדידות עלה כי ב – 6 נקודות מדידה נמדד מפלס רעש העולה על 50 דציבל ובשתי נקודות מדידה נמדד מפלס רעש העולה על 55 דציבל (57.5 דציבל ו - 58.5 דציבל). יוזכר, כי בהתאם לתקנות הרעש, בהתייחס לאזור מגורים, רעש בלתי סביר הוא רעש אשר עולה על 50 דציבל ומשכו הכולל יותר מתשע שעות ביום, או רעש אשר עולה על 55 דציבל ומשכו הכולל בין שלוש עד תשע שעות ביום. בדו"ח נרשם כי יש לבדוק חריגה ביחס למפלס רעש של 55 דציבל, כיון שמתקני המים פועלים רק שמונה שעות ביום. ביחס למפלס זה, נרשם, אכן קיימת חריגה בשתי נקודות מדידה. עם זאת, נאמר בדו"ח, המדידות כללו גם רעשי רקע מתחבורה, בהם אין להתחשב. נאמר כי "לפי ניסיוננו, בסביבה עירונית דומה, רעש תחבורה מעלה את מפלס הרעש המדוד שווה הערך ב DB 3-6. לפיכך, בלי רעש התחבורה אין חריגה גם בשתי הנקודות מתוך ה – 11 שנמדדו" (הדגשה במקור, א.ל.). בסיום ניתנה המלצה, להפעיל המתקנים בצד המערבי של הפארק "למשך זמן שלא כולל את שעות מנוחת הצהריים".

     

19. יחד עם הגשת הדו"ח הגישו המשיבים הודעה מטעמם. בהודעה נאמר כי המשיבה תציב בחודשי הקיץ מאבטח למניעת מטרדים, מהשעה 22:00 ועד 04:00. עוד נאמר בהודעה כי "אשר לקיר אקוסטי, בהתאם לחוות הדעת המצורפת לעמדה זו והמציינת כי הרעש בפארק אינו חורג מהמותר, אין בו צורך כלל, לא כל שכן שעה שקיר אקוסטי סביב מתקני המים אינו ישים כלל ועיקר". עוד עולה מהודעת המשיבה כי היא החליטה דווקא להרחיב (!) את שעות פעילות הפארק ומתקניו: הפארק לא ייסגר ויהיה פתוח 24 שעות ביממה, תוך הצבת מאבטח החל מהשעה 22:00 (לעומת סגירה בין השעות 14:00 – 16:00 ובין השעות 20:00 - 08:00, בעת הגשת העתירה). מתקני המים יפתחו בין החודשים יוני לחודש אוקטובר בין השעות 08:00 – 14:00 ו – 16:00 – 19:00 (דהיינו, תשע שעות ביום) ובימי שישי עד השעה 18:00 (לעומת פתיחה רק מחודש יולי, בין השעות 09:00 – 13:00 בלבד ו 16:00 – 19:00, שבע שעות ביום, בעת הגשת העתירה). עוד הציעה המשיבה לאסור חניית אוטובוסים ברחוב הנצח; להסדיר מקומות להורדת והעלאת נוסעים ברחוב הנצח; לסמן חניה מוסדרת בכחול לבן בחניון הפנימי של הפארק; להציב שילוט האוסר צפירות ולהסיר את תמונות מתקני המים מאתר האינטרנט של המשיבה. צוין כי בפארק שוהים ארבעה עובדים אשר דואגים לניהול, תחזוקה ושמירת הסדר הציבורי בפארק.

     

20. בתגובה להודעת המשיבים הפנו העותרים לכך שהמשיבים, למעשה, החליטו על הרחבת שעות פעילות הפארק ומתקניו. העותרים מציינים כי הצבת מאבטח בחלק משעות הלילה אין בה כדי להפחית הרעש. צביעת מקומות חניה ושילוט אינם אפקטיביים ללא אכיפה. בפועל, אוטובוסים ממשיכים לחנות ברחוב הנצח. באשר להגעת קבוצות – הרי שאין ביד המשיבים לצמצם את כמות הקבוצות המגיעות לפארק. הצבת עובדים בפארק, העוסקים בגינון וניקיון, אינה יכולה לסייע להפחתת כמות הרעש. העותרים מפנים לכך שטרם הגשת העתירה היה הפארק ננעל בשעות הלילה, שהרי הפארק מגודר וניתן לסגרו בקלות באמצעות נעילת שלושת שעריו. העותרים מדגישים כי אין מדובר ב"גינה ציבורית" אלא בפארק גדול בהיקפו בעל מתקנים יוצאי דופן, המושך אליו מבקרים רבים, בעיקר כאלו שאינם תושבי העיר, הוא סמוך מאד לבתי תושבים והפעילות בו לאורך כל שעות היממה פוגעת קשות באיכות חייהם. העותרים מציינים כי העובדה שעד הגשת העתירה היה הפארק סגור בשעות הלילה ולאחר הגשתה הוא פתוח 24 שעות ביממה אך מדגישה כי נעשתה פעולה דווקנית מצד המשיבה. בכל הנוגע לדו"ח שהוגש מטעם המשיבים, מציינים העותרים, אין להוציא מכלל המדידות רעש הנובע מכלי רכב שהרי מדובר בתנועה הנובעת מעצם קיום הפארק ולכן היא חלק בלתי נפרד מהמפגע. כמו כן, הרעש מתמשך יותר מתשע שעות ביום, בהתאם לשעות פעילות הפארק. בדיקת יועץ המשיבה נערכה ביום חול בשעות הבוקר, מועד שאינו מהווה שעות עומס ושיא של הפעילות בפארק, ובכל זאת נמצאה חריגה מהמותר.

     

21. בהמשך, נוכח המלצת בית המשפט, נערכה ביום 7.9.15 פגישה של יועצי האקוסטיקה מטעם שני הצדדים. בסיכום הדיון, שנערך על ידי גב' רונית אלמלח מחברת דינמיקה, נרשם כי הפער בין ממצאי המדידות מטעם שני הצדדים מוסבר בכך שהמדידות שנערכו על ידי יועץ העותרים נערכו בשבת בצהריים, כאשר הפארק היה בתפוסה מלאה, ואילו המדידות מטעם המשיבה נערכו ביום חול בשעות הצהריים. נרשם כי נסקר סל פתרונות להפחתת הרעש ובהם בניית קיר אקוסטי. בהמשך הגישו העותרים חוות דעת משלימה של המהנדס גרינבאום מיום 20.12.15, והמשיבים הגישו חוות דעת משלימה מיום 29.12.15 עליה חתום המהנדס רמי שחר מדינמיקה. בשתי חוות הדעת חזר, למעשה, כל יועץ על ממצאיו בבדיקות שנערכו על ידו בעבר והפנה לסיכום הפגישה שנערך באשר לפתרונות האפשריים.

     

22. ביום 7.1.16 נערך דיון נוסף בעתירה, בנוכחות יועצי האקוסטיקה מטעם שני הצדדים. ב"כ המשיבים ציין כי מדובר בפארק זמני, לו ניתן אישור לשימוש חורג לחמש שנים, אשר בתומן אין לדעת מה יהיה עתידו, כך שיש לתת את הדעת על כך במסגרת החלטה על הקמת קיר אקוסטי. בתשובה לכך ציין ב"כ העותרים כי בפארק הושקעו כ 65 מליון שקלים, בידיעה שמדובר בפארק זמני, כך שאין מקום לטענה בדבר חסכון בקיר אקוסטי דוקא, אשר עלותו מוערכת בסך 600,000 – 700,000 ₪, במיוחד כאשר בצד הדרומי של הפארק הוקם קיר אקוסטי, כמו גם באזורים אחרים בעיר. מר שחר ציין כי הוא היה יועץ המשיבה לצורך תכנון הפארק והוסיף: "מתקני המים הופיעו לקראת הסוף. מכיוון שזה מתקנים ראשוניים בארץ, לא היינו מודעים לפוטנציאל חורג של יצירת רעש. לכן הדבר היחידי שבוצע בפארק זה תכנון אופטימאלי של אמפיתאטרון ומיקומו. היו תלונות מראש בנושא של מתקני כדורסל ולכן נבנה הקיר הדרומי שנעשה לפי הייעוץ שלנו. אין לי ויכוח עם מהנדס גרינבאום לגבי האבחנות וגם לגבי האמצעים...כאיש מקצוע, קיר אקוסטי יכול לפתור את הבעיה". בתום הדיון סוכם כי המשיבה תשקול המלצת בית המשפט להתקין מיגון אקוסטי כתנאי להפעלת מתקני המים. בהסכמת המשיבים, נקבע כי עד מתן החלטה אחרת לא יפתחו לפעילות מתקני המים בפארק.

     

23. ביום 22.3.16 הגישו המשיבים הודעה בה נרשם כך: "בהמשך לדיון מיום 7.1.16, מתכבדים המשיבים להודיע לבית המשפט הנכבד כי במסגרת פגישה שהתקיימה בעירייה בשבוע שעבר, הוחלט על הקמת קיר אקוסטי במיקום שיקבע בתיאום עם העותרים. בשל כך, ביום 4.4.16 תתקיים פגישה בין נציגי המשיבים לנציגי העותרים לרבות יועץ האקוסטיקה מטעמם".

     

24. למרות ההודעה האמורה וההבטחה הנוספת להקים קיר אקוסטי - הקיר לא הוקם והנושא לא בא לידי פתרון. ביום 23.6.16 הגישו המשיבים הודעה בה נאמר, כי המשיבה החליטה לא להקים קיר אקוסטי, בשל חשש להשלכות רוחב ושיקולי תקציב. צוין כי המשיבה החליטה לקבוע שעות פעילות לפארק והחליטה על נעילתו בשעות הלילה: בחודשים אפריל – אוקטובר הפארק יפתח בין השעות 06:00 עד 23:00 ויינעל בשעה 23:00; בחודשים נובמבר – מרץ יינעל בשעה 21:00. עוד צוין כי גדר הפארק תוגבה ויוצבו שני פקחים בפארק אשר ישמרו על השקט בשעות הצהריים. באשר למתקני המים – צוין כי הם יפתחו באופן הדרגתי לפעילות בשעות אחר הצהריים מאמצע חודש מאי, בחודשים יולי – אוגוסט יפתחו בין השעות 09:00 – 13:00 ובין השעות 16:00 – 19:00 ובחודשים ספטמבר – אוקטובר יפתחו בשעות אחר הצהריים ולעיתים גם בשעות הבוקר. עוד הציעה המשיבה אמצעי פיקוח נוספים בפארק ובאזור החניה. המשיבים ביקשו למחוק מהעתירה את המשיבות 2-3 אשר סיימו את תפקידן במשיבה ואת המשיב 4, עובד המשיבה המקיים את החלטותיה.

     

25. במסגרת תגובת העותרים להודעת המשיבים צוין כי סגירת מתקני המים החזירה במידה רבה את השקט לחיי העותרים ותושבי השכונה, גם אם לא באופן מוחלט. צוין שמתקני המים לא רק יוצרים מטרד רעש אלא שעצם הפעלתם מהווה אטרקציה, המושכת לפארק כולו מבקרים רבים מכל רחבי הארץ. ללא מתקני המים – כמות המבקרים בפארק ירדה באופן משמעותי. העותרים ציינו כי דרישתם העיקרית היא בניית קיר אקוסטי או סגירת מתקני המים והגבלת שעות פעילות הפארק.

     

26. משלא הצליחו הצדדים להגיע לפתרון מוסכם, כאשר, לטעמי, זו הייתה הדרך הראויה והנכונה בנסיבות תיק זה, אין מנוס ממתן הכרעה בעתירה לגופה.

     

    דיון והכרעה 

     

27. תחילה אציין, כי אני סבורה שאין מקום להותיר בעתירה את המשיבים 4-2. המשיבות 3-2 אינן משמשות עוד כבעלות תפקיד במשיבה והמשיב 4 הוא עובד מחלקת הגינון והנוף במשיבה, אשר מקיים את החלטותיה ולא נטען כי פעל בחריגה מסמכות. אני מורה על מחיקת משיבים אלו והותרת המשיבה בלבד כמשיבה לעתירה.

     

28. המשיבים טוענים כי העתירה הוגשה בשיהוי. טענה זו אין לקבל. אמנם, ההיתר לפארק ניתן בשנת 2011 אך ההיתר לא כלל התייחסות מפורטת לכל המתקנים שיוצבו בו ובפרט לא כלל את מתקני המים. למעשה, לא הוברר כלל על ידי המשיבה באיזה שלב הוחלט להציב את מתקני המים ולא צורפו מסמכים המלמדים על כך. היועץ האקוסטי מטעם המשיבה ציין כי המתקנים "הופיעו לקראת הסוף". לא הוצגה החלטה המתייחסת להצבתם, אלא רק החלטה לשינוי מיקומם. בכל מקרה, מקובלת עלי טענת העותרים כי הכוונה להציב מתקני מים, כדוגמת אלו שהוצבו, לא הובאה לידיעת התושבים טרם הצבתם בפועל, ולא ניתנה להם כל אפשרות להביע עמדתם בנושא זה טרם היות המתקנים בגדר עובדה מוגמרת. הפארק נפתח בספטמבר 2013 ומיד לאחר מכן החלו העותרים לפנות למשיבה ולנציגיה בתלונות רבות, בכתב ובעל פה. בשלב מסוים, באפריל 2014, הבטיח ראש המשיבה כי יפעל באמצעות מספר דרכים להביא לצמצום המטרד, לרבות באמצעות הקמת קיר אקוסטי. הבטחות אלו לא מומשו למרות תזכורות שהופנו על ידי העותרים. המשיבה, למעשה, לא פעלה כלל כדי לטפל בנושא, ויוזכר כי בדיון מיום 9.7.15 ציין ב"כ המשיבים כי ראש המשיבה מבקשת ללמוד את ממצאי דו"ח המדידות שהזמינה המשיבה ולבחון דרך פעולת המשיבה. בנסיבות אלו לא ניתן לקבוע כי העתירה לא הוגשה במועד, כי התקיים שיהוי סובייקטיבי וכי העותרים "ישנו" על זכויותיהם באופן היוצר חזקה ראייתית לויתור על זכותם לפנות לערכאות (בג"ץ 2285/93 נחום נ' גיורא לב, ראש עיריית פתח – תקווה, פ"ד מח(5)630 [1994]). גם לא מתקיים כל שיהוי אובייקטיבי בענייננו. אף אם היה עיכוב בהגשת העתירה בהתייחס למועד פתיחת הפארק, אין חולק כי הוא לא גרם לשינוי במצב המשיבה לרעה, באופן העלול לפגוע באינטרסים שלה (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3)385 [2002]). זאת ועוד. אין מדובר בתקיפת מעשה חד פעמי של רשות מנהלית. מדובר בתקיפת מחדל מתמשך של הרשות לא לפעול על פי חובתה וסמכותה הנמשכת להסיר מטרדים שיצרה. במקרים מסוג זה הנטייה היא לא לדחות על הסף עתירה כנגד הרשות המנהלית בשל שיהוי (עע"ם 1777/14 חן המקום בע"מ נ' עיריית קרית אונו, 16.6.16 וראה גם עת"מ (ת"א) 27704-12-13 גברונסקי נ' עיריית תל – אביב, 24.12.14). כמו כן, במסגרת בחינת האינטרס הציבורי הרחב, הרי שלא רלוונטיים לענייננו אינטרסים של זירוז הליכים, רצון להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שבין העותרים לבין הרשות המנהלית או רצון לפזר ערפל משפטי או להשיג ודאות, שיקולים אשר יכולים לבסס טענת שיהוי (בג"ץ 2632/94 דגניה נ' שר התקשורת, פ"ד נ(2)715 [1996]).

     

29. ולגוף הטענות. אני סבורה שיש ממש בטענות העותרים ובעתירה וכי החלטת המשיבה להפעיל את הפארק, על מטרדי הרעש שהוא יוצר, ובמיוחד את מתקני המים, ללא מיגון אקוסטי מתאים ואפקטיבי, אינה החלטה סבירה. כמו כן אציין כי, לטעמי, התנהלות המשיבה, לאורך כל הדרך, גם במהלך ניהול העתירה, לא תאמה את כללי הסבירות וההגינות החלים עליה, כאשר בין היתר, הפרה המשיבה הבטחה מנהלית שניתנה על ידה לעותרים.

     

30. תחילה, יש להדגיש, כי, למעשה, אין חולק שהרעש הנגרם מהפארק הוא רעש בלתי סביר כמשמעותו בחוק למניעת מפגעים ובתקנות הרעש. הפארק פתוח ופועל מעל תשע שעות ביממה, על פי כל חלופה שהוצגה על ידי המשיבה מעת לעת. לכן, מפלס רעש מעל 50 דציבל אשר נמדד בבתי מגורי העותרים, הנובע מהפארק, הוא רעש בלתי סביר על פי תקנות הרעש. יועץ האקוסטיקה של המשיבה לא טען כל טענה כנגד המדידות שבוצעו על ידי מהנדס העותרים ולמעשה הסכים להן. הפער בין המדידות מטעם שני הצדדים הוסבר בכך שהמדידות מטעם העותרים בוצעו בשעות העומס. על פי מדידות אלו מדובר במפלס רעש הגבוה במאות אחוזים מהמותר. גם על פי מדידות יועץ האקוסטיקה מטעם המשיבה, שבוצעו ביום חול ולא בשעות עומס, נמצא שב - 6 נקודות מדידה, מתוך 11 שנבדקו, עלה מפלס הרעש על 50 דציבל. גם אם הייתי מקבלת את טענת המשיבה (ואיני מקבלת טענה זו) כי יש להתייחס רק למתקני המים כמקור רעש ולא לפארק כולו, ולכן מדובר ברעש, אשר משכו אינו עולה על 9 שעות, הרי שב – 2 נקודות מדידה, על פי מדידות יועץ המשיבה, עלה מפלס הרעש על 55 דציבל ולכן, גם לגישה זו מדובר ברעש בלתי סביר. המשיבה טוענת כי אין להתחשב, לצורך מדידת מפלס הרעש, ברעש הנובע מכלי תחבורה. המהנדס מטעמה מציין כי, מניסיונו, רעש תחבורה מעלה את מפלס הרעש המדוד ב 3-6 דציבל ודומה שטענה זו מסתמכת על הוראות תקנה 9 לתקנות הרעש, מבלי שהמשיבה הפנתה לתקנה זו. לא אוכל לקבל טענה זו. מקור הרעש בענייננו הוא הפארק כולו, כאשר תנועת הרכבים והאוטובוסים המגיעים באופן רצוף ומתמשך לפארק, על שאונם וצפירותיהם, מהווים חלק בלתי נפרד ממקור הרעש במקרה זה. אין מדובר בתנועת כלי רכב רגילה ושגרתית בעיר וברעש רקע, אלא בתנועת כלי רכב הנובעת מהפארק. בכל מקרה, גם אם ינוטרלו 6 דציבלים בשל רעש רקע, עדיין, על פי מדידות יועץ המשיבה, נותרות שתי נקודות מדידה בהן מפלס הרעש עולה על 50 דציבל, כאשר על פי מדידות יועץ העותרים, בכל נקודות המדידה מפלס הרעש עולה באופן ניכר על 50 דציבל. זאת ועוד. סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים קובע: "לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים". "כל מקור שהוא" – יכול שיהיה גם רעש הנגרם על ידי כלי רכב ותחבורה ותקנות אינן יכולות לצמצם תחולת החוק (ראה: בר"ע (י-ם) 3049/07 מעצ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' קן אייל, 17.9.07). תקנה 8 לתקנות רעש בלתי סביר קובעת כי אין בהוראות התקנות כדי לגרוע מהוראות כל דין אחר, דהיינו, לרבות הוראות החוק למניעת מפגעים עצמו.

     

31. להשלמת התמונה יש להפנות לפסיקה הקובעת כי תכלית תקנות הרעש היא ליצור חזקה משפטית וכלי עזר ראייתיים המסייעים להוכיח כי החוק הופר, אך העדר תחולה לתקנות הרעש אינה שוללת בהכרח מסקנה כי החוק הופר. אף אם הרעש הוא בטווח הדציבלים המותר על פי תקנות הרעש והחזקה אינה עומדת לזכות הנפגע, בידו אפשרות לשכנע כי נגרם רעש חזק או בלתי סביר (ע"פ 151/84 חברת החשמל נ' פרשט, פ"ד לט(3)1 [1985]; עת"מ (חי) 473/01 הורן את ליבוביץ בע"מ נ' מועצה אזורית משגב, 30.8.01; עת"מ (ת"א) 1481/04 בלאק קווינס נ' רון חולדאי, ראש עיריית תל אביב, 20.12.04). השאלה אם מדובר ברעש חזק או בלתי סביר נבחנת על בסיס מכלול הנתונים הרלוונטיים, תוך התחשבות גם באופי וטיב הסביבה (ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד נט(1)41 [1975]; ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 785 [1976] . הוראות דין נוספות אליהן יש להפנות בענייננו הן הוראות תקנה 3 לתקנות למניעת מפגעים האוסרות על הקמת רעש, גם באמצעות צעקות, בין השעות 14:00 – 16:00 ובין השעות 23:00 ל- 07:00 למחרת באזור מגורים, תחת כיפת השמיים והוראות סעיף 3 לחוק העזר לרמת השרון (מניעת רעש), תשס"ב – 2002 (להלן: "חוק העזר") אשר נוסחו דומה להוראות תקנה 3 לתקנות למניעת מפגעים.

     

32. מכלל האמור עולה כי פעילות הפארק, כמכלול, מהווה מקור רעש הגורם לרעש חזק או בלתי סביר בבתי העותרים הסמוכים לו, הן על פי תקנות הרעש, הן בהיות הרעש רעש חזק באזור מגורים והן בהיותו רעש הנגרם גם בשעות האסורות להקמת רעש, על פי תקנות למניעת מפגעים וחוק העזר. תרומה נכבדה ומשמעותית לכך היא פעילות מתקני המים המוצבים סמוך לבתי העותרים. מתקני המים הייחודיים מהווים מוקד משיכה ואטרקטיביות עבור המוני מבקרים, מקומיים וכאלו המגיעים במיוחד מיישובים אחרים, אשר גורם להם לבוא ולבקר בפארק כולו, למשך שעות רבות. מתקני המים הם גם מקור לריכוז מספר רב של בני אדם המשחקים, משתעשעים ומקימים רעש, בצפיפות, בתא שטח מצומצם ומסוים. בנסיבות אלו, יש לבחון את חובותיה של המשיבה בכל הנוגע למקור רעש זה ואת התנהלותה בפועל.

     

33. סעיף 242 לפקודת העיריות מטיל על העיריה חובה "בעניין תברואה, בריאות הציבור ונוחותו" לנקוט "אמצעים להסרת כל מטרד או למניעתו ותדאג לבדיקות שמטרתן לברר מה הם המטרדים הקיימים". טרם פתיחת הפארק, ובמיוחד טרם קבלת ההחלטה על הצבת מתקני המים בפארק, היה על המשיבה לבחון מהם המטרדים אשר יכולים להיגרם מהפארק וממתקניו, במיוחד כאשר מדובר במקום המצוי בקרבה רבה מאד לשכונות מגורים. בצד התועלות אשר מביא הפארק לסביבה ולציבור, היה על המשיבה לשקול מלוא השיקולים הנוגעים לנזקים העשויים להיגרם ממנו. היה על המשיבה לקבל החלטות באשר לאיזון האפשרי בין התועלת לנזק ובאשר לדרך להקטין הנזקים. זאת לא נעשה. יודגש, כי הפעלת שיקול דעת זה וחובת המשיבה למנוע ולהסיר מטרדים היא חובה אשר מנותקת מההליך התכנוני ומהליך קבלת ההיתר לשימוש חורג לפארק, בו נתלו המשיבים בכתב התשובה מטעמם. עניינה של העתירה אינו תקינות ההליך התכנוני אלא חובות המשיבה כלפי תושביה בכל הנוגע למטרדים הנוצרים על ידה. בהקשר להליך התכנוני יוער, כי, כאמור, המשיבה לא הבהירה אם, מתי וכיצד ניתן היתר להצבת מתקני המים ולא הציגה החלטה המאשרת הצבה זו. לכאורה, יש טעם רב בטענות העותרים, כי לא ניתנה להם זכות טיעון בכל הנוגע להצבת מתקנים אלו וכי המתקנים התגלו להם רק כאשר היו עובדה מוגמרת בשטח. עם זאת, כאמור, העתירה אינה עוסקת בהליך התכנוני והדברים נאמרים למעלה מן הצורך.

     

34. טרם פתיחת הפארק המשיבה לא שקלה ולא בחנה, כפי שהיה עליה לעשות, את מטרדי הרעש אשר עשויים להיגרם מהמתקנים המוצבים בסמוך לבתי העותרים. יועץ האקוסטיקה מטעמה, מר שחר, הבהיר זאת בצורה מפורשת בעת הדיון בעתירה, במיוחד בכל הנוגע למתקני המים. הוא ציין כי מדובר ב"מתקנים ראשוניים בארץ" וכי נושא הרעש כתוצאה ממתקנים אלו כלל לא נבחן. הנושא היחידי שנבחן בהיבט מטרדי הרעש הוא הקמת האמפיתאטרון, כאשר בהמשך, נוכח תלונות בגין מתקני הכדורסל, נבנה קיר אקוסטי בצד הדרומי של הפארק. לאחר פתיחת הפארק התברר כי הפארק, ובעיקר מתקני המים, גורמים למטרד רעש לא סביר. העותרים פנו באופן מידי למשיבה וכן לייעוץ אקוסטי. דו"ח מהנדס האקוסטיקה מטעם העותרים הוגש למשיבה עוד באוקטובר 2013. בפגישה מיום 23.4.14 ניתנה לעותרים הבטחה על ידי ראש המשיבה דאז כי יוקם במקום "תוך זמן קצר ככל הניתן" קיר אקוסטי וכן כי יינקטו אמצעים נוספים להסרת המטרדים. הבטחה זו נרשמה בסיכום פגישה מיום 11.5.14 אך לא קוימה. ב"כ המשיבה לא התכחש לסיכום פגישה זה במהלך הדיון בעתירה אך טען כי: "לעירייה יש עוד כמה דברים לעשות חוץ מלטפל בעניין הפארק הזה". הבטחה זו עומדת בתנאים הנדרשים למתן תוקף להבטחה מנהלית, המבוססים על כללי ההגינות, והמשיבה כלל אינה טוענת אחרת. מדובר בהבטחה ברורה ומפורשת, הכוללת התחייבות מפורטת, ללא סייגים, אשר ניתנה על ידי בעל סמכות לתתה. אותו בעל סמכות הוא בעל יכולת למלא אחריה ואין כל צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (ראה: בג"ץ 5853/04 אמנה ואח' נ' ראש ממשלת ישראל ואח', פ"ד נט(2) 289 [2004]; בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451 [2000]; בג"ץ 8013/10 המועצה האזורית אשכול נ' ראש הממשלה, 8.8.11; בג"ץ 8350/12 פרחי גן יבנה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, 7.5.15; דפנה ברק – ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג' (2013) 311 – 327. ראה בנושא דומה, בעניין מתן תוקף להבטחה מנהלית להקמת קיר אקוסטי: עת"מ (ת"א) 1220/01 רושין נ' ראש עיריית כפר סבא, 15.11.01).

     

35. המשיבה, כאמור, התעלמה מהבטחתה, התעלמה מפניות העותרים והתעלמה מחובתה לפעול להסרת מטרדים, חובה מתמדת ורצופה, במיוחד בכל הנוגע למטרדים הנוצרים על ידה, זאת משך תקופה ארוכה. נוכח התנהלות זו נאלצו העותרים להגיש העתירה באפריל 2015. גם לאחר הגשת העתירה דומה שהמשיבה, וללא קשר למיהות העומד בראשה, לא הפנימה חובתה לטפל במטרדי הרעש מהם סובלים העותרים במלוא כובד הראש ותשומת הלב, בהגינות ובאמינות, ולא הבינה את חובותיה כלפי העותרים. ניהול העתירה על ידי המשיבה אופיין בניסיון להדוף את טענות העותרים כאילו מדובר בטענות סרק, בבחינת זוטי דברים, שאינן ראויות כלל לדיון רציני, וללא הפעלת שיקול דעת מעמיק ויסודי. תשובת המשיבה לעתירה לא התייחסה לרוב טענות העותרים. עם הגשת כתב התשובה התברר כי למרות שהעותרים בצעו מדידות רעש עוד באוקטובר 2013 המשיבה, מצדה, לא טרחה לבצע מדידות רעש מטעמה עד הדיון בעתירה. מדידות מטעמה הוגשו לבית המשפט רק באוגוסט 2015. התברר כי לאחר הגשת העתירה שעות פעילות הפארק דווקא הורחבו ל -24 שעות ביממה, נעילתו בשעות הלילה בוטלה, הפרסום בדבר הגבלת שעות פעילותו בוטל והמצב הורע. להתנהלות תמוהה ודווקנית זו לא ניתן כל הסבר. זאת ועוד. המשיבה הגישה הודעות מהן עולה כי החליטה, שוב, באופן תמוה ולא מוסבר, להרחיב גם את תקופת ושעות פעילות מתקני המים. המשיבה בחרה להתעלם מממצאי המדידות שהיא עצמה ערכה ובחרה לפרש אותן, ללא כל בסיס עובדתי או משפטי, כאילו לא קיים כלל מטרד רעש במקום.

     

36. בשלב מסוים, במרץ 2016, לאחר שנשמעו הערות בית המשפט ולאחר פגישת יועצי האקוסטיקה מטעם שני הצדדים, חזרה המשיבה על הבטחתה להקים קיר אקוסטי והודיעה על הבטחתה זו לעותרים ולבית המשפט. דא עקא, שהמשיבה החליטה, שוב, לא לקיים הבטחתה זו, כפי שהודיעה לבית המשפט ביוני 2016. המשיבה נימקה חזרתה מהבטחתה בעיקר בכך שהיא חוששת מהשלכות רוחביות. לא ניתן לקבל טענה זו כהצדקה להשתחררות מההבטחה. בהקשר זה יצוין כי, כאמור, המשיבה כבר הקימה קיר אקוסטי בצד הדרומי של הפארק ולא הוסבר מדוע אין לנהוג באופן דומה לגבי הצד המערבי, הסמוך לבתי העותרים. יועץ האקוסטיקה של המשיבה הבהיר במהלך הדיון בבית המשפט כי "קיר אקוסטי יכול לפתור את הבעיה" וכי הוא אינו חולק על מהנדס העותרים "לגבי האבחנות ולגבי האמצעים". מעבר לכך, לא ברור מאלו השלכות רוחביות חוששת המשיבה, שהרי מדובר בפארק ענק בן למעלה מ – 40 דונמים, אשר בו הושקעו, כך נמסר, למעלה מ- 50 מיליוני שקלים, פארק אליו נוהרים מבקרים, גם באמצעות הסעות ואוטובוסים, מכל רחבי הארץ ובשטחו קיים גם פארק מים. לא ניתן להשוות פארק כזה, כפי שמנסה המשיבה לעשות, לגינה ציבורית שכונתית בה מוצבים מספר מתקני משחק שגרתיים, אליה מגיע מספר מצומצם של משתמשים, תושבי אותה השכונה. ככל שתרצה המשיבה להקים בעתיד פרויקט דומה, הרי שיהא עליה לקחת בחשבון ולשקול מראש את השפעת אותו הפארק על תושבי האזור בכל הנוגע למטרדים העשויים להיווצר ממנו, כפי שהיה עליה לעשות גם במקרה זה, ולפעול למניעת והסרת כל מטרד.

     

37. המשיבה טוענת, במסגרת הודעתה האחרונה לבית המשפט, כי החליטה לנקוט אמצעים אשר יפתרו, לדעתה, את מטרדי הרעש וייתרו את הקמת הקיר האקוסטי: היא תחזור לנעול את הפארק בשעות הלילה; חלק מהגדר יוגבה; שני פקחים יוצבו בפארק והם ישמרו על שקט בשעות המנוחה; שעות הפעלת מתקני המים יחזרו להיות כפי שהיו ערב הגשת העתירה; יוקם פתח כניסה ("פשפש") סביב מתקני המים; תיאסר העלאת והורדת נוסעים ברחוב הנצח; תיאסר חניה ברחוב הנצח, לרבות אוטובוסים, והיא תפקח על קיום ימי הולדת והגעת קבוצות לפארק.

     

38. העותרים טוענים כי אין באמצעים אלו כדי להועיל להפחתת המטרדים, במיוחד בכל הנוגע לרעש הנוצר מהפעלת מתקני המים. עמדתם מקובלת עלי. אכן, בית המשפט, ככלל, אינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות המנהלית. עם זאת, בענייננו, השתכנעתי כי נפל פגם בשיקול דעת זה ובהתנהלות המשיבה. המשיבה, לאורך כל הדרך, הפרה את חובתה לפעול בהגינות ובסבירות כלפי העותרים בכל הנוגע למטרדי הרעש הנובעים מהפארק, ואף חזרה בה מהבטחות בהן התחייבה כלפיהם. נוכח מטרדי הרעש שהוכחו, ואשר, כאמור, למעשה, כלל אינם שנויים במחלוקת, לא ניתן להסתפק באמצעים אותם מציעה המשיבה, במיוחד בכל הנוגע להפעלת מתקני המים. נוכח כלל האמור ולאחר איזון בין כלל השיקולים, אני סבורה כי החלטת המשיבה להפעיל את מתקני המים ללא מיגון אקוסטי אינה החלטה סבירה ואינה יכולה לעמוד. על המשיבה לבחון, בעזרת יועצים מקצועיים, ובכפיפות לכל דין, מהו המיגון האקוסטי האפשרי והמתאים ביותר בנסיבות העניין ורק לאחר התקנתו ניתן יהיה להפעיל את מתקני המים.

     

39. עד הקמתו של המיגון האקוסטי ובהתייחס ליתר מטרדי הרעש - אני קובעת כי על המשיבה לפעול על בסיס התחייבויותיה, שנמסרו לבית המשפט בהודעתה מיום 23.6.16, ובכפיפות לחוק למניעת מפגעים ותקנותיו: שערי הפארק יינעלו מהשעה 23:00 ועד 07:00 למחרת (המשיבה, כמובן, רשאית לצמצם שעות פתיחת הפארק על פי שיקול דעתה); גדר הפארק תוגבה על מנת למנוע חדירה לתחומו לאחר שעות פתיחתו (ככל שהדבר עדיין לא נעשה); בפארק יותקנו שלטים המודיעים על שעות הפעילות ואשר אוסרים על הקמת רעש בכל יום בין השעות 14:00 – 16:00 ופקחים במספר מספק יוצבו בפארק כדי להשגיח על כך השגחה יעילה. בכל הנוגע למטרדי רעש מתחבורה ומכלי רכב באזור, וללא קשר להקמת מיגון אקוסטי, על המשיבה לאסור חנייה, לרבות הורדת והעלאת נוסעים, לרבות לאוטובוסים, ברחוב הנצח ולפקח על כך באופן יעיל. המשיבה רשאית, כמובן, לנקוט אמצעים נוספים, על פי שיקול דעתה, לצורך מניעת והסרת מטרדים מהפארק. כמובן, שככל שימשכו המטרדים מהפארק רשאים העותרים לפעול בכל דרך חוקית העומדת בפניהם.

     

40. המשיבה תשא בהוצאות העותרים בסך 25,000 ₪.

     

    ניתן היום, ד' אב תשע"ו, 08 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.