סע"ש 46829-02-14

הנתבע, מר רוני ג'ינו, מנהל מספרה בשם "רוני האומן" ברחוב שמואל הנביא בירושלים.

התובע, מר אוהד שמעוני, הועסק בזמנים הרלוונטיים לתביעה כספר אצל הנתבע.

לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים הגיש התובע תביעה זו לתשלום הפרשי שכר מינימום, פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, פיצוי חלף מתן הודעה מוקדמת, פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע, , פיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר, פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה ופיצוי בגין הפסד גמלת דמי אבטלה.

ואלה הן העובדות העולות מכתבי הטענות והראיות שהובאו לפנינו:

התובע הועסק אצל הנתבע החל מחודש מרץ 2012 עד ליום 14.11.13 (כפי שיפורט להלן, במחלוקת שבין הצדדים לעניין מועד תחילת עבודתו של התובע, אנו מעדיפים את גרסת התובע).

שכרו של התובע בתחילת עבודתו היה שליש מהפדיון שנגבה מהלקוחות שסיפר (33%) מהפדיון שגבה עבור לקוחות שסיפר, ארבעה חודשים לפני סיום עבודתו הנתבע שילם לו 50% מהפדיון שנגבה מהלקוחות שסיפר, ובחודש עבודתו האחרון שכרו שונה לשכר שעתי (25 ₪ לשעה).

התובע עבד חמישה ימים בשבוע, בשעות הערב, בין השעות 12:00-20:00 או 14:00-22:00 (למעט בחודש עבודתו האחרון בו הופחת היקף עבודתו ל-4 שעות ביום).

הנתבע לא מסר לתובע הודעה על תנאי העבודה.

התובע היה רושם את מספר הלקוחות שסיפר מידי יום ואת התשלום שגבה מהם, וההתחשבנות בין התובע לנתבע נעשתה בד"כ בסוף השבוע, כך ששכרו שולם לו במזומן בסוף השבוע. לאחר שהתובע קיבל את הסכום המגיע לו בגין לקוחות שסיפר באותו שבוע, הוא זרק את הרישום שערך.

יום 14.11.13 היה יום עבודתו האחרון של התובע בנסיבות השנויות במחלוקת בין הצדדים.

המחלוקות

להלן נפרט את הפלוגתאות הדורשות הכרעתנו:

• מהי תקופת עבודתו של התובע? האם כטענתו הוא החל את עבודתו אצל הנתבע בחודש מרץ 2012, או שמא בחודש יוני 2012 כטענת הנתבע?

• מה היו שעות עבודתו של התובע, האם עבד 8 שעות במשמרת ולעיתים מעבר לכך עד 22:00 במשך חמישה ימים בשבוע, או כטענת הנתבע 2/3 משרה, 6 שעות ביום במשך ארבעה ימים בשבוע?

• האם התובע זכאי להפרשי שכר מינימום ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לפדיון חופשה ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לדמי חגים ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לדמי הבראה ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לדמי נסיעות ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה ובאיזה שיעור?

• האם התובע פוטר או התפטר וכפועל יוצא מכך- זכאותו לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

• האם התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לפיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה ובאיזה שיעור?

• האם התובע זכאי לפיצוי בגין הפסד גמלת אבטלה ובאיזה שיעור?

  העדויות

מטעם התובע העיד התובע בעצמו, מר יצחק שמעוני (אביו של התובע) ומר אלי שמעוני (אחיו הגדול של התובע). מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.

ככלל עדותו של התובע היתה מהימנה עלינו לעומת עדותו של הנתבע.

תקופת עבודתו של התובע

התובע טען כי הוא החל את עבודתו אצל הנתבע בחודש מרץ 2012 עד ליום 14.11.13.

הנתבע טען כי התובע החל את עבודתו בחודש יוני 2012. הנתבע לא נקב במועד סיום עבודתו של התובע.

במחלוקת שבין הצדדים לעניין תקופת העבודה מקובלת עלינו גרסתו של התובע לפיה הוא החל את עבודתו בחודש מרץ 2012.

התובע העיד כי הוא החל את עבודתו בתקופה שלפני חג פסח וכי בתקופה זו היה לחץ בעבודה (עמוד 11, שורות 5-11). עדותו של התובע בעניין זה היתה מהימנה עלינו והיא מסתברת יותר מגרסת הנתבע לפיה התובע החל את עבודתו בחודש יוני, סמוך לתקופת בין המצרים בה הציבור האשכנזי (וחלק מהציבור הספרדי המחמיר) אינו נוהג להסתפר.

אין מחלוקת כי הנתבע לא חתם עם התובע הסכם עבודה ולא מסר לו הודעה על תנאי העבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן- חוק הודעה לעובד). על כן, בהתאם להוראת סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, על הנתבע מוטלת חובת ההוכחה בעניינים השנויים במחלוקת שלגביהם קיימת חובת מסירת הודעה לפי סעיף 2 לחוק, בין היתר, תאריך תחילת העבודה.

הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי התובע החל את עבודתו בחודש יוני 2012. לפיכך גרסתו של התובע ועדותו בעניין מועד תחילת עבודתו בחודש מרץ 2012, שהייתה מהימנה עלינו ולא נסתרה מתקבלת.

שעות עבודת התובע

התובע טען כי הוא עבד חמישה ימים בשבוע, 8 שעות במשמרת ולעיתים מעבר לכך.

לטענת הנתבע, התובע עבד ארבעה ימים בשבוע 2/3 משרה, 5-6 שעות ביום.

כאמור הנתבע לא חתם עם התובע הסכם עבודה ולא מסר לו הודעה על תנאי העבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד. על כן, בהתאם להוראת סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, על הנתבע מוטלת חובת ההוכחה בעניינים השנויים במחלוקת שלגביהם קיימת חובת מסירת הודעה לפי סעיף 2 לחוק, בין היתר, אורכו של יום העבודה.

כפי שיפורט להלן, הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי אורכו של יום עבודתו של התובע היה בין 5-6 שעות, ארבעה ימים בשבוע כטענתו. מן הראיות והעדויות שהובאו לפנינו עולה כי ככלל, התובע עבד חמישה ימים בשבוע, 8 שעות ביום- במשמרות ערב, בד"כ בין השעות 12:00-20:00 או 14:00-22:00 (בימים בהם נאלץ לסגור את המספרה בעצמו).

התובע העיד בבית הדין כי בדרך כלל התחיל את המשמרת שלו בשעה 12:00 ועבד 8 שעות. בימים בהם התחיל לעבוד מאוחר יותר בשעה 13:00 או 14:00, הוא היה אחראי על סגירת המספרה בשעה 22:00 (עמוד 6, שורות 11-13, 23-24, עמוד 7, שורות 5-7, 12-13). התובע לא נחקר על עדותו לפיה הוא עבד חמישה ימים בשבוע.

הנתבע אישר בעדותו בבית הדין כי התובע "חייב להיות 5 ימים" (עמוד 21, שורה 29). כן העיד הנתבע כי מתכונת העבודה שהוסכמה עם התובע היא במשמרות של 5-6 שעות ביום, בין השעות 14:00-20:00 או 16:00-22:00, 120 שעות בחודש (עמוד 21, שורות 19-32). עדותו של הנתבע בעניין זה לא היתה מהימנה עלינו. ב"כ התובע עימת את הנתבע עם העובדה כי החישוב שמעלה גרסתו מוביל למתכונת עבודה חודשית של 126 שעות. הנתבע השיב לעניין זה "אז נתתי לו ספייר 6 שעות" (עמוד 21, שורה 32, עמוד 22, שורה 1).

ב"כ התובע עימת את הנתבע עם העובדה כי בתלושי המשכורת של חודשים בהם העבודה היתה חלשה ולא היו ימי עבודה מלאים, כגון חודש יולי 2012 בו חל בין המצרים (שלושה שבועות) וחודש אפריל 2013 בו חל העומר (מיום 1.4.13 עד יום 28.4.13), צוין בתלושי המשכורת כי התובע עבד 120 שעות, הוא השיב "אני כאות הוקרה שילמתי לו כאילו עבד בחודש מלא" (עמוד 23, שורות 11-32). עדותו של הנתבע לא היתה מהימנה עלינו, מהראיות שהובאו לפנינו עולה כי הנתבע לא שילם לתובע זכויות סוציאליות ואין לקבל את טענתו כי שילם לו שכר גבוה מהשכר המגיע לו.

מעבר לכך, הנתבע לא ידע להסביר בעדותו בבית הדין כיצד בכל התלושים מופיע הנתון 120 שעות (למעט התלושים האחרונים בהם נערך שינוי בהיקף עבודתו ושכרו) (עמוד 25, שורות 4-14):

"ש. אתה לא יודע כמה עבד אבל באופן מפתיע תמיד זה הגיע ל120 שעות.

ת. תזמין את רוח רפי אמסלם להסביר.

ש. אתה לא עקבת.

ת. אני לפי הדפים שהיה נותן לי הייתי רושם, נותן לרוח ונגמר.

ש. התובע ניהל מעקב אחרי השעות שלו או התספורות שלו.

ת. התספורות. אני עקבתי אחרי השעות שלו, בעל פה. לא ברישומים.

ש. בסוף כל חודש זכרת.

ת. לא בסוף כל חודש, בסוף כל שבוע התקשרתי לעליזה ואמרתי לה כך וכך.

ש. איך שהוא באורח פלא זה תמיד הגיע ל-120 שעות.

ת. מסתבר שכן, נס."

הנתבע העיד כי החל מחודש 9/13 שונו תנאי עבודתו של התובע באופן שהחל לקבל שכר שעתי (25 ₪ לשעה) והיקף שעות עבודתו הופחת ל-4 שעות עבודה ביום (עמוד 25, שורות 21-31). כשב"כ התובע עימת את הנתבע עם העובדה כי בחישוב הנ"ל יוצא כי התובע עבד 88 שעות בחודש, אך צוין בתלושי המשכורת מחודש 9/13 כי הוא עבד 76 שעות, השיב הנתבע כי התובע נעדר בחלק משעות העבודה (עמוד 25, שורה 32, עמוד 26, שורה 1). כשנשאל הנתבע מדוע שילם לתובע שכר בעד שעות עבודה שבהם נעדר (בגין חגים, והשלמת בגרויות לטענת הנתבע), השיב הנתבע שוב "זה ציונות. מה לעשות" (עמוד 26, שורות 23-24).

כאמור, איננו מקבלים את טענת הנתבע כי שילם לתובע שכר מעבר למגיע לו כ"אות ציונות". אנו סבורים כי הנתבע הפיק עבור התובע תלושי משכורת שאינם אותנטיים במטרה לכסות את עצמו מפני תביעה עתידית. התובע טען כי לא קיבל תלושי משכורת וכי ממילא הפרטים שצוינו שבתלושי המשכורת שצורפו לתצהיר הנתבע אינם נכונים (עמוד 9, שורות 28-30). עדותו של התובע בעניין זה מהימנה עלינו.

בהתאם לכך ומשהנתבע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח את אורכו של יום עבודתו של התובע, מתקבלת גרסתו של התובע לפיה הוא עבד חמישה ימים בשבוע, 8 שעות ביום (למעט בחודש עבודתו האחרון בו הופחת היקף עבודתו ל-4 שעות ביום), 172 שעות בחודש המהווים היקף משרה 92%.

הפרשי שכר מינימום 

התובע עתר לתשלום בסך 37,800 בגין הפרשי שכר מינימום.

לטענת התובע בתחילת עבודתו הנתבע שילם לו 33% מהפדיון שגבה עבור לקוחות שסיפר, ארבעה חודשים לפני סיום עבודתו הנתבע שילם לו 50% מהפדיון ובחודש עבודתו האחרון שכרו שונה לשכר שעתי (25 ₪ לשעה), אך במקביל היקף עבודתו הופחת ל-4 שעות עבודה ביום.

הנתבע טען כי סוכם כי שכרו של התובע יעמוד על שכר מינימום שעתי, וכי במידה והוא יספר כ-15 לקוחות ביום ישולם לו 33% מהפדיון (קרי עבור 5 לקוחות, כאשר עלות תספורת נעה בין 20-50 ₪, כך שהפדיון המגיע לתובע נע בין סכום של 100-150 ₪), והתובע יקבל את הסכום הגבוה מבין השניים (שכר המינימום או 33% מהפדיון).

כאמור, הנתבע לא מסר לתובע הודעה על תנאי העבודה או שינוים. על כן, בהתאם להוראת סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, על הנתבע מוטלת חובת ההוכחה בעניינים השנויים במחלוקת שלגביהם קיימת חובת מסירת הודעה לפי סעיף 2 לחוק, בין היתר, סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה, לרבות תנאים סוציאליים.

סעיף 25(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 מחייב את המעסיק לנהל פנקס שעות עבודה בו יפורטו, בין היתר, שעות העבודה של העובד.

סעיף 26ב' (א) לחוק הגנת השכר קובע, בין היתר, כי בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה.

הנתבע לא ניהל פנקס שעות עבודה. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהובאו לפנינו הגענו לכלל מסקנה כי הנתבע לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח כי התובע לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת ואף לא את הנטל המוטל עליו להוכיח את גובה השכר ששולם לו משך תקופת עבודתו.

הנתבע אישר את גרסתו של התובע לפיה לתובע שולם 33% מהפדיון היומי שלו (עמוד 20, שורות 21-22). הנתבע העיד בעדותו בבית הדין כי היו ימים בהם לא הייתה עבודה והתובע לא סיפר אף לקוח. בהתייחס לימים אלה הודה הנתבע כי התובע לא קיבל שכר, אלא אוכל וסיגריות "כאות ציונות" (עדותו בעמוד 20, שורות 28-32, עמוד 21, שורות 1-3). זאת בניגוד לעדותו בתצהירו כי התובע קיבל שכר מינימום שעתי מראשית תחילת עבודתו או 33% מהפדיון, הגבוה מביניהם. הנתבע אף אישר בעדותו בבית הדין כי לקראת סיום עבודתו של התובע עודכן שכרו לשכר שעתי בסך 25 ₪ והיקף שעות עבודתו הופחת ל-4 שעות (עמוד 25, שורות 23-25).

התובע העיד כי הוא קיבל שכר ממוצע של 2,500 ₪ ואף פחות, וכי תביעתו להפרשי שכר מינימום מבוססת על ממוצע זה של שכר זה שמיטיב עם הנתבע. מעיון בתלושי המשכורת של הנתבע עולה כי הסכומים שפורטו בהם גבוהים יותר, אך כאמור איננו נותנים אמון בנתונים אלה שהיו מגמתיים ומעדיפים את גרסתו של התובע שלא נסתרה.

על כן אנו מקבלים את תביעתו של התובע להפרשי שכר מינימום, אך הסכום שאנו פוסקים לו מבוסס על גובה השכר המינימלי החודשי הרלוונטי בתקופת עבודתו (ולא 4,300 כפי שחישב לאורך כל תקופת עבודתו).

בחודשים 3/12- 9/12 שכר המינימום החודשי עמד על 4,100 ₪ ועל כן התובע זכאי להפרשי שכר מינימום בסך 10,304 ₪ (לפי חישוב 4,100-2500 ₪ =1600 כפול היקף משרה 92% =1,472 ₪ כפול 7 חודשים).

בחודשים 10/12 -11/13 שכר המינימום החודשי עמד על 4,300 ₪ ועל כן התובע זכאי להפרשי שכר מינימום בסך 22,356 (לפי חישוב 4300-2500= 1800 כפול היקף משרה 92% = 1,656 כפול 13 חודשים = 21,528 ₪ ועוד 4,300- 2,500 =1800 כפול היקף משרה 46% לאחר שהופחתו שעות עבודתו ל-4 שעות ביום= 828 ₪).

בגין כל תקופת עבודתו זכאי התובע להפרשי שכר מינימום בסך של 32,660 ₪, וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.

פדיון חופשה 

התובע עתר לתשלום בסך 4,200 ₪ בגין פדיון חופשה (לפי חישוב 21 ימי חופשה כפול תעריף יומי בסך 200 ₪ ליום).

הנתבע אישר את זכאות התובע לפדיון חופשה, אך טען כי הוא קיזז לו את הסכום המגיע לו בסך 1,668 ₪ (לפי חישוב 139 ₪ ליום כפול 12 ימים) בגין אי מתן הודעה מוקדמת.

התובע עבד 20.5 חודשים בגינם היה זכאי ל-20 ימי חופשה לפי גובה שכר המינימום היומי הרלוונטי, כמפורט להלן:

בחודשים 3/12- 9/12 –שכר המינימום היומי למועסק 5 ימים בשבוע עמד על 189.23 ₪, על כן התובע זכאי בגין תקופה זו לפדיון חופשה בסך 1,324 ₪ (189.23 כפול 7 חודשים).

מחודש 10/12 עד סיום עבודתו של התובע שכר המינימום היומי למועסק 5 ימים בשבוע עמד על 198.46 ₪, על כן בגין תקופה זו זכאי התובע לפדיון חופשה בסך 2,580 ₪ (198.46 כפול 13 חודשים, אין פדיון על חצאי ימי חופשה).

בגין כל תקופת עבודתו זכאי התובע לפדיון חופשה בסך של 3,904 ₪, וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.

ככל שלנתבע מגיע זכות קיזוז בעד אי מתן הודעה מוקדמת, היא תקוזז בסוף פסק הדין ובכפוף להכרעה בדבר המחלוקת שבין הצדדים בעניין נסיבות סיום העבודה.

דמי חגים 

התובע עתר לתשלום בסך 4,000 ₪ בגין 18 ימי חג (9 ימי חג בשנה) ו-2 ימי בחירה (יום בחירה בשנה) בהתאם להוראת סעיף ג' לצו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה.

אכן, סעיף ג' לצו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה שחל על מספרות המעסיקות עד 20 עובדים קובע זכאות של 9 ימי חג בשנה ויום בחירה נוסף:

"ג. חופשת חג

1. נוסף לחופשה הרגילה יהיו העובדים חופשיים בימי חג ומועד.

2. כל העובדים יקבלו תשלום מלא בעד חופשה של 10 ימי חג- 9 ימי חג בישראל ויום בחירה נוסף.

3. שבתום המוכרז על ידי הממשלה דינו כיום חג."

עם זאת, משפסקנו לתובע הפרשי שכר מינימום (לפי חלקיות משרתו) בעד כל תקופת עבודתו, ובכלל זה בעד חודשי עבודה בהם ממילא חלו חגי ישראל והתובע לא עבד, התובע אינו זכאי לתשלום נוסף בעד ימי חג.

על כן, החלטנו לדחות את תביעתו של התובע לדמי חגים.

דמי הבראה 

התובע עתר לתשלום בסך 3,553 ₪ בגין דמי הבראה (לפי חישוב 9.5 ימי הבראה כפול 374 ₪).

הנתבע טען כי מעיון בתלושי המשכורת של התובע עולה כי לתובע שולמו דמי הבראה ונסיעות ועל כן הוא אינו זכאי לתשלום נוסף.

כמבואר לעיל, התובע קיבל את שכרו כל סוף שבוע במזומן, כאשר בסיס השכר חושב לפי 33% מהפדיון, ארבעה חודשים לפני סיום עבודתו 50% מהפדיון ובחודש עבודתו האחרון שכר שעתי בסך 25 ₪ לשעה.

על כן, איננו מקבלים את טענתו של הנתבע לפיה הוא שילם לתובע דמי הבראה ודמי נסיעות. כאמור לעיל, איננו נותנים אמון בנתונים המפורטים בתלושי המשכורת של התובע שלא גובו בכל רישום או תיעוד של הנתבע המתחייבים בהתאם להוראות חוקי העבודה.

לפיכך, תביעתו של התובע לדמי הבראה מתקבלת. בשים לב להיקף משרתו של התובע, הוא זכאי לדמי הבראה בסך 3,182 ₪ וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה (לפי חישוב 374 ₪ כפול 5 ימים = 1,870 כפול 92%= 1,720 ₪ ועוד 374 ₪ כפול 4.25 ימים =1,589.5 ₪ כפול 92% = 1,462 ₪).

על כן, הנתבע ישלם לתובע סך של 3,182 ₪ בגין דמי הבראה.

דמי נסיעות 

כאמור, איננו מקבלים את טענתו של הנתבע לפיה הוא שילם לתובע דמי הבראה ונסיעות כפי שרכיבים אלה פורטו בתלושי המשכורת שאינם מהימנים עלינו.

התובע עתר לתשלום בסך 235 ₪ לחודש (עלות חופשי חודשי) כפול 21 חודשים ובסה"כ 4,935 ₪.

הנתבע לא הציג כל תחשיב נגדי.

כאמור, התובע עבד 20.5 חודשים ועל כן הוא זכאי לדמי נסיעות בסך 4,817 ₪ וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.

פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה 

התובע עתר לפיצוי בסך 3,081 ₪ בגין אי הפרשה לפנסיה. תחשיב התובע מבוסס על שכר המינימום העדכני לאחר השלמת חצי שנת עבודה ובהתאם לשיעורים שפורטו בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני חובה.

הנתבע טען כי מתלושי המשכורת עולה כי הופרשו סכומים ממשכורתו של התובע בגין ביטוח פנסיוני, וכי סכומים אלה הועברו לחברת הביטוח הראל.

הנתבע לא הציג ראיה התומכת בגרסתו לפיה הופרשו עבור התובע סכומים לקרן פנסיה וכאמור, איננו נותנים אמון בנתונים שפורטו בתלושי המשכורת של התובע שהיו מגמתיים.

הנתבע העיד בבית הדין לעניין זה כי הוא "לא מוצא איזה סוכן ביטוח זה או מגדל או הראל" (עמוד 28, שורות 11-19):

"ש. לאיזה קופת גמל הפרשת לו.

ת. הראל או מגדל. יש מחלוקת הייתי היום בהראל והוא אומר שזה לא אצלו אלא במגדל. לפי תדפיסי הבנק זה מופנה להראל, שמורידים לי המחשבון בנק.

ש. למה לא צירפת שנראה שאכן שילמת.

ת. אני צריך להביא ולמצוא את הסוכן.

ש. בדיון המוקדם אתה אמרת שיש לך אישור חברת הביטוח תמציא את זה.

ת. אני לא מוצא איזה סוכן ביטוח זה או מגדל או הראל.

ש. אתה זוכר את מספר הפוליסה.

ת. לא."

אם כן, הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח כי הפריש משכרו של התובע סכומים בגין פנסיה ועל כן אנו מקבלים את תביעתו של התובע. התובע עתר להפרשות על בסיס שכר מינימום חודשי מלא, על אף שעבד 92% היקף משרה ובחודש עבודתו האחרון 46% היקף משרה.

בהתאם להיקף משרתו, ולאחר צבירת שישה חודשי עבודה להפרשות בשיעורים הבאים:

בגין שנת 2012- להפרשות בסך 658.5 ₪ (לפי חישוב 4,300 ₪ כפול היקף משרה 92% =3,956 ₪ כפול 4.16%= 164.56 ₪ כפול 4 חודשים= 658.5 ₪).

בגין שנת 2013- להפרשות בסך 2,077 ₪ (לפי חישוב 4,300 כפול היקף משרה 92%= 3,956 ₪ כפול 5%= 197.8 ₪ כפול 10 חודשים =1,978 ₪ ועוד 4,300 כפול היקף משרה 46%= 1,978 ₪ כפול 5% בעד חודש עבודתו האחרון).

בגין כל תקופת עבודתו היה זכאי להפרשות פנסיוניות בסך 2,736 ₪ וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.

נסיבות סיום העבודה

במחלוקת שבין הצדדים לעניין נסיבות סיום יחסי העבודה אנו מעדיפים את גרסתו של התובע לפיה הוא פוטר. עדותו של התובע בעניין זה הייתה מהימנה עלינו לעומת עדותו של הנתבע לפיה התובע התפטר.

התובע טען כי ביום 14.11.13 (יום עבודתו האחרון) הנתבע דרש ממנו להישאר עד השעה 22:00 ולסגור את המספרה, למרות שזה לא היה יום שבו הוא אמור לסגור את המספרה. התובע טען שהוא הודיע לנתבע כי מסיבות אישיות הוא לא יוכל להישאר עד השעה 22:00, אך הנתבע כעס עליו ופיטר אותו ללא מתן הודעה מוקדמת וללא שימוע. התובע טען כי הוא המתין יומיים על מנת לאפשר לנתבע להירגע ולאחר מכן התקשר אליו, אך הנתבע נמנע מלענות לשיחותיו ומשהואיל לענות, סירב להחזירו לעבודה ולערוך עמו גמר חשבון. התובע טען כי הוא הלך למספרה בליווי אחיו הגדול על מנת לפייס את הנתבע, אך הדבר לא הועיל. הנתבע סירב לשלם לתובע את הסכומים המגיעים לו ועזב באמצע השיחה.

אחיו הגדול של התובע, מר אלי שמעוני (להלן- "אחיו של התובע" או "אלי"), הובא לעדות מטעם התובע לתמיכה בגרסתו. אלי העיד בתצהירו כי לאחר שאחיו פוטר הוא הלך עמו למספרה על מנת לשוחח עם הנתבע בניסיון "ליישב את ההדורים". הוא הוא העיד כי הוא שוחח עם הנתבע בניסיון לברר מדוע אחיו פוטר. כן העיד אלי, כי הנתבע מסר לו "שהוא צריך לסמוך על העובד ולא יכול להיות שככה עובד עוזב מספרה". אלי העיד כי בתגובה הוא מסר לנתבע כי אחיו לא יכל לסגור את המספרה באותו הערב שכן היו לו תכניות אחרות. כן העיד אלי כי "אמרתי לרוני שאם הוא לא מבין את זה ורוצה לפטר את אוהד אז אין בעיה, שיביא לאחי כל מה שהוא חייב לו ושנפרד כידידים בלחיצת יד. רוני ענה שככה הוא עובד ושהוא לא מתכוון להוציא כסף מהכיס... רוני אמר שיש לו לקוחות, הסתובב והלך."

הנתבע הכחיש את גרסת התובע לעניין נסיבות סיום העבודה. הוא העיד בתצהירו כי "התובע נעדר מעבודתו, במשך מספר ימים. התובע אף לא ענה לטלפונים שפניתי אליו אני התקשרתי אל אחיו של התובע ואל אמו, וביקשתי כי ישוב לעבודה, אולם הוא נמנע מלעשות זאת. טענתו של התובע, כי הפסקת עבודתו נעשה בגלל שלא נישאר במספרה עד שעה 22:00 הינה טענה חסרת בסיס ובוודאי שחסרת תום לב." בהמשך העיד הנתבע כי "נפגשתי עם התובע ואחיו. הם העלו בפני דרישות חסרות תקדים, כאשר אני כל רצוני היה בשובו של התובע לעבודה. לאחר מספר דקות שראיתי, שאין טעם לשיחה בינינו, העדפתי לסיימה, מאשר להתקוטט עם התובע ואחיו".

התובע דבק בגרסתו בבית הדין בעניין נסיבות סיום עבודתו (עמוד 7, שורות 18-22):

"ש. מה קרה אז

ת. מאותו יום שפוטרתי? אני הייתי אמור לצאת בשעה 20:00, אם אני זוכר טוב, ואותו יום דוד חן היה אמור לסגור. הוא לא הגיע באותו יום, הודעתי לנתבע שאני לא יכול להישאר וזה אפילו לא היה היום שלי, אני הרבה פעמים מחפה על העובד השני אבל היום אני לא יכול לחפות עליו וכמו כל בן אדם יש לי את העניינים שלי, והנתבע אמר לי שאם אני לא נשאר, שאני אלך ולא אחזור בכלל."

התובע העיד בעדותו בבית הדין כי הוא פוטר ביום חמישי (עדותו בעמוד 8, שורות 18-19):

"ש. אתה זוכר איזה יום בשבוע זה היה

ת. פוטרתי ביום חמישי."

מבדיקה בלוח שנה עולה כי אכן יום ה-14.11.13 נפל ביום חמישי בשבוע.

כן העיד התובע כי הוא התקשר אל הנתבע על מנת לדעת "מה קורה" שכן הנתבע אמר לו "אל תחזור" (עמוד 8, שורות 20-24):

"ש. חיכית שיעבור זעם. (סעיף 16) התקשר אליו.

ת. כן.

ש. הוא ענה לך.

ת. כן. אחרי שניסיתי הרבה פעמים (מעיים בתצהירו). שאלתי אותו מה קורה. רציתי לדעת סדר עבודה. מה הוא מתכוון לעשות. כי הוא אמר לי, אל תחזור. רציתי לדעת מה קורה."

בהמשך עדותו העיד התובע כי לאחר 3-4 ימים הוא הגיע למספרה בליווי אחיו הגדול, אלי וכי תוכן השיחה בין אחיו לנתבע היה החזרת התובע לעבודתו "בתנאים חוקיים" או מתן מכתב פיטורים וגמר חשבון (עמוד 9, שורות 5-15):

"ש. פוטרת ביום חמישי לטענתך. באיזה יום הגעת עם אלי.

ת. לדעתי ביום שני. בשעות הצהריים.

ש. מה היה תוכן השיחה.

ת. לא בדיוק ישבנו. רוני לא הסכים לשבת בנחת ולדבר. אחי דיבר איתו. ביקש ממנו שנגיע להסדר או שיעסיק אותי בתנאים שלו, כחוק הכוונה, והוא לא הסכים להחזיר אותי לעבודה בשכר מינימום ובתנאים חוקיים. הוא אמר לי, זה מה שיש. אחי אמר לי, זה לא חתונה קתולית. אתה לא רוצה להעסיק אותו, בסדר גמור, תן לו מכתב פיטורים ותביא לו מה שאתה חייב לו. הוא לא הסכים להביא מכתב פיטורים. הוא אמר, אני לא מבין בכל החוקים האלה. אני לא מתעסק. אתה רוצה, אני אתן לו 2000 ₪. אמרתי, תשמע, עבדתי אצלך שנתיים. פה פחות או יותר נגמרה השיחה והוא הלך. הוא אמר שיש לו אנשים.

ש. איפה ישבתם.

ת. בתוך המספרה יש יציאה אחורית לחנייה."

אלי, אחיו של התובע העיד בבית הדין כי יומיים שלושה לאחר שהתובע פוטר הוא הגיע אל הנתבע יחד עם אחיו. עדותו של אלי בבית הדין תומכת בגרסתו של התובע לעניין נסיבות סיום עבודתו (עמוד 15, שורות 14-18):

"ש. ניסיתם אח"כ לתפוס את רוני.

ת. כן. אני ואוהד הלכנו אליו יום יומיים אח"כ. ניסינו ליישר את ההדורים. הבנו מרוני שאין מה ליישר את ההדורים. אמרנו לו שאם לבן אדם יש אירוע וזה לא סידור העבודה שלו והוא צריך לצאת... התגובה של רוני הייתה, לא מעניין אותי, הוא לא יעזוב. אמרתי לרוני שמעבר לחוק יש רמת התנהגות בין בני אדם. הוא אמר, עזוב את החוק, אני קובע אותו. הבנתי שאין עם מי לדבר."

עדויותיהם של התובע ואחיו, אלי, היו מהימנות עלינו ומקובלות עלינו.

הנתבע העיד בבית הדין כי התובע נעלם לשלושה ימים ולאחר מכן הגיע עם אחיו בדרישות מופרזות עד שהוא הרגיש שהוא "נסחט" (עמוד 30, שורות 10-22):

"ש. סעיף 18 לתצהיר שלך אתה טוען שהתובע נעדר מעבודתו למשך מספר ימים.

ת. כן.

ש. כמה ימים הוא נעדר שאז הבנת שהוא עזב את העבודה.

ת. אחרי 3 ימים הוא בא עם אחיו שהיה פה.

ש. ואז הבנת שהוא סיים לעבודה לפני כן לא הבנת.

ת. נכון, לא הבנתי שלחתי לו הודעות חשבתי שהוא חולה.

ש. אף פעם לא התקשר אליך אמר לך מה קורה.

ת. לפי מיטב זכרוני הוא לא התקשר אלי. שלחתי לו הודעות וגם לאמא שלו.

ש. נעלם שלושה ימים ואחרי כן מבקש לצאת איתך אחוצה עם אחיו.

ת. כן, הוא רצה שאשלם לו כל פעם, בא בדרישות אחרות. אמרתי לו לפי סוג העבודה הלקוחות לפי התזרים לא יכולתי לשלם לו יותר מ-25 ₪ לשעה. אני הרגשתי שאני נסחט. הוא רצה יותר. אמרתי לו תחזור 6 שעות כרגיל יהיה בסדר. שלחתי לו הודעות, לאמא שלו לשיח, אין לי אותם הם נמחקו, אפשר להשיג אותם עם צו בית משפט."

גרסתו של הנתבע לפיה התובע נעלם ל-3 ימים ולאחר מכן הגיע עם אחיו על מנת לעלות בפני הנתבע "דרישות חסרות תקדים" היא פחות סבירה בעינינו מגרסתו של התובע לפיה הוא פוטר מעבודתו לאחר שסירב לבקשת הנתבע להישאר בעבודה עד השעה 22:00. אמנם, התובע טען לראשונה בעדותו בבית הדין כי הנתבע ביקש ממנו להישאר עד השעה 22:00 מכיוון שהעובד דוד חן (שלטענתו היה אמור לסגור את המספרה ביום 14.11.13) "הבריז". עם זאת, אין בכך כדי לשנות את גרסתו הראשונית והעיקרית בדבר נסיבות סיום העבודה (סירובו לעבוד עד השעה 22:00) שנטענה בכתב התביעה ובתצהירו. עדותו של התובע בעניין פיטוריו בשל סירובו לעבוד עד השעה 22:00 (ביום שהוא לא היה אמור לסגור את המספר) נתמכה בעדות אחיו, והיא הייתה מהימנה עלינו ומקובלת עלינו, מה גם שכאמור, עדותו של הנתבע בהליך הייתה ככלל מגמתית ובלתי מהימנה עלינו.

על כן אנו קובעים כי התובע פוטר מעבודתו ביום 14.11.13.

התובע עתר לתשלום פיצויי פיטורים בסך 8,138 ₪.

כאמור, שכרו האחרון של התובע עמד על 25 ₪ לשעה. למעט חודש עבודתו האחרון, התובע עבד 8 שעות ביום, חמישה ימים בשבוע- 172 שעות בחודש ועל כן השכר הקובע לפיצויי פיטורים הוא 4,300 ₪ (172 שעות כפול 25 ₪).

התובע עבד 20.5 חודשים ולכן מגיע לו פיצויי פיטורים בסך 7,346 ₪ וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.

פיצוי חלף מתן הודעה מוקדמת

התובע פוטר ללא מתן הודעה מוקדמת ועל כן הוא זכאי לפיצוי חלף מתן הודעה מוקדמת בסך 4,300 ₪.

פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע

אין חולק כי לתובע לא נערך שימוע לפני פיטורים.

התובע עתר לתשלום פיצוי בגין פיטוריו ללא שימוע, בחיפזון ו"בצורה מיידית ומשפילה" בסך של 13,950 ₪ (כשלוש משכורות).

הנתבע טען כי לתובע לא נערך שימוע מכיוון שהוא התפטר.

בשים לב לתקופת עבודתו של התובע ולנסיבות פיטוריו אנו סבורים כי הפיצוי הראוי שיש לפסוק לתובע בגין פיטוריו ללא מתן זכות שימוע הוא 4,300 ₪.

פיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר 

התובע עתר לתשלום בסך 10,500 ₪ בגין אי מתן תלושי משכורת. לטענת התובע, הנתבע נמנע מלהפיק לו תלושי משכורת (למעט חודשים בודדים שהוא ביקש לצורך הצגתם לרשויות). לטענת התובע, הימנעות הנתבע ממסירת תלושי משכורת, אפשרה לנתבע לקפח את זכויותיו, להתחמק מהפרשות לגמל ומתשלום זכויותיו הסוציאליות, כגון דמי חופשה ודמי הבראה.

הנתבע טען כי הוא הפיק לתובע תלושי משכורת מידי חודש והעביר אותם לידיו.

במחלוקת שבין הצדדים לעניין זה, אנו סבורים כי הדין עם התובע. הנתבע אישר בעדותו בבית הדין כי "אם אני זוכר לקראת הסוף הוא רצה שעות, ההורים שלו דחקו בו הם רצו תלוש משכורת שכר מינימום אמרתי אין בעיה אני אתן לך 25 לשעה תעבוד 4 שעות ביום" (עמוד 28, שורות 27-28). אנו סבורים כי עדותו זו של הנתבע היא בבחינת הודאת בעל דין של הנתבע כי הוא לא שילם לתובע שכר מינימום וכי לא מסר לו תלושי משכורת בניגוד לדין.

מעבר לכך, הנתבע לא פירט בגרסתו כיצד ומתי הועברו לידיו של התובע תלושי המשכורת, שכן שכרו של התובע שולם מידי סוף שבוע.

הסמכות לפסוק לעובד פיצוי לפי סעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר היא סמכות רשות ולא חובה וככזו היא ניתנת להפעלה בהתאם לשיקול דעת בית הדין.

סעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר קובע כי ככל שהוכח כי המעביד ביצע הפרה לפי סעיף 26א(ב)(1) לחוק משך חודשיים בתקופה של 24 חודשים, קיימת חזקה כי המעביד ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם הוכח אחרת. סכום הפיצוי המקסימאלי אותו ניתן לפסוק לעובד בגין כל תלוש הנו 5,000 ₪ (לפי סעיף 26א(ב)(3) לחוק). ככל שבית הדין סבור כי בנסיבות העניין יש לפסוק בגין כל תלוש פיצוי בסכום הגבוה מהרף המקסימאלי שנקבע (בסך 5,000 ₪) עליו לפרט "טעמים מיוחדים" לכך.

בענייננו ההפרה בוצעה מעבר לחודשיים במשך תקופה של 24 חודשים ולפיכך מתקיימת החזקה כי הנתבעת ביצעה את ההפרה ביודעין.

כפי שנקבע בפסיקת בתי הדין האזוריים, יש לפרש את יסוד "ביודעין" שבסעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר, לפיה נדרשת כוונה מיוחדת שתתלווה להפרת ההוראה החוקית בה מדובר (אי מתן תלוש שכר או אי הכללת נתונים מסוימים בתלוש השכר או הכללת נתונים לא מדויקים בתלוש המשכורת), והיא כוונה שהפרת הוראת החוק תקדם אפשרות לפגיעה בזכויות העובד על ידי יצירת אי וודאות שלמניעתה נחקקה ההוראה (דמ"ש 17939-09-10 אלימלך נ' לובטון, ניתן ביום 25.4.10 ופורסם בנבו). האפשרות לייחס כוונה כזו למעסיק תשתנה מעניין לעניין גם בהתאם לסוג המעסיק בו מדובר, מספר העובדים שהוא מעסיק וכיוצא באלו.

אנו סבורים כי התובע הוכיח כי היסוד הנפשי המיוחד, כפי פירושו האמור, התקיים אצל הנתבע כאשר הוא נמנע מלמסור לו תלושי משכורת (או כאשר לא כלל בהם נתונים מדויקים בדבר תנאי שכרו ושעות עבודתו). אנו סבורים כי אי מסירת תלושי המשכורת (ולגבי תלושי המשכורת שהוצגו בהליך- אי הכללת הנתונים המדויקים בדבר תנאי עבודתו המוסכמים) נועדה לקדם פגיעה בזכויותיו של התובע, ופגיעה כאמור אכן נעשתה.

אנו סבורים כי הפיצוי הראוי שיש לפסוק לתובע בשים לב לתקופת עבודתו ולהפרות שבוצעו הוא 10,000 ₪, וזה הסכום שאנו פוסקים לו בגין רכיב זה.

פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה

התובע עתר לתשלום בסך 10,000 בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודתו ושינויים.

כאמור, אין חולק כי לא ניתנה לתובע הודעה על תנאי עבודתו או על שינויים.

אנו סבורים כי יש לפרש את יסוד "ביודעין" שבסעיף 5א לחוק הודעה לעובד בדומה לאופן בו פורשה דרישת "ביודעין" בסעיף 26א(ב)(1) לחוק הגנת השכר לגבי מקרה של אי מתן תלוש שכר לעובד "ביודעין (כאמור, כוונה שהפרת הוראת החוק תקדם אפשרות לפגיעה בזכויות העובד על ידי יצירת אי וודאות שלמניעתה נחקקה ההוראה).

לדעתנו, גם בעניין זה התובע הוכיח כי היסוד הנפשי המיוחד, כפי פירושו האמור, התקיים אצל הנתבע כאשר לא מסר לו הודעה לעובד בעת קבלתו לעבודה ובעת שינוי שכר עבודתו.

כפי שהוכח נתלוותה לאי מסירת ההודעה כוונה לפגיעה בזכויותיו של התובע, וזכויותיו אכן נפגעו. בהתאם לכך אנו מקבלים את תביעתו של התובע לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה בסך 7,500 ₪.

פיצוי בגין הפסד גמלת אבטלה 

התובע עתר לתשלום בסך 10,320 ₪ בגין הפסד גמלת אבטלה. לטענתו, לאחר שפוטר הוא פנה למוסד לביטוח לאומי בתביעה לקבלת גמלת אבטלה, אך זכות זו נמנעה ממנו בשל אי הצגת מכתב פיטורים.

החלטנו לדחות את תביעתו של התובע ברכיב זה, שכן התובע לא הוכיח כי פנה למוסד לביטוח לאומי וכי תביעתו נדחתה בשל אי הצגת מכתב פיטורים, כטענתו. התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק קונקרטי בגין אי קיום חובת המעסיק למסור מכתב פיטורים (עע (ארצי) 212/06 ימית א. בטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים, ניתן ביום 12.11.08, ופורסם בנבו).  

סוף דבר

התביעה מתקבלת ברובה. הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל:

• הפרשי שכר מינימום בסך 32,660 ₪.

• פדיון חופשה בסך 3,904 ₪.

• דמי הבראה בסך 3,182 ₪.

• דמי נסיעות בסך 4,817 ₪.

• פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 2,736 ₪.

• פיצויי פיטורים בסך 7,346 ₪.

• פיצוי חלף מתן הודעה מוקדמת בסך 4,300 ₪

• פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע בסך 4,300 ₪.

• פיצוי לפי סעיף 26א' לחוק הגנת השכר בסך 10,000 ₪.

• פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה בסך 7,500 ₪.

הנתבע ישלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ו' אב תשע"ו (10 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

"ההחלטה נחתמה בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בבית הדין. לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופט לבדו".