ת"א 25209-04-14 א. ואח' נ' בית חולים "רבקה זיו" צפת ואח'

לפניי תביעה בעילה של רשלנות רפואית שהגישו התובעים נגד מדינת ישראל- משרד הבריאות (להלן: "הנתבעת"), בגין נזקים אשר נגרמו לטענתם לתובעת 1, י.א(להלן: "התובעת") במהלך לידתה, על ידי רופאי בית החולים "זיו" בצפת (להלן: "בית החולים"), המנוהל על ידי הנתבעת.

רקע

1.בחודש מאי 1991 עלו תובעת 2, ק.א. (להלן: "האם") ותובע 3, צ.א(להלן: "האב"), מאתיופיה לישראל, כשהאם נמצאת בחודש החמישי להריונה עם התובעת. בעת ההיריון היה לאם ילד נוסף בן 10, כשבעברה מספר הריונות ולידות שהסתיימו באופן טראגי. כחמישה ימים לאחר הגעתם לארץ, ביום 29.5.1991, חשה האם ברע ופונתה לבית החולים, שם אושפזה למשך שישה ימים עקב צירים מוקדמים והיעדר תנועות עובר (להלן גם: "האשפוז הראשון"). ביום 3.6.1991 שוחררה האם מבית החולים למעקב הריון במרפאה בקהילה.

2.ביום 5.8.1991, בשבוע 37 להריונה, פונתה האם באמבולנס לבית החולים עקב ירידת מים. היא התקבלה בבית החולים בשעה 14:20 עם פתיחה 7. מספר שעות לאחר מכן נולדה התובעת בלידת עכוז במשקל 2,485 גרם, בציון אפגר 1 בדקה הראשונה, אפגר 3 בדקה החמישית ואפגר 7 בדקה העשירית. לאחר הלידה בוצעה בתובעת החייאה על ידי מפוח יד וחמצן, כשבדיקה גופנית הצביעה על היפוטוניה מרשימה, יד ימין שמוטה, עם אסימטריה של החזר ע"ש מורו.

3.התובעת שוחררה מהמחלקה לטיפול נמרץ ביילוד לאחר כשבועיים, ביום 19.8.91, במשקל 2,500 גרם. לפי טופס השחרור (עמ' 74 למוצגי התובעים), מהלך הלידה היה בלידת עכוז, הגוף שוחרר והיה קושי למספר דקות בשחרור הראש. בפרק הדיון והסיכום נכתב שהתובעת "סבלה מתשניק וסימנים לאסכמיה אנצפלופתית על רקע מוסברת המצוקה הנשימתית, אי ספיקת הכליות והפרכוסים, החיידק שנמצא בתרבית הדם לא ברור אם אכן הייתה תמונה של אלח דם. טופלה בחמצן [...] עדיין נשארה היפוטוניה ושיתוק חלקי של יד ימין" (עמ' 74 למוצגי התובעים).

4.התובעת אובחנה כסובלת מהיפוטוניה כללית (חולשת שרירים) ופגיעה במקלעת העצבים הברכיאלית דו צדדית, שמאל יותר מימין, שיתוק ע"ש ארב (Erb's Palsy). המומחים הנוירולוגים מטעם הצדדים (ד"ר חן הלוי מטעם התובעים (להלן: ד"ר הלוי, חוות דעת ת/5) וד"ר אלי הימן מטעם הנתבעת (להלן: ד"ר הימן, חוות דעת נ/1)) הסכימו, כי נכותה הרפואית של התובעת נאמדת ב-40% משמאל לפי סעיף 31(1)(א)(III) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956 (להלן: "התוספת לתקנות הביטוח הלאומי") ו-20% מימין לפי סעיף 31(1)(א)(I) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי.

טענות הצדדים בקליפת אגוז

5.לטענת התובעים, בנסיבות יוצאות הדופן של מצג עובר מורכב ובעייתי מסוג רגליים והיסטוריה מיילדותית קשה של האם, היה צורך לבצע ניתוח קיסרי, בהתאם לפרקטיקה הנוהגת באותה עת, ואי-ביצועו מהווה רשלנות מצד בית החולים. הם טענו, כי ד"ר שפרה זהר, מנהלת מחלקת יולדות בבית החולים בתקופה הרלוונטית לתביעה (להלן: ד"ר זהר), קיבלה את ההחלטה הרשלנית ליילד את האם בלידה נרתיקית על סמך צילום רנטגן בלבד, שפרשנותו הייתה לכל הפחות שנויה במחלוקת וסותרת את ממצאי הבדיקות הגניקולוגיות שנעשו לאם קודם לצילום, כאשר אותו צילום רנטגן, שהוא הבסיס היחיד לקביעת ד"ר זהר, אינו בפנינו.

6.התובעים טענו עוד, כי הימנעות מניתוח קיסרי והמשך תהליך הלידה בגישה וגינאלית גרמו להסתבכות הלידה, כפי שניתן וצריך היה לצפות, להיתקעות ראש התובעת בתעלת הלידה וכתוצאה מכך למשיכת זרועות התובעת בכוח רב כלפי מעלה, דבר שהוביל לפגיעה עצבית במקלעת העצבים של הזרוע ולשיתוק ממנו סובלת התובעת עד היום. לחלופין נטען על ידי התובעים, שדי היה בקיומו של מצג עכוז רגיל, בנוכחות היסטוריה מיילדותית גרועה, כדי לחייב את הפניית האם לניתוח קיסרי.

7.הנתבעת מצידה הכחישה את טענות התובעים וטענה, כי בזכות המיומנות של הצוות הרפואי בבית החולים ניצלו חייה של התובעת. לגישת הנתבעת, לא הייתה במועד הלידה מושא התביעה כל הוראת נגד ליילוד וגינאלי במסד הנתונים איתו הגיעה האם. התנהלות הצוות הרפואי הייתה בהתאם לפרקטיקה רפואית המקובלת ולא הייתה כל רשלנות בניהול הלידה. כן לא הוכח לטענתה, שהלידה שבנדון חרגה מסטנדרט הטיפול הרפואי הסביר, או שבוצעה בחוסר מיומנות, ועל כן יש לדחות את התביעה.

העדויות 

8.מטעם התביעה העידו בפניי התובעים וכן ד"ר זהר; גב' רבקה תשובה, מנהלת רשומות רפואיות בבית החולים בין השנים 1987-1999 (להלן: גב' תשובה) וגב' שולמית תורג'מן, מנהלת רשומות רפואיות בבית החולים בעשר השנים האחרונות (להלן: גב' תורג'מן).

9.בנוסף לחוות הדעת של ד"ר הלוי וד"ר הימן בתחום הנוירולוגיה, שהצדדים ויתרו בהסכמה על חקירתם, הגישו הצדדים חוות דעת בתחום המיילדות והגניקולוגיה: מטעם התובעים הוגשה חוות דעת ת/3 של פרופ' צבי פלטי (להלן: פרופ' פלטי); מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת נ/2 של פרופ' יוסי עזרא, (להלן: פרופ' עזרא). שני מומחים אלו נחקרו אודות חוות דעתם, שעיקרן להלן. כבר עתה אציין, שאין מאמץ מי משתי חוות הדעת במלואן, כפי שאפרט בהמשך.

חוות דעת המומחים בתחום המיילדות

חוות הדעת מטעם התובעים (ת/3)

10.פרופ' פלטי הסתמך בחוות דעתו על תיאור האירועים העולה מהתיק הרפואי של בית החולים ומתצהיר האם ת/6. באשר להיסטוריה המיילדותית של האם ציין פרופ' פלטי, שמדובר בהריון השביעי שלה "בנישואיה הראשונים ילדה 4 פעמים ובנישואיה השניים ילדה פעם אחת קודם להריון הנוכחי. ארבעה מהתינוקות שנולדו בחו"ל נפטרו בגיל כמה ימים לאחר הלידה ולא בגיל 3-4 חודשים ראשונים לחייהם כפי שנרשם בבית החולים. כולם ללא הסבר רפואי הידוע לאשה, אך דווחה שכל הלידות היו קשות ומסובכות והיו בבית חולים, דבר נדיר במקום מגוריה באתיופיה שם נשים ילדו בבית" (ת/3, עמ' 1).

11.בהמשך תיאר המומחה את קבלתה של האם לבית החולים ואת מהלך הלידה (ת/3, עמ' 2):

"בבדיקתה בקבלה (בשעה 14:20), קרוב לוודאי ע"י רופא צעיר (כפי שמקובל בכל בית חולים בו הרופא התורן הצעיר הוא הבודק הראשון) נמצאה פתיחה של צוואר הרחם ל-7 ס"מ (מתוך 10 ס"מ שנחשבים לפתיחה מלאה) והחלק המקדים היה רגליים – footling (בטעות נכתב futlling) וגבוה מעל הכניסה לתעלת הלידה (s-2). נעשה צילום רנטגן והרופא הצעיר כותב "נראה לי שמדובר בincomplete breech". נקראה הרופאה הבכירה באותה עת ולדעתה מדובר ב-complete breech למרות שכף הרגל הייתה בגובה העכוז (מצב לא מתאים ל- complete breech) אך בכל זאת להמשיך במהלך לידה רגילה ולא לבצע ניתוח קיסרי כפי שהגיוני במקרה לא ברור ואצל אשה עם עבר מיילדותי כה קשה [...]

בשעה 17.00, למרות הצירים, עדיין פתיחה של 7 ס"מ והחלק המקדים באותו גובה. לא מצוין מהו החלק המקדים, רגל או עכוז. בשעה 17.45 נמצאה פתיחה גמורה של צוואר הרחם. האישה לחצה והעכוז נראה כמעט באינטרויטוס (פתח הנרתיק). נקראו אז רופא מרדים ורופא ילדים.

לאחר יציאת העכוז והבטן היה קושי בהוצאת הראש למרות הנקיטות המקובלות שבוצעו. היה צורך בהרדמה כללית של היולדת כדי לשחרר את הראש. השליה נבדקה והיה חשד שאינה שלמה ולכן בוצעה בדיקה ידנית של חלל הרחם. המשקל בלידה היה 2485 גרם. התינוקת הייתה מונשמת בחדר התינוקות מספר ימים [...]".

12.בפרק הדיון הסביר פרופ' פלטי, שלידות עכוז מהוות כ-3-4% מכלל הלידות והן תמיד היוו בעיה מיילדותית בגלל הסיבוכים האפשריים, יותר מלידת ראש רגילה, שכן בלידת עכוז, הראש מגיע לתעלת הלידה כחלק האחרון של העובר (ת/3, עמ' 2). גם במצג עכוז יש צורות שונות של מנח הרגליים, ואיתן גם שינוי בדרגות הסיכון בלידה נרתיקית והצורך הדחוף בהחלטה על דרך היילוד. לגישתו, שני מצבים מחייבים ניתוח קיסרי (ת/3, עמ' 3):

"הראשון כאשר הרגליים, אחת מהן או שתיהן, הן האיבר המקדים בלידה. בד"כ אחת או שתיהן מורגשות בנרתיק בעיקר לאחר פקיעת מי השפיר. הסיכון בלידה כזו נובע מהעובדה שהחלק הגרמי ביותר של העובר- הראש - הוא האחרון לצאת דרך תעלת הלידה. בלידת ראש רגילה הראש עם הגולגולת הקשה מרחיב בהדרגה את תעלת הלידה והחלקים הגמישים יותר, בית החזה והבטן עם הידיים המקופלות על בית החזה, יוצאים אחרי הראש ולבסוף הרגליים [...]

המצב השני הוא תנוחת ראש העובר, התנוחה האופטימלית ללידה בכלל ובמיוחד במצג עכוז, כאשר הראש כפוף קדימה והסנטר צמוד לחזה, אך כאשר הראש כפוף אחורנית יש סיכון רב בלידה עכוז, גם במקרה כזה יש חובה לנתח [...]" (ההדגשות במקור).

13.פרופ' פלטי הוסיף, שבמצג עכוז, ובוודאי במצג רגליים, החלקים הרכים והקטנים יותר (רגליים, ידיים) היוצאים לפני הראש אינם מרחיבים מספיק את תעלת הלידה, והדבר מביא לאפשרות של היתקעות הראש בתוך תעלת הלידה (האגן הגרמי) וצורך להשתמש בטכניקות מיוחדות ללידת עכוז תקועה, בכוח ולעיתים בהרבה כוח, כדי לשחרר את הראש ולסיים את הלידה. סיכון נוסף ומדאיג מאוד את המיילד בבוא יולדת עם מצג רגליים, ובמיוחד לאחר פקיעת מי שפיר, הוא צניחת חבל הטבור שיכול לגרום להפסקה של זרימת הדם ואתו החמצן אל העובר, עם כל הנזק המיידי והעתידי הכרוך בכך. לכן, "החוק במצג רגליים הוא לסיים את הלידה בניתוח קיסרי מהר ככל האפשר" (ת/3, עמ' 3).

14.לגבי הערכת מצב האם והדרך שלדעתו היה צריך לטפל בה וליילד אותה, כתב פרופ' פלטי (עמ' 3 למטה- 4):

"היולדת הגיעה לחדר הלידה כבר לאחר פקיעת שלפוחית מי השפיר ופתיחה גדולה של צוואר הרחם, ז"א קרובה כבר ללידה. הממצא החריג היה מישוש העכוז וכף הרגל כחלקים המקדימים. דבר שמשמעו שהרגליים אינן פשוטות כלפי מטה אלא מקופלות אך נמצאות נמוך יותר בתעלת הלידה מאשר העכוז.

בדיון של הרופא הבודק הראשון (בד"כ צעיר יותר), עם הרופא הבכיר שהיה בבי"ח הוחלט שלמרות הממצא של רגל כחלק מקדים ימשיכו להתקדם ללידה נרתיקית. כנראה, ההנחה הייתה שאצל וולדנית הסיכוי ללידה רגילה גדול והרגליים תשארנה במקומן בעוד שהעכוז ירד ראשון והלידה תיהפך ללידת עכוז רגילה, אך זו רק הנחה ואין לדעת כיצד יתקדם מהלך (טכניקות יילוד מוגדרות בספרי הלימוד) לשחרור ראש תקוע. גם פעולות אלו לא הועילו בהתחלה אלא לאחר הרדמה מלאה של היולדת כדי שכל השרירים יגיעו להרפיה מלאה ורק אז ניתן היה לשחרר את הראש.

אבל, בכל הפעולות האלו לשחרור הראש יש משיכה רבה של גוף התינוק...אחד הסיבוכים במשיכות אלו הוא פגיעה בעצבים היוצאים מעמוד השדרה הצווארי אל הזרועות... וכך קרה כאן ...

הדבר ניתן היה למניעה אם הצוות היה רואה ביולדת זו מקרה רפואי בעל סיכון מיילדותי רב, כפי שהיה צריך לעשות כאן.

היולדת באה לבית החולים כאשר המצג היה רגל מקדימה. הרופא הראשון התלבט והתייעץ, אך הרופא הבכיר לא ראה את "המקרה" בכללותו כבעיה עם סיכון, למרות הסיפור המיילדותי הקשה, והחליט להמשיך בלידה במקום לסיים את ההיריון בניתוח קיסרי שאז בוודאי לא היה קורה נזק זה. בכל מקרה בעייתי, בוודאי ביולדת כזו, במידה ויש ספק וצורך בהחלטה על דרך יילוד שיש בה סיכון מסוים לעומת ניתוח קיסרי בטוח יותר לתינוק, אין כל ספק שהייתה חובה על הצוות לפנות לדרך הבטוחה יותר ולנתח מיד עם האבחנה של מצג רגליים אל שלם.

וחבל שלא עשה זאת וגרר את הנערה לסבל לכל חייה.

ואעז לומר, שהיה לתינוקת מזל רב שלא נגרם לה נזק הרבה יותר גדול וחמור בהתחשב בדירוג האפגר שלה ובחמצת הקשה שבה נולדה (חוסר חמצן בולט) והימים הראשונים בפגיה." (ההדגשות במקור).

15.לסיכום כתב פרופ' פלטי, שניתן היה למנוע את הנזק אם הצוות הרפואי היה מכניס בשיקוליו את כל הסיפור המיילדותי הקשה של האם בעת הדיון והשיקולים כיצד לסיים את הלידה כאשר בבדיקה הראשונה נמצא מצג רגליים לאחר פקיעת שק מי השפיר, מצב המחייב ניתוח קיסרי. הוא הדגיש, שלו האם הייתה מופנית כמתבקש, לניתוח קיסרי, ניתן היה למנוע את הנזק הנוירולוגי והנפשי הכרוך בכך שנגרם לתובעת (ת/3, עמ' 4).

חוות הדעת מטעם הנתבעת (נ/2)

16.פרופ' עזרא כתב בחוות דעתו, שביום הלידה הגיעה האם לחדר הלידה בלידה פעילה. בקבלתה נמצאה בפתיחה של 7 ס"מ והמצג היה עכוז. כשנבדקה על ידי ד"ר צאל, הוא חשד שמדובר במצג עכוז 'לא-שלם', כלומר incomplete, שבו רגל אחת ישרה כלפי מעלה והשנייה מקופלת כלפי מטה. בצילום האגן שבוצע לפני הלידה, אותו ראתה הרופאה הבכירה ד"ר זהר, נמצא מצג 'עכוז שלם', כלומר complete. לאחר שראתה ד"ר זהר את הצילום, החליטה שניתן לאפשר לידה נרתיקית. מסיבות של בטיחות היולדת והילוד, סייגה ד"ר זהר את החלטתה לאפשר לידה נרתיקית בכך שאם החלק המקדים, כלומר העכוז, לא ירד בתעלת הלידה כמקובל, היולדת תיולד בניתוח קיסרי, ולא יהיה ניסיון טיפול בפיצוטין לפני כן. בלידה עצמה נכחו גם רופא מרדים וגם רופא ילדים, כדי שניתן יהיה להתערב במקרה של סיבוך בלידה. הלידה עצמה התקדמה בקצב תקין ואכן העכוז ירד בתעלת הלידה, הגיע לפתח הנרתיק וגוף הילוד נולד אך הראש לא ירד בתעלת הלידה. ניסיונות החילוץ של הראש הצליחו רק לאחר שהיולדת הורדמה בהרדמה כללית והושג רפיון מספיק שלה. לילודה היפוטוניה ופגיעה עצבית ע"ש Erb ביד שמאל, שלא חלפו עד היום (נ/2, עמ' 2).

17.בפרק הדיון, התייחס פרופ' עזרא לטענת המומחה מטעם התובעים, שלפיה לא היה צריך לאפשר לאם לידה נרתיקית, אלא היה צריך לילדה בניתוח קיסרי, בגלל ההיסטוריה של מות הילדים אחרי שנולדו בלידות נרתיקיות באתיופיה ובגלל מצג 'רגל מקדימה'. בבחינת התנהלות רופאי חדר הלידה בבית החולים בעת הגעתה של האם, הסיק פרופ' עזרא שלטענות אלו אין בסיס עובדתי או רפואי (נ/2, עמ' 3):

"1. ההחלטה על ילוד נרתיקי או על ניתוח קיסרי אמורה להיות מבוססת על הקריטריונים שהיו מקובלים באותה תקופה שבה ארעה הלידה המדוברת. הרופאה הבכירה שהייתה צריכה להחליט על דרך הילוד התבססה בהחלטתה על נתוני צילום האגן של היולדת בעת היותה בלידה פעילה ועל הערכת המשקל של העובר שהייתה בטווח התקין ללידת עכוז [...] במקרה שלנו, הרופאה הבכירה ד"ר זהר היא זו שבדקה את צילום האגן ומאחר והערכת המשקל הייתה בתחום המותר, החליטה שניתן לאפשר ליולדת לידה נרתיקית.

2. ההיסטוריה המיילדותית של גב' א. בהגיעה ללידה המדוברת כללה לידת ילד בריא שנולד בלידה רגילה בהריונה הראשון באתיופיה. היולדים שנולדו אחרי הילד הראשון, נולדו בלידות נרתיקיות אך נפטרו מספר חודשים אחרי הלידות מסיבה לא ברורה. לכן ההיסטוריה המיילדותית במקרה הזה לא מהווה הוריה נגד ילוד נרתיקית. בחכמה שלאחר מעשה ההחלטה לאפשר לידה נרתיקית בלידה המדוברת מקבלת חיזוק מכך שילדה עוד 2 לידות רגילות אחרי הלידה של י.ומעידה על כך שלא הייתה עילה רפואית מבוססת למנוע ממנה את הלידה הנרתיקית בהריון המדובר.

3. מישוש הרגל על ידי הרופא הזוטר פורש על ידו כמצג עכוז 'לא-שלם' כלומר incomplete breech, אבל פרשנות זו הוכחה כלא נכונה הן על ידי צילום האגן של היולדת והן על ידי העובדה שהעכוז הוא שהגיע ראשון אל פתח הנרתיק ולא הרגל. המומחה מטעם התובעים מתעלם משתי עובדות אלו וממשיך לדון במקרה כאילו מדובר במצג incomplete. לעוסקים במלאכת היילוד ידוע כי במצג complete, העובר נמצא בתנוחת ישיבה כמעין 'בודהה' כשרגליו מקופלות וכפות הרגליים נמצאות קרוב לעכוז עצמו. מצב זה אינו מהווה הוריה לקיסרי."

18.פרופ' עזרא הדגיש, שבהערכת תפקוד צוות בית החולים יש להתייחס לעוד מספר עובדות חשובות (נ/2, עמ' 3-4):

"1. הליך קבלת ההחלטה על דרך היילוד של גב' א. נעשה כפי שאמור היה להיות, כאשר ההחלטה התקבלה ע"י הרופאה הבכירה ד"ר זהר והתבססה על מדדים אובייקטיביים של צילום האגן והערכה עדכנית של משקל העובר.

2. ההיערכות ללידה עצמה כללה גם רופא ילודים ורופא מרדים כפי שהיה נהוג באותן השנים בלידת עכוז. נוכחות המרדים בשלב הסופי של לידת העכוז נועדה לאפשר הרדמה כללית מהירה כאשר יש קושי בחילוץ הראש. במקרה שלנו, הרדמה כללית היא זו שאפשרה את חילוץ הראש בסופו של דבר והצילה את חייה של הילודה [...]"

19.לסיכום קבע פרופ' עזרא, שצוות בית החולים פעל לפי המקובל באותן שנים ועשה את המיטב כדי שתוצאת הלידה תהיה מיטבית וכדי שהפגיעה הנוירולוגית של התובעת לא תהיה חמורה הרבה יותר (נ/2, עמ' 4).

דיון והכרעה 

20.אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בחוות דעת המומחים, בעדויות ובמוצגים אשר הוגשו מטעם הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל חלקית. הוכח במידה הראויה, כי ניתן וצריך היה על פי הפרקטיקה הרפואית שהייתה נוהגת בשנת 1991 למנוע את נזקי הלידה של התובעת, וזאת על ידי סיום הלידה בניתוח קיסרי.

21.נוכח המחלוקת בין הצדדים בשאלת האחריות, אבחן תחילה האם הטיפול הרפואי שניתן לאם במהלך הלידה עולה כדי התרשלות, והאם הוכח קשר סיבתי בינו לבין הנזק. לאחר מכן, ובהינתן שאכן נמצאה אחריות מצד הנתבעת, אעבור לדון בשאלת הנזק.

שאלת האחריות

22.מוקד המחלוקת בין הצדדים נגע לשאלה, אם הפרו רופאי בית החולים של הנתבעת את חובת הזהירות המוטלת עליהם, כשבחרו ליילד את האם בלידה נרתיקית, ולא בדרך של ביצוע ניתוח קיסרי. החלטה זו התקבלה לפני הלידה, על בסיס המידע שהיה בפני הרופאים אותה שעה. על מנת להכריע בשאלה זו, יש לקבוע מה היה מצג העובר לפני הלידה, כאשר לטענת הנתבעת, מצג התובעת היה מצג עכוז "שלם", בעוד שלפי התובעים, המצג היה עכוז "בלתי שלם" (להלן גם: "מצג רגליים").

23.מומחי הצדדים התייחסו בחוות דעתם בתמציתיות בלבד למונחים שלעיל, ולכן אביא מפסק דינו של כב' השופט שהם בע"א 9833/09 כהן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (25.8.13), בפסקה 8, שהבהיר מהם שלושת סוגי המצגים הקיימים במצג עכוז:

"טענתם העיקרית של המערערים בפני בית המשפט המחוזי גרסה, כי המערער היה במצג עכוז בלתי שלם ("Footling") (להלן גם: מצג רגליים), וזאת על-פי מסמכים שונים בתיק הלידה. בנסיבות אלה, לטענתם, היתה חובה לבצע ניתוח קיסרי. בית המשפט המחוזי פירט את סוגי המצגים השונים האפשריים במצג עכוז, בהתאם לחוות דעתם של המומחים: מצג גרידא ("Frank"), שבו רגלי העובר מקופלות אל עבר הגוף. במצג זה נמוש העכוז בלבד וניתן למששו באמצעות בדיקה ידנית; מצג שלם ("Complete"), בו רגלי העובר נמצאות בתנוחת ישיבה מזרחית. במצג זה נמושים הן העכוז והן כפות הרגליים (המכונות גם: "חלקים קטנים"); מצג בלתי שלם ("Incomplete"), בו רגלי העובר שמוטות לכיוון צוואר הרחם והנרתיק ("Footling"). במצג זה ניתן למשש רק את כפות הרגליים." (ההדגשות שלי- מ' ר').

24.כידוע, על מנת להטיל אחריות בנזיקין בגין עוולת הרשלנות, יש להוכיח קיומם של מספר יסודות מצטברים: קיומה של חובת זהירות; הפרתה של חובה זו על ידי התנהגות עוולתית (מעשה או מחדל) וקיומו של נזק. נוסף על כך, יש להצביע על קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לבין הנזק (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129 (1985); ע"א 4484/11 הייב נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו] (18.2.13)). באשר לחובת הזהירות, תחילה יש לבחון את קיומה של חובת זהירות מושגית, במסגרתה נשאלת השאלה האם קיימת חובת זהירות של התובע כלפי הנתבע, ביחס לסוג הנזק הנידון ואופן התרחשותו (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 123 (1982)). בנסיבות העניין, קיומה של חובת זהירות מושגית בין רופא לבין מטופל הוא ברור ואינו במחלוקת (ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו [פורסם בנבו] (28.11.07); ע"א 2167/13 פלוני נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (פורסם בנבו] (6.12.15)).

25.בחינת קיומה של חובת זהירות קונקרטית מוכרעת על פי מבחן הצפיות. על בית המשפט היושב לדין בתיק רשלנות רפואית לשאול את עצמו מה צפה הרופא במצב נתון, מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות, נוכח התפתחות הדברים (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994)). אמת המידה לבחינת קיום רשלנות, תיגזר מן השאלה האם רופא הפר את חובת הזהירות כלפי מטופליו. שאלה זו תיבחן על פי סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה, ולא בחכמה לאחר מעשה (ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פורסם בנבו] (19.12.05), בעמ' 595). בענייננו, על מנת לבחון את סבירות החלטת רופאי בית החולים ליילד את האם באופן וגינאלי, יש להכריע כאמור בשאלה העובדתית שבמחלוקת בדבר מצג העובר. עוד קודם לכן, אסקור את ההיסטוריה המיילדותית של האם ומהלך ההיריון מושא התובענה.

ההיסטוריה המיילדותית של האם ומהלך ההיריון עם התובעת 

26.ביום 29.5.91 הופנתה האם על ידי רופאת קופת חולים כללית, ד"ר חוה כנרתי, לחדר מיון יולדות בבית החולים לשם ביצוע מוניטור (נספח ו', עמ' 152 למוצגי התובעים):

"מדובר באשה בת 30 נ+1

מעברה: נמצאת בהריון- לדבריה בחודש ה-7.

מזה יומיים תלונות על כאבי גב תחתון + חסר תנועות של העובר!

נא ביצוע מוניטור לשלילת fetal disturb או death?

יש לציין שבעבר ילדה עוד 4 תינוקות שנפטרו מספר שבועות לאחר הלידה." (ההדגשות במקור).

27.בגיליון רפואי מהאשפוז הראשון בבית החולים (נספח ו', עמ' 154 למוצגי התובעים) עליו מופיעה חתימתו של ד"ר יובל כץ, נאמר שהאם התקבלה למיון יולדות ביום 29.5.91 עקב צירים מרוחקים, כשהעובר במצג ראש M/S. תחת הכותרת "הוראות הרופא וטיפולים במהלך הלידה", נרשם:

"18:30 (עלתה לארץ לפני 5 ימים) Poor Obstetric history

בת 30 נשואה ואם לילד. בהריון 6 שבוע 28-29 לפי US.

מתקבלת עקב צירים מרוחקים (לא חשה בהם).

בעברה- לציין 4 לידות והפלה עצמונית- 3 ילדים נפטרו!!

3 לידות רגילות ואחת בניתוח וגינלי קיסרי ?? לפני 7 שנים.

אחרי הניתוח ילדה עצמונית לפני שנה.

לא ברור למה בוצע הניתוח ולא ברור מה בדיוק בוצע. על הבטן אין שום סימן צלקתי. לדבריה הביצוע נעשה דרך הנרתיק בהרדמה [...]" (ההדגשות שלי- מ' ר').

28.המונח "Poor Obstetric history" שלעיל תורגם על ידי המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' עזרא, כ"היסטוריה מיילדותית גרועה" (עמ' 56 לפרוטוקול, שורה 23). בטופס נוסף מהאשפוז הראשון, תחת הכותרת "פרטי הריון ולידה", פורטו חמישה הריונות קודמים של האם, מהם אחד הסתיים בהפלה וארבעה הסתיימו בלידה (נספח ו', עמ' 155 למוצגי התובעים):

"הריונות קודמים

הריון מספר: VI   לידה מספר: V"

29.בתצהירה מיום 12.9.10 (ת/6), שנערך לצורך חוות דעתו של פרופ' פלטי, הסבירה האם שבעת שהגיעה לבית החולים באשפוז הראשון הייתה מאוד לחוצה, סבלה מבעייה בתקשורת עם הצוות, וסיפרה באמצעות מתורגמן ש"מתו לי הילדים בהפלה ואחרי הלידה- ולא בגיל כמה חודשים כמו שרשום בתיק שלי". הלידה הראשונה שלה הייתה מאוד קשה ולכן לקחו אותה ללדת בבית חולים בגונדר, בניגוד לכל החברות שלה שילדו בבית. מהתצהיר עולה שבלידה הראשונה, התינוק נפטר ארבעים יום לאחר הלידה; בלידה השנייה נולד בן שהחזיק מעמד כמה ימים ואחרי שבוע כשחזרה עמו הביתה הוא נפטר; הלידה השלישית הייתה עם בנה נ., שנולד בריא בלידת בית; אחרי לידת נ. הייתה לה שוב לידה קשה, היא לא הספיקה להגיע לבית החולים ו"התינוק נחנק ויצא מת בחודש התשיעי בהפלה" (ת/6, סעיפים 5-7).

30.בתצהיר עדותה הראשית מיום 21.12.15 (ת/2) העידה האם שלפני שהתחתנה עם תובע מס' 3, אביה של התובעת, הייתה נשואה לגבר אחר, ובנישואים אלו היה לה שלושה הריונות. "כבר בלידה הראשונה ראו שאני לא יולדת טוב: באתיופיה כל הנשים יולדות בבית עם מיילדת ורק כשיש בעיה מיוחדת לוקחים לבית החולים. אותי לקחו לבית החולים והלידה הייתה מאוד ארוכה וקשה. נולד לי בן, הייתי איתו שבוע בבית חולים ואז חזרתי אתו הביתה לכפר. כשהוא היה בן ארבעים יום והיינו צריכים לעשות לו מסיבה הוא מת". בלידה השנייה היא הגיעה ללדת "ועוד פעם היו בעיות ועוד פעם אמרו לי שאני לא יולדת טוב ולקחו אותי לבית חולים". באותה לידה שנייה נולד לה בן, עמו נשארה שבוע בבית החולים. לאחר שבוע היא ובנה חזרו הביתה, ובהגיעם לבית הוא נפטר. בלידה השלישית, שהייתה יותר קלה, היא הצליחה ללדת בבית עם מיילדת את בנה הראשון נ. (ת/2, סעיף 3).

31.לאחר לידתו של בנה הבכור נ.התגרשה האם מבעלה הראשון והתחתנה עם תובע 3, ממנו היו לה עוד חמישה הריונות בסך הכל. בהריונה הרביעי (הראשון מתובע 3) "בסוף ההריון התינוק יצא מת [...] אמרו לי שבישראל קוראים לזה לידה של תינוק מת אבל אני קוראת לזה הפלה" (ת/2, סעיפים 3-4). הריונה החמישי היה עם התובעת, בהריונה השישי נולד אברהם, בהריונה השביעי נולדה בתה הצעירה ר.,, ובהריונה השמיני ילדה באוטובוס והתינוק מת בבית החולים אחרי כמה ימים (ת/2, סעיפים 5-8).

32.לגישת התובעים, מתצהירי האם עולה, ששני ההריונות האחרונים שצוינו בטבלת "הריונות קודמים" שבטופס הרפואי מאשפוזה הראשון, הם למעשה אחד ומדובר בלידה שהייתה שנה לפני לידת התובעת, בה נפטר העובר במהלך הלידה, מצב המכונה בפי האם "הפלה". אלא שלפי הנתבעת, בתיעוד הרפואי שהיה בידי צוות בית החולים, שנמסר על ידי היולדת, אין ולו פעם אחת איזכור של לידת תינוק מת או תינוק שמת בלידה, זאת בעוד התובעים טענו שבעברה של האם תינוקות שמתו בלידה, ומשכך עברה המיילדותי מהווה התוויה לניתוח קיסרי (עמ' 4 לסיכומי הנתבעת).

33.אציין, שהתקשיתי מאד להבין את עדותה של האם, ומן הסתם התקשו כך גם הרופאים שדברו עם האם חמישה ימים או שלושה חודשים לאחר עלייתה ארצה. למרות שהעידה באמצעות מתורגמן, נאלצתי להפסיק את עדותה על מנת שיבוא מתורגמן אחר, ובינתיים סתרה את תצהירה, שבו טענה שהיו לה 8 הריונות, והעידה שהיו לה 6 הריונות בסך הכל, מהם 3 "נפלו", ואנחנו יודעים שיש לה בסך הכל 4 ילדים חיים ללא תאומים. בישיבה נוספת, באמצעות מתורגמן אחר, העידה שהיו לה 7 הריונות, מהם נותרו 4 ילדים. קשיי התקשורת עלו גם מעדותה של האם בעמ' 45:

"ש.כשאת באה לרופא והוא לא מדבר אמהרית, מי אמר לו את מה שאת רוצה להגיד לו לגבי כמה ילדים יש לך?

ת.מישהו שעבר, אנשים שעברו שם אתיופים ביקשתי ממנו תעשה לי טובה בוא תעזור, גם הייתי חדשה אני לא יודעת. אנשים שעברו ביקשתי. אף אחד לא היה איתי

ש.את זוכרת שכשבאת ללדת את י. היה איתך מתורגמן?

ת.לא היה. ביקשתי ממישהו שעבר. לא מכירה. הייתי חדשה. מה אני אדע?"

34.אין בידי לקבל את הטענה כאילו "התשתית הראייתית אותו טוותה התביעה מלאה בסתירות לאורך כל הדרך" (סעיף 5 לסיכומי הנתבעת). ישנם אי-דיוקים וסתירות בפרטים שמסרה האם בנוגע למספר ההריונות שלה קודם להריונה עם התובעת (חמישה הריונות לפי כתב התביעה או ארבעה לפי תצהיר ת/2) מספר התינוקות שנפטרו (ארבעה לפי כתב התביעה או שלושה לפי תצהיר ת/2) ומועד פטירתם. בכל מקרה, לא יכול להיות חולק, שבעת אשפוזה של האם עמדה בפני צוות בית החולים, או הייתה צריכה לעמוד בפניו, התמונה לפיה מדובר ביולדת עם היסטוריה מיילדותית גרועה, כפי שנאמר במפורש על ידם פורט במסמכים שהובאו לעיל.

35.גם בטופס "סיכום האשפוז" של האם מיום 3.6.91, כחודשיים לפני הלידה, נכתב: "3 ילדים נפטרו... ביקורת במרפאת H.R. בעוד 10 ימים" (נספח ו', עמ' 139 למוצגי התובעים. ההדגשה שלי- מ' ר'). פרופ' עזרא אישר בחקירתו הנגדית, שקרוב לוודאי מדובר בקיצור למרפאת HIGH RISK (עמ' 56 לפרוטוקול, שורות 10-12). דהיינו, בעת שחרורה של האם מאשפוזה הראשון בבית החולים הוחלט לשלוח אותה למעקב במרפאה להריון בסיכון גבוה.

36.באשר לטענה שעברה המיילדותי של האם מהווה התוויה לניתוח קיסרי, התובעים הבהירו שמדובר בעילת תביעה חלופית בלבד, שנטענת רק במידה שייקבע שהתובעת הייתה במצג עכוז "שלם" (עמ' 20 לסיכומי התובעים; סעיף 12 לסיכומי התשובה). טענתם המרכזית הייתה כאמור, שלאור מצג העכוז ה"בלתי שלם" בו הייתה התובעת, היה צורך בניתוח קיסרי, כשלמצג בעייתי זה התווסף הנתון בדבר היסטוריה מיילדותית הגרועה. מאחר שיש לקבוע שמצג התובעת היה כפי שנטען על ידי התובעים, קרי מצג בלתי שלם, ועל כך בהרחבה בהמשך, איני מוצא להרחיב בסוגיה זו, מעבר למה שאומר להלן.

37.אני מסכים עם הנתבעת, שבהינתן היסטוריה מיילדותית גרועה בלבד במצב עכוז "רגיל", אין כדי לחייב ניתוח קיסרי. בעדותו טען פרופ' פלטי, ש"ברגע שאתה מרגיש באישה עם הריון עם סיפור מיילדותי קשה כמו שאני רואה אותו, לא צריך לתת לה בכלל להגיע ללידה. זה לא חשוב אם הרגל הייתה קודם או העכוז קודם, אלא היה צריך לקחת אותה לחדר ניתוח לניתוח קיסרי" (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 1-4). אלא שעדותו זו סותרת את האמור בחוות דעתו לפיה "בעת לידה זו עדיין הייתה הגישה המקובלת כל השנים לסיים לידת עכוז, בעיקר בגישה וולדנית, כאשר הנטייה היא ליילד ולא לנתח" (ת/3, עמ' 3).

38.פרופ' פלטי העיד עוד, שהעבר המיילדותי של האם שעמד לגישתו בפני הרופאים במועד הלידה, הוא של "אישה עם מספר לידות עם ילד חי אחד, עם מספר לידות והפלות, וילדים שמתו זמן קצר אחרי הלידה", אולם בהמשך הבהיר שבמילים "זמן קצר אחרי הלידה" הכוונה היא בעצם ל"מספר שבועות" (עמ' 26 לפרוטוקול, שורות 10-15), כלומר לא מדובר על מוות של ילוד בלידה עצמה.

39.פרופ' פלטי לא הצביע על מקור כלשהו לקביעתו שאם ליולדת היסטוריה מיילדותית של מות תינוקות מספר שבועות לאחר הלידה, ולא במהלך הלידה עצמה, יש חובה לבצע ניתוח קיסרי. הוא עצמו אישר בעדותו שאין מאמר מכונן בנושא או תמיכה לדבריו אלו בספרות הרפואית, אך למרות זאת התעקש ש"החלק החשוב הוא נושא התולדות המיילדותיות של אותה אישה, לכן כל סיכון צריך לנטרל בדרך אפשרית" (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 1-10). בהעדר ביסוס לכך, איני מקבל את קביעתו בענין זה.

הטענה בדבר כשל באבחן סוגו המדויק של מצג העכוז

40.ביום 5.8.91 הגיעה האם לבית החולים, כשהיא בשבוע 37 להריונה עם פתיחה של 7 ס"מ. בטופס פרטי הריון ולידה צוין: "P.S לידה רגילה זכר בן 10. 1 הפלה. 4 ילדים נפטרו עד גיל 3-4 חודשים סיבה לא ידועה. הריון מס VII. לידה מספר VI" (נספח ה' למוצגי התובעים, עמ' 44). פרטים אלו נראה שהועתקו במלואם מכרטיס מעקב ההיריון מהתחנה לבריאות המשפחה קריית שמונה (עמ' 55 למוצגי התובעים).

41.בעת קבלתה בשעה 14:20 נבדקה האם על ידי אחות מיילדת, גב' דרורה קורן (להלן: "המיילדת"), שציינה שהאם "התקבלה עקב ירידת מים מצג עכוזFuttling ׁ" (צ"ל: Footling. הבהרה והדגשה שלי- מ' ר'). בשעה 15:15, נבדקה האם על ידי ד"ר נחמיה צאל, רופא מתמחה (להלן: ד"ר צאל), שמילא טופס "בדיקת הגוף ומהלך המחלה" (עמ' 72 למוצגי התובעים):

"בהיכנסי לחדר לידה בדקתי את הגברת הנכבדה ונמצא מצג עכוז S-2 פתיחה של 7 ס"מ (ישבן וכף רגל כחלק מקדים) מוניטור ריאקטיבי. בצילום נראה לי שמדובר ב-incomplete breech. דר זוהר נקראה לחדר לידה ולדבריה מדובר ב-complete breech וכף הרגל בגובה העכוז והוחלט להמשיך בלידה. בהמלצתה לא ליתן פיטוצין אלא רק בפתיחה גמורה [...]" (ההדגשות שלי- מ' ר').

42.בנוגע למסמך זה טענו התובעים, כי הוא נעדר כל התייחסות לעברה המיילדותי של האם, ומכך הם הסיקו שהצוות המיילד הפר את חובתו ליטול אנמנזה מלאה, שהיה בה כדי לכוונו לסווג את היולדת כברת סיכון גבוה ולהתוות את ניהול הלידה ביחס ישר לסיכון, על דרך הוראה של ניתוח קיסרי (עמ' 24 לסיכומי התובעים). כפי שקבעתי קודם, אין בעבר מיילדותי גרוע של האם- ובו בלבד- כדי לחייב בניתוח קיסרי. אכן, לעברה המיילדותי של האם משמעות במועד קבלת ההחלטה על אופן היילוד. פרופ' עזרא, שנשאל אם לדעתו תקין לקבל החלטה על מהלך לידה וגינאלית או קיסרית, ללא כל התייחסות להיסטוריה המיילדותית של היולדת, השיב "באופן עקרוני בוודאי שלא" (עמ' 63 לפרוטוקול, שורה 25). אלא שלא הוכח שהצוות הרפואי שקיבל את האם לא היה מודע לעברה, רק בשל העובדה שבטופס "בדיקת הגוף ומהלך המחלה" ד"ר צאל לא מצא לנכון לציין שוב אודות הריונות קודמים של האם. פרטים אלו הובאו כאמור ב"טופס פרטי הריון ולידה", המהווה חלק מהתיק הרפואי של היולדת, ואין צורך לחזור על פרטים אלו בכל מסמך ומסמך. התובעים לא הוכיחו שהצוות הרפואי לא היה מודע לכל הפרטים שרשומים בתיק היולדת ומונחים בפניו.

43.הלידה עצמה, שהתרחשה בשעה 17:45, תוארה על ידי ד"ר צאל בטופס תחת הכותרת "הוראות הרופא מטפל במהלך הלידה" (עמ' 45 למוצגי התובעים):

"בשעה 17:40 עכוז גבוה S-2 פתיחה ל-7 ס"מ.

בשעה 17:45 האשה לוחצת חזק מאוד בבדיקה שבוצעה פתיחה גמורה ועכוז יורד עד כמעט אינטריאטיס. מיד הושכבה ובוצעה אפיזיוטומיה. נקרא רופא מרדים וכן רופא ילדים תוך כדי השכבת האישה.

קושי בחילוץ הראש! לאחר שהכתפיים חולצו באופן ספונטני. גם ע"י ברכט וכן ע"י מוריסון האישה הורדמה [...] והראש חולץ בברכט. מיד הועבר לטיפול רופא ילדים, השליה יצאה והייתה חשודה אח"כ בוצעה ביקורת חלל הרחם שזה לא הוצא חומר מלבד למספר קרישי דם. האפיזיוטומיה נתפרה. שליה שלמה עם הסתיידויות רבות."

44.ד"ר צאל, שעבד בבית החולים בין השנים 1978-1991, הסביר בתצהירו (עמ' 1 למוצגי הנתבעת), שאינו זוכר את האירוע ומתבסס רק על 2 העמודים שהוצגו בפניו מיום האירוע, המסמכים שלעיל שנכתבו בכתב ידו. על פי תצהירו, מהתיעוד הרפואי עולה שאמה של התובעת נבדקה על ידו בשעה 15:15 ו"חשדתי במצג עכוז בלתי שלם (כף רגל בחלק מתקדם); בצילום שנעשה היה נראה לי כי מדובר במצג עכוז לא שלם, ד"ר שפרה זוהר שהייתה מנהלת המחלקה נקראה לחדר הלידה והתרשמה שמדובר בעכוז שלם המאפשר ליילד את העובר בגישה נרתיקית ולא בניתוח. ההוראות של ד"ר זוהר היו להתיר לידה וגינלית...".

45.ניתן לראות, שעל ילוד האם בלידה נרתיקית החליטה כאמור ד"ר זהר, מנהלת מחלקת היולדות בבית החולים בתקופה הרלוונטית לתביעה, על סמך התרשמותה מצילום רנטגן שבוצע לאם (להלן: "צילום הרנטגן"), ממנו הסיקה שמדובר במצג עכוז שלם, בניגוד לשתי בדיקות גניקולוגיות שבוצעו לאם, האחת על ידי האחות המיילדת בשעה 14:20 והשנייה על ידי ד"ר צאל בשעה 15:15, בהן נמצא שכף הרגל מקדימה את העכוז, משמע מצג בלתי שלם, ובניגוד לדעתו של ד"ר צאל, שסבר כי אף בצילום הרנטגן מדובר היה במצג בלתי שלם.

46.לטענת התובעים, מאחר ששתי הבדיקות הגניקולוגיות הידניות הצביעו על מצג רגליים, ומאחר שד"ר זהר לא בדקה את האם, אלא הסתמכה רק על הצילום, קיימת לכל הפחות סתירה מהותית בין שני סוגי הבדיקות שנעשו (בדיקה גניקולוגית אל מול צילום הרנטגן). סתירה זו פועלת לטענתם לחובת הנתבעת, ומלמדת על הסתברות גבוהה לטעות של ד"ר זהר בפיענוח הצילום. אין ספק, שד"ר זהר הסתפקה בעיון בצילום הרנטגן וכלל לא בדקה את האם בדיקה ידנית (עמ' 9-10 לסיכומי התובעים).

47.השאלה אם טעתה ד"ר זהר בפיענוח צילום הרנטגן, למרות היותה בכירה מד"ר צאל, היתה יכולה להיפתר על ידי עיון בצילום הרנטגן. אף המומחה מטעם הנתבעת אישר בחקירתו הנגדית, שייתכן שמומחה למיילדות וגניקולוגיה יטעה בפרשנות צילום רנטגן, שכן "כל רופא יכול לטעות" (עמ' 61 לפרוטוקול, שורה 10). אלא שצילום הרנטגן, שלגביו היו כאמור חילוקי דעות בין ד"ר צאל לבין ד"ר זהר לגבי סוג המצג הנראה בו, לא אותר על ידי בית החולים והוא אינו חלק מחומר הראיות שבפניי.

משמעות היעדרו של צילום הרנטגן מהתיק הרפואי- העברת נטל השכנוע

48.צילום הרנטגן החסר, כך לפי התובעים, הוא הבסיס היחיד להחלטתה של ד"ר זהר בזמן אמת. לא רק צילום הרנטגן חסר. אין בפני גם פיענוחו המקצועי והאובייקטיבי של הצילום בחתימת ידו של טכנאי רנטגן או רנטגנולוג, למצער פיענוח בחתימת ידה של ד"ר זהר. לטענת התובעים, בכך שצילום הרנטגן לא נמצא נגרם לתובעים נזק ראייתי בלתי הפיך, הרובץ לפתחה של הנתבעת. לגישתם, בהעדר צילום הרנטגן יש לקבוע, על פי דוקטרינת הנזק הראייתי, ולהניח לטובתם, שבמועד ביצוע הצילום התובעת נמצאה במצג רגליים, כפי שהייתה בעת קבלת האם על ידי המיילדת ובעת בדיקתו הידנית של ד"ר צאל (עמ' 12-17 לסיכומי התובעים).

49.מנגד, לטענת הנתבעת, לפי תקנה 8(3) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976, על בית החולים לשמור צילום רנטגן 10 שנים מתום הטיפול האחרון. התביעה הוגשה ביום 13.4.14, קרי כ-23 שנים לאחר הלידה, ובנסיבות אלו, כך לפי הנתבעת, לא היה על בית החולים להחזיק את צילום הרנטגן מעבר ל-10 שנים, שחלפו עוד בשנת 2001. הנתבעת הסתמכה על ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז (5) 35 (2003) (להלן: עניין נבון), שם נקבע שלא קיימת חובה על המוסד הרפואי לשמור את הרשומות הרפואיות לעד, ומשלא הפרה קופת החולים את חובותיה על פי דין, אין מקום להכיר בקיומו של נזק ראייתי, שכן "תנאי הכרחי להכרה בנזק ראייתי כמניב זכויות דיוניות ומהותיות הינו יסוד האשם של הצד השני כאחראי על יצירת הנזק" (פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן).

50.בהקשר זה טענו התובעים, ובצדק, שבשונה מעניין נבון, שם נקבע שקופת החולים לא הפרה "את חובותיה על פי דין", בענייננו הנתבעת כלל לא התייחסה לכך שלא ביצעה הליך ביעור מסודר, שהוא תנאי בסיסי לזכותו של מוסד לסיים את משמרתו החוקית על הרשומה הרפואית, כאמור בתקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות), התשמ"ו-1986 (להלן: "תקנות הארכיונים"). הפרק השני לתקנות הארכיונים עוסק ב"ביאור תעודות שגרתיות". "תעודה שגרתית" מוגדרת בסעיף 1 לתקנות הארכיונים כ"חומר ארכיוני מהסוג המפורט בטור א' של התוספת הראשונה". צילום הרנטגן הוא "תעודה שגרתית" לפי סעיף 13(11) לתוספת הראשונה.

51.לפי סעיף 2 לתקנות הארכיונים, "רשאי מוסד לבער תעודות שגרתיות אם עבר עליהן הזמן הנקוב בטור ב' של התוספת הראשונה והמוסד מילא אחר הוראות פרק זה והגנז לא התנגד לביעורן" (ההדגשות שלי- מ' ר'). הזמן הנקוב בסעיף 13(11) לתוספת הראשונה לתקנות הארכיונים לגבי ביעור צילום רנטגן, למעט דו"ח על הממצאים, הוא "10 שנים מתום הטיפול האחרון בתיק תצלומי הרנטגן". כלומר, הנתבעת רשאית הייתה לבער את צילום הרנטגן, אך בכפוף לסעיפים 4 ו-5 לתקנות הארכיונים שלהלן:

"4. הודעה על הביעור

(א) רצה מוסד לבער תעודות שגרתיות כאמור בתקנה 2, יודיע על כך לגנז לא יאוחר משלושים יום לפני היום שנועד לביעור.

(ב) ההודעה האמורה תימסר בשני עותקים לפי הנוסח שנקבע לה בטופס מס' 1 שבתוספת השנייה.

5. רשימת תעודות שגרתיות

(א) להודעה תצורף רשימה של התעודות השגרתיות הנועדות לביעור לפי הנוסח שנקבע בטופס מס' 2 שבתוספת השנייה[...]"

52.בהתאם לתקנות הארכיונים, הופץ ביום 23.2.90 חוזר משרד הבריאות מס' 32/90, שעניינו "נוהל ביעור רשומות רפואיות" (נספח י"ט למוצגי התובעים, עמ' 484-492), לפיו מוסד המבקש לשלוח לגנזך המדינה בקשה לביעור תעודה שגרתית יעשה זאת על גבי טופס מדף 1365 ("הודעה על ביעור תעודות שגרתיות", עמ' 491-492 למוצגי התובעים). ביעור התעודות השגרתיות "יתבצע רק לאחר קבלת הודעה מגנזך המדינה בתנאי שלא התקבלה התנגדות לביעור עד התאריך שנקבע בהודעת הגנזך לשם ביעור" (סעיף 3.2.1 לחוזר מס' 32/90. ההדגשה שלי- מ' ר'). רק במידה שנתקבל אישור מגנזך המדינה לביצוע הביעור המבוקש יתועד הביעור, ככל שאכן יבוצע בפועל, בששה העתקים על גבי טופס מדף 1365. ארבעה מההעתקים יועברו לגנזך המדינה בירושלים, ושני ההעתקים הנותרים יתויקו במשרדי המוסד המבער (סעיפים 3.2.4-3.2.5 לחוזר מס' 32/90).

53.אין ספק, שהנתבעת לא הציגה כל ראיה להליך ביעור של צילום הרנטגן. בשל כך נטען על ידי התובעים, שבהעדר הליך ביעור כדין, חזקה שצילום הרנטגן לא בוער, והוא עדיין נמצא בשליטת בית החולים עד היום, כפי שאכן עולה מעדותה של גב' תורג'מן, מנהלת רשומות רפואיות בבית החולים. גב' תורג'מן הסבירה בעדותה, שבאחריותה המקצועית שמירה על הרשומה הרפואית, כשחלק מהרשומות מתויקות על המדפים בארכיון, חלקן נמצאות בחברה חיצונית תל-בר בקיסריה, וחלק קטן מאוד נמצא בחברת זיעור בתוך קלטות ממוזערות (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 5-8).

54.לשאלה כיצד מבערים צילום רנטגן בבית החולים, אישרה גב' תורג'מן שעליה לקבל אישור מגנזך המדינה על גבי טופס מיועד, טופס 1365, "הקובץ מורכב מ-6 עותקים, 4 עותקים אני שולחת ושניים בזמן הביעור אני שולחת ומקבלת את זה חתום" (עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 4-6). כשנשאלה אם חיפשה בבית החולים את שני ההעתקים של טופס 1365 שהיו אמורים להישמר בבית החולים לגבי צילום הרנטגן משנת 1991, השיבה גב' תורג'מן שבשנים אלו היה הסכם עם משרד הביטחון לפיו הוא קונה את הצילומים למחזור. גב' תורג'מן, שלא ענתה לשאלה שנשאלה, נתבקשה לענות שוב, והפעם השיבה בשלילה (עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 14-17). גב' תורג'מן אישרה שעותק אחד צריך להיות אצל גנזך המדינה, אך היא לא פנתה לשם לבקש זאת (עמ' 35 לפרוטוקול, שורות 18-21). בהמשך העידה שטופסי הדיווח מתויקים בקלסר שבמשרדה והיא חיפשה בקלסר אך היא לא מצאה דבר, כשלטענתה "הסברתי קודם שבשנים האלה לא שיתפו את הגנזך בכלל" (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 5-13). עדותה של גב' תורג'מן בדבר מסירת צילומי הרנטגן למשרד הביטחון היא עדות כבושה, שלא עוגנה בתצהיר מטעם הנתבעת או בראיה כלשהי. אני קובע, אין בנמצא טופס דיווח ביעור צילומי רנטגן משנת 1991 ואישור מגנזך המדינה לביצוע הביעור, ומכאן, שאם הצילום בוער, הביעור נעשה שלא כדין.

55.אף על פי שגב' תורג'מן הייתה מודעת לנוהל הביעור, לא עשתה ניסיון לאתר ראיות לביעור צילום הרנטגן בבית החולים או בגנזך המדינה, ואף לא חיפשה את הצילום מחוץ לבית החולים, שבו נמצאים רק חלק מהצילומים. היא גם לא פנתה לגוף אחר מלבד הגנז כדי לברר אם הצילומים הגיעו לשם (עמ' 36 לפרוטוקול, שורה 3), למרות עדותה שהרישומים הרפואיים מהשנים 1988-2011 נשמרו בחברת תל-בר שבקיסריה (עמ' 31 לפרוטוקול, שורה 9).

56.המסקנה המתבקשת, שאותה אני מסיק היא, שבית החולים לא מילא אחר נהלי הביעור המוסדרים בתקנות הארכיונים. אין ראיות שצילום הרנטגן בוער כדין, וספק רב בעיני אם הוא אכן בוער, ולא נמצא עדיין במשמורת עבור בית החולים. בית החולים הפר את חובתו על פי הדין בכל הנוגע להליך הביעור ולאיתור צילום הרנטגן. ונגרם לתובעים נזק ראייתי. שאלת הנזק הראייתי נידונה רבות בבית המשפט העליון בהקשר של רשלנות רפואית (ראו למשל: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001) (להלן: עניין שטרנברג); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535 (2004)).

57.חשיבותו של תיעוד רפואי מזמן אמת לא תסולא בפז. קודם כל, לצורך הטיפול הרפואי הרצוף והטוב, אך גם לצורך הבחינה בדיעבד של פעולות הצוות הרפואי. תיעוד חסר עלול לעלות כדי נזק ראייתי משמעותי למי מן הצדדים במשפט (ע"א 916/05 כדר נ' פרופסור הרישנו [פורסם בנבו] (28.11.07)), אך לא כל חסר בתיעוד מביא להעברת נטל ההוכחה אל הנתבע. בע"א 828/07 מהדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [פורסם בנבו] (7.10.08) נדחתה טענה להעברת הנטל, משום שדי היה בתיעוד הקיים כדי להבין את השתלשלות האירועים ולקבוע מהן הפעולות שננקטו, למרות חסר מסוים בתיעוד.

58.דוקטרינת העברת נטל הראייה מופעלת במצב של "תיקו ראייתי", שבו אין עדיפות ראייתית לטענת מי מן הצדדים (ראו גם עניין נבון, עמ' 47-48). במקרה שבו די בראיות הקיימות כדי להכריע במחלוקת, ייוותר נטל ההוכחה על כתפי התובע (ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, מחוז הנגב  [פורסם בנבו]  (30.5.10)). ודוק, חייב להיות קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב בעוולת הרשלנות (ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו} (12.8.10)).

59.במקרה דנן, היעדר צילום הרנטגן נוגע "ישירות בסלע המחלוקת" (עניין נבון, בעמ' 45). גם אם אניח שבין דברי ד"ר זוהר לבין דברי ד"ר צאל ברשומה הרפואית קיים תיקו ראייתי, בשלב שלפני הלידה. לכן לתובעים נגרם נזק ראייתי, המצדיק את העברת נטל השכנוע מהתובעים לנתבעת. וכפי שקבע השופט ת. אור בע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לדור, פ"ד נח(5) 54 (2004):

"הלכה היא כי נזק ראייתי אשר נגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע." (ההדגשה שלי- מ' ר').

60.אני קובע איפוא, שבנסיבות העניין מועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעת. איני מוצא צורך לדון בשאלת קיומם של תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אליהם התייחסו התובעים בסיכומיהם. יש לציין, שנטל השכנוע העובר לכתפי הנתבעת, הוא אך ורק ביחס לאותן העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הצילום (ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט (3) 253, 259-260 (1985); ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל , פ"ד סב (1) 330 (2006)). משכך, נטל השכנוע עבר לגבי סוג מצג העכוז בו הייתה התובעת טרם הלידה עובר לנתבעת. כפי שניווכח, הנתבעת לא הוכיחה שהמצג של התובעת היה מצג עכוז שלם ובחינת הראיות מעלה תמונה שונה.

בחינת המצג בטרם החלה הלידה (ולא במהלך הלידה עצמה)

61.על פי הרישומים הרפואיים, המיילדת מצאה בקבלתה של האם שהעובר במצג רגליים "footling". פרופ' פלטי הסביר, שבמצג זה "הרגליים הרבה יותר למטה מאשר ב- incomplete breech" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 10-12), המצג אותו מצא ד"ר צאל בבדיקה שעה לאחר מכן.

62.מומחה הנתבעת, פרופ' עזרא, כתב בחוות דעתו שד"ר צאל, בעת שבדק את האם בדיקה וגינאלית, מישש את רגל העובר ומצא שמדובר במצג עכוז "לא שלם". אלא שלפי פרופ' עזרא, "פרשנות זו הוכחה כלא נכונה הן על ידי צילום האגן של היולדת והן על ידי העובדה שהעכוז הוא שהגיע ראשון אל פתח הנרתיק ולא הרגל" (נ/2, עמ' 3. ההדגשות שלי- מ' ר'). לגבי צילום הרנטגן, פרופ' עזרא אישר שהוא כלל לא ראה אותו (עמ' 50 לפרוטוקול, שורה 19). לא ברור כיצד הוא יכול להסיק משהו מצילום חסר, וכנראה הסתמך על כך שד"ר זהר אומרת שהפרשנות שונה, ובאותה עת היתה בכירה מד"ר צאל. הבכירות כלשעצמה אינה עושה את ד"ר זהר לצודקת.

63.פרופ' עזרא טען בחקירתו הנגדית, ש"כל המצג בכללותו הוא מצב עכוז, הוא לא footling" (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 1-2). לשאלה על איזה בסיס הוא מסתמך בקביעתו שלא מדובר במצג footling, השיב פרופ' עזרא "חוכמה לאחר מעשה זה הדבר הכי קל מבחינתי כי בסופו של דבר בלידה עצמה מה שהגיע ליציאה היה העכוז ולא הרגל. זה הסוף בעצם. זו ההוכחה שלאחר מעשה" (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 6-7. ההדגשות שלי- מ' ר').

64.פרופ' עזרא המשיך וטען, שהיתרון שלו בניגוד למי שהיה בחדר הלידה "הוא שאני יודע איך התקדמה הלידה ומה הייתה התוצאה בסופו של דבר" (עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 13-14), ובהמשך טען ש"ההוכחה לכך שהמיילדת לא צדקה כשאמרה footling היא זו שהעכוז הוא זה שיצא בסופו של דבר" (עמ' 54 לפרוטוקול, שורות 11-12).

65.לא אחת נקבע, שהמבחן לקביעת רשלנות "אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה" (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142 (1991); ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2) 497 (1993)). עלינו לברר איפוא, מה היו העובדות שלפינן פעלו הרופאים בעת שקיבלו את ההחלטה שלא ליילד בניתוח קיסרי. אין בעובדה שהעכוז יצא ראשון, ולא הרגל, כדי לשלול את מצג העובר כפי שהתרשמו ממנו המיילדת וד"ר צאל בעת בדיקתם את האם, מצג אותו ראה ד"ר צאל גם בצילום הרנטגן, על פי הרישום הרפואי, קרי מצג עכוז "בלתי שלם". המצג שהיה במהלך הלידה אינו מחייב שזהו המצג שהיה בטרם החלה הלידה הפעילה, כאשר התקבלה ההחלטה על דרך הלידה.

66.פרופ' פלטי אישר, שבלידה "יצא העכוז ראשון. זה אומר שהרגל שהייתה נמוכה נתקעה באגן הגרמי והעכוז מתחתיה יכול היה להחליק, לכן לא הרגל יצאה ראשונה אלא העכוז יצא ראשון" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 22-24). לשאלה, אם בין הזמן שהאם התקבלה בבית החולים בשעה 14:20, אז בדקה אותה המיילדת, לבין הזמן בו ילדה, ייתכן שינוי, השיב פרופ' פלטי ש"יכול להיות שינוי". לכן, כשהיה מצג רגליים לראשונה היה צריך לדעתו ללכת לניתוח קיסרי, "5 שניות אחר כך" (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 1-3).

67.במילים אחרות, לפי דעת פרופ' פלטי, שאני מקבלה, ישנה אפשרות לשינוי במצג בתוך תהליך הלידה, כך שהרגל שהקדימה את העכוז בתחילת תהליך הלידה תיעצר בשלב כלשהו ותצא אחריו. פרופ' עזרא אישר תחילה בחקירתו הנגדית, שיכול להיות שינוי במצג בין הקבלה לבין המצג בלידה: "כאן השתמשו במושג footling, footling זה אומר שהרגל שמוטה כלפי מטה ובדרך כלל במצב כזה הרגל לא נעלמת במהלך לידת עכוז...העכוז יורד כלפי מטה והרגליים נמשכות כלפי מעלה, ואז מגיעים בסוף למצב שהעובר הוא כמו אולר מקופל, שהעכוז שלו הוא החלק המקדים ושתי הרגליים כמעט ישרות כלפי מעלה" (עמ' 51 לפרוטוקול, שורות 22-23. ההדגשה שלי- מ' ר'). בדרך כלל, ולא "אף פעם".

68.אלא שבהמשך סתר פרופ' עזרא דבריו אלו, בציינו ש"לא יכול להיות שרגל שמוטה תיעלם", זאת למרות שהוא בעצמו ציין ש"ברפואה קשה להגיד 100%" (עמ' 52 לפרוטוקול, שורה 25). פרופ' עזרא חזר בו מתשובתו הקודמת, לפיה בדרך כלל רגל לא נעלמת במהלך לידת עכוז, וטען שמדובר ב"סמנטיקה" (עמ' 53 לפרוטוקול, שורה 1). איני מקבל טענה זו, לאור הדברים שמסר בהמשך חקירתו הנגדית (עמ' 59 לפרוטוקול, שורה 26 עד עמ' 60 לפרוטוקול, שורה 3):

"ת. ב-incomplete breech הברך לא כפופה לגמרי כמו הברך השנייה, והיא יכולה להיות בכמה מנחים. במצב הזה יש אפשרות שבאמת כף הרגל תידחק כלפי מעלה והעכוז יקדים אותה.

ש. כלומר יכול להיות שהאישה הגיעה במצב footling ובמהלך שעתיים שעברו עד שד"ר צאל בדק אותה הרגל עברה למנח incomplete breech שרגל אחת בלבד מקדימה והשנייה לא, ובמהלך הלידה הרגל היחידה הזו שהייתה בתוך החלק המקדים נתקעה בעצם האגן ונותרה מאחור כשהעכוז נמשך לפנים, וזה יכול להיות?

ת. כן, אבל אין בעיה עם זה." (ההדגשות שלי- מ' ר').

69.זה המקום להביא את התרשמותי מעדותה של ד"ר זהר. ד"ר זהר התחמקה מלזכור דבר של ממש, מלבד אמירות כלליות. היא לא זכרה כביכול פניות אליה; היא סירבה לעיין בתיק לפני עדותה בטענה שהדבר עשוי לבלבל אותה; היא אמרה שאינה יכולה לזכור לאחר 25 שנה, ושאמרתי לה שהיא יכולה לזכור, ויש מקרים שאנשים זוכרים אחרי 25 שנה, ועליה לענות אם היא זוכרת או לא, ענתה שהיא לא זוכרת, אבל איני מאמין לה, לאור התחמקותה מעיון בתיק לצורך ריענון זכרונה. ד"ר זהר לא הובאה לעדות על ידי הנתבעת, שלא שאלה אותה דבר בחקירה הנגדית. כלומר, היא לא העידה ותמכה במסקנתה שנרשמה על פי עיון בצילום רנטגן.

70.הנה כי כן, הנתבעת לא סתרה את טענת התובעים, שהוכחה על פי בדיקות ודעתו של ד"ר צאל, שבזמן שהתקבלה האם, עובר ללידה, הרגל של התובעת הקדימה את העכוז. בהתאם לכך היה צריך לקבל את ההחלטה בדבר הניתוח הקיסרי. העובדה שבסופו של דבר העכוז יצא קודם לא משקפת את מצג התובעת בעת קבלת ההחלטה. משכך, נותר לבחון, אם בהנחה שמצג העובר לפני הלידה היה מצג רגליים, מצג עכוז בלתי שלם, הבחירה בביצוע הלידה כלידה נרתיקית הייתה בגדר רשלנות.

הפרקטיקה הנוהגת בשנת 1991 במצג רגליים

71.בחינת קיום הרשלנות במקרה מסוים צריכה להיבחן לפי אמות המידה המקובלות באותה התקופה ועל פי הידע הרפואי שהיה ידוע בשעת מעשה (ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849 (1998); ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים כללית, פ"ד נד(2) 38 (2000); ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות [טרם פורסם] (5.3.12) בפסקה 11). יש לענות לשאלה אם בית החולים התרשל באופן ביצוע הלידה, על רקע הפרקטיקה הרפואית המקובלת לעניין ילוד בעת מצג רגליים, בתקופה בה נולדה התובעת.

72.לפי חוות דעתו של פרופ' פלטי, באותה תקופה הגישה המקובלת לסיים לידת עכוז רגילה הייתה "ליילד ולא לנתח" (ת/3, עמ' 3). פרופ' פלטי טען בעדותו, שהמגמה הייתה להעדיף בכל הלידות במצג עכוז ללכת לניתוח קיסרי, אך לא מדובר היה בחובה לנתח, שכן פרופ' פלטי הסכים שהספר עליו הסתמך בחוות דעתו, ספרו של וויליאמס, הוא משנת 1993, בעוד שהלידה הייתה כזכור שנתיים קודם לכן (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 8-15). לגבי מצג רגליים סבר פרופ' פלטי, כי "כאשר הרגליים, אחת מהן או שתיהן, הן האיבר המקדים בלידה... החוק במצג רגליים הוא לסיים הלידה בניתוח קיסרי מהר ככל האפשר" (ת/3, עמ' 3. ההדגשה במקור). לדעתו, "אין כל ספק שהייתה חובה על הצוות לפנות לדרך הבטוחה ביותר ולנתח מיד עם האבחנה של מצג רגליים לא שלם" (ת/3, עמ' 4). עדותה של ד"ר זהר תמכה בדבריו אלו.

73.על פי ד"ר זהר, עד שנת 2000 "היה מקובל לידות רגילות וגינליות גם בעכוזים. רק אחוז אחד של עכוז היה מקובל גם אז לבצע קיסרי כשהחלק המתקדם היה רגל. אם זה היה טוסיק אז היה אפשר בלידה וגינלית" (עמ' 11 לפרוטוקול, שורות 26-28. ההדגשה שלי- מ' ר'). על כך חזרה גם בהמשך דבריה:

"ת. [...] אם החלק המתקדם הוא רגל אז הולך לקיסרי. אם החלק המתקדם זה הטוסיק עצמו אז לידה רגילה.

ש. שאלתי באיזה מצבים של לידת עכוז complete breech את מפנה לניתוח קיסרי בשנת 1991?

ת. רק כשהרגל יוצאת החוצה כשהיא החלק המתקדם. אם הטוסיק הוא החלק המתקדם נמשיך בלידה רגילה. אם הרגל- זה הולך לקיסרי.

ש. תמיד?

ת. אז.

ש. מה שאת אומרת לי נכון גם לגבי שנת 1991?

ת. כן." (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 1-10. ההדגשות שלי- מ' ר').

74.פרופ' עזרא הסכים גם הוא, ש"אם אני רואה אישה כזו בקבלה לחדר לידה או בתחילה או אמצע לידה והאבחנה היא footling, אין ספק שהמטרה היא ללכת לניתוח קיסרי" (עמ' 60 לפרוטוקול, שורות 15-16).

75.יוצא אפוא, שעל פי כל הראיות שבפניי, וכפי שהסכימו מומחי הצדדים, בזמנים הרלוונטיים לתביעה, דהיינו בשנת 1991, הפרקטיקה הנוהגת במקרה של מצג עכוז רגליים הייתה להפנות לניתוח קיסרי, ולא לבצע לידה נרתיקית כפי שנעשה במקרה דנן. לפיכך, אי-ביצוע ניתוח קיסרי לאם מהווה התרשלות מצד בית החולים.

סיכום ביניים

76.לאחר קבלתה של האם לבית החולים בוצעו לה שתי בדיקות ידניות, לפיהן טרם הלידה התובעת הייתה במצג עכוז בלתי שלם. בהמשך בוצע לאם צילום רנטגן, לפיו החליטה ד"ר זהר, מבלי שבדקה קודם לכן את האם, שמדובר במצג עכוז שלם המאפשר לידה נרתיקית. זאת, בניגוד לדעתו של ד"ר צאל, שסבר שכמו בבדיקתו הידנית, גם בצילום הרנטגן נראה מצג בלתי שלם, המחייב ניתוח קיסרי. נטל השכנוע הועבר לנתבעת, שלא עמדה בו ולא הוכיחה ששהמצג היה מצג עכוז רגיל. לאור קיומו של מצג רגליים היה צורך לבצע את הלידה בדרך של ניתוח קיסרי, דבר שלא קרה במציאות, ומכאן הפרת החובה על ידי בית החולים.

77.על מנת להטיל אחריות על הנתבעת על התובעים להוכיח כי התקיים גם הקשר הסיבתי בין התרשלות בית החולים ובין נזקה של התובעת.

הקשר הסיבתי

78.ד"ר הלוי וד"ר הימן, המומחים הנוירולוגים מטעם הצדדים, הסכימו כאמור שהנזק בענייננו הוא פגיעה עצבית במקלעת הברכיאלית דו צדדית, שמאל יותר מימין. המדובר בנכות צמיתה שאינה צפויה להשתפר בעתיד. לטענת התובעים, נזק זה נמצא בתחום הסיכון שחובת הזהירות באה למנוע. הבחירה השגויה בלידה וגינאלית, שכתוצאה ממנה נתקעה התובעת בתעלת הלידה והופעלו אמצעים חזקים לחילוצה, הם הגורם הישיר שאין בלתו לפגיעה הנוירולוגית ממנה סובלת התובעת, הידועה כתסמונת ע"ש ארב (עמ' 36 לסיכומי התובעים).

79.שאלת הקשר הסיבתי נבחנת בקשר העובדתי והמשפטי כאחד (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982)). "הסיכונים שמאפיינים את ההתנהגות העוולתית ברשלנות הם סיכונים צפויים ובלתי סבירים[...] בהינתן קשר סיבתי עובדתי, הרי שלצורך הקשר הסיבתי המשפטי, בית המשפט בוחן בדיעבד אם ניתן היה לראות את ההתנהגות כעוולתית בעת התרחשותה" (ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו] (15.7.13)).

80.בהתאם, הסביר פרופ' פלטי בחוות דעתו, שבפעולות לשחרור הראש יש משיכה רבה של גוף התינוק, מצב היוצר מתח רב באזור הצוואר של העובר וניסיונות סיבוב הגוף והראש כדי לשנות את היאחזות הקטרים של הראש לעומת הקטרים של האגן. בין המשיכות והנקיטות הללו גם הזרועות נמשכות, בעיקר כלפי מעלה יחד עם הגוף, כאשר "אחד הסיבוכים במשיכות אלו הוא פגיעה בעצבים היוצאים מעמוד השדרה הצווארי אל הזרועות (הפלקסוס הברכיאלי). מתיחת יתר כזו יכולה לגרום לקרעים, בדרגות שונות, בעצבים אלו עם שיתוקים של הזרוע בה נפגעו העצבים. דרגת השיתוק תלויה כמובן בדרגת הפגיעה". מרבית הנזקים הללו חולפים תוך שנת החיים הראשונה, אך אם הנזק לעצבים גדול, התינוק ואח"כ הילד והבוגר נשארים עם שיתוק בדרגות שונות של היד או הידיים הפגועים, כפי שקרה אצל התובעת (ת/3, עמ' 4).

81.מתיאור אופן התרחשות הנזק עולה כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין הלידה הנרתיקית והצורך להפעיל כוח כדי לחלץ את ראשה של התובעת לבין הנזק. פרופ' עזרא מטעם הנתבעת הסכים שהיה קושי בחילוץ הראש של התובעת, אך לטענתו "לא ברור מה הייתה ההשפעה של הזיהום בדם אצל הילודה על התוצאות הנוירולוגיות". פרופ' עזרא לא הרחיב בסוגיה זו ולא פירט, אך בהמשך הוסיף, כי "הספרות הרפואית מדווחת על שיעור טראומה גבוה יחסית בלידת עכוז נרתיקית בהשוואה ללידת ראש, כולל שיעור גבוה יחסית של פגיעה מסוג Erb בילודים בלידת עכוז" (נ/2, עמ 4). כלומר, פרופ' עזרא אישר שניתן היה לצפות את הנזק שנגרם לתובעת.

82.לאור האמור, אני קובע שהתקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין התרשלות בית החולים ובין נזקה של התובעת. לפיכך, אני קובע את אחריותו של בית החולים לנזק שנגרם לתובעת.

83.אני דוחה את טענת התובעים בדבר היעדר הסכמה מדעת. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל שני פנים: האחד, מתן טיפול על פי הסטנדרט הרפואי הסביר; השני, לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת ("הסכמה מדעת") לגבי הטיפול המוצע (ע"א 4383/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 182 (1997)). הדרישה להסכמה מדעת כוללת בחובה את חובת הגילוי והיידוע, על מנת שהסכמה תינתן מדעת, אך לא כל אי גילוי נכנס למשבצת של העדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי (ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] (5.3.12)).

84.לטענת התובעים, "הצוות הרפואי התרשל מאחר שלא הסביר לאם כלל על הסיכונים הטמונים בלידה וגינאלית, כאשר העוברית מצויה במצג עכוז מורכב, עם רגל קדימה ולחלופין במצג עכוז רגיל לנוכח עברה המיילדותי" (עמ' 35 לסיכומי התובעים). אלא שבמקרה דנן, ד"ר זהר החליטה על לידה נרתיקית מאחר שסברה שמדובר במצג עכוז שלם, ולא במצג עכוז בלתי שלם. במצב כזה, כפי שראינו, היה מקובל ליילד בלידה נרתיקית. משד"ר זהר לא שקלה לבצע ניתוח קיסרי, לא היה עליה להביא זאת לידיעת היולדת ולא הייתה חובה לקבל הסכמה מתובעת 2 לגבי הליך שכלל לא עמד על הפרק מבחינתה.

גובה הנזק

הנכות הרפואית שנגרמה לתובעת 

85.לעניין נזקי התובעת צירפו כאמור התובעים את חוות דעתו של ד"ר הלוי, שהעריך את נכותה הצמיתה של התובעת בשיעור של 40% לפי סעיף 31(1)(א)(III) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי בגין יד שמאל "שיתוק חלקי בצורה קשה", ו-20% לפי סעיף 31(1)(א)(I) מימין לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי בגין יד ימין "שיתוק חלקי בצורה קלה" (ת/5, עמ' 2). ד"ר הימן העריך את נכותה של התובעת באופן זהה (נ/1, עמ' 6).

86.בהקשר זה טענו התובעים, שלאור העובדה שהאיבר הזוגי שנפגע הוא איבר תפקודי ראשון במעלה, משמעות הפגיעה הדו צדדית היא חמורה במיוחד, ולכן יש לקבוע את הנכות הרפואית הכוללת של התובעת באופן מצטבר, ולא באופן משוקלל, כך שתעמוד על 60%. התובעים הפנו לתקנה 3 לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל- 1969 (להלן: "תקנות הנכים"). לטענתם, בעוד שתקנה 3(א) לתקנות הנכים קובע שבמקרה של מספר פגימות מוכרות יבוצע חישוב משוקלל של סך אחוזי הנכות, הרי שתקנה 3(ב) קובעת דרך חישוב שונה במקרה שמדובר ב"פגימה מורכבת זוגית" (עמ' 38 לסיכומי התובעים).

87.על פי תקנה 3(ב) לתקנות הנכים, "דרגת הנכות האמורה לא תעלה על דרגה המהווה צירוף של דרגות נכות שייקבעו לפגימה הימנית ולפגימה השמאלית...", כלומר לא נקבע שבכל מקרה ייעשה חישוב בדרך של צירוף אחוזי נכות. מה גם, שבדרך כלל לצורך קביעת דרגת נכות בתביעות על נזקי גוף ייעשה שימוש במבחני הנכות שנקבעו בתוספת לתקנות הביטוח הלאומי: "מן המפורסמות הוא כי תקנות הביטוח הלאומי משמשות אף את המומחים הרפואיים ואת בתי המשפט הדנים בנזקי גוף בתיקי נזיקין ובתיקי תאונות דרכים. מבחנים אלו מיושמים מידי יום ביומו על ידי ועדות רפואיות שונות, מומחים רפואיים ובתי המשפט..." (בג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נגד שר הבטחון [פורסם בנבו] (13.12.06); עוד לעניין זה ראו פסק דין שנתתי לאחרונה בת"א (חי') 51632-11-14 דגפאו נ' שת"מ חיפה (28.6.16) וההפניות שם).

88.אין מקום להידרש לתקנות הנכים, כאשר ישנן תקנות ספציפיות שעל פיהן נקבעת הנכות דרך כלל - תקנות הביטוח הלאומי. הכלל הוא שיש לעשות חישוב משוקלל של הנכויות, ואין הנחיה מפורשת בתקנות הביטוח הלאומי לחישוב מצטבר. לכן אני קובע שהנכות הרפואית של התובעת היא בשיעור משוקלל של 52%.

הנכות התפקודית 

89.לטענת התובעים, יש לקבוע ששיעור נכותה התפקודית של התובעת הוא בגובה נכותה הרפואית המצטברת, 60% נכות. מנגד, לטענת הנתבעת, יש להעמיד את נכותה התפקודית של התובעת בשיעור של 25%, בהתחשב בפסקי דין שניתנו במקרים בהם התובעים סבלו משיתוק ע"ש Erb , ואשר בהם הוערכה הנכות התפקודית בשיעור נמוך משמעותית מהנכות הרפואית. הנתבעת הוסיפה וטענה, שבהעדר נכות קוגניטיבית, פתוחה בפני התובעת האפשרות לרכוש השכלה ולהשתלב במקצועות עיוניים, שאינם מצריכים הפעלת כוח גס בשתי הידיים (סעיף 11.2.2 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת אומנם הפנתה למספר פסקי דין של ערכאות נמוכות, כאשר כידוע כל מקרה ונסיבותיו הוא, אך התעלמה מחוות דעת המומחים שניתנו בעניין זה, ובכלל זה מחוות דעתו של המומחה מטעמה, ד"ר הימן.

90.כידוע, הפגיעה התפקודית אינה זהה בהכרח לנכות הרפואית "אם כי שיעור הנכות הרפואית הוא יסוד חשוב בהערכת הנכות התפקודית" (ע"א 4302/08 ד"ר שלמייב נ' בדארנה [פורסם בנבו] (25.7.10), בפסקה 8 לפסק הדין). בעת קביעת שיעור הפגיעה התפקודית ייתן בית המשפט דעתו לנסיבותיו הפרטניות של הנפגע, ובכלל זה עיסוקו, השכלתו, גילו ונסיבות שונות ונוספות (ע"א 4716/07 פלוני נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (13.7.09), בפסקה י"ג לפסק הדין).

91.לשיעור הנכות הרפואית משקל רב גם בעת אומדן הגריעה מכושר ההשתכרות, אף שבית המשפט רשאי לסטות משיעור זה שעה שהשתכנע כי בפועל קיים שוני בין שיעור הנכות הרפואית לפגיעה התפקודית או לגריעה מכושר ההשתכרות (ע"א 8799/08 הדסה נ' פלוני [פורסם בנבו]( 21.3.11), בפסקה 34 לפסק הדין; ע"א 3222/10 ביטוח ישיר חברה לביטוח בע"מ נ' פלוני [פורסם בנבו] (28.6.12), בפסקאות 23-22 לפסק הדין).

92.מומחה התובעים, ד"ר הלוי, שבדק את התובעת במרפאתו ביום 15.4.15, ציין בחוות דעתו מיום 6.5.15 כי מאז הלידה, וככל שהתובעת זוכרת, סבלה מבעיה בתפקוד יד שמאל ובמידה פחותה יד ימין. היא סיימה תיכון ועשתה שירות לאומי . ביום 28.2.07 עברה התובעת ניתוח לשחרור עצבים ביד שמאל בבית החולים איכילוב, שלדבריה כמעט ולא שיפר את תפקודה. נכון למועד הבדיקה התובעת לא עבדה ולא יכלה להשתמש ביד שמאל, למעט תנועות של כף היד. מימין יש הגבלה בהרמת היד עם התעייפות מהירה. כמו כן סובלת מנימול בשתי הידיים בשעת לילה (ת/5, עמ' 1).

93.עוד הוסיף ד"ר הלוי, שבבדיקתו את התובעת מצא עצבי גולגולת תקינים. "ידיים: מימין חולשה 4/5 בדלתואיד ובגריפ. הגבלה בסופינציה, טונוס תקין. החזרים לא הופקו. משמאל: פסאודוהיפרטרופיה של הזרוע, טונוס ירוד, חולשה 0/5 בדלתואיד, חולשה 3/5 בביספס וטריספס, חולשה 3/5 בפלקסורים ואקסטנסורים של כף היד, חולשה 3/5 בגריפ. החזרים לא הופקו. תחושה ירודה באספקט לטרלי של הזרוע והאמה. ברגליים כוח גס והחזרים תקינים" (ת/5, עמ' 1 למטה עד עמ' 2 למעלה).

94.לסיכום ציין ד"ר הלוי, כי מדובר באישה צעירה עם תמונה קלינית של פגיעה עצבית שורשית בידיים מאז לידתה (Erb's Palsy). התמונה הקלינית מתאימה לפגיעה בשורשים C5-6 מימין בדרגה קלה, ופגיעה בשורשים C6-7 בצורה קשה משמאל. "עקב כך יש לתובעת מגבלה תפקודית קשה בתפקוד הידיים והיא מוגבלת במידה רבה בביצוע פעולות שונות כגון לבוש, הרמת הזרוע ונשיאת משקל. עקב כך היא אינה יכולה לעסוק בעבודות הדורשות שימוש בשתי ידיים או הפעלה חוזרת של יד אחת, אף עם משקלים קלים. נכות זו הינה צמיתה ואינה צפויה להשתפר בעתיד. לאור זאת היא צפויה להזדקק לעזרה בביצוע עבודות הבית וטיפול בילדים בעתיד" (ת/5, עמ' 2).

95.מומחה הנתבעת, ד"ר הימן, נפגש עם התובעת ביום 27.5.15 וערך לה בדיקה נוירולוגית. הוריה מסרו לו, שמאז ומתמיד הייתה לתובעת חולשה של הידיים, שמאל יותר מימין, והיא לא יכולה להרים את יד שמאל, משתמשת בעיקר ביד ימין. אוכלת לבד, זקוקה לסיוע עם סגירת חזייה, קושי להסתרק ולחפוף, טווח תנועה של הכתף הימנית מגביל (נ/1, עמ' 3-4).

96.ד"ר הימן הסכים עם מומחה התובעת, ש"אין צפי לשיפור בשלב זה" בפגיעה ממנה סובלת התובעת, והסביר שהפגיעה מתגלה מיד לאחר הלידה כאשר הגפה המעורבת מקבלת תנוחה אופיינית. הכתף צמודה לגוף וברוטציה פנימית, המרפק פתוח, האמה בפרונציה וכף היד לעיתים בכיפוף. תנוחה זו נובעת משיתוק של מספר שרירים. כאשר יש מעורבות גם של שורש ה-4, יש שיתוק של עצב הסרעפת ואז תיתכן גם מצוקה נשימתית (נ/1, עמ' 5). אחוזי הנכות שקבע ד"ר הימן תואמים כאמור את אלו שקבע מומחה התובעים, כאשר בנוסף ציין ד"ר הימן לגבי הצרכים: "סיוע של 4 שעות יומיות בניהול משק הבית, קניות" (נ/1, עמ' 6). דהיינו, שני המומחים עסקו בעיקר בפגיעה של התובעת בתפקודה במשק הבית ובטיפול בילדים.

97.בחקירתה הנגדית העידה התובעת ש"יש לי יד אחת שלא מתפקדת בכלל ויד שנייה שהיא מאוד חלשה. התפקוד שלה לא מלא" (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 15-16). כשנשאלה, אם היא טוענת שאינה יכולה לעשות דבר עם הידיים, הסבירה ש"הרבה פעמים יש לי קשיים בלבצע דברים. יש דברים שאני יכולה לעשות, יש דברים שאני יכולה לעשות חלקית, ויש דברים שאני לא יכולה לעשות בכלל" (עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 5). למרות זאת, במסגרת שירות לאומי עבדה 8 שעות ביום, והיא בעלת תעודה של מזכירה רפואית ממכללת **, לימודים אותם סיימה במסגרת אותו שירות לאומי (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 7-14). היא ציינה כי כעת היא אינה עובדת. לדבריה, חיפשה עבודה אך לא מצאה. היא עבדה תקופה במפעל ** ולאחר מכן בעוד מקום, אך הדגישה שמדובר בפרויקטים קצרים (עמ' 8 לפרוטוקול, שורה 2).

98.התובעים הפנו, בין השאר, להחלטת המוסד לביטוח לאומי מיום 23.5.10, שם נקבעה לתובעת דרגת אי כושר בשיעור 60%. עוד צוין בהחלטה, שמדובר ב"בחורה בת 18 סיימה 12 שנות לימוד ללא בגרות. אובחנה על ידי הרופא כסובלת משיתוק ביד שמאל, הגבלה ימין ומרפק ימין. עפ"י חוו"ד כושר מסוגלת לעבודה בהיקף מלא שלא דורשת מאמץ ביד שמאל והרמת דברים. עפ"י חוו"ד פקיד שיקום תוכל להשתלב בעבודות מזדמנות בתחום משרד" (עמ' 10 למוצגי התובעים).

99.כפי שהובהר בחוות הדעת מטעם הצדדים, התובעת יכולה לעבוד בהיקף מלא ללא מאמץ של יד שמאל שאינה דומיננטית. מנגד, היא נזקקת לעזרה יומיומית בתיפקוד במשק הבית, לכשתנהל משק בית בעצמה. בנסיבות אלה, על אף שהתובעת אינה חפה ממגבלות, מבחינה תפקודית אין הלימה מלאה בין שיעור הנכות הרפואית לבין הפגיעה התפקודית בתובעת. בהתחשב בכך שלתובעת בנוסף לפגיעה הקשה ביד שמאל, גם פגיעה קלה ביד הדומיננטית, אני מעמיד את נכותה התפקודית של התובעת בשיעור של 40%.

הפסד כושר השתכרות 

100.לטענת התובעים, יש לחשב את הפסד השתכרותה של התובעת מגיל 20, בניכוי שתי שנות השירות הלאומי שביצעה, לפי פוטנציאל השתכרות של מי שנפגע בהיותו קטין על השכר הממוצע במשק, נתון שעומד נכון לנובמבר 2015 על סך 9,385 ₪, ולפי 60% נכות.

101.הנתבעת מצידה סברה, שאין מקום להתחשב בפיצוי בגין אובדן כושר השתכרות, בהתחשב בכך שפתוחה בפני התובעת האפשרות לעסוק בשלל עיסוקים שיניבו את השכר הממוצע במשק. לחלופין, הציעה לפסוק לתובעת לעבר ולעתיד סכום גלובאלי של 200,000 ₪, סכום המבוסס על בסיס השכר הממוצע במשק בסך של 9,385 ₪, נכות תפקודית בשיעור 25% ומקדם היוון עד לגיל פרישה.

102.לצורך שומת הפסדי ההשתכרות שנגרמו לניזוק, יש לקבוע את מידת ההפחתה שחלה בכושרו עקב הפגיעה כתוצאה מהעוולה, בבחינת הגריעה בכושר השתכרותו של ניזוק. לשם כך, שומה על בית המשפט לקבוע את ההפרש בין כושרו של הניזוק להשתכר אלמלא הפגיעה- כושרו הפוטנציאלי- לבין כושרו להשתכר במומו- כושרו האקטואלי (ע"א 4946/06 צל נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] (31.8.10)). באין נתונים מספיקים להורות אחרת, מחשבים את הגריעה מכושר ההשתכרות כשווה לנכות התפקודית (ראו למשל: ע"א 722/86 יונס נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, פ"ד מג(3) 875) (1989)). לא הובאו ראיות שיש בהן להצדיק סטייה מכלל זה. כמו כן, אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי מלא בגין הפסדי שכר לעבר, שכן התובעת העידה שמאז סיום השירות הלאומי שלה, לפני כשלוש שנים, עבדה במספר מקומות, שלא נתנה עליהם פרטים. משכך, אני מעמיד את הפסד ההשתכרות לעבר בדרך האומדן על סך של 120,000 ₪.

103.בגין הפסד השתכרות לעתיד, החישוב יבוצע על פי נכות תפקודית בשיעור של 40%, על פי השכר הממוצע במשק, אשר עומד כיום על 9,507 ₪ לחודש (ראה פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה). התובעת כיום בת 25 שנה ונותרו לה עוד 40 שנים עד לפרישתה בגיל 65. על כן מקדם ההיוון הוא 286.27. בהתאם, חישוב הפסד שכר השתכרות לעתיד הוא כדלקמן: 40% x 9,507 x 286.27= 1,088,610 ₪.

הפסדי פנסיה 

104.לטענת התובעים יש לחשב את הפסדי הפנסיה על בסיס 12% מהפסדי ההשתכרות לעתיד (עמ' 43 לסיכומיה). הנתבעת לא טענה דבר לעניין זה. מסכים אני עם התובעים, כי יש לפצות את התובעת בגין הפסדי ההפרשות לפנסיה, בהתאם לשיטה שנקבעה על ידי כב' השופט סוקול בת"א (חי') 15453-03-09 ברהום נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] (מיום 16.9.14). בכתב התביעה נדרשו הפסדי הפרשות פנסיה לעתיד בלבד, ולכן יש לחשבם לפי שיעור של 12% מאובדן ההשתכרות לעתיד, דהיינו 133,633 ₪.

עזרת צד ג' לעבר 

105.בסיכומים מטעמם ביקשו התובעים לפסוק לזכות התובעת פיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר סך של 1,290,135 ₪, לא כולל ריבית ומע"מ, שחושב לפי תקופות שונות: עד גיל 12- לפי 4 שעות עזרה, ממועד הניתוח הנוירולוגי שעברה בגיל 15.5 ולמשך חצי שנה- לפי 8 שעות עזרה, ומגיל 16 ועד היום- לפי 4 שעות עזרה (עמ' 41-42 לסיכומיהם). מנגד, הנתבעת טענה, שיש לפסוק לתובעת פיצוי בסך של 30,000 ₪ בלבד עבור עזרת צד ג' לעבר (עמ' 30 לסיכומי הנתבעת). לא הוכחה עזרה חיצונית כלשהיא שניתנה לתובעת.

106.על פי תצהיר התובעת, עד גיל 7 ההורים שלה היו מלבישים, מקלחים ומאכילים אותה. אמה של התובעת הייתה עוזרת לה בשירותים, שוטפת את פניה, מלבישה ומסרקת אותה לבית הספר. היא עזרה לה גם עם הילקוט, כי התובעת לא הצליחה להשחיל את הידיים דרך הרצועות, וכן עזרה לה לעלות ולרדת מהאוטובוס לבית הספר (ת/1, סעיפים 2-3). לאחר שחגגה בת מצווה החליטה לנסות לעשות יותר דברים לבד ומצאה שיטות להסתדר, "כדי לאכול הייתי מתכופפת לצלחת שעל השולחן או מתיישבת על הספה ומשעינה את יד שמאל על כריות או על שמיכות כדי שתהיה מונחת גבוה ותוכל לתמוך בצלחת. הייתי מתכופפת לצלחת ועם יד ימין, הפחות פגועה, הייתי אוכלת" (ת/1, סעיפים 6-7).

107.בחודש פברואר 2007, בגיל 15 וחצי, עברה התובעת ניתוח לשחזור העצב ביד שמאל. "ההחלמה מהניתוח הייתה נוראית: שבועות רבים שכבתי במיטה עם גבס כבד מאוד שהחזיק את המרפק בזווית. גם אחרי שהורידו אותו נשארה היד במתלה כמה שבועות ולא יכולתי להזיז אותה. אחרי שהורידו את המתלה התחלתי בטיפולי פיזיותרפיה יומיומיים וגם בטיפולי ריפוי בעיסוק והידרותרפיה. הטיפולים גרמו לי לכאבים קשים מאוד ולתסכול רב: התברר שלמרות כל המאמצים הניתוח לא הצליח להשיג שיפור ממשי בתנועת יד שמאל" (ת/1, סעיף 9).

108.העזרה לה נזקקה התובעת היא עזרה שחורגת מן העזרה המקובלת בין בני משפחה, ולפיכך זכאית התובעת לפיצוי בגינה (ע"א 1164/02 קרנית-קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' בן חיון לידור ואח' [פורסם בנבו] (4.8.2005)). בהתחשב בכך שנכותה של התובעת דרשה מצד הוריה ואחותה עזרה מוגברת, מעבר לעזרה השוטפת הכרוכה בגידול ילד בריא, אני מעריך את הפיצוי בגין העזרה שניתנה לתובעת בעבר על דרך האומדנא בסך 120,000 ₪.

עזרת צד ג' לעתיד 

109.בגין עזרת צד ג' לעתיד טענו התובעים שהתובעת תזדקק לעזרה ממוצעת של 5 שעות ביום למשך כל חייה, בהתחשב גם בכך שהיא תצטרך עזרה מוגברת נוספת בטיפול בילדיה לכשתתחתן, בסך כולל של 1,767,440 ₪. לעומת זאת, לטענת הנתבעת יש לפסוק לתובעת פיצוי גלובלי בסך של 200,000 ₪ בגין עזרה לעתיד.

110.בעניין זה הצהירה התובעת, שעד היום אמה ואחותה ממשיכות לחפוף לה את השיער ובבוקר להסתרק, לאסוף את השיער ולסגור את החזייה. לפעמים היא צריכה עזרה גם לשים את החולצה, תלוי איזה שרוולים יש לחולצה. לפעמים היא גם צריכה עזרה בסגירת המכנסיים, היא לא יכולה לעזור בכלל בבישול וכמעט ולא יכולה לעזור בכלום בניקיון הבית, שכן היא לא יכולה להרים דברים כבדים. היא יכולה לעשות דברים רק ביד ימין, אך גם יד זו חלשה ואין לה סיבוב מלא שלה. כן היא לא יכולה לשטוף סירים וקערות או להחליף שמיכות (ת/1, סעיפים 27-29).

111.כאשר תקים התובעת את ביתה שלה, תזדקק לעזרה, שאף מומחה הנתבעת סבר שהיא בהיקף של 4 שעות ביום, למשך שארית ימיה, עוד 60 שנה מהיום. לא הוכחה עלות שעת עזרה.

112.על פי כל אלה, אני פוסק לתובעת עזרת צד ג' לעתיד, על דרך האומדנא, בסך 1,200,000 ₪.

הוצאות רפואיות

113.התובעים טענו שהתובעת נשאה ותמשיך לשאת גם בעתיד הוצאות רפואיות מעבר לסל הבריאות בגין השתתפות עצמית בהתייעצויות עם מומחים, טיפולי פיזיותרפיה, ריפוי ועיסוק והידרותרפיה, כפי שבוצעו בגילאים שנה עד שלוש בחיפה, ובהמשך באינטנסיביות רבה בשנה שלאחר הניתוח, וככל שידרוש מצבה הרפואי בעתיד. התובעים טענו לא שמרו קבלות על הוצאות אלו, ולכן הם ביקשו להעריך את הפיצוי בסעיף זה לעבר ולעתיד בסכום גלובאלי של 10,000 ₪.

114.אין מקום לפסיקת פיצוי בגין הוצאות רפואיות המכוסות במסגרת סל שירותי הבריאות על ידי קופת החולים. ככל שהתובעת נזקקה ותזדקק לטיפולים רפואיים כלשהם, תהא התובעת זכאית לקבלם במסגרת "סל הבריאות" בהיותה חברת קופת חולים (ראו: ע"א 5557/95 סהר נ' אלחדד, פ"ד נ"א(2) 724 (1997)). על כן, אני דוחה את תביעת התובעים בראש נזק זה.

הוצאות נסיעה מוגברות

115.לטענת התובעים, הביקורות והטיפולים הרפואיים והפרא-רפואיים שעברה התובעת בילדותה ולאחר הניתוח חייבו נסיעות מוגברות ועלותן בצדן. גם בעניין זה טענו התובעים שלא נשתמרו בידיהם קבלות, ויש להעריך לטענתם את הפיצוי בגין סעיף זה לעבר ולעתיד בסכום גלובאלי של 15,000 ₪.

116.אין כל אינדיקציה לכך שהתובעת נזקקה בעבר, או תזדקק בעתיד להוצאות נסיעה מוגברות, ולכן אין מקום לפיצוי בגין ראש נזק זה, ואני דוחה את התביעה בראש נזק זה.

נזק לא ממוני 

117.התובעים טענו, כי הנזק הרפואי של התובעת כתוצאה מטראומת הלידה הוא דו-צידי, נרחב במיוחד ועולה לעין שיעור על מרבית נזקי ה-ERB PALSY הנידונים מעת לעת בבתי המשפט, אשר על כן יש לטענתם לפסוק לה פיצוי בסך 700,000 ₪ בסעיף זה. מנגד, לטענת הנתבעת, הסכומים שהתבקשו על ידי התובעים נפסקו במקרים של נכות משולבת, מוטורית וקוגניטיבית, הכרוכה בקיצור משמעותי בתוחלת החיים, והיא הציעה פיצוי בסך כולל של 150,000 ₪. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני פוסק לתובעת נזק לא ממוני בסך 400,000 ₪.

ניכוי תגמולי המל"ל 

118.הנתבעת צירפה לסיכומיה חוות דעת של האקטואר מר שי ספיר (להלן: מר ספיר), לפיה מהפיצוי שייפסק לתובעת יש לנכות 398,453 ₪ בגין קצבת נכות כללית ששולמה ותשולם לתובעת, ו-48,884 ₪ בגין קצבת ילד נכה ששולמה לתובעת. בסיכומי התשובה מטעמם ציינו התובעים, כי בחוות דעתו של מר ספיר מיום 24.5.16 צוין שמועד החישוב הוא 31.5.16, כך שלא ברור כיצד ניתן לבצע חישובים שבוע קודם למועד בו הם באו לעולם, אלא אם מדובר בטעות באחד משני התאריכים הנקובים (סעיף 24 לסיכומי התשובה). בכל מקרה גם אם נפלה טעות בציון התאריכים, התובעים לא טענו כנגד החישובים עצמם, ועל כן אני מקבל את חוות הדעת שהגישה הנתבעת, כך שהניכויים עומדים על סך של 447,337 ₪.

סיכומם של דברים  

119.סכום הנזק הכולל הוא, אפוא, כדלקמן:

120.אשר על כן, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 2,614,906 ₪, ועוד אגרות התביעה, ועוד הוצאות העדים והמומחים מטעם התובעת כפי שישומו לפי תקנה 513, לפי בקשה שתוגש עד יום 5.9.16, ועוד שכ"ט עו"ד בסך 306,295 ₪, כשהם צמודים ונושאים ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה, עד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ו, 21 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.