סע"ש 4701-05-14

לפני תביעתה של גב' מדי לוי (להלן - התובעת) לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין ובניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן - חוק שוויון הזדמנויות) כנגד חברת יבמ ישראל - מדע וטכנולוגיה בע"מ (להלן - הנתבעת 1 או יבמ ישראל או יבמ) ונגד ג'ונסון קונטרולס בינלאומי ישראל בע"מ (להלן - הנתבעת 2 או ג'יי סי) (להלן יחד - הנתבעות), ותביעה שכנגד שהוגשה על ידי יבמ להשבת מענק פרישה אשר שולם לתובעת בשנת 1996.

על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובאו בפני, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

1. התובעת, ילידת 1954, עבדה אצל הנתבעות מיום 7.5.77 עד ליום 30.9.13.

2. הנתבעת 1, יבמ ישראל, היא חברת בת של חברת יבמ העולמית, העוסקת בפיתוח, שיווק ומתן שירותים בתחום מערכות המחשוב, מוצרי אחסון ומיקרואלקטרוניקה.

3. הנתבעת 2, ג'יי סי, היא חברה המשתייכת לקבוצת ג'ונסון קונטרולס העולמית, העוסקת במתן שירותים טכניים, ניהול ותפעול מבנים לחברות מסחריות ברחבי העולם. חברת ג'יי סי נכנסה החל מיום 1.10.13 בנעליה של חברת ג'ונסון קונטרולס אס.אר.אל אשר היא שהעסיקה את התובעת בתקופה שמיום 1.11.96 עד 30.9.13, כאשר בהתאם לסעיף 2 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2 אין בכך כדי לגרוע מחבותה.

4. בין השנים 1977 - 1996 עבדה התובעת ביבמ (19.5 שנים) ובין השנים 1996 - 2013 (17 שנים) בג'יי סי. מרבית השנים עסקה בתפקידי מנהלה ואדמיניסטרציה ביבמ, ובשבע השנים האחרונות הייתה מנהלנית של ציי הרכב של יבמ.

5. בשנת 1996 בוצע מהלך ארגוני כלל עולמי ביבמ למיקור פעילותה בתחום התעשייה הגבוהה. במסגרת המהלך נחתם הסכם בינלאומי בין חברת IBM corp לבין חברת Johnson Controls Ltd, אשר עיקרו העברת תחום פעילות פנימית של כל חברות הקבוצה למיקור חוץ. מהלך זה יושם גם ע"י חברת יבמ ישראל, והוביל לכך שהתובעת, יחד עם עובדים נוספים אשר הועסקו עד לאותו מועד בביצוע עבודות בתחומים שהועברו למיקור חוץ, סיימה את העסקתה ביבמ, תוך ביצוע גמר חשבון ותשלום הזכויות להן הייתה זכאית מכוח תקופת עבודתה ביבמ.

6. כמו כן, קיבלה התובעת מענק פרישה בסך 57,000 ₪ אשר כנגדו חתמה ביום 19.11.96 על כתב ויתור לטובת יבמ שכותרתו "פרישה מוסכמת - כתב ויתור על תביעות" (נספח א' לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1) (להלן - כתב הוויתור). בין היתר הוסכם בכתב הוויתור כדלקמן:

   "הנני מצהיר/ה כי לאחר בדיקה ובחינה של זכויותי והסכומים המגיעים לי מהחברה, הנני מסכים/ה כי כנגד קבלת הסכום של 57,000 ש"ח (להלן הסכום) במסגרת פרישתי המוסכמת מהחברה וכתשלום מלא וסופי של כל זכויותי, אין לי ולא תהיינה לי, או למי מטעמי, כל תביעות מסוג כלשהו כלפי החברה ו/או מנהליה ו/או מי מטעמה בקשר עם עבודתי בחברה ו/או סיומה, ולרבות בכל הנוגע לשכר, מענקים, חופשה ופדיונה, שעות נוספות, הפרשות סוציאליות, הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורין וכו'.

   ...

   הנני מצהיר/ה ומסכים/ה כי כל נסיון מצידי לחזור מהתחייבותי זו, בין בדרך של הגשת תביעה לתשלום סכומים נוספים על הסכום הנזכר לעיל ובין בדרך אחרת, יזכה את החברה בהחזר כל תשלום ששולם לי מעבר למגיע לי על פי דין וזאת מבלי לגרוע מכל זכות אחרת ו/או נוספת העומדת לחברה על פי דין.

7. ביום 28.10.96 חתמה התובעת על הסכם העסקה עם ג'יי סי שתחילתו ביום 1.11.96 (נספח א' לכתב התביעה), ובהמשך ביום 4.2.04 נחתם עמה הסכם העסקה נוסף (נספח נ/1 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2).

8. לאחר המעבר, המשיכה התובעת בפועל לעבוד באותו תפקיד ובאותו משרד, ועבודתה בוצעה על פי הזמנת יבמ. התובעת עסקה בקבלת הזמנות מעובדי יבמ לרכבי ליסינג, ביצוע הזמנות מול חברות הליסינג והזנת נתונים בהתאם.

9. ביום 21.8.13 קיבלה התובעת מהממונה עליה, מנכ"לית חברת ג'יי סי בתקופה הרלוונטית, גב' אורית שניר (להלן - הממונה או גב' אורית שניר) זימון באמצעות מערכת האינטרנט הפנימית של יבמ ל"פגישת שימוע לפני סיום עבודה", שעתידה הייתה להיערך למחרת ביום 22.8.13. הזימון לא כלל כל פירוט למעט כותרתו. נוכח מחלתה של התובעת נדחתה שיחת השימוע ליום 27.8.13 (נספח ג' לכתב התביעה).

10. ביום 27.8.13 התייצבה התובעת לשימוע בלוויית אחותה. במסגרת השימוע הודיעה הממונה לתובעת כי יבמ החליטה לסיים את ההתקשרות עם ג'יי סי בכל הנוגע לשירותי התובעת באופן אישי, וכי אין כל תפקיד חלופי להציע לה באיזה מן הנתבעות. הממונה הציגה לתובעת דוא"ל שנשלח על ידי מר ארז בן-יהודה מנהל מחלקת כספים ופעילות עסקית ביבמ (להלן - המפקח), בזו הלשון (נספח ד' לכתב התביעה; נספח נ/2 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2):

    "אורית שלום,

    בהמשך לשיחה בע"פ

    בימים אלה אנו מבצעים שינויים במחלקת תפעול פנימי

    במסגרת שינויים אלה הוחלט שהשירות שסופק עד היום ע"י חברת ג'ונסון ובוצע ע"י גברת מדי לוי אינו נדרש יותר מחברתכם

    לכן ברצוני להודיעך שבהתאם להסכם ביננו ניתנת בזאת התראה של 30 יום על הפסקת השירות הנדרש מחברת ג'ונסון

    להמשך טיפולך בהתאמה אודה

    בברכה,

    ארז"

11. השימוע תועד בכתב, כאשר פרוטוקול השימוע (נספח ב' לכתב התביעה) נוסח בגוף ראשון מפיה של הממונה. עם זאת, יצוין כי לטענת התובעת מי שערכה את הפרוטוקול הייתה אחותה.

    על פי הפרוטוקול, במהלך השימוע ביקשה התובעת כי תמשך העסקתה לפחות עד תום השנה, בהתאם להזמנת יבמ לאותה שנה (31.12.13), בהתחשב בעובדה שהיא נמצאת שנתיים וחצי לפני גיל פרישה ונוכח מצבה הכלכלי הקשה.

12. באותו יום 27.8.13 פנתה הממונה למפקח בזו הלשון:

    "ארז שלום,

    לאחר מספר דחיות התקיימה היום שיחת שימוע עם מדי, בהשתתפות אחותה (מנהלת משאבי אנוש במקצועה).

    לאור מצבה הכספי הקשה וגילה המתקדם של מדי (שנתיים וחצי לפני הזכאות לפנסיה) היא מבקשת כי יבמ תשקול מחדש את החלטתה לסיים את שרותיה כבר בסוף חודש ספטמבר. מבחינתה אם ניתן יהיה להעריך (כך במקור - ח"ט) את העסקתה עד סוף ההסכם הנוכחי - 31/12/2013 ואפילו במשרה חלקית, הדבר מאוד יעזור לה כלכלית.

    לצערי ג'ונסון קונטרולס ישראל אינה יכולה להמשיך את העסקתה ללא מימון של יבמ ואין לנו כל תפקיד חלופי להציע לה.

    עקב לוח הזמני (כך במקור - ח"ט) הקצר מבקשת את התייחסות יבמ לבקשתה הנ"ל של מדי עד מחר.

13. לאחר ששלחה למחרת הממונה תזכורת למפקח כי היא ממתינה לתשובתו, השיב כדקלמן:

    "אורית שלום,

    עמדתינו נשארת ללא שינוי

    יש להמשיך בתהליך

    בברכה,

    ארז"

14. ביום 29.8.13 פנתה התובעת, באמצעות דוא"ל לממונה בדבר בקשתה (נספח ו' לכתב התביעה). הממונה השיבה לה באותו היום כדלקמן:

    "לצערי יבמ השיבה את פני ריקם. ביום ראשון יימסר לך מכתב פיטורין - גם לצערי."

15. בהמשך נמסר לתובעת מכתב סיום העסקה, הנושא תאריך יום 29.8.13 ואשר בו נכתב, בין היתר, כך:

    "כפי שנמסר לך בשימוע טרם פיטורין, שנערך עמך ביום שלישי, ה- 27 לאוגוסט 2013, התקבלה אצלי הודעה מחברת יבמ (שתוכנה נמסר לך) כי עקב שינויים פנימיים השירות שסופק עד היום ע"י חברת ג'ונסון קונטרולס ובוצע על ידך אינו נדרש יותר.

    בהמשך לשימוע, לאור החלטה זו של יבמ ובהתחשב בכך שאין באפשרותנו להציע לך תפקיד אחר, כלשהוא, בחברה, אנו מודיעים לך בזאת על סיום עבודתך בחברה ביום 30 לחודש ספטמבר 2013..."

16. במהלך תקופת ההודעה המוקדמת נדרשה התובעת לבצע חפיפה לעובדת חדשה, צעירה ממנה, שהוצבה על ידי יבמ לאייש את אותו התפקיד.

17. ביום 9.9.13 פנתה התובעת לנתבעות, באמצעות ב"כ, במכתב דרישה מפורט לביטול החלטת הפיטורים ולעריכת שימוע כדין בפני הגורמים המוסמכים ביבמ (נספח ח' לכתב התביעה), ויבמ בלבד הגיבה. במסגרת מכתב תגובה מטעם יבמ הועלתה הטענה כי לא הייתה מרוצה מהשירות שהתקבל מג'יי סי עליו הייתה אמונה התובעת ולפיכך החליטה לקבל את אותו שירות מעובד קיים (Insourcing), במסגרת תפקידיו הנוספים. בהתאם, הודיעה לג'יי סי על החלטתה והיא כמעסיקתה של התובעת פעלה לפי שיקוליה שלה (נספח ט' לכתב התביעה).

ביום 20.10.15 התקיים בפנינו דיון הוכחות במסגרתו מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה;

מטעם הנתבעת 1 העידו מר עזרא יחזקאל - מנהל יחידת השכר ביבמ, ומר ארז בן יהודה מנהל תפעול פנימי ביבמ משנת 2011;

ומטעם הנתבעת 2 העידה גב' אורית שניר.

טענות התובעת

1. במהלך 17 השנים האחרונות לעבודתה בשירותה של יבמ, אשר נמשכה 36 שנים בסה"כ, הועסקה בתבנית עבודה משולשת, כאשר יבמ הייתה המושכת בחוטים.

2. משך כל תקופת העסקתה הייתה למעשה עובדת חברת יבמ, כאשר ג'יי סי שימשה צינור להעברת כספים, או מעסיקה במשותף לכל היותר [בסיכומיה הפנתה לתב"ע (ארצי) נה/02-109 אסנת דפנה לוין - המוסד לביטוח לאומי, כט(1) 326 (1996)]. ההסכם שנחתם בין הנתבעות כלל רשימה ספציפית של עשרה עובדים אשר נותרו לעבוד באותו מקום ובאותו תפקיד כאחד מתנאי ההתקשרות; יבמ הסירה מעצמה את האחריות להעסקתם והמשיכה ליהנות מאותם השירותים; השינוי התמצה בהחלפת שם החברה בתלושי השכר; כתובתה של ג'יי סי כפי שהיא מופיעה ברשם החברות הינה "אצל יבמ ישראל"; כתובות דוא"ל עובדי ג'יי סי מסתיימת בשם IBM; הסכם העסקתה של התובעת מתייחס להעסקתה הבלעדית ביבמ, ולה בלבד נתנה התובעת שירותים; התובעת הייתה מוכרת על ידי עובדי יבמ, השתתפה באירועי חברה, טכסי סוף שנה ואירועים שונים; יבמ היא בעלת הסמכות לקבוע ולהחליט החלטות הנוגעות לעתידם המקצועי של עובדי ג'יי סי; עבודתה של התובעת בוצעה על פי הזמנת יבמ מג'יי סי. פירוש הדבר כי חברת ג'יי סי היא "חברת קש" דלת תפקידים, ותבנית העסקת התובעת היא בלתי לגיטימית החותרת תחת תכליות משפט העבודה.

3. ככל שיקבע כי יבמ איננה מעסיקתה של התובעת, הרי שיש לחייבה בעוולת גרם הפרת חוזה.

4. הנתבעות הפרו את הוראות ס' 2(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות, שכן פיטרו את התובעת בשל גילה המתקדם, כשלוש שנים לפי גיל הפרישה, והביאו תחתיה עובדת צעירה ממנה בשנים רבות אשר הועסקה ישירות על ידי יבמ. התובעת עבדה משך כל שנות עבודתה לשביעות רצונן של הנתבעות, זכתה בפרסים והועלה שכרה. במועד הפיטורים כל שנאמר לה הוא שמדובר בתוצר של שינויים במחלקת תפעול פנימי, כאשר בפועל לא בוצע כל שינוי במחלקה למעט פיטוריה.

5. התייקרות עלות העסקתה של התובעת הייתה פונקציה של וותק וגיל. הפסיקה באשר לפיטורים מחמת גיל קובעת כי פיטורי עובד נוכח עלויות שכר בשל זכויות שצבר, היא למעשה פיטורין מחמת גיל תוך הפליה פסולה [ע"ע 203/99 רשת הגנים של אגודת ישראל - שמחה בוסי ואח' (20.2.11) (להלן - עניין רשת הגנים); ס"ע 47439-08-11 מאיר שגיא - אפקון החזקות בע"מ (29.12.13)].

6. התובעת ביצעה את עבודתה לשביעות רצון הממונים עליה. הטענה כי קיימת אי שביעות רצון מעבודתה הובעה לראשונה במכתב תגובתה של יבמ לפנייתה מיום 9.9.13 ונועדה לשמש כסות למניע הזר לפיטוריה. לפיכך, נטל ההוכחה שלא שקלו שיקול פסול בפיטוריה מוטל על הנתבעות.

7. כמו כן, בניגוד לחובות הפסיקה, הנתבעות לא גילו נכונות למצוא חלופה לפיטורי התובעת, ונחפזו לסיים העסקתה על אף שהייתה מוכנה לקבל כל חלופה. ככל שמדובר היה ברצון לעשות "Insourcing", היה על יבמ להציע לתובעת את התפקיד, כמי שביצעה את התפקיד משך שנים רבות על הצד הטוב ביותר. משלא עשתה כן, ברי כי העדיפה להחליף את התובעת בעובדת צעירה, כך שהפלתה את התובעת גם בקבלתה לעבודה, ולא רק בפיטוריה, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות. הנתבעות פיטרו את התובעת ביודען מהן ההשלכות על עתידה הכלכלי והתעסוקתי ולא נטו לה כל חסד, על אף וותקה. על כן זכאית התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק לפי סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בגובה 120,000 ₪.

8. הפיטורים בוצעו בחוסר תום לב ללא קיום חובת השימוע כדין. במהלך השימוע, אשר לא היה נערך בו כל תיעוד אלמלא אחותה של התובעת, הוצגו פיטוריה כעובדה מוגמרת, וניכר היה שמדובר בפגישה שכל מטרתה היא זירוז תהליכים וסיום העסקתה. הלכה למעשה, ההחלטה על פיטוריה התקבלה לפני שנערך השימוע, אשר היה למראית עין, שכן העובדת הצעירה שהחליפה אותה כבר גויסה לתפקיד. נוסף על כך, בקשתה של התובעת כי ישקל פתרון חלופי לא נשקלה ונענתה מיד בשלילה.

9. לא הוכח נימוק ענייני לפיטוריה, שכן הנתבעות ניסו לצייר את פיטוריה כחלק ממהלך צמצומים כולל ביבמ, על אף שאין קשר בין הדברים ואין עובדים נוספים שפוטרו יחד עם התובעת או בסמוך לפיטוריה. יבמ פיטרה בפועל את התובעת, מבלי שניתן נימוק ענייני ולגיטימי וג'יי סי מסרה את ההודעה לתובעת מבלי לשאול שאלות. בגין פגמים אלו, עותרת התובעת לפיצוי בסך 100,000 ₪.

10. התובעת לא הצליחה למצוא עבודה חלופית חרף נכונותה להתפשר על תנאי עבודה, ולפיכך ראוי לפצותה באופן שימזער את הנזק שנגרם לה על ידי הנתבעות - סך של 368,175 ₪ [שהם שכרה החודשי בתוספת הפרשות לפנסיה ולפיטורים במכפלת 38.5 חודשים עד הגיעה לגיל פרישה (450,950 ₪) בהפחתת דמי האבטלה בסך 44,275 ₪ שקיבלה, ובהפחתת יכולת השתכרותה המופחתת לאחר פיטוריה במשרות חלקיות ובעבודות זמניות].

11. במסגרת כתב ההגנה לתביעה שכנגד, נטען כי כתב התביעה שכנגד מבוסס כולו על שתי טענות הנוגדות את טענת הציבור ואת דיני העבודה הקוגנטיים. אין בחתימתה של התובעת על כתב הוויתור כדי להעיד על כוונתה לוותר על זכויות עתידיות שייווצרו לטובתה ולא היה באפשרותה לוותר על המציאות שנוצרה בפועל, היינו המשך העסקתה על ידי יבמ. עובד החותם על כתב ויתור אינו מנוע מלתבוע זכויות אשר נוצרו בשלב מאוחר למועד חתימתו. כמו כן, עובד אשר חותם על הסכם סיום העסקה אינו מנוע מלתבוע בשלב מאוחר יותר את מעסיקו ככל שהעסקתו לא הסתיימה.

טענות הנתבעת 1

1. בשנים האחרונות בוחנת יבמ את התקשרויותיה עם ספקים שונים מתוך מטרה להתייעל. במסגרת זו עלה כי עבודת פקידות בנושא רכב, שיבמ משלמת עבורה לג'יי סי מאות אלפי שקלים בשנה, איננה מצדיקה את עלותה. מדובר בשירותים בסיסיים אשר יבמ לא הייתה מרוצה מהאופן שבו ניתנו לה. לפיכך, הגיעה יבמ למסקנה כי סטודנטית המועסקת כבר בשורותיה יכולה לבצע תפקיד זה בנוסף למטלות השוטפות המבוצעות על ידה, ללא תוספת עלות, ותוך חסכון העלויות המשולמות לג'יי סי. בהתאם הודיעה לג'יי סי על הפסקת קבלת השירותים הללו, ואין זה השירות היחיד שהופסק. מדובר בהחלטה עסקית שבמישור היחסים בין יבמ לג'יי סי.

2. יבמ איננה מעסיקתה של התובעת, לא הייתה מעורבת בהליך סיום העסקתה, לא קבעה את שלביו ולא קיבלה את ההחלטה בסיומו. יבמ לא הייתה צד להחלטת ג'יי סי לסיים את העסקתה של התובעת חלף שיבוצה בעבודה אצל לקוח אחר.

3. בניגוד לטענת התובעת, עובדי ג'יי סי אינם עובדי יבמ, ואין כל זהות ביניהם, לא בתנאים, לא בזהות הממונים ולא במטלותיהם. מעבר לכך, יבמ איננה בעלת הסמכות לקבוע החלטות הנוגעות לעתידם המקצועי של עובדי ג'יי סי.

4. תביעתה של התובעת עומדת בניגוד להסכמת הצדדים והתחייבויות התובעת כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם בדבר סיום העסקתה תוך תשלום זכויות יתר וויתור על כל טענה ותביעה משנת 1996. התובעת התקשרה לאחר מכן בחוזה העסקה עם חברת ג'יי סי מרצונה ולבחירתה, בהתאם לאופציה שניתנה לה בחסות יבמ. משעה שההסכם קוים משך שנים ללא כל טענה, מושתקת התובעת לטעון דבר בעניין זה וטענותיה הן כבושות וחסרות תום לב, מעבר לעובדה שהתיישנו זה מכבר.

5. בהתאם, בכתב התביעה שכנגד עתרה לקיזוז בסך מענק הפרישה ששולם לתובעת בסיום העסקתה ביבמ בסך 57,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה למועד הגשת התביעה שכנגד (אשר כומת בכתב התביעה שכנגד בסך של 195,128 ₪). עוד טענה בכתב התביעה שכנגד כי על פי הסכם סיום ההעסקה הוסכם על הצדדים כי ככל שהתובעת תבקש לחזור בה מהסכמתה, לרבות באמצעות הגשת תביעה, תשיב את מענק הפרישה ששולם לה ביתר.

טענות הנתבעת 2

1. במסגרת ההסדר העסקי בין הנתבעות, וכחלק מן ההתחשבנות ביניהן, מקבלת ג'יי סי משרד בבניין יבמ. ממשרד זה מנוהלת כלל פעילותה של ג'יי סי בישראל, לרבות מתן שירותים ללקוחות אחרים, ואין בהסדר מתן השירותים בחצרי יבמ כדי לגרוע מן ההסדר למיקור חוץ. ג'יי סי מכחישה כי שמשה פרגוד מלאכותי למעשה פיטורים בלתי חוקיים, אשר אף הוא מוכחש. על פי מהותה, עובדיה של ג'יי סי רובם ככולם מוצבים למתן שירותים אצל לקוחות שונים במסגרת הסדרי מיקור חוץ, ומקבלים בהתאם כתובת דוא"ל עם סיומת החברה בה הן מוצבים לצורך מתן השירותים, ואין בכך כדי לייצר העסקה משותפת או לשנות מזהות מעסיקתם.

2. התובעת הועסקה על ידי ג'יי סי מיום 1.11.96 כעובדת חדשה, שלא ברצף זכויות, שכן עם סיום העסקתה ביבמ, שולמו לה פיצויי פיטורים מלאים. במסגרת הסיכומים, הועלתה הטענה כי הואיל והתובעת לא העלתה כל טענה בדבר תבנית העסקתה בזמן אמת, משך 17.5 שנות עבודתה בג'יי סי, אזי העלאת הטענה להעסקה במשותף כעת הינה בבחינת חוסר תום לב, ומהווה ראיה לכך שאין בתביעתה כל ממש.

3. התובעת לא הייתה עובדת מצטיינת ולא זכתה לפרסים והעלאות שכר תדירות, אלא ששכרה עודכן מעת לעת בהתאם למדיניות השכר בג'יי סי העולמית.

4. באוגוסט 2013 הודיעה יבמ לג'יי סי על הפסקת השירות שניתן באמצעות התובעת, נוכח שינויים במחלקת תפעול פנימי, כחלק מתהליך רחב יותר לצמצום השירותים המתקבלים מג'יי סי וללא כל קשר לגילה של התובעת, למיטב ידיעתה של ג'יי סי. לאחר קבלת ההודעה, נוכח הפסקת השירות ומשנבדק ולא נמצא לתובעת תפקיד חלופי מתאים, נאלצה ג'יי סי לשקול סיום העסקתה של התובעת ולזמנה לשימוע. לפיכך, אין שחר לטענה להפרת הוראות חוק שוויון הזדמנויות.

5. בניגוד לנטען על ידי התובעת, זימונה של התובעת לשימוע לווה בהסבר הממונה באשר למהות הפגישה והסיבות לקיומה. לבקשת התובעת השימוע נדחה, ולבסוף נכחה בו אחותה, אשר לטענתה הינה בקיאה בתחום משאבי אנוש. בפתח הישיבה חזרה הממונה על הסיבות לשימוע - הבקשה להפסקת השירות והיעדר חלופות. הממונה היא מי שערכה את תיעוד הפגישה שצורף כנספח לכתב התביעה, וכן העבירה לידיה של התובעת מסמכים נוספים שביקשה במהלך השימוע.

6. ג'יי סי אף שבה ופנתה ליבמ לאחר ישיבת השימוע, בניסיון למצוא פתרון שימנע סיום העסקתה של התובעת, נוכח מועד פרישתה הקרוב של התובעת והקשיים הכלכליים אותם הציגה בשימוע, אולם ללא הועיל. כלומר, החלטת הפיטורים התקבלה לאחר הליך שימוע כדין ולפיכך התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין אי קיום חובת השימוע.

7. כך גם אין יסוד לתביעה בגין פיטורים שלא כדין ועגמת נפש, שכן פיטוריה של התובעת נעשו כדין, על יסוד שיקולים ענייניים בלבד. לחלופין, מוכחש הסכום הנתבע, שכן לתובעת אין זכות קנויה להעסקה עד גיל פרישה ושיעור הפיצוי הנתבע חורג מן הפסיקה, מה גם שנתבע כפל פיצוי נוכח התביעה לסעד בגין אי קיום חובת השימוע.

8. במסגרת הסיכומים הוסף כי בזמן אמת לא סברה התובעת כי הכוונה לסיים את העסקתה נגועה בהפליה מחמת גיל, ולפיכך היא מנועה מלהעלותה כעת.

    

    

   דיון והכרעה

   העסקה משולשת

המסגרת הנורמטיבית אשר הותווה בפסיקה לצורך זיהוי המעסיק כאשר תבנית ההעסקה הינה מורכבת, היא בחינה מהותית של כלל מאפייני ההתקשרות, ללא תלות בהגדרת הצדדים את עצמם [ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי - אליהו משה דיין (24.4.12); ע"ע (ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11) (עניין חסידים); ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא - מדינת ישראל (20.8.15) (להלן - עניין קטילי); ע"ע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון - פרופ' דינה פלפל (4.3.14)].

בעניין קטילי (ראו גם ההפניות שם) נסקרה הפסיקה בנדון על ידי כב' השופט אילן איטח והובהר כי מעסיקו של העובד יהא זה שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית:

"בחינת אותנטיות התבנית, כלומר מי מבין שניים הוא המעסיק האמיתי של העובד: המעסיק הפורמלי או שמא - מי שנהוג לכנותו 'המשתמש'... תעשה בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם; מי קיבל את העובד לעבודה? מי קבע את מכלול תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר?.

ההתייחסות למבחנים אלה צריכה להיעשות תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); התקשרות כלכלית אחרת כגון: שיתוף פעולה בין צדדים וכיוצ"ב.

בהקשר של תבנית העסקה באמצעות קבלן כוח אדם הושם הדגש גם על משך תקופת ההעסקה ועל בחינת הקורה בעת חילופי קבלן כוח האדם.

לבחינת לגיטימיות התבנית יש הן היבטים סובייקטיביים – במסגרתם של אלה תבחן, בין היתר, שאלת תום הלב של הצדדים. האם ביצירת תבנית ההעסקה הם התכוונו להתחמק מהחלת הוראות חוק, הסכמים קיבוציים, צווי הרחבה וכיוצ"ב על העובד ובכך לקפחו כלכלית או ארגונית או שמא ביסוד ההתקשרות עמדה מטרה אחרת לגיטימית; והן היבטים אובייקטיביים – רוצה לומר, אפילו לא התכוונו הצדדים לקפח את העובד ופעלו מתוך מטרה לגיטימית, יש לבחון האם העסקת העובד בתבנית הנבחנת פוגעת בהשגת תכליות משפט העבודה ובכללן העיקרון כי העבודה אינה "מצרך". בחינה זו צריכה להיעשות תוך התחשבות בהשפעה של התמשכות ההעסקה באמצעות התבנית ובין היתר יש לבחון:

'האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור החוץ; ......; האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו ופגיעה בתחושת השייכות שלו; האם מיקור החוץ פוגע באפשרויות קידומו והתפתחותו המקצועית של העובד; והאם מיקור החוץ פוגע באפשרות העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול מעסיקו, באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר.'"

נוסף על האמור חזר והדגיש בית הדין הארצי כי האבחנה בין סוגי המבחנים אינה חד משמעית, שכן לעיתים אותו המבחן משמש לצורך בחינה הן של הלגיטימיות, הן של האותנטיות; כי לא כל מבחן רלוונטי ביחס לכל מקרה ולא כל מבחן בהכרח מחייב תוצאה מסוימת; כי יש לזכור כי מדובר במבחני עזר שתכליתם לסייע במענה על השאלה בהתאם למכלול של נסיבות; כי השימוש במבחני העזר צריך להיעשות בזהירות משום שיישום טכני עלול להצביע תמיד על המפעיל כעל המעסיק מצד אחד, ומצד שני יש לשקול כיבוד הסכמים וחופש הצדדים לעצב את פעילותם; ולבסוף כי יתכנו תוצאות נוספות כגון מעסיקים במקביל או במשותף.

מן הכלל אל הפרט

בטרם תבחן מהות היחסים בין הצדדים על פי מבחני הפסיקה, יש לבחון את סוג ההתקשרות למיקור חוץ בין הנתבעות. האם מדובר במיקור חוץ של כוח אדם, או שמא של פונקציות, היינו האם לפנינו קבלן כוח אדם או קבלן שירותים. מהות ההבחנה בין סוגי ההתקשרות מהותית בעיקר לצורך בחינת חלותו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו - 1996, (להלן - חוק העסקת עובדים) אשר אקדים ואומר כי סבורני שאיננו חל בנסיבות העניין.

ראשית, הטענה כי מדובר בקבלן כוח אדם השתמעה מלשון הדברים מטעם התובעת אולם לא נטענה מפורשות.

שנית, ג'יי סי אינה עונה להגדרת קבלן כוח אדם או להגדרת קבלן שירותים שבחוק העסקת עובדים.

שלישית, במקרה זה, מטיב ההתקשרות בין הנתבעות ובעיקר מן החוזה ביניהם עולה כי כוונתם הייתה ליצור מיקור חוץ מסוג העברת האחריות לביצוע מטלות ותפקידים מסוימים אשר אינם קשורים בליבת העיסוק של חברת יבמ, לידי קבלן משנה, המעסיק עובדים משלו, המספקים למשתמש שירות מוגמר. זאת, להבדיל ממיקור חוץ של כוח אדם, בו מספק קבלן המשנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשמש והנועד למשימות זמניות (עניין חסידים; עניין קטילי).

עם זאת, מדובר באבחנה שאינה בהכרח חדה או מוחלטת, שכן אפשר, כבענייננו, שיעשה עירוב בין מתן שירותים בעין לבין הקצאת כוח אדם למתן שירותים. ג'יי סי נתנה בהקשר של התובעת שירותי אדמיניסטרציה ומנהלנות רכב כשירות, אולם זאת באמצעות התובעת עצמה באופן בלעדי, בחצרי יבמ. כל שנה הייתה יבמ מבצעת הזמנה של השירות שינתן באמצעות התובעת. כלומר, לא מדובר באופן חד משמעי במתן שירותי מפעל אחד למפעל אחר, כאשר הראשון מספק לאחרון מוצר מוגמר, ומנגד לא מדובר באספקת כוח אדם בלבד לביצוע עבודה מעבודות הליבה המתבצעות אצל המשתמש, "כתף אל כתף" [ע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל - משה חג'בי ואח' (2.2.2006)].

אשר לזיהוי המעסיק, בחינת מאפייני ההתקשרות בענייננו מעלה כי קיימים סממנים לכאן ולכאן. דהיינו, מחד גיסא קיימים סממנים המעידים כי לפנינו התקשרות אותנטית ולפיכך המעסיק הינו ג'יי סי בלבד ומאידך גיסא סממנים המעידים על כך כי יבמ הינה מעסיקה במשותף ביחד עם ג'יי סי.

בחינת הסממנים אינה טכנית או פורמאלית אלא מהותית. מטרת סימני ההיכר היא לממש את תכליתם של דיני העבודה ולוודא כי אותם עובדים שזקוקים להגנת המשפט אכן יזכו לה.

בחינתה של תחילת העסקת התובעת על ידי ג'יי סי מעלה סממנים של תבנית העסקה אותנטית.

ההחלטה להוציא פונקציות מסוימות למיקור חוץ היתה החלטה של חברת האם אשר הוחלה בכל המדינות בהן פועלות חברות בנות של יבמ. תבנית העסקה זו נמשכה כ- 17 שנים.

עם זאת, מדובר בשירות אשר ניתן ליבמ על ידי התובעת כאשר יבמ ערכה מדי שנה הזמנה, בה ביקשה את התובעת באופן אישי. אף בסיום ההעסקה, בעת השימוע, נאמר על ידי הממונה כי הזמנת השירותים היא אישית ולא מחלקתית.

התובעת התקבלה לעבודה על ידי יבמ בשנת 1977, ויבמ היא שהסדירה את תנאיה וקבעה מה יהיה שכרה, לרבות בעת שעברה להיות מועסקת בג'יי סי, על פי דרישת יבמ וכחלק מן ההסכם שנחתם בין יבמ לג'יי סי בשנת 1996.

עוד יש לציין כי בעת העברת התובעת לג'יי סי הייתה יבמ הלקוח העיקרי של ג'יי סי.

במסגרת חוזי ההעסקה בין התובעת לבין ג'יי סי הוזכרה יבמ מפורשות, כמקבלת השירותים הניתנים על ידי התובעת, והיא בלבד:

כך, בין היתר, בחוזה הראשון משנת 1996 (נספח א' לכתב התביעה):

"During the employment period the employee shall hold 75% of a full time post, in the position of Car fleet Administrator. In accordance with the work hours customary at IBM….

As long as the contract between JC and IBM to provide facility services will be in force, no change will aplly (כך במקור - ח"ט) to terms and conditions of this contract. It is agreed that JC is entitled - during the employment period after such contract is terminated - to cancel and/or change terms and/or benefits set in this contract…"

וכך, בין היתר, בחוזה השני משנת 2004 (נספח נ/1 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2):

"Mady levi is hereby appointed to be Car Fleet Administrator for the IBM account, (Part Time - 75%) and shall perform his/her duties as are required by JC, which shall have the right to predetermine the role from time to time, according to its sole discretion."

נוסף על העובדה ששעות עבודתה הוכתבו על פי שעות העבודה ביבמ, כך גם במסגרת חוזה ההעסקה הראשון בין ג'יי סי לתובעת נכתב:

"All terms and conditions with regard to travel allowance or use of company cars, severance fund, provident fund, and education fund, vacation allowance, annual sick leave period. Vacation period, overtime calculation etc. will remain the same as in the former employee contract with IBM."

יתר על כן, בעת שהועברה התובעת להיות מועסקת תחת ג'יי סי לא רק שהועתקו תנאיה, אלא שהמשיכה לבצע את אותה עבודה, באותו משרד, בבניין המשרדים של יבמ, ותחת אותו מנהל.

כלומר, יבמ היא שהכתיבה את תנאי עבודתה של התובעת מתחילת העסקתה ועד לסיומה בשנת 2013, לרבות קבלת ההחלטה על סיום הדרישה לקבלת שירותים מן התובעת בתחום בו ניתנו.

בעת שהייתה התובעת מעוניינת להגדיל את היקף משרתה, מ - 75% ל - 100% בשנת 2009, פנתה למפקח מטעם יבמ לשם כך (פרוטוקול, ע' 7 ש' 5 - 6). זאת ועוד, המפקח מטעם יבמ היה אחראי על עבודת התובעת - תיווך פניות ותגובות לגבי עבודה והתנהלות בין עובדי יבמ הפונים לקבל שירות לבין התובעת המעניקה את השירות, והעניק לתובעת מענה מקום שבו נתקלה בבעיה (פרוטוקול, ע' 16 ש' 15 - 24).

בכל שנה הייתה יבמ מעבירה הזמנה לג'יי סי (נספח ב' לכתב התביעה ולתצהיר התובעת) בה נכתב תחת הכותרת "תאור פריט/שירות" - "מדי לוי לשנת - מנהל אדמינ... תעריף חודשי.... לתקופה:...".

בהמשך ההזמנה נכתב בין היתר כך: "ביצוע ההזמנה יעשה בתיאום מלא עם אליעזר גם מיבמ בטלפון מס'..." וכן: "התשלומים בגין התקשרויות האמורות יאושרו לביצוע ע"י המתאם לפי עבודה בפועל. הספק לא יספק שירותים מעבר להיקפה הכספי של הזמנת מסגרת חדשה מאושרת ע"י מחלקת הרכש של יבמ."

לא זו אף זו, לאחר שהודיעה יבמ לג'יי סי על הפסקת דרישת השירותים מטעם התובעת, השיבה מנכ"לית ג'יי סי: "לצערי ג'ונסון קונטרולס ישראל אינה יכולה להמשיך את העסקתה ללא מימון של יבמ" (נספח נ/3 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2).

הנה כי כן ברי כי יבמ היא שנשאה בפועל בתשלום שכרה של התובעת אף אם הדבר נעשה באמצעות ג'יי סי, וכי "צבעה" את שירותי האדמיניסטרציה בשמה של התובעת ואין בלתה.

מעבר לכך על פי החוזה בין יבמ לג'יי סי (נספח ב' לתצהיר מר ארז בן יהודה), פסקה רביעית סעיף 12, יבמ אחראית לשאת אף בעלויות סיום העסקתה של התובעת במקרה של צמצום השירותים הניתנים לה ע"י ג'יי סי:

"in case that the reduction of the services in question results in loss of job function for any ex IBM employee transferred to JCIFM, IBM shall also reimburse JCIFM for its additional costs required by Israeli law for firing personnel, as far as they have not been already paid by IBM.

מאותו חוזה, כמו גם מן ההסבר בכתב שניתן לתובעת בדבר המעבר לג'יי סי (נספח א' לכתב התביעה) עולה שהוסכם, כי ככל שההסכם למיקור חוץ בין הנתבעות יסתיים בטרם יחלפו שלוש שנים מיום חתימתו, מתחייבות הנתבעות להעביר את עובדי ג'יי סי אשר היו במקור עובדי יבמ לספק חדש אשר יבחר על ידי יבמ לשם מתן אותם שירותים, ולחלופין יבמ תשלם לאותם עובדים השלמת מענק פרישה.

בשולי הדברים יש לתת את הדעת גם לכך שהתובעת עבדה באותו חלל ומבנה עם יתר עובדי יבמ; כי נשאה כרטיס עובד אשר התנוסס עליו, למצער בין היתר, שמה של יבמ ואשר הקנה כניסה למשרדים; וכי הייתה בעלת כתובת דוא"ל עם סיומת יבמ.

כאן המקום להעיר כי הצדדים יחסו משקל יתר לתג אותו נשאה התובעת, אלא שאין בתג כשלעצמו כדי להוות שיקול כבד משקל ומכל מקום קיבלתי בעניין זה את הסבר הנתבעות.

כפי שצוין, ההחלטה על הוצאת פונקציות מסוימות למיקור חוץ הייתה בעקבות מהלך ארגוני כלל עולמי ולפיכך בית הדין נוטה לראות בה כפעולה לגיטימית וכתבנית העסקה אותנטית (עניין קטילי). עם זאת, המשך ההתנהלות, כפי שתוארה, באופן שהשירות שהוזמן "נצבע" כשירות הניתן על ידי התובעת, כמו גם סיומו, הביאו אותי למסקנה כי יש לראות ביבמ מעסיקה במשותף.

האופן שבו ראו הצדדים את עצמם אינו מעלה ואינו מוריד לעניין זה, שכן בתי הדין חזרו והבהירו כי הדבר אינו מהווה, אלא אחת מיני אינדיקציות רבות לשם הקביעה מיהו המעסיק. בתמונה הכוללת שהצטיירה לפני, העובדה שהתובעת הגדירה עצמה עובדת ג'יי סי או לא התנגדה להעברתה באותם תנאים למעסיק אחר, אין די בה כדי לשנות ממסקנתי ביחס למצב הדברים הסופי שנוצר והוצג בפני.

בדומה לכך יש להבהיר, כי העובדה שמדובר בטענה אשר הועלתה לראשונה בתביעה ולא נשמעה בעת שהסתיימה העסקתה, אינה מחייבת את המסקנה כי דינה של הטענה להעסקה במשותף לדחייה. העובדה שהתובעת לא ידעה ליתן שם לעוולה בזמן אמת אינה פוגמת בזכותה לתבוע בגינה בדיעבד לאחר שקיבלה ייעוץ משפטי והבינה את מצב הדברים מבחינה משפטית, ובלבד שהטענה לא התיישנה.

בהקשר של העסקה משותפת כבר נפסק כי ככל שהונחו ראיות התומכות בכך שהמעסיקים בהם מדובר לא הקפידו על תיחום זהויות נפרדות, והיו מעורבים שניהם בהעסקת העובד, ניטה לקבל את הטענה בדבר העסקה במשותף, ולהטיל אחריות משותפת [ר' דיון (ארצי) מו/3-150 נעלי אלכסנדר בע"מ - יצחק חלו, יח (1) 415 (1987); עב (ת"א) 4550/01 אדרי הרצל - ארזים תשתיות וצנרת בע"מ (13.3.06); ע"ע (ארצי) 1218/02 XUE BIN ואח' - א. דורי חברה לעבודות הנדסה בע"מ (20.3.03); ע"ע (ארצי) 512/08 מיחלקה גיאורגי – יאיר עופר מהנדסים וקבלנים (1993) בע"מ ׁׁ(30.12.10)].

לא למותר להדגיש כי מסקנתי נובעת ממשקלם המצטבר של הסממנים.

כך למשל אין בעובדה כי יבמ כמשתמשת פיקחה על עבודתה של התובעת והתוותה את תנאי שכרה כשלעצמה, כדי לקבוע כי היא מעסיקה במשותף. כך גם אין בהחלטת משתמש להפסיק את קבלת השירות או להחליף את נותן השירות (בכפוף ללגיטימיות הנימוקים להפסקה) כשלעצמה כדי להוביל למסקנה זו.

אלא שבמקרה זה משיבמ קיבלה את התובעת לעבודה, התוותה את תנאי העסקתה ושכרה, פיקחה על עבודתה, הגדילה את היקף משרתה לפי צרכיה, ובפרט משכל שנות עבודתה מיום שחרורה מצה"ל ועד סמוך למועד פרישתה עבדה התובעת בשירותה ובחצריה, באתי לכלל למסקנה כי יש לראות בה כמעסיקה במשותף.

יתירה מכך, תביעת התובעת הינה לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין ובניגוד לחוק שוויון הזדמנויות.

ההחלטה על הפסקת השירות שניתן על ידי ג'יי סי באמצעות התובעת הייתה של יבמ.

לפיכך, יש להטיל את האחריות בגין הפיטורים שנעשו שלא כדין על יבמ, כפי שיפורט בהמשך. זאת, אף אם לא הייתי רואה בה כמעסיקה במשותף לצורך הזכויות הנובעות מהעבודה במובחן מהזכויות הנובעות מסיומם שלא כדין. שכן, תכליתם של דיני העבודה, בין היתר, היא למנוע מצב בו משתמש המורה למעסיק על הפסקת עבודה שלא כדין יוכל להתחמק מאחריות למעשיו.

כמו כן, האיסור על מעסיק בפועל, להורות על פיטורי עובד תוך הפלייתו מחמת גיל מעוגנת בסעיף 2(א1)(2) לחוק שוויון הזדמנויות.

אני ערה לכך שסעיף זה מתייחס למעסיק בפועל ולקבלן כוח אדם כהגדרתם בחוק העסקת עובדים, אשר אינו חל בענייננו. אלא שההוראה של יבמ להפסקת עבודתה של התובעת בנסיבות העניין מנוגדת לתקנת הציבור ולפיכך יש להטיל על יבמ אחריות לפיצויים בקשר להפסקת העבודה ולראות בה כמעסיקה במשותף לכל הפחות לעניין זה.

פיטורים שלא כדין

הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה

הזכות לשוויון והפסול שבהפליה, בין היתר מחמת גיל, הפכו זה מכבר ללחם חקנו [עניין רשת הגנים; בג"ץ 98/69 ברגמן - שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 697 (1969); בג"ץ 240/98 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' - השר לענייני דתות ואח' פ"ד נב(5) 167 (1998)]. לפיכך, הפררוגטיבה של המעסיק לנהל את מקום העבודה כפופה ומוגבלת לעקרונות אלו [דנג"ץ 4191/97 רקנט - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330,369 (2000) (להלן- דנג"ץ רקנט)].

סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות קובע איסור הכללי על מעביד להפלות בין עובדיו, או בין דורשי עבודה, בכל תקופת העבודה, כדלקמן:

"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית או היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם או מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, בכל אחד מאלה:

(1) קבלה לעבודה;

(2) תנאי עבודה;

(3) קידום בעבודה;

(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5) פיטורים או פיצויי פיטורים.

(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה".

סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות קובע לעניין נטל ההוכחה כי "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2... לעניין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו".

הפסיקה הרחיבה כי די ב"ראשית ראיה" לכך שהחלטת המעסיק הייתה נגועה בהפליה פסולה על מנת להעביר את נטל ההוכחה לכתפיו [ע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי - מ.ד.פ. ילו בע"מ ואח' (16.3.08); ע"ע (ארצי) 16117-07-10 חסון-רביקוביץ - M3 ישראל בע"מ (19.12.2013)].

על הפליה מחמת גיל נכתב בעניין רשת הגנים (ר' גם ההפניות שם) (ההדגשות אינן במקור):

"הנה כי כן, הפליה על רקע גיל בעבודה שוללת מן העובדים הוותיקים תנאים מינימאליים שיאפשרו להם לחיות בכבוד. בנוסף, בהיות העבודה מרכיב חשוב ומרכזי בחיינו, היעדר אפשרות למצוא עבודה חדשה על רקע גיל, עלול להיות כרוך 'באובדן זהות, בקשרים חברתיים ובסטאטוס. הם עשויים להיות טראומטיים שכן הם מונעים מן העובדים הוותיקים פונקציות חיוניות המונחות בבסיס ההערכה העצמית שלהם'.

מתוך כל האמור לא למותר הוא להדגיש כסיכום ביניים, את התכלית, כפי שהיא מתבקשת מן האיסור על הפליה מחמת גיל, לבל יפגע העובד בכבודו על רקע גילו, וזאת על כלל המשתמע מכך, לרבות ההשלכות המיוחדות של ההפליה מטעמי גיל על פרנסת העובד, ויכולתו להתקיים בכבוד.

חשוב במיוחד להדגיש, כי לכוונה והרצון להפלות אין רלוונטיות בבחינת קיומה של הפליה. התוצאה היא הרלוונטית.

...

יכול שהפליה תהא ישירה ויכול שתהא עקיפה. כך, בהחלטה שבה טמונה הפליה ישירה, יצויין קריטריון שעל פניו הוא מהווה תנאי מפלה, בעוד שבמקרה של הפליה עקיפה יצויין תנאי הנראה על פניו כתנאי ניטרלי, אלא שהוא עלול להיתפס בנסיבות מסוימות כמפלה-'זה יהיה המצב אם בעקבות יישומו יתברר כי שיעור בני קבוצת המעמד המסוים הנפסלים מכוחו, גדול בהרבה משיעור פסילתם של בני קבוצת מעמד אחרת'.

בית הדין הארצי ממשיך ומביא בעניין רשת הגנים, ממאמרה של שרון רבין מרגליות "הבחנה אפליה וגיל: משחק של כוחות בשוק העבודה" משפטים לב(1), 131, 153 ו - 167 (תשס"ב), בו כותבת המלומדת כי:

"קשה להתכחש לקשר החזק הקיים בשוק העבודה בין גיל, ותק ותגמול. הכרעות פיטורים שאינן נעשות בהתבסס על קריטריון של גיל אלא על סמך שיעור התגמול הן למעשה הכרעות על בסיס גיל, מאחר שהמתאם הוא ודאי...

"תגמול העובד מתאפיין בעלייה מתמדת בשכר הריאלי על פני תקופת ההעסקה וזאת עד למועד פרישתו". 

ומבהיר כי הלגיטימיות של החלטת המעסיק שבבסיסה נמצאים שיקולים בעלי מתאם גבוה לגיל, ראויה להבחן על פי הוראות חוק שוויון הזדמנויות. כאשר מתאם הוותק לגיל הינו ברור, ומשיסוד הכוונה איננו רלוונטי לקביעה האם קיימת הפליה פסולה, היעדר ציון הגיל כנימוק להחלטה איננו מעלה ואיננו מוריד - "חוקיות ההחלטה תיבחן ממילא על יסוד התשתית העובדתית הרלוונטית בכללותה, תוך בחינת סבירותה ומדתיותה, ובשים לב להוראת סעיף 2(ג) לחוק השוויון, בדבר היותה מתחייבת בנסיבות המקרה".

בעניינינו, על פני הדברים נדמה כי לא עמדה ביסוד ההחלטה בכוונתה של יבמ להפלות את התובעת מחמת גילה המבוגר, אלא שיקול תקציבי לגיטימי לכאורה. הוכח כי מדובר בהחלטה תקציבית, לביצוע "Insourcing" לצורך חסכון בעלויות.

אלא שאין בכך די על מנת לקבוע כי לא מדובר בהפליה פסולה, שכן תוצאת ההחלטה, היא העומדת לבחינה.

זה המקום לציין כי לא שוכנעתי כי התווספו להחלטת הפיטורים גם שיקולים של חוסר שביעות רצון מעבודתה של התובעת, משלא הונחה כל ראיה לכך, למעט טענה עלומה שנטענה לראשונה במענה יבמ לפנייתה של התובעת לאחר שהתקבלה החלטת הפיטורים. הממונה העידה אמנם בתצהירה כי היו הערות על דרך התנהלותה של התובעת, אך הבהירה כי לא הייתה זו הסיבה בגינה הסתיימו יחסי העבודה (סעיף 11 לתצהיר גב' אורית שניר). בכל מקרה לא התרשמתי כי הוער לתובעת דבר מה, או אף כי הדבר נזכר במסגרת השימוע שנערך לה.

בית הדין מכיר כאמור בזכותו של המעסיק לנהל את עסקו כראות עיניו מתוך מטרה לצמצום הוצאות ולהשאת רווחים. אולם, שיקולים ראויים אלה אינם מספקים כאשר תוצאתם הינה הפליה מחמת גיל, המהווה פגיעה בערכי יסוד וזכויות מוקנות.

בהקשר זה מזכיר בית הדין הארצי בעניין רשת הגנים, את דברי הנשיא (בדימוס) אהרון ברק בדנג"ץ רקנט, היפים גם לענייננו:

"זכויות אדם עולות כסף. הבטחת שוויון עולה כסף. לרוב הדרישה לתשלום ה"מחיר" באה כלפי השלטון... אך מקום שזכויות האדם, כמו השוויון, חלות ביחסים בין פרטים, הם אלה שצריכים לשאת במחיר הנדרש... זהו מחיר שכדאי וצריך לשלמו כדי להבטיח את היותנו חברה שומרת זכויות אדם ומכבדת שוויון. בוודאי כך כאשר הדרישה לשוויון נקבעה במפורש על-ידי המחוקק".

בענייננו, הלכה למעשה התובעת, שהייתה עובדת "יקרה", הן מפאת היותה עובדת שלא במישרין אצל יבמ, הן מפאת ותקה, הוחלפה בסטודנטית, שאין חולק כי עלות העסקתה נמוכה משמעותית.

התובעת פוטרה לאחר שעבדה בשירותה של יבמ למעלה מ - 35 שנים, שהם כל שנות עבודה.

במצב דברים זה, היה על יבמ לכל הפחות, להציע לתובעת להיקלט חזרה לשורותיה ולקבל שכר נמוך יותר, בטרם הביאה עובדת צעירה וזולה יותר להחליפה. משלא עשתה כן, הפלתה את התובעת גם בקבלה לעבודה.

ניכר כי הנתבעות לא שקלו כנדרש, באופן כן, וממילא לא הציעו לתובעת כל חלופה לפיטורים, כגון הפחתה בשכר או צמצום היקף משרתה. זאת, על אף שהתובעת הביעה נכונות להמשיך בעבודתה, ולו במשרה חלקית ביבמ (פרוטוקול ע' 8 ש' 11 - 21; סעיף 21 לתצהיר גב' אורית שניר). בהקשר זה יוער כי העובדה שמחליפתה של התובעת ביצעה תפקידים נוספים או כי הייתה מועסקת כבר קודם ביבמ, אין בה כדי לשנות את העובדה שתפקידה של התובעת לא התייתר ואפשר היה להציע לה להמשיך בו בתנאים אחרים.

בעניין זה יש להדגיש כי ממילא מחליפתה של התובעת גויסה לעבודה נוכח ההחלטה להפסיק את עבודתה של התובעת. כלומר, בניגוד לנטען בכתבי הטענות מטעם יבמ, לא שוכנעתי כי מדובר היה בעובדת קיימת שנטלה על עצמה את תפקידה של התובעת, אלא בעובדת שנכללה במאגר עובדים פוטנציאליים (פרוטוקול ע' 19 ש' 11 - 26, ע' 20 ש' 5 - 6) אך לא עבדה בפועל ביבמ עובר להחלטה על סיום העסקתה של התובעת.

יתרה מכך, בנסיבות העניין שומה היה על הנתבעות לשקול את גילה המבוגר של התובעת, כבעל השלכות על עתידה הכלכלי והתעסוקתי כאחד מהשיקולים שלא לסיים את העסקתה (ר' עניין רשת הגנים; ע"ע (ארצי) 1223/00 יוסף אסולין נ' פרוד-תעשיות טקסטיל (11.6.02)].

אכן ניכר כי הממונה על התובעת הבינה את השלכות סיום ההעסקה על התובעת ואף פנתה ליבמ בבקשה להמשיך העסקתה נוכח העובדה שאין לג'יי סי עבודה חלופית להציע לה ובהתחשב בגילה, ואולם יבמ התעלמה מנסיבותיה האישיות של התובעת והובילה לפיטוריה בניגוד לחובות הקבועות בדין.

עוד יש לציין כי גם ג'יי סי לא פירטה אילו צעדים נקטה על מנת למצוא לתובעת חלופה בשירותיה למעט אמירה כללית של הממונה לפיה מדובר בחברה קטנה ולכן בחנה את הדברים בינה לבין עצמה והגיעה למסקנה שאין לה מה להציע (פרוטוקול ע' 25 ש' 2 - 4).

הליך סיום העסקה שלא כדין

אקדים אחרית לראשית ואומר כי לאחר שבחנתי את השתלשלות האירועים, אני סבורה כי נפלו פגמים בהליך פיטוריה של התובעת, מעבר לעובדה שהינם נגועים בהפליה מחמת גיל.

עם זאת, פגמים אלה שלובים ברובם בהפליה ולפיכך הסעד שניתן בגין אותה עילה, יביא בחשבון גם פגמים אלה.

הזכות לשימוע הוכרה כזכות יסוד, והיא המקנה לעובד את הזכות לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, להציג את האידך-גיסא מנקודת ראותו ולנסות להוביל לשינוי עמדתו של הגורם המוסמך מטעם המעסיק, אשר הוכרה חובתו לשקול את דברי העובד ב"לב פתוח ובנפש חפצה" ולהגיע להחלטה מנומקת בעניינו. [ע"ע 1027/01 ד"ר יוסף גוטרמן - המכללת האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע ל"ח, 448 (2003); ע"ע 1303/02 מדינת ישראל - אלי שדה (6.3.03); ע"ע 300253/96 המועצה הדתית נתיבות - הרב בנימין כהן (20.7.05)].

התובעת זומנה לשימוע בהודעת זימון אלקטרונית, נעדרת כל תוכן, לפגישה ביום 22.8.13 שכותרתה "פגישת שימוע לפני סיום עבודה". הגם שעובדת צמצום השירותים על ידי יבמ הייתה ידועה לתובעת, ואף אם נקבל את גרסת הממונה כי מיד לאחר ששלחה את הזמנה ערכה עם התובעת פגישה בה הוסבר לה כי יבמ החליטה להפסיק את השירות עקב שינויים במחלקת התפעול הפנימי, מן הראוי היה כי הנימוקים יפורטו בכתב בזימון לשימוע [ראו והשוו: (ארצי) 27600-10-11 ד"ר גרשון אהרונוב - המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון (22.12.15) (להלן - עניין אהרונוב)]. למסקנה זו הגעתי על אף שהנימוק להפסקת עבודת התובעת לא היה נעוץ בהתנהגותה או בטענות שהיה בידיה להפריך או לתקן, אך התובעת הייתה יכולה להכין נימוקים כבדי משקל לשנות את ההחלטה או להציע הצעות לשיבוצה בתפקידים אחרים.

כמו כן מצאתי בנסיבות העניין פגם בעובדה שלא נכח בישיבה נציג מחברת יבמ על אף שההחלטה התקבלה על ידה. קל וחומר נוכח הטענה כי בעת שזימנה את התובעת לשימוע, ידעה הממונה (סעיף 16 לתצהיר גב' אורית שניר) כי אין לג'יי סי כל משרה חלופית להציע לה לכאורה, וכי החלטת יבמ, ככל שלא תשתנה לגופה, מהווה סוף פסוק לעניין העסקתה של התובעת. במצב דברים זה, ומשמדובר במי שעבדה בשירות יבמ משך עשרות שנים, היה על נציג יבמ להיות נוכח בשימוע (ראו והשוו גם כאן: עניין אהרונוב).

לא שוכנעתי כי ג'יי סי אכן בחנה חלופות אמתיות. ככל שהיה מדובר בניסיון כן למצוא תפקיד חלופי לתובעת, הייתה הממונה פונה ללקוחותיה בכתב או בע"פ על מנת לברר האם קיים תפקיד שהתובעת יכולה למלא, ולו באופן זמני, והייתה קיימת ראשית ראיה לדבר.

להשלמת התמונה אציין כי אין בעובדה שהתובעת לא העלתה בקשה מפורשת למשרה חלופית בג'יי סי, אלא רק להמשך העסקת ביבמ כדי לשנות ממסקנתי. אין בכך דבר, מלבד עדות לכך שהתובעת כלל לא ראתה אפשרות כזו היות שמבחינה מעשית הבינה כי איננה עובדת ג'יי סי בפן המהותי אלא בפן הטכני בלבד.

כמו כן, העובדה שמדובר היה בהפסקת מגוון שירותים שניתנו ליבמ על ידי ג'יי סי אינה מעלה ואינה מורידה. ראשית, משום שמדובר בהפסקת שירותים בטווח של שנה; שנית, משום שהיה על יבמ לשקלל את גילה של התובעת כנגד ההחלטה; ושלישית, היות שלא מדובר בתפקיד שהתייתר אזי מן הראוי היה כאמור להציע לתובעת למלאו באופן אחר בטרם פוטרה, אף אם הדבר היה כרוך בירידה בשכר, באחוז המשרה או בביצוע תפקידים נוספים במקביל.

התנהלות הנתבעות מביאה למסקנה כי מדובר היה בהחלטה מוגמרת והשימוע נועד על מנת להבהיר זאת לתובעת. וכך העידה הממונה (פרוטוקול, ע' 25 ש' 24 - 27):

"המטרה שלי בשימוע היתה להסביר לתובעת מה הסיבה שיבמ פנתה אלי וביקשה את סיום ההעסקה שלה, להסביר לה שכרגע אין לי שום עבודה חלופית להציע לה ולשמוע אותה. זאת הייתה המטרה. אני לא יודעת להגיד לך אם לא היתה איזה שהיא סיטואציה שהיא היתה מעלה רעיון כזה והייתי פוסלת אותו כי לא עלה רעיון כזה."

התרשמותי הינה כי מבחינת הממונה השימוע אכן נועד כדי להסביר לתובעת כי יבמ פנתה אליה וביקשה את סיום העסקתה וכי אין לה כל עבודה חלופית להציע לה.

המתחייב מן האמור הוא כי כל אחת מן הנתבעות הפרה את חובתה לפעול על פי החוק, הפסיקה ועקרונות ההגינות ותום הלב המתחייבים מיחסי עובד - מעסיק. עם זאת, כפי שיפורט בהמשך לא ייחסתי משקל זהה להפרות.

סעדים

פיטוריה של התובעת בניגוד לכללי החוק והפסיקה, מעוררים את שאלת הסעד הראוי שיש ליתן לה בגין הנזקים הנובעים מן ההפרה. שיעור הפיצוי מורכב משני ראשי נזק - ממוני בגין אבדן הכנסה, ושאינו ממוני בגין עגמת נפש ופגיעה בעקרונות השוויון [ע"ע 43380-06-11 פלוני - אלמונית (9.12.14) (להלן - עניין פלוני)].

בנסיבות העניין באתי לכלל מסקנה כי יבמ היא שבמעשיה נפל פגם מהותי המקים עילה על פי חוק שוויון הזדמנויות, משלא שקלה את המשך העסקתה של התובעת בתפקידה אשר לא התייתר ולא הציעה לתובעת למלאו, אף אם היה כרוך הדבר בהפחתת שכר, אחוז משרה או ביצוע מטלות נוספות. בכך הלכה למעשה הפלתה יבמ את התובעת מפאת גילה הן בסיום יחסי העבודה והן בקבלה לעבודה.

יובהר כי מן הראיות שהוצגו על ידי ג'יי סי עולה כי אכן גילה של התובעת לא היווה סיבה לפיטוריה מבחינתה, ואדרבה, גילה היווה משקל נגד לפיטוריה, כפי העולה מפנייתה ליבמ. עם זאת, אין בטענת ג'יי סי כי יבמ היא שהפסיקה את עבודת התובעת, כדי להסיר מעליה את האחריות לסיום העסקתה של התובעת. ג'יי סי יכולה הייתה לרפא את הפגם בהתנהלותה של יבמ ולעשות מאמץ אמיתי לשבץ את התובעת לתפקיד אחר. כאמור, לא שוכנעתי כי אכן פעלה הממונה למצוא לתובעת תפקיד חלופי ובכלל זה הוזכר כי אין די בכך שבחנה בינה לבין עצמה, אלא שהיה עליה לפעול באופן אקטיבי ולפנות ללקוחות נוספים, כפי שפנתה ליבמ.

לפיכך, מצאתי לנכון לחלק את הסעדים בין הנתבעות, כך שיבמ תישא בפיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות, ושתי הנתבעות יישאו יחד ולחוד בתוצאות סיום ההעסקה בדמות הפסד השכר שנגרם לתובעת. בביצוע חלוקה זו הבאתי בחשבון כי נפלו פגמים בשימוע במחדליהן של שתי הנתבעות - משיבמ לא שקלה כלל להיות נוכחת בשימוע ולא נתנה לתובעת כל הזדמנות להשמיע דבריה בפניה עובר לקבלת ההחלטה על הפסקת השירותים, על אף שהללו ניתנו לה למעלה מ - 35 שנה ברציפות; ומשג'יי סי לא הגישה לתובעת מכתב זימון לשימוע כראוי וראתה את החלטת יבמ כסוף פסוק [ראו והשוו: ע"ע (ארצי) 30585-09-12 חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ נ' אורית בוסי (4.8.13) (להלן - עניין יישום פתרונות); סע"ש (ת"א) 40274-06-13 קוגן סבטלנה - פאהן קנה ושות' (1.6.15)].

נזק ממוני

בעניינה של התובעת הואיל ומדובר בהסכם עבודה לתקופה בלתי קצובה, קיים קושי לכמת את הנזק הממוני מבחינת קביעת משכה של תקופת הפסד השכר שהינה בהכרח בגדר תוצאה של מעשה הפיטורים. בהקשר זה נפסק והובהר בעניין פלוני (וההפניות שם) כדלקמן:

"כפי שנקבע בעניין רבקה אלישע, כמו גם בפסק הדין הארצי (פסק הדין הקודם בעניינו של המערער), נקודת המוצא היא שלתקופת הפסד השכר נקבע "רף עליון" של שנה. אמת מידה זו ניתן למצוא לה אחיזה גם בפסיקת בית המשפט העליון. בעניין קלפנר, שם פוטרו עובדים מטעמים פוליטיים, העמיד בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, את הפיצוי הממוני שנפסק לעובדים בגין הפסד השכר על שיעור של שכר שנת עבודה...

קביעת "אורך התקופה" בטווח השנה כאמור, תיעשה תוך "שקלול כלל הנסיבות, לרבות חומרת הפגם שנפל במעשה הפיטורים; הנזק הממוני כתוצאה מאיבוד מקור הפרנסה, ככל שרלוונטי...; הנסיבות האישיות, לרבות ותק במקום העבודה; והפגיעה בכבוד העובד כאדם כתוצאה מהדרך בה בוצעו פיטוריו..." .

השופט פליטמן, כתוארו אז, קבע בעניין רבקה אלישע כי:

'... באשר לנזק הממוני – שיעורו ראוי להיקבע בעיקרו של דבר, על פי הפסד שכר העבודה שנגרם לעובד כתוצאה מפיטוריו בחוסר תום לב ואיבוד מקור פרנסתו. משום כך, אמת המידה לפיצוי זה הינה - שיעור שכרו החודשי של העובד.

אורך תקופת הפסד השכר על פי אמת המידה האמורה, ראוי להיקבע, על פי מידת חוסר תום הלב של המעביד בפיטורים. ככל שאי הצידוק לפיטורים גדול יותר, ראוי להניח שהעובד שפוטר, היה מועסק תקופה ארוכה יותר. בבוא בית הדין לקבוע כאמור על פי עילת הפיטורים והליך הפיטורים את מספר החודשים בגינם מגיע לעובד פיצוי בגין הנזק הממוני שנגרם לו בשל הפסד שכר עקב הפיטורים בחוסר תום לב, עליו להתחשב בקורות העובד במהלך אותה תקופה, ואשר נעשה להקטנת נזקיו. למשל – קבלת דמי אבטלה ומציאת מקום עבודה חלופי והשכר ותנאי העבודה שניתנו לו שם.' (הדגשה הוספה – א.א.).

...עם זאת, על פי ההלכה הפסוקה, 'במקרים חריגים' או 'בנסיבות נדירות' ניתן לקבוע, במסגרת חישוב הפסד השכר, תקופה ארוכה משנה אחת. כך למשל, בעניין רבקה אלישע ובעניין אסנת ניתאי נקבע כי תקופת הפסד השכר תעמוד על 24 חודשים. בין השיקולים שנמנו בפסיקה כמצדיקים סטייה מ'הרף העליון' של שנה נמנו, בין היתר: '... מקרים המצדיקים פסיקת פיצוי 'עונשי'; הסיכוי להמשיך ולעבוד במקום העבודה אלמלא הפיטורים ; הוותק והסטטוס של העובד כעובד קבוע' ...

בפסיקת הפיצוי יש לקחת בחשבון את חוסר תום הלב וההפליה האסורה שבפיטורים; את נסיבותיה האישיות של התובעת, אשר צברה בעבודתה וותק רב שנים; את העובדה שהדגימה באמצעות מסמכים כי איבדה את מקור פרנסתה וניסיונותיה הרבים למצוא עבודה חלופית לא הניבו פרי, כך שהוכחו נזקיה הנטענים כמי שנותרה בסמוך לגיל 60 מחוץ לשוק העבודה; וכי אלמלא הפיטורים סביר שהייתה ממשיכה בעבודתה, שכן לא הוכח מניע נוסף לפיטוריה מלבד עלות העסקתה.

כמו כן נלקחו בחשבון דמי האבטלה שקיבלה התובעת בסך של 44,275 ₪ וכן יכולת השתכרות מופחתת אשר הייתה קיימת לתובעת לאחר פיטוריה ובה הודתה, בסך של 1,000 ₪ בחודש. כך גם נלקחה בחשבון העובדה שבשנת 1996 קיבלה התובעת מענק פרישה בסך של 57,000 ₪, אשר כומת על ידי התובעת בערכים של היום כסך 159,269 ₪.

בסיכומי התשובה הרחיבה התובעת חזית תוך פירוט והבהרה כי הסכום כולל השלמת פיצויי פיטורים. הטענות נדחו בהיותם הרחבת חזית. עם זאת, עצם המענק נלקח בחשבון, מבלי שנערך תחשיב, שכן כך או כך מדובר במענק הנוגע לסיום העבודה בשנת 1996 ולא לנזקיה בגין סיום עבודה שלא כדין בשנת 2013.

לאחר שנשקלו השיקולים המפורטים ובהביאי בחשבון את גובה המשכורת של התובעת בסך של 11,713 ₪ [כולל תנאים נלווים, לרבות הפרשות פנסיוניות, על פי הפסיקה (ר' עניין פלוני)]. אני מחייבת את הנתבעות לשלם לתובעת, ביחד ולחוד, פיצוי בגין נזק ממוני בסך של 80,000 ₪.

נזק בלתי ממוני

כאמור שוכנעתי כי התובעת פוטרה גם תוך הפרה של סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות, וזאת הן בעצם פיטוריה, הן באי קבלתה לעבודה ביבמ, לאחר שבוצע הליך "Insourcing" של תפקידה, כמו גם בהליך בלתי תקין.

בשל כך נגרם לתובעת נזק שאינו ממוני, אשר בית הדין מוסמך לפסוק בגינו פיצוי על פי סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות, המגלם בחובו גם את יסוד הענישה ותכליות ההרתעה והכוונת התנהגותם של הצדדים ליחסי העבודה.

בהקשר זה נפסק כי "עגמת הנפש היא סוג של נזק לא ממוני שככלל אין מניעה מלפסוק עבורו פיצוי וזאת במקרים המתאימים, כגון פגיעה בזכויות חוקתיות, ובכלל זה פיטורים על רקע של אפליה". [עניין פלוני; עניין יישום פתרונות; ע"ע (ארצי) 360/99 אהרון כהן - מדינת ישראל, פד"ע לח 1 (2002)].

בקביעת הפיצוי הלא ממוני ראיתי לנכון לתת ביטוי לתחושת אי הצדק שנגרמה לתובעת - אשר פוטרה משיקולים כלכליים גרידא מבלי שהוצבה בפניה כל אפשרות לצמצם את משרתה על פי דרישותיה של יבמ; חרף שנות עבודתה הרבות בשירותה; בסמוך לגיל פרישה; כאשר שוכנעתי כי ככלל ביצעה עבודתה לשביעות רצון הצדדים, ולכל הפחות כי לא הייתה התנהלותה ממניעי ההחלטה לפטרה. [ראו והשוו: עע"א (ארצי) 209/10 ליבי וינברגר - אוניברסיטת בר אילן (6.12.12); ע"ע (ארצי) 14705-09-10 יוסף מוצפי - בנק לאומי לישראל בע"מ (16.5.12)]

על כן, כמו גם בהתחשב בכך שיבמ אף לא הציעה לתובעת להשתלב חזרה בשורותיה, על אף שהתובעת הביעה נכונות להקטין משרתה, ובכך גם הפלתה אותה בקבלה לעבודה, מחייבת אני את יבמ לשלם לתובעת פיצויים בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בסך 90,000 ₪.

התביעה שכנגד וטענת הקיזוז

תוקף החתימה על כתב ויתור

על פי ההלכה הפסוקה מדיניותם של בתי הדין לעבודה היא ליתן תוקף לכתבי ויתור, לאחר בדיקה קפדנית של תקפם.

כתב ויתור של עובד יהא בעל נפקות משפטית בהתקיים שלושה תנאים מצטברים:

(1) הזכויות עליהן ויתר העובד היו ידועות לו; (2) נמסר למערער לפני חתימתו על כתב הסילוק חשבון ברור ומובן של הסכומים שקיבל ו/או הפוליסות שהועברו לו; (3) כתב הסילוק ברור וחד משמעי [דב"ע נב/217-3 אגודה ארצית של מנהלים ומורשי חתימה - הבנק הבינלאומי לישראל בע"מ, פד"ע כז(1) (1994)].

מצדו השני של המטבע, לא יינתן תוקף לכתב ויתור בנסיבות הבאות: (א) כתב הויתור אינו ברור וחד-משמעי; (ב) כתב הויתור לא הוסבר לעובד או שהעובד לא הבין אותו; (ג) העובד לא קיבל חשבון בו מפורטים הסכומים שישולמו לו עם חתימת כתב הויתור; (ד) יש פגם במסמך הויתור; (ה) לאחר חתימת כתב הויתור מתעוררים חילוקי דעות שלא היו ידועים לעובד בעת חתימת המסמך [דב"ע (ארצי) 2-10-98 אלדד קנטי - דיגיטל אקויפמנט (זק) בע"מ (1999) (והאסמכתאות המפורטות שם)].

בענייננו חסר כתב הוויתור פירוט הסכומים שהגיעו לתובעת ולפיכך חלוקים הצדדים האם מענק הפרישה כולל השלמת פיצויי פיטורים באופן חלקי או מלא.

כמו כן, התובעת טוענת כי בחתימתה על כתב הוויתור, לא היה בכוונתה לוותר על זכויות עתידיות שייווצרו לטובתה, ולא היה באפשרותה לוותר על המשך העסקתה על ידי יבמ, משמדובר במציאות שנוצרה בפועל, וטיבה הוכרע בדיעבד. טענותיה בהקשר זה מקובלות עלי.

בעניינו, נוצרו חילוקי הדעות בין הצדדים עם פיטוריה של התובעת, היינו שנים לאחר החתימה על כתב הוויתור. משמדובר בתביעה לזכויות שקמו לאחר חתימת כתב הוויתור, אשר אינן נובעות מהעסקת התובעת עד לחתימה על כתב הוויתור ומשלא יכולה הייתה התובעת לדעת בעת החתימה כי ברבות הימים יתברר כי הלכה למעשה מדובר בהעסקה משולשת המקימה עילת תביעה נוכח ההפליה בהפסקת העסקתה, אין בכתב הוויתור כדי לחסום את התובעת מהגשת התביעה, ואין בעצם הגשתה כדי לחייבה להשיב את הסכום שהוענק לה.

לפיכך, התביעה שכנגד נדחית.

עם זאת, על אף שבאתי לכלל מסקנה שכתב הוויתור אינו מחייב את התובעת להחזיר את המענק נוכח הגשת התביעה נגד יבמ, נלקח כאמור סכום זה בחשבון בקביעת גובה הפיצוי בגין הנזק הכספי שנגרם לה. בהעדר פירוט ממה מורכב הסכום נלקח בחשבון סכום זה באומדנה בלבד.

בטרם נעילה נעיר כי התובעת חזרה בה במסגרת סיכומי התשובה מתביעתה להשלמת פיצויי פיטורים. אין בידי לקבל את טענת יבמ בהודעתה מיום 10.4.16 כי יש בכך הודאת בעל דין בדבר אי רציפות ההעסקה. עם זאת, אשר לטענות בדבר הרכב מענק הפרישה מקובלת טענת יבמ כי מדובר בהרחבת חזית.

סוף דבר

הנתבעות תשלמנה לתובעת תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין את הסכומים הבאים:

1. הנתבעת 1 - יבמ - סך של 90,000 ₪ פיצוי בגין נזק שאינו ממוני לפי חוק שוויון הזדמנויות.

2. הנתבעת 1 - יבמ והנתבעת 2 - ג'יי סי יחד ולחוד - סך של 80,000 ₪ פיצוי בגין הפסדי שכר בצירוף ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

3. כמו כן יישאו הנתבעות יחד ולחוד, בהוצאות התובעת ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪.

   זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

    

   ניתן היום, י"ז אב תשע"ו, (21 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

    

   	חנה טרכטינגוט, שופטת