1.לפניי ערעור על פסק דינו (הכרעת דין ופסק דין) של בית משפט השלום בבית שמש (כב' השופט י. מינטקביץ'), מיום 29.6.2015 בתיק תו"ב 6400-08-14, בגדרו הורשע המערער בביצוע עבודות הטעונות היתר ללא היתר לפי סעיפים 145 ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"א-1965 (להלן – "החוק" וגם "חוק התכנון והבניה") ונגזרו עליו קנס בסך 7,500 ₪ או חודש מאסר תמורתו; התחייבות בסך 20,000 ₪ להימנע מעבירה על חוק התכנון והבניה למשך שלוש שנים; צו להריסת הגדר אותה בנה הנאשם וכן החלק ממרפסת שהורשע בבנייתה; צו להריסת יתר הבניה מושא כתב האישום וזאת עד ליום 1.1.16; רישום הערת אזהרה אודות צו ההריסה במרשם המקרקעין הרלוונטי; מתן סמכות למאשימה לבצע בעצמה את ההריסה, ככל שלא יבוצע הצו במועד שנקבע.
2.יצוין, כי בקשה שהוגשה לבית משפט זה לעכב את ביצוע צו ההריסה עד להכרעה בערעור, התקבלה על ידי כב' השופט ב' צ' גרינברגר ביום 19.1.16.
הרקע וההליך קמא:
3.המערער הנו בעלים של בית מגורים ברחוב הכרמים 35 במבשרת ציון. הבית הנו בית דו משפחתי הנמצא על מקרקעין הידועים גם כגוש 30367, חלקה 76, מגרש ב', לפי תכנית מי/360 (להלן – הבית או המקרקעין).
4.ביום 10.6.14 הוגש כנגד המערער כתב אישום מטעם המשיבה, המייחס לו עבירה של ביצוע עבודות הטעונות היתר, ללא היתר, עבירה לפי סעיפים 145 ו-204(א) לחוק. על פי הנאמר בכתב האישום, המערער הנו הבעלים המחזיק והמשתמש במקרקעין. ביום 3.12.13 נמצא כי המערער או מי מטעמו ביצע עבירות על חוק התכנון והבניה בכך שבנה ללא היתר כדלקמן:
א. קיר בטון בחיפוי אבן על גבי דרך גישה לחניות באופן המונע גישת השכנים באזור לחניה. סך אורכו של הקיר שלושה מטרים וגודלו כ-4.5 מ"ר.
ב. סגר שטח המיועד לפי ההיתר כשטח לחניה למרפסת מוגבהת המשרתת את קומת הכניסה (יציאה מהסלון), סך שטח העבירה כ-31 מ"ר.
5.בבית המשפט קמא העידו מטעם המאשימה הפקח מר ישי שריקי והמתלוננת, הגברת ליאת פז (להלן – המתלוננת). הפקח שריקי הציג לבית המשפט את היתר הבניה ת/1 ומסר כי העבודות של ההגבהה ושל בנית הקיר בוצעו לאחר קבלת טופס 4, מיד לאחר שהמבנה התאכלס בחודש מרץ 2012. הוא אישר, כי המתלוננת הגישה מספר תלונות וכי הוא חקר את המערער. בנוסף, אישר כי לא מדד את המרחק בין קיר החזית של הבית לבין הגדר. לדבריו, המערער והמתלוננת רכשו את הבית מהיזם עוזי קירמן ויש להם הסכם שיתוף וכי אורכו של הקיר שבנה המערער הוא יותר ממטר וחצי. בתשובה לדברי ב"כ המערער, כי באזור שבו נמצאים בית המערער והמתלוננת קיימת בניה בלתי חוקית רבה השיב העד, כי זו שאלה שאינה רלוונטית.
6.על פי עדותה של המתלוננת, היא מתגוררת במחצית מהבית הדו משפחתי המשותף לה ולמערער. לטענתה בתמצית, סמוך לכניסתו לבית, המערער הגביה עם בטון את החניה שלו וחסם לה את הדרך וגלש לשביל המשותף ובנוסף בנה גם קיר מלבנים שחסם לה את הכניסה, הגביה את הגינה ויצר לעצמו גינה, זאת כאשר המערער קיבל בית עם חניה אחת ולא גינה. המתלוננת ציינה, כי היא אם לארבעה ילדים שאחת מהם היא בעלת צרכים מיוחדים והיא צריכה להחנות את הרכב רחוק, לעיתים גם ברחוב מקביל וללכת עם ארבעת ילדיה למרחק של שבע דקות, בשעה שיש לה חניה ממש ליד הבית. המתלוננת הכחישה שקיימת חניה בקצה השביל שבה ניתן לחנות וכן הכחישה, כי תכננה יחד עם המערער לבנות גדר לפני הסכסוך שפרץ ביניהם ולבנות מעקה בכניסה לבית.
7.במסגרת פרשת ההגנה העיד המערער, שהכחיש כי ביצע הגבהה במרפסת וכי בעת שקיבל את הבית בתאריך 1.4.12 "הכל כבר היה". באשר לבנית הגדר שהוגדרה "הקיר", הוא טען כי זו נבנתה על ידי תכנון משותף עם המתלוננת "רצינו לעשות שער, זה לא הסתדר, זה היה יקר. עשינו בסוף גדר ואמרנו שנעשה שער. הזמנו גם שער וגם גדר אני והוא (בעלה של המתלוננת). בסוף פרץ ריב בין ילדים והם ביטלו את הכל ומאז התחיל הסכסוך".
8.גם בחקירתו הנגדית עמד המערער על כך, שהוא בנה את הגדר, אך טען כי "הם (המערערת ובעלה) היו יחד איתי. לא בניתי על דעת עצמי". לטענתו, עד לבנית הגדר המתלוננת הייתה חונה שם וחוסמת את הכניסה לביתו ובמשך כשנה וחצי היא חנתה בכניסה לבית ובכניסה לשביל. המערער אישר כי לא קיבל היתר בניה לבנות את "התוספת של הקיר" (הכוונה לגדר). בנוסף, עומת עם הטענה שעל פי תכניות רכישת הבית חניית הבית סומנה במקום שכתוב הגבהה. לדבריו זה בתכניות אבל זה לא היה בפועל וכשקנה את הבית המרפסת הייתה. הוא הוסיף, כי התכנית שלפיה קנה את הבית אינה מציינת מקום חניה בהתייחס לחלקה של המתלוננת, שאחרת הוא אינו יכול להיכנס לביתו. המערער אישר, כי הוא משתמש במרפסת המוגבהת, אולם לדבריו לא בנה אותה אלא קיבל אותה כשהיא קיימת.
9.בנוסף, הוגשה מטעם המערער חוות הדעת נ/7, שנעשתה על ידי האינג'נר מוחמד עמרו. על פי הנאמר בחוות הדעת, אושר לבניין היתר בניה עם שלושה מקומות חניה שאינם לפי חוק, דבר שגרם לבעיה ולמחלוקת בין הצדדים. לדבריו, אורך זיקת ההנאה הנו 28 מטר ולפי הנחיות משרד התחבורה אין להכניס רכבים באורך של יותר מ- 25 מטר לכניסה שרוחבה 35 מטר המשמשת לכניסה וליציאה. לדבריו, לפי סקיצה שערך, רכב פרטי אינו יכול להיכנס לחניה ליד הבניין ולכן היא אינה רלוונטית ואינה תקינה. בנוסף, מקום החניה הממוקם בהיתק ממול הכניסה לבית מהווה סכנה בלתי חוקית שכן כל היוצא מהבית אין לו שדה ראיה לזהות רכב שאמור לחנות במקום ממול הבית. בנוסף, ציין כי במידה ותאופשר חניית כלי רכב כמתוכנן בהיתר, שהיא בלתי אפשרית מבחינה הנדסית, לא יישאר מעבר כניסה לבית בפועל כי המרחק בתכניות הנו שלושה וחצי מטרים ובפועל קיימים רק כשלושה מטרים. בנוסף ציין, כי בשטח לא קיים שביל כניסה כמתוכנן ולא קיים רוחב מספיק בין הבניין לבין הקיר המתוכנן בהיתר הבניה, דבר שמוסיף פסילת כל אפשרות לכניסת כלי רכב לשטח שבין הבניין לקיר.
10.חוות דעתו של המומחה התקבלה בהסתייגות, בהתייחס לכך שחוות הדעת מבקשת לתקוף את היתר הבניה שניתן וכלל אישור של יועץ תנועה. ב"כ המשיבה, טען כי לא ניתן לתקוף בהליך פלילי את אותו היתר. אין טענה שהוא ניתן במרמה ועל אף דברי העד, אין מחלוקת שנכנסו למקום רכבים. בחקירתו הנגדית אישר העד, כי עקב הקמת הגדר לא ניתן להיכנס לחניות של המתלוננת. העד ציין, כי חוסר האפשרות להיכנס לחניה נוגע לחניית המתלוננת וגם אם תיהרס הגדר לא ניתן יהיה להכניס רכב למקום, זאת לפי בדיקת ההיתר. אולם, לא לפי בדיקה בפועל. העד אישר, כי המערער ויתר על החניה שלו וכיום קיימת בשטח מרפסת וכי אם תבוטל המרפסת הוא יוכל להיכנס לחניה. העד עמד על דעתו שהמתלוננת, בניגוד לטענתה, לא יכלה להיכנס עם שתי מכוניות לחניה שלה טרם הקמת הגדר, וזאת בשל הקטנת הסיבוב על ידי השכנים.
11.בשלב זה ביקש ב"כ המשיבה להעיד את המתלוננת כעדת הזמה. ב"כ המערער הגיב לכך באומרו "אני לא חולק על כך שהגברת פז אכן חנתה בחניה שלה לאחר שרכשה את הדירה". המתלוננת ציינה בעדותה, כי עד שהמערער בנה את הקיר היא החנתה את מכוניתה בצמוד לבית. היא הוסיפה כי המערער בנה שני קירות, קיר אחד בסמוך לכניסתו לבית עם הגבהה של המרפסת וקיר נוסף לאחר כשנה שהוא בכניסה לשביל ושני הקירות מנעו את כניסתה לחניה. לדבריה, השכנים האחרים לא ביצעו שינוי בקירות.
12.ב"כ המשיבה בסיכומיו טען, כי אין מחלוקת שבוצעה עבירה של בניית גדר או גדרות כמפורט בכתב האישום, המערער הודה בכך ולכן יש להרשיעו באותה עבירה. לגבי הגבהת המרפסת, מודה המערער כי הוא עשה שימוש במקום כמרפסת ולא כחניה. באשר לטענתו כי לא הוא שביצע את ההגבהה ביקש ב"כ המשיבה להרשיעו בשימוש ובנוסף להעדיף את עדות המתלוננת שהעידה שהבניה בוצעה על ידו. זאת בנוסף לעדות המומחה מטעמו שאישר כי המערער אמר לו שהוא ויתר על החניה. בנוסף, ביקש להעדיף את עדות המתלוננת, שהצליחה להחנות את רכבה בחנייתה על פני עדותו התיאורטית של המומחה, לפיה קיים קושי להיכנס לחניה.
13.ב"כ המערער בסיכומיו טען, כי המערער הודה שהוסיף לגדר קיימת, שבנתה במקור חברת החשמל כמטר וחצי. לדבריו, לאור הקבוע בתקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן: "תקנות הפטור"), בתקנה 5(א)(1) אין צורך בהיתר בניה לגדר שגובהה אינו עולה על מטר וחצי מפני הקרקע והקמת הגדר אינה בחזית המגרש הפונה לרחוב או לשטח ציבורי פתוח. בנוסף נטען, כי בין אם הוקמה הגדר בין אם לאו, בנסיבות שתוארו לא ניתן להחנות רכב בחניה של המתלוננת וכי המרחק בין קיר ביתו של המערער לבין הגדר הנמצאת מולה אינו תיקני ואינו מתאים לתנאי ההיתר שניתן. בנוסף ביקש להאמין למערער, שלא הוא בנה את ההגבהה של החניה המשמשת כיום כמרפסת ולדחות בעניין זה את עדות המתלוננת, שאישרה כי כיום היא מסוכסכת עם המערער ועדותה מגמתית. עם זאת, לשאלת בית המשפט, לא חלק על כך שהמתלוננת החנתה את רכבה בתקופה שעברה לגור במקום. בנוסף, טען, כי יש הבדל בין המרחק שנכלל בהיתר לבין זה שנמדד בפועל (3.05 מטר) ועל אף שניתן בקושי רב להכניס מכונית כל עוד היא אינה מעל מידה זו, הרי שבפועל תיחסם הכניסה לביתו של המערער, שכן המכונית צריכה לחנות ממש מול פתח ביתו. בנוסף אישר, שגם בהנחה שחנייתה של המתלוננת אינה מתיישבת עם ההיתר, הדבר אינו נותן למערער את הזכות לחסום את הכניסה וכן שבניית הגדר הייתה לפני כניסת התקנות מתשע"ד לתחולה וכי באותו זמן לא ניתן היה לבנות את הגדר ללא היתר. עוד נטען לגבי המרפסת, כי המערער עומד על כך שהוא לא ביצע את הבניה אף כי מאשר שהשתמש בה.
הכרעת הדין קמא:
14.לאחר שמיעת סיכומי הצדדים נתן בית המשפט את הכרעת הדין, בגדרה הרשיע את המערער. בית המשפט ציין כי אין מחלוקת שהמערער בנה את הגדר שבכתב האישום וכי הוא משתמש בהגבהה של שטח החניה כמרפסת ביתו. בנוסף, ציין את טענת המערער, כי הגדר נועדה למנוע שימוש מצד המתלוננת בחנית ביתה משום שזו מהווה סיכון תעבורתי. עוד צוינה טענתו בעניין הגבהת המרפסת כי לא ביצע כל עבודה אלא רכש את הבית שהשטח המופיע בתכנית כחניה כבר היה סגור ומוגבה ושימש כמרפסת.
15.לאחר סקירת תמצית ראיות הצדדים, קבע בית המשפט, כי הוכחו לפניו העבירות המיוחסות למערער. אין מחלוקת כי הוא זה שבנה את הגדר וטענתו כי בנה אותה יחד עם שכניו, משפחת המתלוננת, הועלו לראשונה בעדותו והמדובר בעדות כבושה שערכה מועט. בנוסף, המערער אף לא עימת את המתלוננת עם אותה טענה בעת שהעידה, דבר הגורע ממשקלה. זאת בנוסף לכך שאין כל היגיון בכך שהמתלוננת תבנה גדר החוסמת את הכניסה לביתה ותמנע ממנה להשתמש בחניה.
16.באשר לטענה המשפטית הנוגעת לפטור מהיתר לעניין הקמת הגדר, ציין בית המשפט, כי לא מצא שתקנות אלה מקימות למערער הגנה. זאת, משום העובדה שהתקנות נכנסו לתוקפן בשנת 2014 ואילו הגדר הוקמה בסמוך לשנת 2013. בנוסף, תקנה 5(א)(2) מסייגת את הפטור בכך שהגדר הנמצאת בחזית המגרש או הפונה לרחוב טעונה היתר ותקנה 5(א)(4) מסייגת את הפטור בכך שגדר הפוגעת בתשתיות קיימות טעונה היתר. אולם, הגדר אותה בנה המערער נועדה בכוונת מכוון לפגוע בחניה שהיא תשתית ועל כן מחייבת היתר גם היום.
17.באשר לטענה שהחניה של המתלוננת מהווה סיכון תעבורתי ובטיחותי, הרי שאין בכך כדי להצדיק עשיית דין עצמי וחסימת הכניסה לחניה תוך ביצוע עבירת בניה. לדבריו, ככל שהמערער משיג על תכנית הבניין היה עליו לפנות בהליך מתאים ולא להעלותו במסגרת של טענת הגנה של תקיפה עקיפה, זאת מעבר לעובדה, הנאמרת מעל הצורך, כי לא שוכנע כי החניה מקימה סכנה כפי שנטען.
18.באשר להקמת המרפסת הסתמך בית המשפט על עדותה של המתלוננת, לפיה המערער הוא שבנה אותה במקום החניה. לעדות זו נמצאה תמיכה בחוות דעתו של המומחה, ממנה עולה שגדר המרפסת מקשה על החניה. לכך מצטרפת עדות המומחה, לפיה המערער אמר לו שוויתר על החניה, דבר המתיישב באופן מובהק עם ביצוע עבודות על ידו. עדותו של המערער מנגד עשתה רושם רחוק מאוד מלשכנע. בעניין זה ציין כי המעט שניתן היה לצפות כאשר נאשם טוען שרכש מבנה עם עבירת בניה, כי יעיד מטעמו את מי שמכר לו בית במצבו זה על מנת לתמוך בטענתו.
עיקר טענות הצדדים:
19.ב"כ המערער, עו"ד אדיר יפת, שלא ייצג אותו בערכאה קמא, טוען מטעמו, כי פסק הדין שגוי מיסודו, ומתעלם מרוב טיעוני המערער שנטענו לפניו. לעניין הגדר מושא כתב האישום נטען כי המדובר בגדר שהייתה בחצרו של המערער עוד מיום רכישת הבית ואורכה וגובהה המקוריים היו מטר וחצי. המערער הוסיף לאותה גדר על פי הנטען קיר לבנים באורך של שני מטרים. באשר לטענה כי הגדר מושא כתב האישום חסמה את הגישה לחניותיה של המתלוננת נאמר, כי החניות לפי היתר הבניה הקיים ממוקמות על שביל הגישה לבית וכי חניה במקומות אלה חוסמת את הגישה של הדיירים לבית. לפי ההיתר שניתן לבית, רוחב הכניסה לשביל הגישה הוא חמישה מטרים. אולם, בפועל, הרוחב שנבנה הוא שלושה מטרים בלבד. עוד נטען, כי רוחבן של החניות הקיימות הנו שלושה מטרים, כאשר לפי הנחיות משרד התחבורה נדרש רוחב תיקני של 3.8 מטר לפחות וכי לנוכח העובדה שמפתחי הבתים יוצאות מדרגות שאורכן 80 ס"מ מצטמצם רוחב החניות ל-2.2 מטר בלבד ולפיכך, חניית רכבים על שביל הגישה חוסמת לחלוטין את הכניסה לביתם של המערער ושל המתלוננת. בעניין זה נאמר כי המערער אינו חולק על האפשרות להכניס רכב אמנם בקושי רב לשביל הגישה, אלא לעצם החניה במקומות אלה, פתיחת הדלתות והכניסה לבית, שאינן ניתנות לביצוע בשל רוחבן הצר של החניות. לדבריו, מכל האמור עולה שהמתלוננת מעולם לא החנתה את רכבה בשביל הגישה, בהעדר אפשרות מעשית לכך. עוד נטען, כי מתכניות הבניה הקיימות ומהסכם השיתוף שנעשה בין הבעלים הקודמים עולה כי הגדר מושא כתב האישום והמרפסת המוגבהת נמצאות בתחום שטחו הפרטי של המערער ואינן פולשות לשטחה של המתלוננת כנטען על ידה.
20.באשר למרפסת, נטען כי זו נבנתה טרם רכש המערער את הבית וכי בחודש מרץ 2012 אושר טופס 4 לבית, שעה שהמערער קיבל את החזקה בביתו רק ביום 1.4.12 ומכאן עולה השאלה, כיצד יכול היה לבנות במקרקעין בטרם קיבל את החזקה.
21.עוד נטען, בהתייחס לתקנות הפטור, כי בפסק הדין צוין הסיוג שניתן לפטור הקבוע בתקנה 5 למקרה שבו הגדר נמצאת בחזית מגרש הפונה לרחוב. זאת בשעה שהגדר מושא כתב האישום אינה פונה לרחוב אלא לשטח פרטי אחר, הרווי לאורכו ולרוחבו בעבירות בניה חמורות יותר. על כן, במקרה דנן, בנית הגדר לא הייתה טעונה היתר מלכתחילה. בנוסף נטען, כי קביעת בית המשפט שתקנות הפטור אינן יכולות להקים למערער הגנה משום שנכנסו לתוקפן בשנת 2014, שעה שהעבירות בוצעו בשנת 2013, שגויה. זאת, לאור הוראת סעיף 4 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, לפיו שעה שנעברה עבירה ובוטל בחיקוק האיסור עליה – תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה. לדבריו מכאן עולה, שהתקנות המאוחרות לחוק מעניקות פטור למערער ולפיכך, החלטתו שקבעה כי הן אינן חלות על עניינו של המערער שגויות מיסודן. בנוסף נטען, כי הגדרת המונח "תשתית" בחוק התכנון והבניה כוללת דרך, מבנה דרך, מסילת ברזל, מתקן תשתית וקו תשתית ובמקרה הנידון – ולכן הגדר אינה פוגעת בתשתית.
22.עוד נטען לגבי הקמת המרפסת, כי לנוכח הוראת תקנה 31(א) לתקנות הפטור, קיים פטור לריצוף חצר ובלבד שעבודות הפיתוח אינן כוללות מסלעות או קירות פיתוח בגובה העולה על 1 מטר. לטענת המערער, הגבהת המרפסת מהווה פעולה של ריצוף החצר, שכן לא כללה מסלעות או קירות בגובה העולה על 1 מטר, שעה שהגבהה זו הייתה לגובה של 58 ס"מ בלבד. זאת, בנוסף לכך שבניית המרפסת והגבהתה נעשו על ידי הבעלים הקודם ורשויות התכנון צריכות היו לפעול נגדו ולא כנגד המערער שרכש את הבית ללא ידיעה אם מדובר בפעולה הטעונה היתר.
23.בנוסף, בפי המערער טענות לגבי אכיפה בררנית, לפיהן הגדר פונה לעבר שטח פרטי שאורכו כ-30 מטר והוא רווי בשלל עבירות בניה חמורות. זאת, לצד העובדה שלכל היותר מדובר בסגירת שטח למרפסת מוגבהת שהייתה קיימת מיום שרכש המערער את ביתו וכן הוספת כשני מטר לגדר מקורית ולפיכך מדובר בהתנהגות בלתי מידתית מצד המשיבה ואכיפה בררנית אסורה, זאת בנוסף לטענות נוספות.
24.ב"כ המשיבה, עו"ד מיטל אביטל, עתרה שלא להתערב בפסק הדין. לטענתה, אין מקום לשעות לטענת האכיפה הבררנית שהעלה, שכן המשיבה עושה מאמצים ניכרים להגיש כתבי אישום גם לגבי חריגות בנייה באותו אזור ובבתים סמוכים. עוד נטען, כי אומנם שטחה של הבנייה האסורה אינו גדול, אבל מנגד פגיעתה של איכות חיים בתושבי השכונה, שכן המערער בנה את הגדר לא לרווחתו ולהנאתו אלא לצורך פגיעה בשכניו. לגבי הטענה המשפטית הנוגעת לתקנות הפטור כי זו אינה רלבנטית לעניינו, שכן התקנות נכנסו לתוקפן בשנת 2014, שעה שהגדר הוקמה סמוך לשנת 2013. בנוסף לדבריה, תקנה 5(א)(2) מסייגת את הפטור לגדר שאינה נמצאת בחזית המגרש ואינה פונה לרחוב, מה שאינו המצב בענייננו. בנוסף נטען, כי תקנה 5(א)(4) מסייגת את הפטור לגבי גדר הפוגעת ב"תשתיות קיימות" הטעונות היתר. לטענתה, הגדר אותה בנה המערער נועדה בכוונה לפגוע בחניה שהיא "תשתית" ועל כן מחייבת היתר. לפיכך לדבריה, בכל מקרה, המצב המשפטי לא איפשר למערער לבנות את הגדר.
25.בהמשך לדיון שהתקיים בפניי ולשאלה שהופנתה לב"כ המערער לגבי העלתה של טענה אכיפה בררנית על ידי בא כוחו הקודם של המערער בדיון בבית משפט קמא, שלח ב"כ המערער הודעה שבה הפנה לטענת ב"כ המערער במהלך התשובה למתן כתב האישום ביום 24.3.15, לפיה יטען, בין היתר, ל"אכיפה סלקטיבית" וכן לשאלה בנוגע לאכיפה בררנית שהציג למפקח מטעם המשיבה בדיון מיום 5.5.15, שאלה שנפסלה על ידי בית המשפט קמא.
26.במענה להודעה זו הגיבה ב"כ המשיבה בטענה, כי למעט הצגת השאלה למפקח, הטענה כלל לא נטענה בסיכומיו של ב"כ המערער ומשום כך ראה בית המשפט קמא בצדק להתעלם ממנה ומעבר לכך נאמר כי הטענה נטענה באופן לא מבוסס ולא מנומק ולא גובתה בכל ראיה או מסמך ועצם הפרחתה על ידי ב"כ המערער ללא כל ראיה מוצקה, אין בה כדי להעביר את הנטל אל המשיבה. עוד נטען, כי בבירור מהיר ושטחי בארכיון המשיבה התגלה כי כתבי אישום והליכי אכיפה נגד מבצע עבירות בנייה בקרבת של המקרקעין של המערער הוגשו גם הוגשו.
27.בנוסף, לאחר שנשמעו טענות הצדדים ובהתייחס לטענות שעלו לגבי תחולתן של תקנות הפטור על עניינו של המערער, ביקשתי מהצדדים, בהחלטה מיום 14.6.16, השלמת טיעון לגבי משמעות המונח "רחוב" בהתייחס לתקנה 5(א)(2) וכן לגבי משמעות המונח תשתיות בתקנה 5(א)(4) לתקנות הפטור. זאת בצירוף איזכורים של פסיקה רלבנטית ככל שקיימים. שני הצדדים הגישו השלמת טיעון כאמור אשר לתוכנן אתייחס בפרק הדיון וההכרעה.
דיון והכרעה:
28.השאלה המשפטית המרכזית העומדת במוקד הערעור הינה תחולתן של תקנות הפטור על הקמתן של הגדר ושל המרפסת מושאות האישום. בטרם אדרש לה אציין, כי לא נמצאה כל עילה להתערב בממצאי העובדה שקבע בית המשפט קמא בסוגיה, כולל קבלת גרסת המתלוננת ולגבי נסיבות הקמת הגדר ודחיית טענתו של המערער. כמו כן, אין כל סיבה להתערב בממצאי העובדה לגבי בנייתה של המרפסת על ידי המערער במקום החנייה. בנוסף, מקובלת עלי עמדת בית משפט קמא, כי אופן חנייתה של המתלוננת מהווה סיכון תעבורתי ובטיחותי וגם אילו הומצא חוות דעתו של המהנדס מוחמד עמרו, לפיה מקום החניה הממוקם בהעתק ממול כניסת הבית מהווה סכנה בטיחותית ועומד בניגוד לתקנות המחייבות הרי שעל המערער היה לפנות בהליך מתאים ולא לתקוף את תוכנית הבניין בתקיפה עקיפה בהליך הפלילי שהוגש כנגדו (ראו רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל פ"ד נד (3), 637 וכן ע"ח 12516-05-14 אטינגר נ' מדינת ישראל (7.10.14), שאוזכרו על ידי בית משפט קמא).
29.בנוסף, אין מקום לקבל בשלב זה את טענת האכיפה הבררנית שהעלה ב"כ המערער, טענה שנזנחה במסגרת סיכומי ההגנה בבית משפט קמא. יתר על כן, על אף הצהרת הכוונות הכללית בפתח ההליך קמא, לא הוצגה על ידי ההגנה ולו ראשית ראיה לקיומה של אכיפה בררנית כאמור על אף שמידע ולו ראשוני לגבי הטענה, לפחות בעניינם של מבנים סמוכים אמור היה להיות ברשותו של המערער. אף המערער עצמו בעדותו לא טען כי קיימת אכיפה בררנית בשכונת מגוריו מצידה של המשיבה. די בכך, כאמור, לדחות את הטענה.
30.מכאן נעבור לעיצומה של הטענה המשפטית הנשענת על תקנות הפטור. אפתח בציון, כי ככל שקיימת תחולה לתקנות על סוג המבנים שהמערער מואשם בבנייתם שלא בהיתר, אין רבותא בכך שבנייתם הסתיימה לפני מועד כניסת התקנות לתוקף ביום 1.8.14. זאת שכן סעיף 4 לחוק העונשין התשל"ז-1977 קובע, כי: "נעברה עבירה יבוטל בחיקוק האיסור עליה תתבטל האחריות הפלילית לעשייתה; ההליכים שהוחל בהם יופסקו; ניתן גזר דין – יופסק ביצועו; ולא יהיו בעתיד עוד תוצאות נובעות מן ההרשעה". באותו עניין מוסיף סעיף 5(א) לחוק:
"נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק-דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על הענין החיקוק המקל עם העושה; "אחריות לה" - לרבות תחולת סייגים לאחריות הפלילית למעשה" ראו גם ע"פ 7295/95 דיסנצ'יק נ' מדינת ישראל (12.3.97); ע"פ 5855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' (פ"ד נט(6) 776, 936) וע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד סב(3) 307, 353). לפיכך, וככל שיקבע כי הייתה תחולה לתקנות הפטור על הבניה מושא האישום, גם אם בוצעה לפני כניסתן לתוקף, הרי משתוקן החיקוק המקל, טרם הסתיים ההליך, היה מקום לזכות את המערער, זאת ללא קשר למועד הבניה, לאור האמור ברישא של סעיף 5(א) לחוק העונשין.
31.על פי הנטען על ידי ההגנה, לתקנות הפטור יש תחולה על עניינו של המערער בשני עניינים: האחד, בנייתה של הגדר ללא היתר והשני, הקמת המרפסת המוגבהת. בכל הנוגע להקמת הגדר, תקנה 5(א) לתקנות הפטור קובעת בחלקיה הרלבנטיים לענייננו:
"הקמת גדר או קיר תומך פטורה מהיתר, ובלבד שמתקיימים בהם תנאים אלה:
"(1)גובה הגדר אינו עולה על 1.5 מטרים מפני הקרקע משני צדי הגדר; גובה קיר תמך לא יעלה על 1 מטר;
(2)הקמתם איננה בחזית המגרש הפונה לרחוב, או לשטח ציבורי פתוח;
(3)...
(4)הגדר לא תפגע בתשתיות קיימות או בניקוז הקרקע הקיים;
(5)..."
(הדגש לא במקור – מ.ה)
32.למעשה, המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בהקשר זה בשניים. האחד, האם הגדר שהוקמה על ידי המערער מצויה בחזית המגרש הפונה ל"רחוב", מונח שהתקנות אינן מגדירות. השני, האם הגדר פוגעת ב"תשתיות" קיימות. ככל שהתשובה לגבי אחת משתי השאלות היא בחיוב, הרי שתקנות הפטור אינן חלות על המערער והרשעתו בגין בניית הגדר הייתה כדין. אעיר כי, לא בערכאת קמא ולא בפניי נטען כי גובהה של הגדר שבמחלוקת עולה על מטר וחצי ולא הייתה מחלוקת כי נבנתה בהמשך לגדר שבנתה במקום חברת החשמל. עוד יצוין, כי בתשובה לשאלת ב"כ המערער, אישר המפקח מר ישי שריקי, כי השטח שבו גובלת הגדר הוא שביל ולא כביש רשמי וכי הוא שייך לבעל ההיתר מר עוזי קירמן. המפקח ציין, כי "לבעל ההיתר יש שני מגרשים בבעלותו. גישה סטטוטורית למגרש אחד נתן מעצמו כאילו הוא היזם. יש עליו ארבע יחידות דיור. הנאשם (המערער) והמתלוננת גרים ב-76/ב, הגישה שלהם הייתה אמורה להיות בדרך מאושרת על פי תב"ע. היזם גר ליד. היזם נתן מעצמו זיקת הנעה (צ.ל. הנאה), לחלק ליד כי היו לו וויכוחים עם השותף. הם קנו את הנכס שהוא היה גמור אחרי טופס 4...שניהם קנו את זה ככה מהיזם יש להם הסכם שיתוף" (פרו' 5.5.15 שורות 1-8).
33.יצוין כי גם תצלום האוויר שצורף כנספח ב' להודעת המערער, מלמד כי הגדר הוקמה בצמוד למעבר פנימי מרוצף בתוך גוש המגרשים המכיל 4 יחידות דיור ואינה גובלת בשטח המשמש ברגיל למעבר הציבור הכללי וגם המשיבה אינה טוענת, כי מדובר בגדר הגובלת בשטח ציבורי פתוח.
34.ב"כ המערער בתגובתו האחרונה מוסיף, כי הגדר אינה מצויה כלל בחזית המגרש אלא בתחום האמצעי שלו, בשטחו הפרטי של המערער בלבד, כך שהגדר אינה פונה כלל לרחוב (בין אם בהגדרתו המצמצמת ובין אם בהגדרתו המרחיבה) ואף המגרש עצמו אינו פונה כלל לרחוב אלא למגרש אחר.
35.בית המשפט קמא לא נדרש לשאלה הראשונה, שעניינה פרשנות תקנה 5(א)(2) לגבי הגדרתו של המונח "רחוב" ומיקד את הכרעתו בתקנה 5(א)(4) המתייחסת למונח "תשתיות" וקבע כי "חניה" היא בגדר "תשתית". יחד עם זאת, מאחר והצדדים התייחסו לשתי החלופות, אין ערכאה זו חופשית מלהתייחס גם לחלופה הראשונה. ב"כ המשיבה בטיעוניה המשלימים מאשרת, כי חוק התכנון והבניה אינו מחיל הגדרה למונח "רחוב", אולם היא מפנה להגדרתה של פקודת הפרשנות בסעיף 1 לפיה "רחוב" או "דרך" – לרבות כביש, שדרה סמטה, משעול לרוכבים או לרגלים, כיכר, חצר, טיילת, מבוי מפלש וכל מקום פתוח שהציבור משתמש בו ונוהג לעבור בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו". בנוסף, יש לפנות לטענתה להגדרת המונח "רחוב" בחוק העזר של הרשות המקומית ובעניין זה היא מפנה לחוק העזר מבשרת ציון (שמירת הסדר והניקיון), תש"ס-2000, שבו מוגדר המונח "רחוב" כ"דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחרים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן, וכן מקום פתוח שהציבור משתמש בו ונוהג לעבור בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים".
36.לדבריה, הסמכות להתקין חוקי עזר ניתנה לרשות המקומית מתוקף סעיף 250 לפקודת העיריות. לטענתה, ככל שההגדרה בחוקי העזר אינה מספקת, ניתן לפנות לסעיף 299 לפקודת העיריות (הגדרה לצורכי ארנונה), לפיו מוגדר "רחוב" כך: "רחוב לרבות כביש שהנסיעה כרוכה בתשלום אגרה, היטל או תשלום וכיוצ"ב וכן דרך כהגדרתה בחוק התכנון והבנייה, התשכ"א-1961 שבה עובר הכביש, שטחי השיקום הנופי בכביש ובדרך שבה הוא עובר וכן כל מתקן בתחום הכביש והדרך...". המונח "דרך" מוגדר בחוק כ: "תוואי למעבר רכב, הולכי רגל, או בעלי חיים, לרבות מסילת ברזל, מבני דרך, אי תנועה, קיר תומך, קיר או סוללה למניעת רעש, וכן תעלה חפיר ומעבר מים בצד הדרך או מתחת לה ולרבות מתקני דרך".
37.באשר לפסיקה הרלבנטית לטענתה מפנה לב"כ המשיבה לעמ"מ 8286/07 רכבת ישראל נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו, 14.3.11) שבה נדרש בית המשפט להגדרת המושג "רחוב" בהקשר להטלת היטלי פיתוח על שטחים הסמוכים והמובילים לתחנת הרכבת החדשה שהוקמה בהרצליה. בית המשפט העדיף שם את ההגדרה המופיעה בפקודת העיריות על זו המופיעה על פקודת הפרשנות וקבע כדלקמן: "ניתן כמובן להציג הגדרות שונות, אך מוטב שהמחוקק יאמר את דברו. קביעה בדיעבד, אף היא עשויה לשמש כלי פרשנות. מכאן הבחירה בין אימוץ הגדרת הרחוב הכללית של פקודת הפרשנות לבדה לבין שימוש בסעיף 269 לפקודת העיריות ככלי עזר פרשני, נראה בבירור כי שיקולי תכלית ומטרה במלאכת הפרשנות, תומכים יותר בפניה להגדרה המצויה בפקודת העיריות".
38.ב"כ המערער, בהשלמת טיעונו, מסכים כי למושג "רחוב" אין הגדרה מפורשת בחוק או בתקנות התכנון הבניה הרלבנטיות לענייננו וכי לא ניתן למצוא פסק הדין המתייחס למונח "רחוב" המפרש את תקנת משנה 5(א)(2) לתקנות הפטור. עם זאת הוא מפנה לפסיקה הרלבנטית לדבריו, כך למשל עפ"א (תל אביב) 80032/03 מדינת ישראל נ' רג'ואן, שבו נקבע במסגרת דיון על מעבר שבו הוצגו כסאות ושולחנות, כי שטח שאין הציבור עובר בו בפועל, אינו מהווה "רחוב". כמו כן מפנה להגדרות המצמצמות שניתנו למונח בעע"מ 8286/01 ובבר"מ 8183/08 בהקשרים של הטלת היטלי פיתוח והיטלי ביוב. לדבריו, ניתן ללמוד גם מהנחיות מרחביות שפורסמו בהתאם לתיקון 101 לחוק, כי ככל שהגדר מצויה בתחומי המגרש אף אם בחזיתו, הרי שהגדר אינה דורשת היתר.
39.לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבור כי הפרשנות שיש לתת למונח "רחוב" בהקשר הנדון, היא פרשנות תכליתית הקשורה לרקע של התקנת התקנות. כמוסבר בדברי ההסבר שפורסמו על ידי מינהל התכנון. היעד המרכזי העומד בבסיס תיקון 101, שבגדרו הותקנו התקנות, הינו ייעול ושיפור הליכי הרישוי מבלי לפגוע באיכות הבניה, כאשר נקבעו בהקשר זה שלושה מסלולים, שאחד מהם הוא שימוש בפטור מהיתר. על השימושים הפטורים מהיתר לעמוד בכללים הבאים: הם פשוטים מבחינה הנדסית; אין בהם כדי ליצור סיכון, הפרעה, או מטרד סביבתי של ממש; השפעתם על חזות הבנין, על הסביבה ועל אופיין ומאפייניהן מעטה; אינם פוגעים בשלד הבניין וביציבותו או במערכות הבניין ותפקודם. ראו דברי ההסבר כפי שפורסמו באתר מינהל התכנון במשרד הפנים:
http://bonim.panim.gov.il/pages/expkainptur.aspx
40.דעת לנבון נקל שכוונת תיקון 101 והתקנת תקנות הפטור מכוחו הייתה להקל על מבקשי היתרים ולפשט את הליכי התכנון ולתת משקל מוגבר לחופש הפרט לעשות בתוך קניינו כחפצו ולפי נוחותו. לכן מקום שהמחוקק ומחוקק המשנה ביקשו להקל אין מקום לפרשנות שתוביל לצמצום ניכר של ההקלה ואף לנטרולה מתוכן ,ע"י מתן פרשנות רחבה מני רחב למונח "רחוב" בהקשרה של התקנה המדוברת. זאת בוודאי כאשר אינו מוצג אינטרס ציבורי משמעותי נוגד וכבד משקל המצדיק זאת. הטעם המרכזי המסייג לגישתי מתן פטור מהיתר להקמת גדר חזיתית הפונה לרחוב או לשטח ציבורי פתוח, במובחן מגדר שאינה כזו, הוא בעיקר הטעם האסתטי-התכנוני. זאת שכן נקודת המוצא הינה שהגדר מוקמת, בכל מקרה רק בתוך שטחו של בעל הזכות במקרקעין והיא אינה אמורה לפגוע בשטחים אחרים או באפשרות המעבר בהם . לכן, יש לצמצם בהקשר הנדון את פרשנות המונח "רחוב" שבו גובלת הגדר, רק לשטח המשמש ברגיל למעבר הציבור בכללו ושיש בו חשיפה מרבית של בני הציבור אליה. לפיכך הקמתה של הגדר בגבולו של שביל פנימי המשמש גם לחניה והמשותף למספר דיירים אינה יכולה להפוך אותו ל"רחוב".
41.להקשר הנדון, במיוחד שמדובר בגדר המוקמת בתוך שטחו של בעל הזכויות, יפה הפרשנות שניתנה ברע"פ 6723/05 ג'אבר באסם נ' מדינת ישראל - עיריית תל-אביב לחוק עזר לתל-אביב-יפו (שמירת הסדר והנקיון), התש"ם-1980 האוסר הנחת דבר ברחוב מבלי שיינתן לכך היתר. באותה פרשה נדונה הצבת שולחנות וכיסאות בשטח מקורה הנמצא בבעלות פרטית ונדחתה הפרשנות של המאשימה, לפיה יש לראות במעבר באותו שטח מקורה משום "רחוב". נקבע, כי במסגרת האיזון בין ההגנה על הקניין הפרטי ובין חופש התנועה של הרבים, על תחולתו של האיסור האמור להיות מוגבלת למקרים בהם מדובר בפגיעה – בכוח ופועל – בחופש התנועה של הציבור. על המשיבה להראות, כי השטח המקורה הינו "רחוב", במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש וכי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, שיש בה משום פגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים. עוד נקבע, כי פרשנות אחרת עלולה להוביל לתוצאות אבסורדיות ולמעשה לכדי הפקעה בלתי מוסדרת של השטח הפרטי. מתוך בחינת מכלול הנתונים, ועל יסוד הגישה הפרשנית האמורה ברור כי השטח שבו גובלת הגדר שהוקמה אינו יכול להיחשב כ"רחוב" ומכאן, שבניית הגדר חוסה תחת צלן של תקנות הפטור.
42.אינני מתעלם מהנתון שהנחה הן את המשיבה והן את בית המשפט קמא, והנוגע לסכסוך השכנים שבין המערער לבין המתלוננת ולטענותיה שהקמת הגדר מפריעה לה להחנות רכב שבו היא מסיעה את ילדתה הנכה. אולם, בעניין זה יחודד, כי הפטור מהיתר בניה הניתן מתוקף התקנות האמורות, אינו מהווה היתר לייצור מטרד או הפרעה לשכנים ובעניין זה קובעת תקנה 4 לתקנות:
"(א) פטור מהיתר לפי תקנות אלה לא ישמש הגנה בפני תביעה אזרחית כנגד המקים, המבצע או המשתמש לפי העניין.
(ב)אין בפטור מהיתר לפי תקנות אלה כדי לגרוע מחובה לפי כל דין של בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם, כלפי בעלי זכויות אחרים במקרקעין אלה, או בעלי זכויות אחרים".
אולם, זירת הפעולה במקרה זה אינה נקיטת הליך פלילי מצד הרשויות מכוח חוק התכנון והבניה, אלא נקיטת הליך אזרחי מתאים בין הצדדים, ככל שזה מתבקש.
43.הטעם הנוסף המרכזי שבו נתלה בית המשפט קמא בדחותו את טענת הפטור, הינו הקביעה שהגדר פוגעת בתשתיות קיימות. בניגוד למונח "רחוב", המונח "תשתיות" מוגדר בחוק התכנון והבניה, בפרק ההגדרות, כדלקמן:
"מיתקני תשתית" – קווי תשתית ומיתקני חיבור כהגדרתם בסעיף 274ב(ג) לפקודת העיריות, וכן כבלי תקשורת, מיתקנים להולכת גז וצינורות להולכת חומרים מסוכנים כמשמעותם בחוק החומרים המסוכנים, תשנ"ג-1993".
הגדרת "קווי התשתית" אליה מפנה החוק הקבועה בסעיף 274ב(ג) לפקודת העיריות הינה:
"קווי תשתית" - קווים עיליים, תעלות וקווים המונחים על הקרקע או קווים תת קרקעיים להולכה או להעברה של חשמל, בזק כהגדרתו בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, מים, ביוב, נפט גלמי, מוצרי נפט או גז, והקרקע שבה או שמעליה הם עוברים, בתוספת קרקע ברוחב 6 מטרים מכל צד של קו או תעלה כאמור, ולענין קווי חשמל - בתוספת קרקע ברוחב של 21 מטרים מכל צד של קו חשמל במתח על-עליון או 15 מטרים מכל צד של קו חשמל במתח עליון".
44.הנה כי כן, לנוכח ההגדרה המדויקת והמובחנת של המונח "תשתיות" בחוק התכנון והבניה, המצומצמת למוליכים של תשתיות חיוניות (מים ,חשמל ,גז, דלק, ביוב, קווי תקשורת וכדומה), הרי הרחבת אותו מונח לגבי "מקומות חניה" לצורך תקנות הפטור היא מתיחה מלאכותית ובלתי אפשרית של הכתוב. זאת ,במיוחד כשמדובר בגדר שנבנית בתוך שטח המקרקעין של המקים, שלזולת אין זכות לחנות בתוכו או לחדור אליו. לאור האמור, אני מוצא לבטל את הרשעתו של הנאשם, ככל שהיא נוגעת להקמת הגדר.
45.שונים הם פני הדברים בכל הנוגע להקמת המרפסת המוגבהת. בעניין זה לא נמצאה לי כל סיבה להתערב בממצאיו של בית המשפט קמא, בהם נקבע כי הנאשם הוא שביצע את העבודה, מבלי שקיבל לכך היתר. בניגוד לעניין הגדר, אינני מקבל את הטענה כי הקמת המרפסת מהווה "ריצוף חצר" כהגדרתה בתקנה 31(א) לתקנות הפטור. להקצאת שטח לחניה בתוך חצריו של אדם ולביטולו יש משמעות מעבר למפלס הגובה שלו ולהגדרתו הטכנית. זאת, שכן הקצאת החניה בתוך השטח נועדה להקטין, בין היתר, גם את עומס החניה בשטחים המשותפים והציבוריים ולכן השינוי אינו שינוי טכני בלבד, אלא שינוי תכנוני הטעון היתר. מעבר לכך ובשולי הדברים, הרי שגם אילו הייתה מתקבלת טענתו העובדתית של המערער שהוא לא ביצע את בניית המרפסת אלא רק משתמש בה, הרי שניתן היה להאשימו לחילופין בעבירה של ביצוע שימוש הטעון היתר לפי החוק, כאשר שתי החלופות נכללות בסעיף 204(א) לחוק והן נושאות בצדן את אותו עונש.
התוצאה:
46.לאור כל האמור, אני מזכה את המערער מהרשעה בבניית הגדר ומותיר על כנה את ההרשעה בעניין בניית המרפסת.
47.הכרעה זו מחייבת כמובן גם התאמה של העונש שיתחשב בזיכוי החלקי. לפיכך, חלף הקנס שהוטל על המערער בגזר הדין מיום 29.6.2015, יוטל עליו קנס בסך 5,000 ₪ אשר יחולק לחמישה תשלומים שווים ורצופים שישולמו החל מיום 1.11.2016 ויתר התשלומים עד לראשון של כל חודש שלאחר מכן. בנוסף, יופחת סכום ההתחייבות הכספית האמור בסעיף 2 ל- 10,000 ₪ וההתחייבות תיחתם עד ליום 1.11.2016, שאם לא כן ייאסר המערער לעשרה ימים.
48.הצו להריסת הגדר מושא סעיף 3 לגזר הדין יבוטל.
49.הצו להריסת חלק המרפסת המסומן בתשריט ת/1 במדגש ורוד (כל החלק החורג מקו החזית הקדמית של הבניין) יבוצע עד ליום 1.1.2017. יתר חלקי גזר הדין יעמדו על כנם.
50.המזכירות תעביר העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ב' אלול תשע"ו, 05 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.
