הבקשה שלפניי היא בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת בהתאם להוראות סעיף 198 לחוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").1.מהות הבקשה
התביעה מתייחסת למכירת יתרת אחזקות המשיבה 1 אלרן (ד.ד.) נדל"ן בע"מ (להלן: "החברה") בחברת Atlas Estates Limited(להלן: "אטלס") בשיעור 9.1% מההון המונפק שלה (להלן: "העסקה").
המניות נמכרו לחברת קפריסאית שהיא בבעלות מר פיטר קלנר (להלן: "קלנר") בין במישרין ובין בעקיפין.
נטען כי מדובר בעסקה רשלנית בלתי סבירה שנעשתה תוך הפרת חובת הזהירות כלפי החברה של בעלי השליטה, הדירקטורים ונושאי המשרה.
את ההסבר להתנהלות ניתן למצוא בקיומו של עניין אישי ואינטרסים מהותיים רחבי היקף של בעלי שליטה בחברה ומי מטעמם עם הצדדים האחרים לעסקה.
נטען כי בין המשיבים 2, 3 ו- 4, שהם מבעלי השליטה בחברה, לבין החברה הקפריסאית הרוכשת וקלנר (בין באופן אישי ובין באמצעות קרנות מקבוצת RP Capital שקלנר הוא משקיע עיקרי בהן להלן: "קבוצת RP" ) קיימים קשרים עסקיים מתמשכים ורחבי היקף בתחום התקשרות. זאת, בין היתר, בחברה בשם DTH Television Group S.A (להלן: " "DTH) הרשומה ברומניה ומפעילה שירות של שידורי טלוויזיה רב ערוצים באמצעות לוין תחת שם המותג BOOM.
המשיבה 2, אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ (להלן: "אלרן השקעות"), בעלת השליטה בחברה, יחד עם הרוכשת וקלנר הם השותפים הגדולים ביותר ב-DTH ואף בעלי השליטה בה על פי הסכמי הצבעה שנחתמו ביניהם.
עוד נאמר, כי הרוכש האמיתי בעסקה הינו מר רוני יצחקי (להלן : "יצחקי") אשר לו קשרים מהותיים מתמשכים הן עם החברה הקפריסאית וקלנר והן עם המשיבים 2-4.
העסקה גרמה לחברה נזק בסכום של כ- 53 מיליון ₪.
נטען כי בהתאם לדוח תקופתי של החברה הקימה החברה, בפברואר 2006, יחד עם צדדים שלישיים ובהם קרנות מקבוצתRP וקבוצת יצחקי, את אטלס לשם ביצוע השקעות בנדל"ן במרכז ומזרח אירופה.
מדיווח החברה מיום 31.12.07 עולה כי החברה חתמה יום קודם על הסכם למכירת 50% מאחזקותיה באטלס לחברה בשליטת נועם לניר (להלן: "חברת ליוורמור") בתמורה ל- 19.7 מיליון יורו.
לאחר אותה מכירה החזיקה החברה ב- 9.1% מההון המונפק של אטלס - שהוא נשוא עסקת המכר אליה מתייחסת הבקשה.
בבקשה נאמר כי ביום 2.7.08 הגישה החברה דוח מידי לרשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") ולבורסה לניירות ערך בת"א (להלן: "הבורסה") (נספח א' לבקשת האישור).
בדוח נאמר כי החברה חתמה על הסכם עם צד שלישי בלתי קשור למכירת יתרת האחזקות באטלס, חברה הנסחרת בבורסת ה-AIM בלונדון, בתמורה כוללת של כ- 13.7 מיליון ליש"ט.
עוד נאמר בדוח המידי כי התמורה תשולם לחברה עד ליום 15.6.09. להבטחת התשלום הפקיד הרוכש בידי נאמן שטרי העברת מניות להשבת המניות הנמכרות לידי החברה.
החברה צפויה לרשום רווח לפני מס בסך של כ- 21 מיליון ₪.
כמו כן, הובהר כי מכירת יתרת מניות אטלס בוצעה כחלק מתוכניות החברה להיערכות לקראת הרחבת השקעות בשווקים צומחים ואטרקטיביים.
בבקשת האישור נטען כי מדובר בעסקה למכירת מניות בשווי של כ-91 מיליון ₪ נכון לאותו מועד, כאשר התשלום אמור להתבצע רק כשנה לאחר מכן ובטחונות להבטחת הממכר אין (להלן: "עסקת המכר" או "הסכם המכר").
המניות נמכרו והזכויות הועברו לרוכשת במועד המכירה, כאשר מילוי חלקה של הרוכשת בעסקה תלוי באופן מוחלט בתום ליבה וברצונה הטוב.
בסופו של דבר הסתבר כי העסקה שונה בתכלית מהעסקה כפי שדווחה:
נטען בבקשה כי הדיווח לגבי עסקת המכר מיום 2.7.08, כמפורט לעיל, היה דיווח שאין בו אמת.
הסתבר, כי בפועל נעשתה העסקה עם צד קשור כאשר לבעלי השליטה בחברה עניין אישי בעסקה.
שמונה חודשים לאחר דיווח זה, באופן בלתי מקרי בעיתוי בו התקרב המועד לביצוע התשלום בהתאם לעסקה, החלו להתגלות העובדות האמיתיות.
בדיווח מידי שפרסמה החברה ביום 22.3.09 (נספח ד' לבקשת האישור) נאמר כי טרם חתימת הסכם המכר התנהל מו"מ עם מי שביקש לרכוש את המניות, יצחקי, שהוא בעל מניות משמעותי באטלס ומבעלי השליטה בחברת הניהול שלה.
במהלך המו"מ סוכמו בין יצחקי ובין נציגי החברה כל תנאי העסקה לרבות התמורה ותנאי התשלום.
ערב חתימת ההסכם ביקש יצחקי כי ההסכם ייחתם עם חברה קפריסאית בבעלות קלנר, למרות שיצחקי הוא הרוכש והאחראי לקיום ההתחייבויות בהתאם לעסקה.
החברה הקפריסאית מוחזקת על ידי נאמנות שהנהנה בה, כפי שנמסר לחברה בעל פה, הוא קלנר עמו יש ליצחקי קשרים עסקיים.
נאמר, כי למיטב ידיעת החברה קלנר הוא גם המשקיע העיקרי ב- RP - שהיא בעלת מניות משמעותית באטלס ומבעלי השליטה בחברת הניהול של אטלס.
RP היא בעלת המניות הגדולה ביותר ב- DTH אשר המשיבה 2 מחזיקה בכ- 25% מהונה המונפק.
בחודש יוני 2008 העמידו יצחקי וקלנר ל- DTH (באמצעות חברת קפריסאית) הלוואה המירה בסך 5.5 מיליון יורו.
העסקה לא בוצעה אם כן עם צד שלישי בלתי קשור, אלא עם צד קשור כאשר לבעלי השליטה בחברה עניין אישי בה.
אין ספק כי לבעלי השליטה בחברה היה אינטרס אישי מובהק בעסקה החריגה ובאישורה.
בבקשה פורטו הטענות בדבר היות העסקה רשלנית ובלתי סבירה והדיווח הכוזב אשר ניתן לגביה.
נאמר כי שטרי העברת המניות להשבת המניות הנמכרות לחברה, אינם בגדר בטוחה להבטחת התשלום, אלא לכל היותר בטוחה להשבת המניות - וגם זאת כשנה לאחר ביצוע העסקה.
בפועל, זכות הסחירות במניות הועברה אף היא לחברה הקפריסאית במועד חתימת ההסכם, כך ששטרי העברת המניות "לא היו שווים את הנייר עליהם הם נכתבו".
הזכויות הועברו ללא תמורה ואף לא ניתנה בטוחה להבטחת התשלום.
באותו דיווח מידי מיום 22.3.09 נטען אמנם כי על פי ייעוץ משפטי שניתן לחברה – המסמכים להשבת המניות במקרה של אי תשלום מלוא התמורה – מהווים בטוחה לתשלום התמורה.
אולם, מהדוח השנתי של החברה ליום 31.12.08, אשר פורסם ביום 2.4.09, התברר כי הדיווחים הקודמים לא היו דיווחי אמת (נספח ח' לבקשת האישור).
הובהר בדוח השנתי כי, בפועל, שטר העברת המניות אינו יכול לשמש כבטוחה מאחר והרוכש ביקש כי המניות יועברו לחשבון בנק על שמו. החל ממועד החתימה ראו את הרוכש כבעל מניות והוא רשאי למכור את המניות לצד שלישי - גם לפני המועד המקורי שנקבע לתשלום התמורה.
מהדוח המידי מיום 22.3.09 עולה גם כי יצחקי הוא הרוכש והאחראי לקיום ההתחייבויות בגין עסקת המכר.
בהמשך אותו דיווח נאמר כי ביום 18.1.09, חודשיים לפני מועד הדיווח, הודיע יצחקי לחברה כי הוא אינו רואה את עצמו כצד להסכם המכר וכי אינו אחראי לקיומו.
החברה הודיעה כי היא בוחנת יחד עם יועציה המשפטיים את צעדיה.
עוד צוין בדיווח כי החברה מבצעת התאמה טכנית בתזרים המזומנים שלה, על ידי ביטול התקבול הצפוי להתקבל בחברה ביום 15.6.09 לפי הסכם המכר.
מכאן עולה כי הדירקטוריון אישר את התקשרות החברה בהסכם עם החברה הקפריסאית, כאשר דווח קודם לכן כי ההתקשרות היא עם צד שלישי בלתי קשור, מבלי שיצחקי מופיע כצד להסכם, למרות שלשיטת החברה הוא צד להסכם המכר ואחראי לקיום ההתחייבויות על פיו.
הדירקטוריון פעל ברשלנות ואיפשר מצב בו הרוכש האמיתי בעסקה ומי שאחראי לה - יראה עצמו פטור ממנה.
עוד נטען כי הדירקטוריון זנח את שער החליפין ולא הבטיח אותו.
בדוח מידי שהוציאה החברה ביום 31.5.09 הודיעה החברה כי התקשרה עם החברה הקפריסאית בהסכמים לתיקון תנאי המכר (נספח ט' לבקשת האישור).
על פי התיקון יועברו המניות הנמכרות תמורת סכום של 4 מיליון יורו, וסכום נוסף של 3 מיליון יורו ישולם כפיצוי על אי קיום הסכם המכר במתכונת המקורית.
כלומר, במקום לקבל את התמורה המוסכמת בסך של כ- 13.7 מיליון לירות שטרלינג (כ-91 מיליון ₪ - נכון לאותו מועד), שולם לאחר שנה סכום של כ- 38 מיליון ₪ בלבד.
החברה הודיעה כי שחררה את יצחקי ומר רפי ברבר (להלן: "ברבר") וחברות שונות בשליטתם מהיותם צד להסכם או אחראים להתחייבות הרוכשת על פי ההסכם המקורי.
נטען כי שיקול הדעת שהופעל על ידי הדירקטוריון אינו עומד במבחן הסבירות בכל הפעולות אשר בוצעו לעיל.
לאור זאת, התבקש בית המשפט לאשר את הגשתה של התביעה כתביעה נגזרת.
בשלב ראשון הוגשה הבקשה על ידי המבקשים 1 ו- 2 בלבד.
לאחר שהוגשה תגובת המשיבים הוגשה בקשה להצטרפות על ידי המבקשים 3 ו-4 .
נתנה החלטה המאשרת את צירופם.
2.תגובת המשיבים 1-4; משיבים 6-7 ו- 12
בתגובה נאמר כי הבקשה המקורית הוגשה על ידי המבקשים 1 ו- 2 שאין להם דבר עם החברה וטובתה לא עומדת לנגד עיניהם.
מבקשים אלה רכשו מספר זעום של מניות שנים רבות לאחר שנחתמו העסקאות אליהן מתייחסת הבקשה, ושלושה ימים בלבד לפני המועד בו היו מניות החברה אמורות להימחק מהרישום בבורסה.
משהבינו זאת המבקשים ביקשו לפתע לצרף את המבקשים 3 ו- 4, אשר רכשו, לטענתם, את המניות ביום 10.11.11, במסגרת העסקים הרגילה - בניגוד למבקשים המקוריים אשר רכשו את המניות אך ורק לצורך הגשת הבקשה.
לאור זאת, נטען בהרחבה כי דינה של הבקשה להיות מסולקת על הסף בהעדר זכות עמידה למבקשים.
לחלופין, נטען כי יש בחוסר תום הלב של המבקשים כדי לשלול מהם את זכות העמידה ולדחות את הבקשה הן על הסף והן לגופה.
כמו כן נטען כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר שאין לו הסבר.
עוד נטען כי קיימים הסדרי שיפוי לנושאי המשרה בחברה.
לגופו של עניין נטען כי האחזקה של החברה באטלס הסתכמה ב- 18.2% וכן ב- 37.5% מהון המניות של אטלס ניהול, שהיא חברה פרטית אשר ניהלה את נכסי הנדל"ן של אטלס.
במחצית השנייה של שנת 2007 החליטה החברה למכור אחזקות אלה כחלק ממימוש נכסים במזרח אירופה והיערכות לקראת השקעה בשווקים אחרים.
נאמר כי החברה ניהלה מו"מ עם צד שלישי למכירת כל אחזקותיה באטלס, אולם מו"מ זה לא הניב הסכם. לכן, המשיכה החברה בניסיונות למצוא רוכש למניות אטלס ואטלס ניהול.
ביום 30.12.07 נחתמה עסקה בין החברה לבין חברת ליוורמור.
עסקה זו נרקמה על ידי איש העסקים יצחקי אשר איתר את הקונה.
לאחר המכירה נותרו בידי החברה כ- 9.1% ממניות אטלס וכ- 37.5% ממניות אטלס ניהול.
ביום 4.3.08 מכרה החברה את כל אחזקותיה באטלס ניהול לבעלות המניות האחרות באטלס ניהול אשר בשליטת יצחקי ושותפו ברבר – חברה מקבוצת RP וחברה נוספת - כאשר את המו"מ ניהל יצחקי.
השלב השלישי במימוש ההשקעה באטלס הגיע מספר חודשים לאחר מכן.
ביום 1.7.08 נחתם ההסכם עליו מלינים המבקשים, למכירת יתרת האחזקות של החברה באטלס לחברה קפריסאית בשם Finiman Limited (להלן: "הרוכשת").
על האף האמור בהסכם לא הועברו מניות אטלס לרוכשת עד למועד קבלת תמורתן בהתאם לתיקון להסכם.
את המו"מ ניהל יצחקי אשר הודיע לחברה כי הרוכשת היא שתחתום על ההסכם.
העסקה ביטאה שווה של כ- 3.49 ליש"ט למניה בעוד ששער מניית אטלס בבורסה בלונדון במועד החתימה על ההסכם עמד על כ- 1.9 ליש"ט.
ההצעה של הרוכשת הייתה ההצעה היחידה אשר עמדה בסופו של יום בפני החברה.
ההסכם נחתם ערב פרוץ המשבר הכלכלי בסוף שנת 2008 אשר פגע בגורמים רבים ובכלל זאת גרם לירידה דרסטית בשווי מניות אטלס.
ברבעון הראשון של שנת 2009 התנהל דין ודברים בין החברה ליצחקי, במסגרתו הודיעה החברה ליצחקי שהיא רואה אותו כאחראי לביצוע וקיום ההתחייבות שנטלה על עצמה הרוכשת בהסכם המכר.
יצחקי הודיע לחברה כי הוא כופר בטענותיה.
לאחר מכן, התברר לחברה כי אין בכוונת הרוכשת לעמוד בתשלום התמורה שנקבעה למניות בהסכם והיא מתכוונת להפר אותו.
החברה קיבלה ייעוץ משפטי בדבר האפשרויות העומדות בפנייה בקשר להתנערותו של יצחקי וההפרה הצפויה של הרוכשת.
עורכי הדין ממשרד יגאל ארנון ורם כספי ושות' בחנו את העובדות והציגו בפני היועצים המשפטיים של החברה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בפתיחת הליכים משפטיים נגד הרוכשת או יצחקי.
בהתחשב בחוות הדעת היועצים המשפטיים נוהלו בין הצדדים הליכי פשרה, בסופה הגיעו להסכמה שבאה לידי ביטוי בהסכם לתיקון תנאיו של ההסכם.
על פי ההסכם קנה כל צד סיכון וסיכוי גם יחד.
התמורה על פי התיקון שיקפה שווי של 1.71 יורו למניית אטלס, בעוד ששער המנייה בבורסה בלונדון במועד החתימה על התיקון עמד על 0.67 יורו בלבד.
העסקה עצמה הניבה לחברה רווח של כ- 104 מיליון ₪ לפני מס.
דרישתו של המבקש 1 הועברה לבחינת יועציה המשפטים של החברה.
הדירקטוריון החליט למנות את עורך דין בנקל כבודק לטענות אשר נכללו בדרישה, וליתן לחברה את חוות דעתו.
על פי חוות הדעת שהומצאה לדירקטוריון החברה לא יהא זה לתועלת החברה לנקוט בהליכים שנדרשו במסגרת הדרישה.
לאחר קבלת חוות דעת הבודק קיים דירקטוריון החברה, שרוב חבריו התחלפו מאז התרחשות האירועים ואלה שנותרו לא השתתפו בדיונים ובהחלטה, דיון אשר במסגרתו התקבלה החלטה לאמץ את חוות הדעת המשפטית.
אין מקום להתערב בהחלטה זו.
המשיבים התייחסו לתנאים לאישורה של התובענה כתובענה נגזרת, כאשר נטען, בין היתר, כי אין התביעה וניהולה לטובת החברה.
נטען כי המבקשים לא הוכיחו שהמשיבים הפרו חובת זהירות; לא הוכיחו כי נגרם נזק ואף לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי.
הן ההסכם והן התיקון להסכם לא היו נטולים היגיון כלכלי ולא ניתן לטעון לקיומה של התרשלות כלשהי.
הנזק שנגרם נובע, לטענת המבקשים, מההפרש בין התמורה המוסכמת לבין הסכום אשר שולם לחברה בסופו של דבר בגין המניות.
המבקשים לא הוכיחו כי העסקה המקורית התיאורטית הייתה יכולה לצאת בנסיבות העניין לפועל, ולא ברור אם ניתן היה לאכוף את ההסכם.
הנכס היה מניות אשר ערכן משתנה. קיימות אינדיקציות לכך שמקור הנזק הנטען בגורמים חיצוניים, שאין להם קשר סיבתי למשיבים ולעילות התביעה.
ניתן להבחין כי כוחות השוק וגורמים חיצוניים השפיעו על מחיר מניות אטלס ועל יכולת קיום ההסכם והוצאתו לפועל.
העדרה של עילת תביעה נובע גם מיישומו של כלל אי ההתערבות וחזקת התקינות הקיימת לדירקטוריון. המבקשים לא הניחו תשתית מכוחה ראוי לסטות או להצדיק התערבות בשיקול דעתו של דירקטוריון החברה.
המשיבים טענו, בין היתר, להעדרו של עניין אישי בקבלת ההחלטות.
המשיבים 5, 8-10 ו- 11 (המשיבים הנוספים) הצטרפו לאמור בתגובת החברה.
המבקשים הגישו תשובה ארוכה ביותר והתייחסו באופן פרטני לכל טענות המשיבים.
המבקשים ציינו מספר דוגמאות שהן לטענתם דוגמאות בולטות לכך שתגובת המשיבים הינה תגובה הדלה בנתונים ובעובדות, הנוהגת בהסתרה גורפת ומגמתית:
העדר גרסה עובדתית נתמכת בתצהיר במענה לטענת המבקשים בדבר קיומו של עניין אישי; אין מתן תגובה עניינית של המשיבים 5, 8-10 ו- 11, וכן הסתרה גורפת של מסמכים בסיסיים כגון פוליסות הביטוח וכתבי השיפוי, הסכם המכר, פרוטוקולים של דירקטוריון החברה וחוות הדעת שנזכרות בתשובה.
3.דיון והחלטה
א.מוסד התביעה הנגזרת
ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ ואח' נ' כהן (להלן: "פסק דין אפריקה ישראל") נאמר על ידי כב' השופט עמית כי "לא כל אימת שבית המשפט נדרש למכשיר התביעה הנגזרת, יש צורך לחזור ולהידרש מבראשית לתכלית ולשיקולים שבבסיס מכשיר זה ולדרך ניהול ההליך".
כב' השופט עמית היפנה בעניין זה לרע"א 2903/13 אינטרקולני השקעות בע"מ נ' שמאל שקדי (להלן: "פסק דין אינטרקולוני").
עם זאת, הובהר בפסק דין אפריקה ישראל כי התביעה הנגזרת באה להתמודד עם בעיית הנציג באמצעות הענקת זכות עמידה לבעל מניות לתבוע בשם החברה.
מאחר והתביעה הנגזרת מהווה חריג לעניין האישיות המשפטית הנפרדת והעיקרון בדבר אי התערבות בעלי מניות בניהול החברה, נקבעה בחוק החברות דרך דיונית מיוחדת להגשת תביעה נגזרת.
"הדרישה לערוך בדיקה טרומית מעמיקה בטרם תאושר התביעה הנגזרת, נועדה לאזן בין הצורך להגן על החברה מפני מנהליה מחד גיסא, לבין הצורך להגן על החברה מפני סחיטה אפשרית של בעל המניות מאידך גיסא" (סעיף 15 לפסק הדין אפריקה ישראל).
עוד הובהר, כי על מנת שבית משפט יאשר תביעה נגזרת על המבקש להראות כי קיימת עילת תביעה לחברה; התביעה וניהולה היא לטובת החברה והתובע אינו פועל בחוסר תום לב.
עוד בודק בית המשפט את הסיכוי הלכאורי של התביעה והאם התביעה עשויה לתרום להגדלת ערך החברה.
הנטל להראות כי התקיימו התנאים לאישור התביעה הנגזרת מוטל על מבקש האישור ברמה הלכאורית בלבד.
במסגרת התביעה הנגזרת נדרש התובע להראות תשתית ראייתית ראשונית כבר במועד הגשת הבקשה לאישור התביעה.
"לסיכום, כאשר בית המשפט נדרש לבקשה לאישור תביעה נגזרת, עליו לבחון האם יש בעובדות שפורטו כדי להקים עילה משפטית לקבלת הסעד של תביעה נגזרת, ולאחר מכן להידרש לבחינת התשתית הראייתית לגופה." (סעיף 19 לפסק דין אפריקה ישראל).
ב.האם הונחה תשתית ראייתית לכאורית לעילות הנטענות נגד הדירקטורים שאינם בעלי שליטה
בבקשת האישור נטען, כאמור, כי המשיבים כשלו ולכל הפחות התרשלו רשלנות רבתי והפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה. הדירקטורים אישרו עסקה במסגרתה הועבר נכס של החברה מבלי לקבל את התמורה במועד העברת המניות ומבלי לקבל בטוחות אפקטיביות להבטחת תשלום התמורה שנקבעה.
עוד נטען, כי הרשלנות מתבטאת בכך שהעסקה אושרה מבלי שהתקבלה בטוחה מתאימה מיצחקי שהיה הרוכש האמיתי בעסקה; הרוח החיה בה ומי שאחראי לה.
כבר בשלב זה יש להבחין בין בעלי השליטה, המשיבים 2-4, לבין יתר המשיבים (להלן: "הדירקטורים" או "המשיבים").
נטען כי המשיבים 2-4 היו מבעלי השליטה בחברה באמצעות אלרן השקעות (להלן: "בעלי השליטה").
המשיב 5 – שימש מנכ"ל החברה ודירקטור בה.
המשיבים 6-10 – שימשו במועדים הרלוונטיים כדירקטורים בחברה.
המשיבים 11-12 – שימשו במועדים הרלוונטיים כדירקטורים חיצוניים בחברה.
הטענות בדבר עניין אישי הופנו כלפי בעלי השליטה ולא כלפי הדירקטורים.
בעניין זה מקובלת עלי לחלוטין טענתם של המשיבים הנוספים, שהיא רלוונטית גם לעניין המשיבים 6, 7 ו- 12, כי המבקשים עצמם טוענים שלא דווח לדירקטורים על אותו עניין אישי של בעלי השליטה - לקיומו הם טוענים.
המבקש 1 (להלן: "שטרן") נשאל בחקירתו הנגדית האם לגבי העניין האישי הטענה היא שלא גילו לדירקטוריון או שלא גילו לציבור. תשובתו בעניין זה הייתה "גם וגם" (עמ' 46 לפרוטוקול).
מכאן עולה בבירור, כי אין למבקשים טענה כלשהי באשר לקיומו של עניין אישי או ידיעה לגבי העניין האישי הנטען לגבי המשיבים 2-4 – ככל שהדבר נוגע לדירקטורים.
לאור האמור לעיל, יש לבחון את התנהלות הדירקטורים לפי מערכת הכללים החלה על עסקאות שאינן עסקאות בעלי עניין.
יש לבחון האם יש להחיל על החלטת הדירקטוריון לאשר את עסקת המכר את "כלל שיקול הדעת העסקי".
בעניין זה יש להפנות לקביעתה של כב' השופטת רונן בתנ"ג 7541-12-14 ליבוביץ נ' אליהו יורש ואח' (להלן: "פסק דין ליבוביץ").
באותו עניין נאמר כי ייתכן שגם אילו היה בית משפט מגיע למסקנה לפיה העסקה היא עסקת בעלי עניין, היה כלל שיקול הדעת העסקי חל על החלטת הדירקטורים בחברה שלא היו דירקטורים מטעמו של בעל השליטה.
כב' השופטת רונן הפנתה לקביעתה בתנ"ג 35114-03-12 אשש ואח' נ' עטיה ואח'.
מקובלת עלי לחלוטין עמדתה של כב' השופטת רונן בעניין אשש, לפיה אין מקום להחיל על דירקטורים חיצוניים - להם לא היה ולא נטען שהיה עניין אישי בעסקה - את הסטנדרט המחמיר של "הגינות מלאה".
די בסטנדרט של סבירות לצורך בחינת אחריותם ויש להימנע בדרך כלל מהתערבות בשיקול הדעת שלהם.
קביעה זו רלוונטית גם לגבי דירקטורים אחרים (שאינם דירקטורים חיצוניים) שלא נגועים בעניין אישי ואף לא היו מודעים לקיומו של עניין אישי.
כדי לבחון את השאלה האם יש להחיל על החלטת הדירקטורים את כלל שיקול הדעת העסקי, יש לבחון האם ההחלטה התקבלה בתום לב ללא ניגוד עניינים ובהליך מיודע.
ש. חנס במאמרו "כלל שיקול הדעת העסקי" דיוני משפט לא 313 (2009) הבהיר כי "בתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות – אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל – תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו הייתה תקינה כל עוד נהג בתום לב מבחינה סובייקטיבית, לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי והפעולה ננקטה באופן מיודע (דהיינו, לאחר דיון ועיון בנתונים ובשיקולים הרלוונטיים). חזקת התקינות קובעת כי הפעולה לא תבחן לגופה על ידי בית המשפט והתביעה תדחה".
כאמור לעיל, לא הועלתה טענה בדבר קיומו של עניין אישי כלפי הדירקטורים ואף לא הועלתה נגדם טענה של חוסר תום לב. לכן, יש לבחון האם הליך קבלת ההחלטה על ידם היה הליך מיודע.
בפסק דין ליבוביץ הבהירה כב' השופטת רונן כי הנטל להוכיח שאין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי מוטל על המבקש. המבקש צריך להוכיח כי הדירקטורים לא קיבלו החלטה מיודעת ולכן אין מקום להניח את חזקת התקינות. (סעיף 129 לפסק הדין).
כדי לבחון את התנהלות הדירקטורים במקרה שלפניי יש לעיין בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון, אשר הוגשו לבית משפט במהלך הדיון.
בישיבה שהתקיימה ביום 28.3.2007 (מש/1) - נאמר על ידי המשיב 3 – גד דנקנר (להלן: "דנקנר") כי בכוונת החברה להסב את נכסיה הנזילים תמורת ההנפקה ומניות אטלס להשקעות. ישיבה זו התקיימה מספר חודשים לפני שנחתם הסכם למכירת 50% מאחזקות החברה לליוורמור.
בישיבה שהתקיימה ביום 27.12.2007 (מש/3) - נדונה הצעתו של נועם לניר לרכוש את מחצית מאחזקות החברה כאמור לעיל.
המשיבים 11 ו- 12 (להלן: "קוטליצקי" ו-"קוטלר") ביקשו הבהרות לעניין מכירה זו.
דנקנר הסביר כי כתוצאה מהמכירה יגדל תזרים המזומנים של החברה והתמורה ממניות אטלס הנמכרות תירשם במאזן כנכס במקום השקעה באטלס. "למעשה אנו מעבירים את ההשקעה במניות אטלס הנמכרות מהשקעה לזמן ארוך לנכס נזיל לזמן קצר".
דנקנר הדגיש כי בשלב זה, לאחר מכירת המניות, תמשיך החברה להחזיק ב- 9.1% מההון המונפק של אטלס.
עוד נאמר על ידו, כי לגישת הנהלת החברה מיצתה החברה את הליך היזמות באטלס.
הוחלט פה אחד לאשר את המכירה.
בישיבה שהתקיימה ביום 3.3.2008 (מש/4) - נדונה, בין היתר, מכירת אחזקות החברה באטלס ניהול לבעלי המניות האחרים באטלס ניהול.
נאמר על ידי דנקנר כי "מכירת האחזקות באטלס ניהול הינה חלק מהאסטרטגיה של החברה לממש את אחזקותיה בקשר עם הפעילות במזרח אירופה ולהשקיע את הכספים שיתקבלו בשווקים צומחים ואטרקטיביים, כפי שהנושא הועלה בישיבות הדירקטוריון הקודמות".
הוחלט פה אחד לאשר את העסקה.
בישיבה שהתקיימה ביום 29.5.2008 (מש/5) - נאמר על ידי דנקנר כי במהלך הרבעון הראשון של השנה נמכרו מחצית ממניות אטלס.
דנקנר עדכן כי החברה מנהלת מו"מ עם צד ג' למכירת יתרת האחזקות באטלס במחיר של 4.6 יורו למניה.
עוד נאמר, כי יתבקש עיכוב דיווח לרשות ניירות ערך על קיום המו"מ שכן גילויו עלול למנוע את השלמת העסקה או להרע את מחיר המכירה.
באותה ישיבה הוחלט פה אחד לעכב את הגשת הדיווח בדבר המו"מ אותו מנהלת החברה.
לא נשאלה שאלה כלשהי על ידי מי מהדירקטורים שנכחו באותה ישיבה בדבר אותו מו"מ או בדבר זהותו של הצד השלישי.
בישיבה נוספת שהתקיימה באמצעות שיחת ועידה טלפונית ביום 30.6.2008 בשעה 22:00 (מש/6) – נדון אישור מכירת אחזקות החברה באטלס.
צוין כי הישיבה נערכת לאחר שכל חברי הדירקטוריון הסכימו להתכנס לישיבה ללא הודעה.
גם בדיון זה חזר והודיע דנקנר כי החברה נמצאת במו"מ למכירת יתרת האחזקות באטלס לצד ג'.
עוד נאמר על ידו כי "המכירה הינה בהמשך למכירת מחצית האחזקות לליוומור בדצמבר 2007 ומכירת האחזקה בחברת הניהול. אנחנו מנסים להשלים את העסקה עוד הערב".
קוטליצקי ביקשה לדעת באיזה מחיר נמכרה המחצית הראשונה של האחזקות ודנקנר ענה לה כי המחיר "כמעט אותו דבר".
דנקנר אף הסביר כי הרווח הצפוי מהמכירה הוא כ-25 מיליון ₪ – 30 מיליון ₪.
עוד נאמר על ידו "התמורה תשולם ביוני 2009 אולם המניות עוברות לשליטת הקונה בחתימה. הקונה הפקיד בידי נאמן שטרי העברת מניות חתומים להשבת המניות הנמכרות לחברה במידה והקונה לא ישלים את התמורה".
דנקנר הרחיב ופירט את הסכומים הרלוונטיים לעסקה.
בפרוטוקול נכתב כי לבקשתה של קוטליצקי תיאר דנקנר פעם נוספת את מנגנון הנאמנות וציין כי מדובר באותו מנגנון שהיה בהסכם עם ליוומור.
המשיב 9 (להלן: "סוקול") שאל מה יהיה אם הקונה אינו משלם את התמורה. תשובתו של דנקנר הייתה "במידה ולא ישלם יש לנו עילת תביעה נגד הקונה".
בפרוטוקול נאמר כי דנקנר מסר לדירקטורים פרטים אודות הקונה אולם פרטים אלה אינם רשומים בפרוטוקול.
דנקנר גם הבהיר, בתשובה לשאלת קוטליצקי, כי הקונה אינו יכול לסגת מהעסקה אם יחול שינוי מהותי בתנאים בתקופת הביניים עד לתשלום. לדבריו "העסקה סופית והקונה מחויב לשלם את התמורה"
הוחלט פה אחד לאשר את עסקת המכר.
מכל האמור לעיל, עולה תמונה של אישור העסקה לאחר דיון לילי קצר, מבלי שניתן לדירקטורים תיאור של ממש בדבר זהותו של הקונה, ואף לא עולה מהפרוטוקולים כי נשאלו שאלות כלשהן בעניין זה על ידי חברי הדירקטוריון.
גם התנאי של תשלום לאחר שנה - כאשר המניות מועברות לידי הקונה כבר במועד העסקה וניתנת לחברה התחייבות להשבת המניות שאינה מלווה בבטוחה חיצונית – אושר למעשה ללא כל דיון של ממש.
העדות היחידה המצויה בפני בית משפט לגבי דברים אשר נאמרו, לכאורה, באותה ישיבה ולא קיבלו ביטוי בפרוטוקול היא עדותו של דנקנר עצמו.
מעדותו קשה היה לקבל גרסה ברורה באשר למידע אשר נמסר על ידו, לטענתו, לדירקטורים באותה ישיבה טלפונית מיום 30.6.08.
דנקנר נשאל האם באותה ישיבת דירקטוריון מסר לדירקטוריון כי הקונה הוא רוני יצחקי. תשובתו לכך הייתה "הקונה הוא רוני יצחקי" (עמ' 112 לפרוטוקול).
אין ספק כי הצד אשר התקשר בסופו של דבר בהסכם המכר אינו יצחקי אלא החברה הקפריסאית.
בסעיף 20 לתצהירו העיד דנקנר שאת המו"מ ניהל יצחקי אשר הודיע לחברה שהרוכשת היא זו שתחתום על ההסכם.
אמירה מעורפלת זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בדיווח מידי של החברה מיום 22.3.2009.
באותו דיווח נאמר, כאמור, כי התנהל מו"מ "עם מי שביקש לרכוש את המניות מר רוני יצחקי", עוד נאמר "כי ערב חתימת ההסכם ביקש יצחקי כי, למרות שהוא הרוכש והאחראי לקיום ההתחייבויות בגין העסקה, ההסכם ייחתם עם חברה קפריסאית (היא הרוכשת הנקובה בהסכם המכר)"
מכאן עולה כי למרות שההסכם נחתם באופן פורמאלי עם החברה הקפריסאית - ראתה החברה ביצחקי את הרוכש כפי שגם העיד דנקנר בחקירתו בבית משפט.
עם זאת, לא ברור לחלוטין מה נאמר על ידי דנקנר לחברי הדירקטוריון בדבר מעמדו של יצחקי בישיבה בה אושרה העסקה.
מיד לאחר תשובתו לעיל, לפיה הקונה הוא יצחקי, נשאל דנקנר פעם נוספת מה מסר לחברי הדירקטוריון באותה ישיבה בדבר זהותו של הקונה. תשובתו לכך הייתה "אז אני אומר, מסרתי את כל פרטי העסקה, כולל זה שהרוכשת היא חברה קפריסאית, שלמיטב ידיעת החברה, כפי שנמסר לי על ידי רוני יצחקי, היא חברה של פיטר קלנר אבל רוני יצחקי הוא האחראי על העסקה מבחינתנו הוא רקם את העסקה, הוא עשה את העסקה איתו עשינו את המו"מ. ודרך אגב, איתו עשינו גם מו"מ למכירת כל חברת אטלס..." (עמ' 112 לפרוטוקול).
דנקנר נשאל היכן כל האמור לעיל מופיע בפרוטוקול מיום 30.6.2008. לכך ענה "הפרוטוקול הוא לא הקלטה אבל מופיע שאני מוסר תיאור של מי הרוכש" (עמ' 113 לפרוטוקול).
ב"כ המבקשים שאל את דנקנר, פעם שלישית, "האם מסרת שהקונה הוא רוני יצחקי?" (עמ' 113 לפרוטוקול).
לשאלה זו לא ניתנה תשובה.
דנקנר נשאל האם הוא מסכים שגורל העסקה כולה ובעיקר גורל קבלת הכספים היה מונח על כתפיו של יצחקי. תשובתו לכך הייתה שלילית "לא, הוא היה מונח על כתפיה של החברה הרוכשת הקפריסאית, אבל שרוני יצחקי מבחינתנו היה אחראי לקיומה".
דנקנר חזר והעיד "רוני יצחקי היה אחראי מבחינתי להתקיימות העסקה, זה עסקה, לזה שהעסקה תתקיים."(עמ' 114 לפרוטוקול).
עם זאת, אין, כאמור, בפרוטוקול זכר לדיון כלשהו בזהות הצד המתקשר בעסקה או לעיגון מעמדו של יצחקי כאחראי לקיום העסקה - לאחר שביקש כי ההתקשרות תעשה עם החברה הקפריסאית לגביה אין למעשה פרטים של ממש.
דנקנר נשאל כיצד ניתן בדירקטוריון ביטוי לאחריותו של יצחקי לתשלום הסכום של 92 מיליון ₪, ואיך קיבל הדבר ביטוי במתווה העסקה. לכך ענה כי "הוסבר לדירקטוריון כי היה מו"מ עם רוני יצחקי".
דנקנר נשאל על ידי בית משפט האם במסמך כלשהו או בהתקשרות עצמה נאמר שיש התחייבות או אחריות של יצחקי לביצוע העסקה. לכך ענה דנקנר "רק בדירקטוריון" (עמ' 114 לפרוטוקול).
דנקנר הופנה לדבריו בפרוטוקול אותה ישיבה לפיהם, במידה והקונה לא ישלם "יש לנו עילת תביעה נגד הקונה".
לדברי דנקנר "ואז אני מוסר לדירקטורים פרטים אודות הקונה".
דנקנר נשאל על ידי בית משפט מה היו הפרטים שמסר לדירקטוריון ומי היה הקונה.
תשובתו לכך הייתה "אז אני אומר, אז הפרטים, הייתה חברה קפריסאית שלמיטב ידיעתנו שרוני יצחקי הסביר לנו היא בבעלות או בקשר של פיטר קלנר אבל רוני יצחקי... הוא האחראי על הרכישה הזו" (עמ' 115 לפרוטוקול).
מיד לאחר מכן, לאחר שאלה נוספת על ידי בית משפט למי הייתה הכוונה במילה "קונה" האם ליצחקי או לקלנר, דנקנר השיב כי "לא, החברה הקפריסאית, היא הקונה".
דנקנר נשאל על ידי בית משפט היכן, אם כן, הסביר לדירקטורים כי יצחקי אחראי אם לא משלמים בגין העסקה.
לכך ענה "בפירוט, שאני נתתי, נתתי הסבר, לראיה,... בפרוטוקול הבא של הישיבה הבאה כולם יודעים מי זה רוני יצחקי אף אחד לא שואל מי זה מה פתאום רוני יצחקי מופיע. מדברים על זה שרוני יצחקי הוא האחראי לעסקה" (עמ' 116 לפרוטוקול).
דנקנר נשאל על ידי בית משפט האם בפרטים שנאמרו על ידו בקשר לעילת התביעה נגד הקונה כללה עילת התביעה את יצחקי. תשובתו לכך הייתה "כן".
כדי להבהיר את הדברים נשאל דנקנר על ידי בית משפט האם סבר אז שיש לו עילת תביעה נגד יצחקי, והאם זה מה שנאמר על ידו לדירקטוריון.
אז העיד לפתע דנקנר "אני לא יודע מה זה עילת תביעה... שאלו אותי מה קורה אם הקונה לא משלם... אז יש עילת תביעה... יצחקי מבחינתי היה אחראי על קיום העסקה." (עמ' 116 לפרוטוקול).
עוד הוסיף דנקנר "חשבתי שיהיה לי מנוף על רוני יצחקי כדי שיביא את הכסף... שהוא ידאג" (עמ' 117 לפרוטוקול).
גם אם מסר דנקנר לדירקטורים באותה ישיבת דירקטוריון טלפונית כי הרוכשת היא חברה קפריסאית, לגביה הסביר לו יצחקי כי היא בבעלות פיטר קלנר או קשורה אליו, והובהר על ידו לדירקטורים שהחברה רואה ביצחקי כמי שאחראי לביצוע העסקה -
הרי שמידע על הרוכשת, אשר אמורה לשלם כ-92 מיליון ₪ עבור המניות, לא נמסר לדירקטוריון ועל פניו גם לא נראה כי התבקשו פרטים מלאים בעניין זה על ידי חברי הדירקטוריון.
יתרה מזאת, דנקנר העיד כי את פיטר קלנר אין הוא מכיר "לא ראיתי אותו, לא דיברתי איתו מילה בחיים שלי" (עמ' 133 לפרוטוקול).
דנקנר אף לא ידע למסור פרטים כלשהם בדבר היכולות הפיננסיות של הרוכשת.
דנקנר העיד "בוודאי, בוודאי פיטר קלנר הוא בן אדם שהונו מוערך במיליארדי דולרים... אני לא מכיר אותו אישית אבל אני מכיר את הבן אדם."
משנשאל דנקנר האם נעשתה בדיקה עצמאית בנושא הייתה תשובתו "פיטר קלנר הוא משקיע עיקרי ב-RP קפיטל... הוא בעלים של חברת הביטוח הכי גדולה בצ'כיה... פיטר קלנר הונו מוערך אם אני זוכר נכון ב- 3 מיליארד דולר. פיטר קלנר, היה ברור לכולם אז, שהוא, דרך אגב הוא שותף של רוני יצחקי." (עמ' 139 לפרוטוקול).
דנקנר נשאל האם פיטר קלנר הוא הקונה ותשובתו הייתה "לא".
משנאמר לדנקנר כי נשאל על היכולת הפיננסית של הקונה ואילו תשובתו התייחסה לפיטר קלנר הוסיף "אני סיפרתי שרוני יצחקי הוא מבחינתנו אחראי והוא הביא חברה שהוא אמר לנו שפיטר קלנר הוא beneficiary." (עמ' 140 לפרוטוקול).
אין בתשובות אלה כדי להצביע על בדיקה כלשהי בדבר היכולות הפיננסיות של הרוכשת או קבלת מידע בעניין יכולות אלה.
גם אם אין להטיל על הדירקטורים את האחריות לבחון את תנאי ההסכם אחד לאחד, הרי שעל הדירקטוריון להבין את מבנה העסקה ואת התנאים המסחריים שלה ואף להיות מודע לזהות הרוכשת וליכולת התשלום שלה.
בהקשר זה יש לציין כי אינני רואה כל מקום לטענות המבקשים באשר לרשלנות בעניין שער החליפין, שכן עסקת המכר לא הבטיחה את החברה מפני שחיקת שער הליש"ט בקשר לשקל החדש.
מדובר בעסקה המתייחסת למניות שהיו רשומות למסחר בבורסת ה-AEM בלונדון.
כמו כן, עולה במפורש ממש/1 כי שער מטבע זה היה במגמת עליה במשך 20 שנה.
מדובר בתנאי טכני של ביצוע העסקה שאין מקום לדרוש מהדירקטורים להתייחס אליו באופן פרטני.
שונה הדין באשר להעדר התייחסות או דיון של ממש בדבר זהותה של הרוכשת, במיוחד לאחר שזהות הקונה הוחלפה זמן קצר ביותר לפני החתימה על ההסכם.
העדר התייחסות זה אינו עולה בקנה אחד עם החובה לקיים דיון מיודע וענייני בהחלטה להתקשר בעסקה.
אומנם, העדר פירוט מלא של הדיון שהתנהל בדירקטוריון אינו מונע את הוכחת מהלך הדברים באמצעים אחרים. (ראה פסק דין ליבוביץ סעיף 151).
עם זאת, הפרוטוקול במקרה הנוכחי הינו תמציתי ביותר ואין בו זכר לחלק ניכר מהדברים לגביהם העיד דנקנר בעדותו כי נאמרו, לכאורה, לדירקטורים במהלך הישיבה.
גם אם ניתן יהיה להוכיח את הדברים בדרך אחרת - הרי שהשלב הרלוונטי לכך יהא במסגרת הדיון לגופו, שכן בשלב זה לא נשמעה, כאמור, גרסת הדירקטורים.
אין גם טענה בדבר קיומו של מסמך בו מעוגנת האחריות הנטענת של יצחקי היכולה להוות בסיס לדרישה כלפיו לביצוע התשלום – אם לא יבוצע התשלום על ידי החברה הרוכשת, או לאותו מינוף אליו התייחס דנקנר כמפורט לעיל.
אינני רואה מקום לטענה לפיה לא היה מקום לעגן את ההתחייבות הנטענת של יצחקי בהסכם או במסמך כלשהו, על יסוד עדותו של דנקנר לפיה "כמו שהוא שילם בעסקאות האחרות הוא ישלם גם עכשיו... לא ישלם, הוא ידאג לזה שמישהו ישלם" (עמ' 176 לפרוטוקול).
בעניין זה יש לציין כי בעסקה הראשונה למכירת 50% ממניות החברה באטלס, נאמר לדירקטוריון כי התקבלה הצעה מנועם יניר לרכוש מחצית המניות שבבעלות החברה (מש/3).
אין כל ראיה לכך שיצחקי הוא זה שדאג לביצוע התשלום על ידי חברת ליוומור או כי נדרשה התערבותו לשם ביצוע התשלום.
בכל מקרה, טענה זו בדבר "ביצוע בעבר" יכולה הייתה להסביר, בדוחק, אי עמידה על קבלת ערבות אישית מצידו של יצחקי, אילו היה הוא צד להסכם.
הסתמכות על כך שיצחקי ידאג לביצוע התשלום על ידי החברה הקפריסאית, אשר התקשרה בהסכם על פי בקשתו, אינה בגדר התנהלות עסקית סבירה אותה ניתן לצפות מחברי הדירקטוריון.
אינני רואה גם בסיס ראייתי לטענה לפיה הייתה הצדקה לקיום ישיבה לילית ללא הודעה מראש, או בסיס לטענה כי הייתה דחיפות לאשר את העסקה באותו לילה.
כמו כן, עולה גם תהיה של ממש באשר לאי קיום דיון רציני בשאלת הבטוחה.
דנקנר העיד כי הבהיר לדירקטורים שהתשלום על ידי הרוכשת, לגביה אין פרטים של ממש, אמור להתבצע שנה לאחר מכן; כי הזכויות הוקנו לה כבר במועד החתימה והיא רשאית למכור את המניות לצד שלישי וכי יש לחברה שטר להחזרת המניות (עמ' 123 לפרוטוקול).
בהקשר זה אינני רואה כאמינה את עדותו של דנקנר, לפיה הוסבר לחברה על ידי עורכי הדין שלה כי השטר מהווה בטוחה.
דנקנר נשאל היכן ניתן ההסבר של עורכי הדין לפיו שטר החזרת המניות הוא בגדר בטוחה. תשובתו לכך הייתה "בדירקטוריון" (עמ' 123 לפרוטוקול).
עם זאת הסתבר כי ההסבר הנטען של עורכי הדין לא ניתן בישיבת הדירקטוריון (עמ' 124 לפרוטוקול).
אין גם ראייה לכך שההסבר ניתן לחברה או לדירקטורים בהזדמנות אחרת.
אין גם לקבל כאמינה את עדותו של דנקנר, לפיה הייתה זו העסקה היחידה על הפרק.
לגרסה זו אין כל תשתית ראייתית.
כל העולה מעדותו של דנקנר הוא כי מבחינתו של יצחקי מדובר היה בעסקה יחידה בגדר
take it or leave it"" (עמ' 162 לפרוטוקול).
בעדות זו אין כמובן לתמוך בטענה כי לא ניתן היה למכור את המניות לצד שלישי אחר.
דנקנר אף העיד, בתשובה לשאלת בית משפט האם היה מישהו אחר שהתעניין ברכישת המניות, כי "... ויצאנו לשוק והגיעה חברת אוסיף... וניהלנו איתה חודשיים מו"מ, אלרן על החלק של אלרן בהתחלה על כל החברה ורוני יצחקי... אז אני מסביר ואז לאחר חודשיים של מו"מ בא רוני יצחקי ואמר – לא, אנחנו קונים, בעלי השליטה אני קונה את המניות ואז כשהגענו לשבת על העסקה הוא אמר תשמע, אני מביא את ליוורמור היא קונה מניות זה כאילו אני... הכל היה בחוץ..." (עמ' 163 לפרוטוקול).
דנקנר נשאל על ידי בית משפט האם גם השלב האחרון היה בחוץ. לכך השיב "כולם ידעו..."
עם זאת הבהיר דנקנר, שוב בתשובה לשאלת בית משפט האם היה עניין כלשהו בחלק הנוסף, כי לא היה עניין במניות אלה "כי מה שנשאר זה חלק של מניות שהן רק פיננסיות..."
לאחר מכן, ניתן על ידו הסבר, לכאורה, מדוע לא נרכשו המניות נשוא הבקשה יחד עם המניות שנמכרו במסגרת העסקה הראשונה או השנייה.
נאמר על ידי דנקנר כי החברה "הלכה להנפקה" בוורשה ולפני ההנפקה אסור לבעלי השליטה לקנות מניות. "והבקשה של רוני יצחקי הייתה – תשמע, ליוורמור קונה חצי מהמניות ב- 12/2007, אני קונה, עכשיו החברה נכנסת ל- "close period" של שלושה או ארבעה חודשים.
דנקנר נשאל על ידי בית משפט " אז סגרתם את השוק בעצם בגלל זה שהחלטתם ללכת להנפקה... ההנפקה בוורשה?"
לכך ענה דנקנר כי זו הייתה כבר החלטה של יצחקי שכן הוא היה כבר בעל השליטה.
בסופו של דבר, העיד דנקנר "לא, לא, לא, לא סגרנו ברמה העקרונית אבל לא קיבלנו שום הצעה אחרת" (עמ' 164 לפרוטוקול).
מעדות זו עולה, למעשה, כי לא נעשה ניסיון של ממש למכור את המניות לצד שלישי וכי העסקה הייתה בפועל עסקה שיצחקי הכתיב את תנאיה.
אין בפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון כל התייחסות למידע אותו ביקשו הדירקטורים באשר לאפשרות המכירה לצד שלישי. הדירקטורים אף לא ביקשו לקבל הסבר לכך שהעסקה היחידה העומדת לדיון - היא עסקה באמצעות יצחקי בתנאים שנקבעו למעשה על ידו.
די בכל האמור לעיל כדי להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לעילת התביעה הנטענת כלפי הדירקטורים בגין עצם ההתקשרות בעסקת המכר - ולמסקנה הלכאורית כי לא הופעל על ידי הדירקטורים שיקול דעת עסקי מודע.
ג.קיומו של עניין אישי למשיבים 2-4
בדיווח המידי אשר פורסם על ידי החברה ביום 2.7.2008 נאמר, כאמור, כי החברה חתמה על הסכם למכירת יתרת אחזקותיה באטלס "עם צד שלישי בלתי קשור".
בדיווח מידי שפרסמה החברה ביום 22.3.2009 פורסמו העובדות הבאות:
-טרם חתימת הסכם המכר נוהל מו"מ עם מי שביקש לרכוש את המניות, יצחקי, שהוא בעל מניות משמעותי באטלס ומבעלי השליטה בחברת הניהול של אטלס. בין יצחקי לבין נציגי החברה סוכמו כל תנאי העסקה לרבות התמורה ותנאי התשלום.
-ערב חתימת ההסכם ביקש יצחקי כי למרות שהוא הרוכש והאחראי לקיום ההתחייבויות בגין העסקה ההסכם ייחתם עם חברה קפריסאית, הרוכשת, בבעלות קלנר. הרוכשת מוחזקת על ידי נאמנות שהנהנה בה, על פי מידע שנמסר לחברה בעל פה, הוא קלנר עמו יש ליצחקי קשרים עסקיים. עוד נאמר, כי לידיעת החברה קלנר הוא המשקיע העיקרי בקרן RP שהיא בעלת מניות משמעותית באטלס ומבעלי השליטה בחברת הניהול.
-באותו דיווח אף צוין כי קרן RP היא בעלת המניות הגדולה ביות ב- DTH שאלרן השקעות, מבעלות השליטה בחברה, מחזיקה בכ- 25% מהונה.
-בחודש יוני 2008 העמידו יצחקי וקלנר באמצעות חברה קפריסאית ל- DTH הלוואה המירה בסך 5.5 מיליון יורו.
מידע זה לא נמסר, כאמור, לציבור בעת ההתקשרות בעסקה. נראה כי חלק ניכר ממנו אף לא נמסר באופן מסודר לדירקטורים בישיבת הדירקטוריון הלילית הטלפונית שהתקיימה ביום 30.6.2008.
הקשר ההדוק בין המשיבה 2 לבין קרן RP באמצעות קלנר לגביו נמסר, כאמור, כי הוא הבעלים או הנהנה של החברה הקפריסאית שהיא הרוכשת בעסקה – עולה גם מדיווחים נוספים אליו היפנו המבקשים בבקשה.
מדוח תקופתי של אלרן השקעות, אשר פורסם ביום 1.4.2008, עולה כי בנוסף לאחזקת המניות בהון המונפק של DTH השקיע אלרן השקעות ב- DTH סכום של 15.6 מיליון יורו עד יום 31.12.2007.
כפי שכבר צוין לעיל, אלרן השקעות וקרן PR קשורות ביניהן בהסכמי הצבעה שונים.
אלרן השקעות הייתה אחת מבעלות השליטה בחברה בתקופה הרלוונטית.
המשיבים 3 ו- 4 כיהנו כדירקטורים בחברה ואף היו מבעלי השליטה בה באמצעות אלרן השקעות.
לכל האמור לעיל יש לצרף את עובדת העמדת ההלוואה ל- DTH על ידי יצחקי וקלנר בחודש יוני 2008, מספר ימים לפני אישור העסקה נשוא הבקשה.
התייחסותו היחידה של דנקנר לעובדות המפורטות לעיל, אשר צוינו בבקשה, מצויה, למעשה, בסעיף 20 לתצהירו. נאמר כי את המו"מ מול החברה ניהל יצחקי אשר הודיע לחברה כי הרוכשת היא זו שתחתום על ההסכם. "בהקשר זה יובהר כי מר יצחקי ו/או הרוכשת אינם קשורים באופן כלשהו לחברה".
טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם פירוט הקשרים, כאמור, לעיל.
בסיכומים טענו בעלי השליטה כי אין המבקשים מסבירים מה הרוויחה אלרן השקעות מאותו עניין אישי נטען; אין הסבר מה הרוויחה החברה ואין טענה לפיה בעלי השליטה הפעילו לחץ פסול כדי לחתום על ההסכם.
עוד נאמר כי לא קיימת בעניין הנוכחי זיקה עודפת המצדיקה קביעה בדבר קיומו של עניין אישי.
לסיכום נטען כי אף אם קיימת זיקה נטענת קלושה כלשהי אין היא מהותית.
אין לקבל את הטענה בשלב זה של הדיון.
פירוט הקשרים לעיל, כפי שעולה מדיווחים של החברה ושל אלרן השקעות מצביע, לכאורה, על קיומו של עניין אישי.
די בכך כדי להקים תשתית ראייתית ראשונית לטענה בדבר קיומו של עניין אישי של בעלי השליטה בעסקה בדרך בה בוצעה.
כל טענה נוספת שהועלתה בסיכומים, בדבר זיקה קלושה; העדר הפעלת לחץ והעדר זיקה משמעותית - הינה טענה עובדתית שיהא מקום לבררה במסגרת הדיון.
התוצאה היא, כי על פניו יש לבחון את התקשרות בעלי השליטה בעסקה במבחן ביקורת מחמיר - ולא על פי יישום אפשרי של כלל שיקול הדעת העסקי.
בכל מקרה, הקביעה לעיל בדבר קיומה של תשתית ראייתית לכאורית כנגד הדירקטורים, חלה גם על נושאי המשרה בתפקידם כדירקטורים ללא קשר לשאלת העניין האישי.
ד.שאלת הנזק והקשר הסיבתי
כבר בראשית הדיון בסעיף זה, יש להבהיר כי אין המבקשים מעלים טענה כלשהי באשר למחיר בו התבצעה העסקה.
טענת הנזק נובעת, למעשה, מאי קיומה של העסקה שאושרה בתנאים בהם אושרה, כאשר בסופו של דבר שולם לחברה סכום של כ- 39 מיליון ₪ במקום כ- 92 מיליון ש"ח.
אינני רואה כל מקום לטענות המשיבים בדבר הקשר בין הנזק הנטען - לבין התנודתיות בשער המניה או המשבר הגלובאלי בשנת 2008.
התמורה החוזית נקבעה ללא קשר לשער המניה ושינויים שאירעו לאחר מכן בשוק, אינם רלוונטיים לעצם ההתחייבות על פי העסקה.
בפרוטוקול הדירקטוריון מיום 30.6.2008 נשאל דנקנר, כאמור, על ידי קוטליצקי האם הקונה יכול לסגת מהעסקה אם יחול שינוי מהותי בתנאים בתקופת הביניים עד לתשלום. תשובתו לכך הייתה כי העסקה סופית והקונה מחויב לשלם את התמורה שנקבעה.
דנקנר העיד בחקירתו הנגדית כי הדירקטוריון חשב כי מדובר בעסקה אמיתית וכי הציפיה הייתה לקבל את כל הסכום בסך 92 מיליון ₪ (עמ' 112 לפרוטוקול).
מהאמור לעיל עולה כי מדובר היה בעסקה שתמורתה נקבעה מראש, כאשר הסכום ידוע, קבוע ואין הוא מושפע מאירועים חיצוניים מאוחרים שאירעו בשוק.
כדי לקבוע אם קיים קשר סיבתי לעניין הנזק הנטען, יש לבחון את השתלשלות העניינים ממועד ההתקשרות ועד למועד התשלום כפי שבוצע בפועל.
כפי שכבר צוין לעיל, פרסמה החברה דוח מידי ביום 22.3.2009, בו צוינה העובדה כי המו"מ לרכישת המניות נערך על ידי יצחקי שהוא בעל מניות משמעותי באטלס וכי תנאי העסקה סוכמו איתו.
באותו דיווח אף נמסר על החלפת הרוכשת למרות היותו של יצחקי הרוכש והאחראי לקיום ההתחייבויות.
דיווח זה שונה באופן משמעותי מהדיווח הראשוני אותו מסרה החברה בדבר עסקה "עם צד שלישי בלתי קשור".
כמו כן, נמסרו באותו דיווח ממרץ 2009 הפרטים בדבר החברה הרוכשת; הקשר בינה לבין קלנר; השקעתו של קלנר בקרן RP והקשרים בינה לבין אלרן השקעות.
התפתחות נוספת בדיווח התייחסה לעניין הבטחת התשלום.
בדוח המידי מיום 2.7.2008 נאמר כי להבטחת התשלום הפקיד הרוכש בידי נאמן שטרי העברת מניות להשבת המניות הנמכרות לידי החברה.
בדוח ביניים שהתפרסם ביום 1.12.2008 – נספח ז' לבקשת האישור – חזרה החברה ודיווחה כי להבטחת התקבול הופקדו אותם שטרי העברת המניות.
בדוח המידי מיום 22.3.2009 מצאה החברה לנכון לציין, לראשונה, כי על פי ייעוץ משפטי שניתן לה מהווים המסמכים להשבת המניות הנמכרות במקרה של אי תשלום מלוא התמורה - בטוחה לתשלום התמורה.
דיווח זה השתנה כשבוע לאחר מכן בדוח השנתי של החברה ליום 31.12.2008 (נספח ח' לבקשת האישור) אשר פורסם ביום 2.4.2009.
בביאור 8 "השקעות ונכס פיננסי זמין למכירה" - תואר ההסכם למכירת יתרת האחזקות באטלס.
נאמר, כי התמורה צפויה להתקבל על פי ההסכם עד ליום 15.6.2009 וכי להבטחת התקבול הפקיד הרוכש בידי נאמן שטרי העברת מניות להשבת המניות הנמכרות לחברה.
מיד בהמשך נאמר במפורש "בעניין זה יובהר כי בפועל שטר העברת המניות שהופקד בידי הנאמן אינו יכול לשמש כבטוחה מאחר והרוכש ביקש כי המניות יועברו לחשבון בנק על שמו. למועד דוח זה העברת המניות לרוכש מתעכבת מסיבות טכניות... יחד עם זאת, על אף שהמניות טרם הועברו בפועל... הרי שהחל ממועד החתימה, הצדדים ראו את הרוכש כבעל המניות (הקנו לו את כל הזכויות בגין המניות ואף קבעו כי הוא יהיה רשאי למכור את המניות לצד שלישי גם לפני המועד המקורי שנקבע לתשלום התמורה...)."
מכאן עולה כי הדיווחים הקודמים של החברה בדבר משמעותם של שטרי העברת המניות - לא היו דיווחי אמת ולא היה כל מקום לקביעה לפיה הם מהווים בגדר בטוחה כלשהי.
המידע בדבר העברת הזכויות בנמכר במועד החתימה על הסכם המכר, כאשר התמורה אמורה להשתלם כשנה לאחר מכן ואין למעשה כל בטוחה לתשלום – היה בידי כל חברי הדירקטוריון בעת אישור העסקה. כך עולה במפורש מדבריו של דנקנר בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 30.6.2008.
כפי שכבר קבעתי לעיל, אין מקום לקבל כאמינה את גרסתו של דנקנר לפיה הוסבר לחברה בישיבת הדירקטוריון על ידי עורכי הדין של החברה, כי שטרי העברת המניות מהווים בטוחה לתשלום התמורה על פי העסקה.
עוד התברר, כי גם להעדר עיגון האחראיות הנטענת של יצחקי לחיובים על פי הסכם המכר הייתה תוצאה ישירה שגרמה לנזק.
מדיווח החברה מיום 22.3.2009 עולה כי החברה ראתה ביצחקי את הרוכש האמיתי במסגרת העסקה.
בדיווח נאמר, כאמור, כי יצחקי ביקש שההסכם ייחתם עם חברה קפריסאית "למרות שהוא הרוכש והאחראי לקיום ההתחייבויות בגין העסקה" (סעיף 2 לדיווח).
כל תנאי ההעסקה אשר סוכמו איתו, כפי שנאמר באותו דיווח, נותרו בעינם גם לאחר שיצחקי ביקש להחליף את זהות הרוכשת לחברה הקפריסאית.
עמדתה של החברה, לפיה היא רואה את יצחקי כצד להסכם המכר עולה גם מסעיף 4 לדיווח מיום 22.3.2009.
בסעיף זה נאמר כי ביום 18.1.2009 הודיע יצחקי לחברה בכתב, בעקבות שיחה שנערכה עמו, כי אין הוא רואה את עצמו צד להסכם המכר ואין הוא אחראי לקיומו.
צוין, כי יצחקי לא טען כנגד התוקף המחייב של הסכם המכר וכנגד חבות הרוכשת. טענותיו התמצו בכך שהוא אינו צד להסכם ואינו אחראי להתחייבות הרוכשת לפיו.
בתצהירו טען דנקנר באופן כללי ומעורפל כי התנהל דין ודברים בין החברה לבין יצחקי, במסגרתו הודיעה החברה כי היא רואה אותו כאחראי לביצוע וקיום כל ההתחייבות שנטלה על עצמה הרוכשת בהסכם (סעיף 20 לתצהיר).
מקובלת עלי עמדת המבקשים בסיכומים, לפיה לא היה יצחקי דואג להבהיר לחברה שאין הוא צד להסכם - אלא אם נטען כלפיו כי החברה רואה בו צד להסכם ולא רק כאחראי לביצוע החיובים של הרוכשת – כפי שטען דנקנר בחקירתו.
כמו כן, מקובלת עלי הנחת המבקשים כי אילו לא הייתה החברה רואה ביצחקי כצד להסכם, אלא בחברה הקפריסאית בלבד, הרי שלהודעתו של יצחקי לא הייתה צריכה להיות השפעה על ביצוע התשלום על ידי הרוכשת.
למרות האמירה המפורשת בדיווח לפיה טען יצחקי כי אין הוא צד להסכם, חזר וטען דנקנר בחקירתו כי החברה ראתה בו אחראי להסכם ולא צד להסכם.
הסברו של דנקנר לאמור בדיווח כמפורט לעיל, הוא כי הדיווח נעשה לבקשת רשות ניירות ערך.
במכתבו של יצחקי לדנקנר (מש/15), המכתב המוזכר בסעיף 4 לדוח המידי, נאמר כי בפגישה שהתקיימה עם דנקנר ואחרים בבנק הפועלים הועלו טענות כאילו קיימת לו אחראיות כלשהי לעסקת המכר מיוני 2008.
יצחקי הבהיר במכתב כי "מעולם לא אני או חברות בשליטתי היו צד להסכם בו מכרתם את אחזקותיכם האמורות, מעולם לא הקניתי ערבות או בטוחות להסכמים האמורים וכל ניסיון לייחס לי אחריות כלשהי במישרין או בעקיפין למכירת אחזקותיכם במניות אטלס, פסול מעיקרו".
עוד נאמר באותו מכתב כי יצחקי פעל אך ורק כדי לאתר רוכשים למניות.
בא כוח החברה ודנקנר השיבו למכתב זה ולמכתב בא כוחו של יצחקי מיום 22.3.2009 במכתב מיום 25.3.2009 (מש/17).
במכתב זה נאמר כי החברה ודנקנר נדהמו מניסיונו של יצחקי להתנער מאחריותו האישית לעסקה והם דוחים את כל הטענות המועלות במכתבו. "ניסיון זה יש בו לא רק הפרה של שלל הוראות שבדין והפרה צפויה של ההסכם מצד מרשיכם, אלא גם התנהלות עסקית שלא בתום לב...".
הודגש במכתב כי יצחקי הוא הרוכש של המניות איתו התנהל המו"מ ואיתו סוכמו כל תנאי העסקה. נאמר כי מסיבות השמורות עמו ביקש יצחקי להימנע מרכישת המניות באופן אישי או על ידי תאגידים המצויים בשליטתו. הוא ביקש כי ההסכם ייחתם על ידי התאגיד הקפריסאי שמניותיו מוחזקות על ידי קלנר "מבלי לגרוע מאחריותו האישית לביצוע וקיום ההסכם".
עמדה זו של החברה קיבלה למעשה ביטוי עוד לפני הפנייה בכתב ליצחקי.
בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 29.10.2008 - נאמר על ידי דנקנר "אנחנו מדברים עם רוני יצחקי".
המשיב 8 אומר "אני לא בונה על זה שהוא ישלם את מלוא הסכום".
לאחר מכן נאמר על ידי דנקנר "אם נלך אליו עכשיו הוא לא ישלם... המנוף שלנו זה רוני יצחקי.... אם נלך היום הם לא ישלמו בכלל ונכנס איתם לוויכוחים. אם ביוני הוא לא ישלם אכנס בו בכל הכוח".
בפרוטוקול הישיבה מיום 22.3.2009 (מש/10) - נאמר על ידי דנקנר "כפי שציינתי את העסקה עשינו עם רוני."
הרוכשת עצמה לא התנערה מההסכם והחברה לא פנתה אליה כדי לבצע את התשלום.
בחקירתו הנגדית של דנקנר עלתה, לראשונה, גרסה שאין לה זכר בתצהיר, לפיה נסע עו"ד ראב"ד לקפריסין וניהל מגעים עם החברה הקפריסאית לאחר שיצחקי כבר התנער למעשה מהעסקה.
התוצאה מכל האמור לעיל הוא כי החברה התקשרה, כאמור, בעסקה למכירת מניות בסכום של כ- 92 מיליון ₪ עם חברה קפריסאית שאין לחברה ולדירקטורים שלה מידע של ממש באשר למצבה הפיננסי – מבלי שיצחקי קשור בהתחייבות כלשהי כלפי החברה.
יתרה מזאת, דנקנר אף לא ידע לומר מי חתם על ההסכם בשם הרוכשת. לדבריו, "מי שהביא לנו את החתימה זה רוני יצחקי".
משנשאל מי חתם ענה "אז אני אומר לך, אבל אני לא יודע." (עמ' 175 לפרוטוקול).
אין כל ראייה לפיה נדרשה הרוכשת בכתב על ידי החברה לבצע את התשלום על פי ההסכם. דנקנר אף לא ידע לומר אם יש מכתב של החברה הרוכשת בו נאמר שאין היא מתכוונת לבצע את התשלום (עמ' 171 לפרוטוקול).
בין אם החברה ראתה ביצחקי כצד להסכם ובין אם ראתה בו כאחראי לביצוע העסקה – הרי שהודעתו כי אין הוא רואה עצמו כאחראי לביצוע ההסכם הביאה את החברה לדיווח לפיו בוצעה התאמה טכנית של ביטול התקבול הצפוי להתקבל בחברה ביום 15.6.2009 לפי הסכם המכר.
כאמור, לאותו יצחקי, שהודעתו גרמה לביטול התקבול הצפוי, אין כל זכר בהסכם המכר ואין אף כל מסמך אחר המעגן את התחייבותו הנטענת כלפי החברה.
דנקנר העיד כי ביקש מיצחקי לחתום על ערבות וכי היו דיבורים בעניין זה. יצחקי אמר לו כי הוא לא מוכן לחתום על ערבות אישית (עמ' 162 לפרוטוקול).
אין כל תיעוד לפנייה זו של דנקנר ליצחקי וגם אין לה זכר בפרוטוקולים.
אף אם הייתה פנייה שסורבה, כאמור, וניתן לגביה דיווח לחברי הדירקטוריון - הרי שלא נערך דיון בעניין זה וחברי הדירקטוריון אף לא התנו את ביצוע העסקה בערבות אישית של יצחקי – אותו ראו לפחות כאחראי לביצועה.
כמו כן, הסתבר בדיווח המאוחר כי אין לראות בשטרי השבת המניות כבטוחה לתשלום התמורה. לכן, לא היו למעשה כל בטוחות שיבטיחו את תשלום התמורה כאשר רק החברה הקפריסאית אחראית לביצועו.
בפועל, לא בוצע התשלום על פי הסכם המכר ובכך נגרם נזק לחברה.
יצחקי התנער, כאמור, מכל חבות לקיום ההסכם אשר יוחסה לו על ידי החברה – בין כצד ישיר להסכם ובין כאחראי לקיומו.
משלא נדרש יצחקי על ידי החברה וחברי הדירקטוריון לעגן את ההתחייבות לתשלום, ככל שתהיה, במסמך כלשהו או בערבות – אין להתפלא על עצם התנערותו מכל אחריות כלפי החברה, ועל הייעוץ המשפטי שניתן לחברה לאור אותה התנערות, אשר הביאה בסופו של דבר לתיקון ההסכם ולהסכם הפשרה.
דנקנר הסביר כי "הריב" עם יצחקי החל בכך שהיה צורך לקבל ממנו מכתב בדבר זהותו של הנהנה בחברה הקפריסאית, לפי דרישת רואי החשבון של החברה.
דנקנר העיד כי כאשר נמכרו המניות היה המחיר שלהם בשוק מאוד גבוה. אולם, המחיר הלך והתדרדר בצורה דרסטית ל- 10% או 20% משווי העסקה.
רואי החשבון ביקשו מכתב המראה מי מהבעלים כדי לא למחוק את שווי המניות בדוחות "כי ברגע שיש, עומד מאחורי החברה מישהו אז רואה החשבון יכול להחליט מי זה והאם, מה הסיכוי שהתמורה..." (עמ' 131 לפרוטוקול).
יצחקי היה אמור להביא את המכתב אבל לא הביא אותו במשך חודשים.
לפי עדותו של דנקנר נאמר לו, כאמור, על ידי יצחקי כי קלנר הוא המוטב של החברה הקפריסאית.
דנקנר נשאל מדוע לא פנתה החברה לקלנר וביקשה ממנו מכתב לפיו הוא הנהנה.
תשובתו הייתה "כי רוני יצחקי ייצג את החברה עם רוני יצחקי עשינו את המו"מ רוני יצחקי רקם את העסקה... הוא היה אחראי מבחינתנו הוא היה גם אחראי מבחינתנו לשתי עסקאות קודמות... אנחנו היינו בקשר רק עם רוני יצחקי"
מאחר ויצחקי לא הביא את המכתב "אנחנו העמדנו אותו מול זה שהוא אחראי לעסקה ואז הוא הוציא מכתב שזה מה שאמרנו והוא לא אחראי לעסקה ואז בעצם התחיל הריב".
אותו ריב התאפשר בגין רשלנותם, לכאורה, של כל הדירקטורים באישור העסקה. אותה רשלנות, לכאורה, מהווה גם את היסוד להתנהלות בעניין תיקון ההסכם והסכם הפשרה.
בישיבת דירקטוריון טלפונית שהתקיימה ביום 22.3.2009 (מש/11) - סקר דנקנר את ההליכים שהתנהלו מול רשות ניירות ערך לפני פרסום הדוח המידי באותו יום.
הדיווח התייחס למכתבו של יצחקי לחברה, לפיו אין הוא רואה את עצמו כצד להסכם המכר ולמכתב התשובה שנשלח על ידי באי כוח החברה.
באותה ישיבה אף נאמר על ידי עוה"ד ראב"ד כי הוסבר לרשות ניירות ערך טיב הקשר עם יצחקי.
דנקנר אמר כי מאז מכתב התגובה שנשלח ליצחקי מתנהל איתו מו"מ וכי בשום שלב לא דובר על כך שיצחקי הוא הקונה.
בישיבה דירקטוריון מיום 18.5.2009 (מש/12) – דיווח דנקנר כי משרד עורכי הדין יגאל ארנון ושות' במשותף עם עורכי הדין כספי ושות' מייצגים את החברה בהתנהלות המשפטית מול הרוכשים, אם וככל שתהיה התנהלות כזו, ובשלב זה לומדים את החומר.
נאמר כי לאחר שהתקבל מכתבו של יצחקי והעניין דווח והושב לו מתקיימים עמו מגעים.
עוד נאמר כי מסתמן שניתן להגיע להסכמה מהירה למכירה במחיר של כ- 7 מיליון יורו לעומת התמורה המקורית בסך של 13.7 ליש"ט.
דנקנר ציין כי בשלב זה עדיין לא קיימת הצעה קונקרטית.
עורך דין טל ממשרד יגאל ארנון ושות' הסביר כי נערכים לתביעה אשר תוגש רק לאחר יוני 2009, לאחר שתתרחש הפרה בפועל. אם תוגש תביעה, היא תוגש נגד החברה הקפריסאית ונגד יצחקי.
עוד נאמר כי אם תוגש תביעה ההליך יהיה ארוך וההערכה היא שהוא עלול להימשך מספר שנים. כמו כן, לא ניתן להעריך את סיכויי הצלחת התביעה, שכן אין בידי עורכי הדין את הטענות הנגדיות של הצד השני.
הובהר על ידו כי על פי "איתותי הצדדים" ניתן לראות כי אין הם רוצים להגיע להליכים משפטיים "החברה מצידה צריכה לקחת בחשבון את עובדות המקרה שמעורבים בו צדדים מחוץ לישראל ושההליך המשפטי יתנהל מספר שנים".
בישיבת דירקטוריון טלפונית שהתקיימה ביום 26.5.2009 (מש/13) - תיארו דנקנר ועוה"ד ניר אורן ממשרד ראב"ד את העסקה המיועדת ואת החתימה על ויתור ושחרור כלפי יצחקי וברבר וכן חברות בשליטתם.
יש לציין כי בישיבה זו לא השתתפו נציגים של משרד יגאל ארנון או כספי.
עוה"ד אורן הסביר כי על הדירקטוריון לבחור את האופציות השונות העומדות בפניו, להפעיל שיקול דעת סביר לטובת החברה ולקבל החלטה.
נאמר על ידו כי, להבנתו, הוצגה בפני הדירקטוריון הערכת עורכי הדין המטפלים בתיק לגבי האפשרות להגשת התביעה.
כעת מוצגת אופציה נוספת - העברת המניות תמורת תשלום כולל של 7 מיליון יורו.
המשיב 9 בועז סוקול אמר כי שיקול הדעת צריך להיות לטובת החברה.
יוחאי קורמן אמר כי אם האפשרות השנייה העומדת בפניהם היא לרדוף אחרי הכסף "אז התשובה ברורה".
לאחר דיון קצר הוחלט פה אחד לאשר את ההתקשרות בהסכם הפשרה.
כפי שהבהירה כב' השופטת רונן בפסק דין ליבוביץ – האפשרות של פנייה למומחים על ידי חברי דירקטוריון לצורך קבלת חוות דעת, לא רק על ידי מומחים משפטיים, היא אפשרות שהוכרה על ידי המחוקק במדינת דלוואר. פנייה מעין זו מקנה חסינות מלאה למי שהסתמך בתום לב על חוות הדעת, כאשר חוות הדעת נמסרה על ידי מומחה שנבחר בסבירות על ידי החברה.
עוד נקבע על ידה כי הדרך הנכונה בה על הדירקטורים לפעול, בתחום שאינו תחום המומחיות שלהם, היא באמצעות יועץ אמין, מנוסה ונטול פניות.
משהתקבלה הצעתו של היועץ רשאים הדירקטורים להסתמך עליה.
לדיון נרחב בעניין זה ראה סעיפים 111 – 116 לפסק הדין.
מבלי להידרש לנושא זה בשלב הנוכחי של הדיון, הרי שגם קביעה לפיה הייתה החלטת הדירקטורים לאשר את ההתקשרות בתיקון ההסכם ומתן פטור ליצחקי ולברבר החלטה סבירה – אין בה כדי לשנות את המסקנה בדבר קיומו של קשר סיבתי ישיר בין דרך אישור העסקה המקורית ותנאיה - לבין התוצאה הסופית לפיה שולם סכום של כ- 38 מיליון ₪ במקום 92 מיליון ₪ על פי הסכם המכר.
מכל האמור לעיל, עולה כי המבקשים הניחו תשתית ראייתית ראשונית לעילות התביעות הנטענות כנגד המשיבים לקיומו של נזק ולקשר סיבתי.
ה.מעמדים של המבקשים
לבקשה המקורית צורף אישור אחזקות של המבקשים 1 ו-2 ב- 3,200 מניות רגילות של החברה.
בתגובה המקורית של המשיבים נאמר כי המבקשים 1-2 רכשו את המניות רק ביום 17.7.2012.
מדובר ברכישה אשר בוצעה כשלוש וארבע שנים (בהתאמה) לאחר חתימת העסקאות עליהן מלינים המבקשים רק כעת.
הדיווח המידי בדבר חתימת ההסכם נמסר על ידי החברה עוד ביום 2.7.2008.
הדיווח המידי בדבר החתימה על התיקון להסכם נמסר על ידי החברה ביום 31.5.2009.
בעת שרכשו המבקשים את המניות היו כל העובדות והמידע הרלוונטי ידועים לציבור והייתה באפשרותם לקבל החלטה אם לרכוש את מניות החברה אם לאו.
המניות נרכשו במסגרת המסחר ברשימת השימור, שלושה ימים בלבד עובר להחלטת הבורסה לפיה יימחקו המניות מהמסחר ביום 20.7.2012.
כאשר רכשו המבקשים את המניות נעשה הדבר במחיר ששיקף וגילם את מצבה של החברה, לאחר ביצוע העסקאות ההיסטוריות.
עשרה ימים לאחר הרכישה נשלחה דרישה להגשת תביעה משפטית.
המניות מכוחן מתיימרים המבקשים לייצג את טובת החברה נרכשו על ידם אך ורק לשם הגשת הבקשה.
נטען כי התנהלות זו מהווה חוסר תום לב קיצוני אשר שולל כשלעצמו את זכות העמידה של המבקשים.
המשיבים היפנו לע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשייה לישראל בע"מ (להלן: "פסק דין לביב").
בתשובת המבקשים נאמר כי ההלכה בפסק דין לביב אינה מתאימה לתגובה אשר מוגשת היום.
המבקשים היפנו לקביעתו של כב' השופט כבוב בתנ"ג 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב (להלן: "פסק דין בן דב").
לדבריהם, רכישת מניות מאוחרת לאירוע וכן רכישת מניות לצורך הגשת תביעה נגזרת אינם מצביעים על חוסר תום לב.
עוד נאמר כי אין כל נפקות לשאלת המחיר בו נרכשו המניות.
התביעה היא תביעתה של החברה ואין רלוונטיות לנזקו של בעל המניות.
אין גם מקום לטענת חוסר תום לב –מבחן שיקולי הצדק, שהוא חלק משיקול הדעת אשר ניתן לבית משפט בהחלטה על התרת תביעה נגזרת, הינו מבחן של איזון התנהגויות.
אין גם כל ראיה בדבר אינטרס אישי או השגת רווחים של המבקשים 1-2.
בשלב מאוחר יותר צורפו המשיבים 3-4 לבקשה.
מתצהירו של אבירם סביר – המשיב 3 (להלן: "סביר") עולה כי לאחר פרסום הגשת הבקשה לאישור פנה מיוזמתו למשרד בא כוח המבקשים וביקש להצטרף לבקשה.
המבקשים 3-4 מחזיקים יחד 304,922 מניות.
נאמר כי המבקשים 3-4 רכשו את המניות במהלך העסקים הרגיל.
הבקשה להצטרף לבקשה ולתובענה הנגזרת נעשתה מתוך מטרה להיטיב עם החברה.
בתגובה המתוקנת של המשיבים – חזרו המשיבים וטענו כי הבקשה מהווה דוגמא מובהקת של שימוש קיצוני לרעה במנגנון התביעה הנגזרת. למבקשים 1-2 אין דבר עם החברה ובוודאי שלא טובתה היא העומדת לנגד עיניהם.
המבקשים 1-2 רכשו את המניות כדי לייצר באופן מלאכותי זכות תביעה כנגד החברה.
משהבינו המבקשים 1-2 כי הבקשה זועקת חוסר תום לב ביקשו לפתע לצרף את המבקשים 3-4. גם מבקשים אלה רכשו את המניות שנים לאחר שנערכו העסקאות נשוא הבקשה.
נטען כי המבקשת 4 לא צירפה תצהיר מטעמה בדבר רכישת מניות של החברה, ונראה כי רק סביר רכש מניות של החברה.
לאורך שנים המשיכו המבקשים 3-4 לרכוש מניות נוספות של החברה.
המשיבים חזרו על טענותיהם בתגובה המקורית גם ביחס למבקשים 3-4.
עוד נאמר, מבלי לגרוע מהאמור לעיל, כי המבקשים פועלים מטעמים זרים.
נטען כי סביר ביקש להתמנות כדירקטור בחברה. עובר לאסיפת בעלי המניות של החברה שהתקיימה בתחילת מרץ 2013 התריע מר גדעון מורן בעל מניות אחר המקורב לסביר בפני דנקנר, כי אם סביר לא ימונה כדירקטור בחברה יתנגדו שניהם לכל הנושאים שעל סדר היום של אסיפת בעלי המניות.
דנקנר הודיע כי אין הוא מוכן להיכנע לתכתיבים ויהיה מוכן לבחון את המינוי לגופו לאחר האסיפה.
משלא קיבל סביר את המינוי התנגדו הוא ומורן באופן גורף לכל הנושאים שהיו על סדר יומה של האסיפה.
עוד נאמר כי סביר מחזיק גם באג"ח של החברה ולכן הוא פועל בניגוד עניינים, שכן לא טובת החברה לנגד עיניו אלא טובתו האישית כמחזיק אג"ח.
בתצהירו של סביר נאמר כי לא ביקש להצטרף לתביעה הנגזרת בשל סירובו של דנקנר למנותו כדירקטור. מדובר היה בהצעה של מורן לפיה ימונה סביר כדירקטור וישמש נציג של בעלי האג"ח בדירקטוריון.
סביר עצמו לא היה משוכנע שהוא מעונין בתפקיד ולכן לא נתן תשובה.
סביר שמע ממורן כי גם דנקנר לא נתן תשובה אלא אמר כי ישקול את העניין.
לדבריו, לא היו כל תכתיבים. ההתנגדות לנושאים על סדר היום של האסיפה הייתה מטעמים ענייניים כפי שניתן ללמוד מהפרוטוקול.
הפניה למשרד בא כוח המבקשים נעשתה ממש בסמוך לאחר פרסום דבר הגשת הבקשה, כלומר עוד בשנת 2012, זמן רב לפני האירועים הקשורים לישיבה ממרץ 2013.
בחקירתו הנגדית נשאל שטרן מדוע רכש את המניות.
שטרן ענה כי קודם כל סחר במניות שנתיים-שלוש לפני כן "אפילו בהרבה. אם הרבה זה נקרא בסביבות 50-60, כן קניתי כך שבכל פעם לא תמיד הצלחתי, לפעמים הרווחתי".
באשר למטרת רכישת המניות – נאמר על ידי שטרן כי היה אצל עורך דין ירון ובר והסביר לו את מה שראה לפי הפרסומים של חברת אלרן נדל"ן. "ראיתי שמה שיש הפסדים גדולים ושיש התנהלות שנראית לי רשלנית. אמרתי לו תשמע, צריך להגיש פה תביעה. הוא אמר לי שכדי להגיש תביעה נגזרת צריך להחזיק להיות בעל מניות" (עמ' 5 לפרוטוקול).
שטרן הוסיף כי שילם מכספו עבור רכישת המניות.
עם זאת, טען שטרן כי כאשר רכש את המניות לא ידע את כל מה שכתוב בבקשה לאישור התביעה. העובדות התבררו לו באותם תשעה ימים שעברו בין הרכישה לבין הגשת התביעה.
באשר לפנייתו לעורך דין ובר – העיד שטרן כי ההווי החברתי שלו הוא שכאשר מסיימים לעבוד הולכים בערב לבית הכנסת לומדים שם דף יומי, מתפללים, מדברים ומשוחחים.
"אז אחד אמר תשמע אתה יודע מה ראיתי היום דיווח יש דיווח של 50 מיליון מחקו ככה ביום אחד." (עמ' 7 לפרוטוקול).
שטרן נשאל איך ייתכן שדיברו בבית הכנסת על פרסום שהיה שלוש שנים לפני כן ובעקבות זאת הוא רץ לעורכי הדין. תשובתו הייתה "לא זוכר איך זה עלה, אתה יודע נושאים, מדברים מה שנקרא, עולים נושאים, כל יום מדברים..."
כשחזר מבית הכנסת הלך לאינטרנט ובדק. (עמ' 11 לפרוטוקול).
שטרן גם העיד כי בדק בדיווחי הבורסה אם יש מסמכים אשר יכולים להסביר מדוע ויתרו על סכום של 53 מיליון ₪ ולא מצא. עוד חיפש מידע באשר לחברה הקפריסאית ולא מצא. כל זה לפני שרכש את המניות. (עמ' 9 ל פרוטוקול).
בחקירתו הנגדית העיד סביר כי הוא איש עסקים בענף הרכב מזה 25 שנה.
סביר אישר כי היה חבר בנציגות בעלי אג"ח בפטרגרופ והחזיק באג"ח במספר חברות.
מניות החברה נרכשו על ידו במספר רכישות, אולם הוא לא הצליח לאתר בבנק את כל האישורים.
מניות החברה נרכשו על ידו שכן זיהה אותן "כפוטנציאל כלכלי טוב... אני עד היום זו הגישה שלי כשהחברה תגמור לשלם את חובותיה למחזיקי אגרות החוב יישאר לה הון עצמי חיובי מאוד טוב ומאוד חיובי... " (עמ' 69 לפרוטוקול).
במסגרת הבדיקות שערך לא בדק עסקאות עבר ואין הוא רואה צורך לחפש עסקאות מעין אלה. "עניתי לך שהסיבה שרכשתי את המניות הייתה מאוד פשוטה. הערך הכלכלי שהמניות האלה שיקפו... ואל תתפוס אותי במילה כ- 8 מיליון ₪. ההבנה שלי בעקבות זה שהייתי מחזיק באג"ח וישבתי בישיבות של מחזיקים והבנתי מה יקרה ביום שאחרי החזר החובות והחברה כבר הייתה אחרי הסדר חוב. והיו כל הסיכויים וכל הדברים הכי טובים בעולם שזה באמת יסתייע... אני הבנתי שההון העצמי של החברה יהיה במקום 8 מיליון 40 מיליון. אז לכן החלטתי שאני קונה את המניות" (עמ' 71-72 לפרוטוקול).
בעניין מינויו כדירקטור בחברה – העיד סביר כי מורן פנה אליו בעקבות כל מיני אירועים של האג"ח – דנקנר ביקש שהאג"ח לא ילך לפרעון מידי ושלא ינקטו הליכים על מנת לא לפגוע בסיכויים למכור את הנכס ובערך שלו. "אבל שנעשה את זה בצורה לא פורמאלית. והייתה פנייה באיזשהו שלב שיהיה מישהו מהאג"חים נציג בדירקטוריון ופנו אלי. אני בכוונה לא רציתי להסביר למה אני לא משיב בחיוב משום שהפניה הזו הייתה לאחר שאני כבר פניתי למשרד של עורכי הדין שמייצגים את התובע ולהצטרף לתביעה הנגזרת. הייתי איתם כבר בשיחות ולא מצאתי את זה לראוי שמצד אחד אני אסתיר עובדה כזו... ומצד שני לחפש לשבת עם איזשהו כובע אחר... ולכן, מראש אמרתי שאני לא רואה בזה שום, אני לא מוצא שום טעם להצטרף... אבל מהר מאוד חזר אלי גדעון מורן עם תשובה שגם גדי כרגע לא רואה שום טעם והנושא ירד מהפרק. זה לא אני בקשתי ולא אני הצעתי את זה. זה לא בא ממני אין פה שום יריבות ביני לבין מישהו. אני לא מעניש אף אחד.... לא הייתה לי שום הכרות מקודמת עם עורכי הדין הנכבדים ועם התובע שהגיש את התביעה הראשון... היות ואני פניתי אליהם בסמוך לזה שהתפרסמה ההודעה שהוגשה התביעה לא מצאתי לראוי ואני חושב שזה הגיוני שאני אלך עם עשרה כובעים על הראש. אני חושב שזה היושרה המינימאלית זה הכל. " (עמ' 74-75 לפרוטוקול).
באשר להשתתפותו באסיפה הכללית במרץ 2013 – העיד סביר כי התנגד להמשך כהונתם של אותם דירקטורים "אני חשבתי שזה נכון לרענן את השורות... חשבתי שזה נכון להכניס דם חדש לחברה." (עמ' 76 לפרוטוקול).
לדבריו, לא גילה כי הוא שוקל להצטרף לתביעה, שכן עדיין לא הצטרף והדברים היו בתהליכים.
סביר נשאל על ידי בית משפט האם במרץ 2013 כבר היה במו"מ מתקדם עם עורכי הדין בקשר לצירופו לתביעה הנגזרת והאם הייתה הסכמה בעניין. לדברי סביר, הוא הציע להצטרף והם אמרו שהם ישקלו זאת. אין הוא זוכר אם ניתן לו אישור להצטרף יום לפני או יום אחרי האסיפה.
לאותה אסיפה החליט להגיע לאור מצבה של החברה. אין הוא רואה כל בעיה עם השתתפות באסיפת בעלי מניות כאשר הוא מתכוון להצטרף לתביעה (עמ' 81 לפרוטוקול).
מעדויות אלה עולה בבירור כי שטרן רכש אכן את המניות כדי להגיש את התביעה.
מעדותו של סביר עולה כי המניות נרכשו על ידו במספר רכישות שאין מקום לקשור אותם עם רצון כלשהו להגיש את התביעה.
אמינה עלי עדותו לפיה פנה מיוזמתו למשרד עורכי הדין שייצג את המבקשים 1-2, על מנת להצטרף לתביעה.
מקובל עלי גם תיאורו של סביר לעניין פניית מורן למינויו כדירקטוריון לשם ייצוג בעלי אג"ח. מעדותו עולה כי גם על ידו וגם על ידי דנקנר לא ניתנה תשובה חד משמעית בנושא.
עוד עולה בבירור מעדותו, כי כאשר השתתף באסיפה הכללית במרץ 2013 כבר ביקש להצטרף לתביעה, והדבר לא נאמר על ידו לא למורן ולא באסיפה הכללית.
אין כל מקום לטענה בדבר העדר מעמד למבקשים, גם אם נרכשו המניות על ידי מי מהם לאחר האירועים עליהם הם מלינים בבקשה ואף אם נרכשו כדי להגיש את התביעה.
בפסק דין רוזנפלד הבהיר כב' השופט כבוב כי על פי סעיף 194 (א) לחוק החברות רשאי כל בעל מניה בחברה לתבוע בשמה.
עוד הובהר על ידו, כי פסק דין לביב ניתן זמן רב ביותר לפני חקיקת חוק החברות, כאשר ישנה התייחסות מפורשת לעניין זה בדברי ההסבר להצעת החוק.
בדברי ההסבר של החוק נאמר במפורש כי הצעת החוק רואה בעמדה לפיה אין לאפשר לבעל מניות שרכש את מניותיו לאחר ההפרה, ואולי אף במטרה מפורשת להגיש את התביעה להגיש תביעה נגזרת- בגדר פיקציה מיותרת. זאת לאור העובדה כי גם מי שהייתה לו כמות מניות מזערית במועד ההפרה - אינו תובע את זכותו אלא את זכויות הכלל. "מטעם זה מתירה ההצעה לכל בעל מניות שהוא, ללא כל הגבלה, להגיש את התביעה הנגזרת."
(הצעת חוק החברות התשנ"ו- 1995 (סעיף 7 לדברי ההסבר בפרק השלישי לחלק החמישי)).
חקיקתו של חוק החברות ודברי ההסבר מבהירים כי לא הייתה בכוונת המחוקק להשאיר את הלכת לביב על כנה.
לכן, אין כל מקום להפניית המשיבים לפסק דין לביב, כבסיס לטענה לפיה אין למבקשים מעמד להגשת הבקשה.
אינני רואה גם מקום לטענה בדבר חוסר תום לב של מי המבקשים.
בסיכומי בעלי השליטה קיימת התייחסות נרחבת לטענת חוסר תום לב.
נטען כי שטרן ניסה להתחמק ממתן תשובה עניינית לשאלה מדוע רכש את המניות החברה בסכום זעום ובעיתוי בו נרכשו.
משנקבע על ידי לעיל כי המניות נרכשו לצורך הגשת התביעה וכי אין בכך כדי לפגום במעמדו, הרי שבהעדר ראיות אחרות המצביעות על חוסר תום לב – אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להביא לקביעה לפיה פעל שטרן בחוסר תום לב.
זאת, גם אם קיים קושי מסוים בקבלת גרסתו לפיה דובר על הנושא שלוש שנים לאחר דיווחי החברה בעניין העסקאות.
אינני רואה גם כל חוסר תום לב בהתנהלות של סביר באשר להצטרפותו לבקשת האישור.
כאמור, קיבלתי כאמינה את עדותו לפיה פנה לבא כוח שטרן בבקשה להצטרף להליך מיד לאחר פרסום הגשת הבקשה – כלומר, עוד לפני קיומה של האסיפה במרץ 2013.
המשיבים טענו כי חוסר תום הלב של סביר מתבטא, בין היתר, בכך שהתנגד לנושאים אשר הועלו לדיון באסיפה הכללי, מבלי שגילה לנוכחים באסיפה כי הוא נמצא בהליך הצטרפות לתביעה.
טעם זה יכול להביא לפגם כלשהו בהשתתפות באסיפה, אך אין בו כדי להשליך על תום הלב בעצם בקשתו להצטרף לתביעה הנוכחית.
אין גם כל רלוונטיות לשאלת המחיר בו נרכשו המניות על ידי מי מהמבקשים. מדובר, כאמור, בעילת תביעה של החברה ולא בנזק שנגרם למבקשים כבעלי מניות.
מקובלת עלי קביעתו של כב' השופט כבוב בפסק דין רוזנפלד, לפיה תום ליבו של התובע נבחן על ידי מבחן של יחס הפוך בו נשקלים זה מול זה מניעיו של בעל המניות אל מול האינטרס הציבורי שבקבלת הבקשה.
כב' השופט כבוב היפנה בסעיף 70 לפסק דינו למאמרו של י. דורון "מבחני תום הלב בתביעה נגזרת" תאגידים ג/3 (2006), 81 – בו נאמר כי תנאי תום הלב איננו עומד בפני עצמו והוא מהווה חלק ממבחן רחב יותר שהוא מבחן הצדק.
"טענתי היא איפוא, כי מבחן של שיקולי צדק הינו מבחן של איזון התנהגויות לפיו ככל שתגבר חומרת מעשיהם של בעלי השליטה בחברה, כך יקטן הנטל המוטל על התובע. שאלת תום ליבו של התובע תתפוס מקום קטן יותר מקום בו מעשיה של החברה והדירקטורים מטעמה עולים כדי אי הגינות בולטת או חוסר תום לב בולט מצידם או משום ניצול כוחם לרעה. בחינת התנהגות הצדדים כולם ומבחן איזון תום הלב יש בהם כדי לאפשר לבית המשפט להגיע לתוצאה צודקת יותר".
במכלול הנסיבות שלפניי, כפי שפורטו לעיל, נראה כי באיזון התנהגויות הצדדים יש אכן לתת ביטוי קטן יותר לשאלת תום הלב של המבקשים.
אינני רואה גם כל מקום שלא לקבל את הבקשה בגין טענת שיהוי.
התוצאה הצודקת היא לאפשר את אישור הבקשה להגשת התביעה הנגזרת בגין המעשים הנטענים – להם הונחה תשתית ראייתית ראשונית על ידי המבקשים.
4.סיכום
הבקשה מתקבלת.
כל אחד מקבוצת המשיבים יישאו, יחד ולחוד, בהוצאות המבקשים, יחד, ובשכר טרחת עורך דין בגין שלב זה של ההליך בסך 50,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
קדם משפט יתקיים ביום 2.11.16 בשעה 10:00.
בהתאם להחלטה שניתנה במהלך הדיון בבקשה – ניתן צו איסור פרסום על מש/15
ו-מש/17, וכל על הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון מש/1 – מש/13 אשר הוגשו במהלך הדיון.
ניתנה היום, כ"א אב תשע"ו, 25 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.
