תובענה ייצוגית בגין טענה להפרת החובות המוטלות על הנתבעת (להלן – הרכבת) כמחזיקת תחנות רכבת, לרבות רציפים, מכוח הוראות החוק למניעת עישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, תשמ"ג-1983 (להלן – החוק למניעת עישון או החוק).
1.ביום 11.7.12 נכנס לתוקפו הצו למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון (שינוי התוספת לחוק), התשע"ב-2012, אשר הגדיר תחנות רכבת, לרבות רציפים, כ"מקום ציבורי", אשר החוק למניעת עישון חל עליו.
2.הוראת סעיף 2א לחוק מטילה על מחזיק של "מקום ציבורי" את החובה "לפקח ולעשות את כל שניתן" למניעת הפרת הוראות החוק בשטחו. כן נקבע, כי המחזיק יצא ידי חובתו לפקח ולעשות את כל שניתן אם (1) יפנה אל מעשן בשטחו ידרוש ממנו לחדול מהמעשה האסור (או ינקט אמצעי סביר אחר); וככל שהמעשן לא ציית – (2) יתלונן אצל הגורם המוסמך להטלת קנסות על מפרי החוק (הרשות המקומית והמשטרה).
3.על פי הנטען בכתב התביעה, אף שהחוק הוחל על הרכבת שנה קודם הגשת התביעה, בפועל, עובר להגשת התביעה טרם מילאה הרכבת את חובותיה כדין על פי הוראות החוק למניעת עישון, ולא עשתה את הנדרש ממנה על מנת למנוע את העישון בשטחה. כתוצאה מכך נחשפו התובעים, ועמם יתר באי הרכבת, לעישון פסיבי בעל כורחם, ובכך ניזוקו.
4.בשלב הראשון, עת התבקש אישור התובענה כייצוגית, תמכו התובעים את טענתם בתצהיריהם שלהם, לרבות דו"ח חקירה שנעשה בידי התובע 1, אשר במהלך החודשים מרץ עד יוני 2013, ביקר ב-53 תחנות רכבת הפזורות ברחבי הארץ. בחלק מן התחנות הוא הבחין באנשים המעשנים באזורים אסורים לעישון ותיעד את ממצאיו. ב-12 מן התחנות בהן לא הבחין במעשנים, בוצעה מטעמו פעולת עישון ייזומה. על פי הממצאים, לא הביא העישון לכל תגובה מצד מי מנציגי הרכבת, אף שבחלק מן המקרים נצפו המעשנים בסמוך לעובדי הרכבת או בסמוך למשרדיה.
5.בתשובתה טענה הרכבת, כי היא פעלה די צורכה למניעת עישון בתחנות וברציפים ובכלל כך הורתה למאבטחים שלא לאפשר כניסת נוסעים האוחזים בסיגריה דולקת, הציבה שלטים האוסרים על עישון ומכוונים לאיזורים המותרים בכך, וכן הפעילה כריזה המודיעה כי העישון אסור. כמו כן נטען, כי מנהלי התחנות ועובדי הרכבת הונחו לדרוש ממעשנים, בהם נתקלים הם, לחדול מעישון אסור ולפנות אל הרשות המקומית בכל מקרה של הפרה נמשכת.
6.לאחר שהצדדים פרטו את טיעוניהם, ביום 13.5.14, ניתנה החלטה בבקשת האישור, במסגרתה אושרה הבקשה לאישור תובענה זו כייצוגית בשמו של "כל אדם שאינו מעשן אשר נחשף בתחנת רכבת (לרבות ברציף) לעשן סיגריות או לעשן כל מוצר טבק אחר הנועד לעישון", החל מיום 11.7.12 ועד למועד מתן ההחלטה האמורה, בה אושרה התובענה כייצוגית (להלן – קבוצת המיוצגים ו- תקופת התובענה בהתאמה). נקבע, כי בשלב זה לא הוכחה טענת הרכבת בדבר הנחיית עובדיה לדרוש הפסקת עישון ובדבר יישום שיטתי של הנחיה זו, ואף לא הוכחה טענתה בדבר הגשת תלונות שיטתית בפועל לרשות המקומית או למשטרה אודות הפרות בשטחה.
7.לאור האמור נקבע בהחלטת האישור, כי מדובר בתובענה המגלה שאלות משותפות לחברי הקבוצה, ובכללן – האם הפרה הרכבת את החובות המוטלות על מחזיק של מקום ציבורי בחוק למניעת העישון; האם על הרכבת לנקוט באמצעים נוספים כדי להבטיח את מניעת העישון בתחנות וברציפים; האם כתוצאה מהתנהלות הרכבת נגרם לחברי הקבוצה נזק; והאם נזק זה הוא נזק בר פיצוי.
8.אחר ההחלטה לאישור התובענה כייצוגית, הגישו הצדדים ראיותיהם בתובענה. התובעים מצדם צירפו את תצהיריהם, בהם העידו בעיקר על דברים אשר הוצהרו בתמיכה לבקשה לאישור התובענה כייצוגית. בנוסף, הוגש תצהירה של הגב' דריה לוגובה, זוגתו של התובע 1, שהתלוותה אליו לבדיקה בתחנות הרכבת וב-12 מהן הציתה סיגריה ברציפי התחנות ועישנה אותה עד תום, מבלי שאף אדם ניגש אליה וביקש ממנה לחדול מכך. כן צורפו תצהיריהם של 10 אנשים נוספים אשר ציינו כי במהלך שהותם ברציפי הרכבת בתחנות שונות, ראו הם אנשים רבים שעישנו ברציפים, באזורים האסורים לעישון, ומעולם לא ראו אדם מטעם הרכבת שהעיר למעשנים.
9.הרכבת מצדה צירפה את תצהיריהם של שלושה מנהלי תחנות שונות: מר יצחק לובטון, מנהל תחנת הוד השרון סוקולוב; מר חיים מורד, מנהל תחנת נתניה; מר טוני ניסים, מנהל תחנת סבידור; וכן מר רפאל שמיר, סגן מנהל אגף שירות לנוסע ברכבת ישראל. מצהירים אלו טענו, כי פעלו באופן נמרץ להטמעת האיסור שקבע החוק על עישון ברציפים, הסבירו את הקושי שבשינויי הרגלי העישון ברציפים, צירפו מסמכים שונים של הרכבת שנעשו בהקשר זה וטענו כי אין ספק שכיום, בחלוף שלוש שנים מתחילת החוק, חל שיפור ניכר בהטמעת איסור העישון ברציפים, וכי העניין נמצא במודעות היום-יומית של עובדי התחנה.
10.בנוסף, הגישו שני הצדדים חוות דעת מומחים מטעמם בתחום הסטטיסטיקה, אשר ערכו סקר בסוגיה שעל הפרק לצורך ההליך – ד"ר מינה צמח מטעם התובעים, ומר רפי שטרסברג מטעם הרכבת.
11.בדיונים מיום 5.5.16 ומיום 30.5.16, נחקרו המומחים והמצהירים מטעם הצדדים, ובהמשך נשמעו סיכומים בעל פה, לאחר הגשת תמצית טיעון בכתב. כך שיש להכריע עתה בתובענה לגופה.
דיון
האם הפרה הרכבת את החובות המוטלות על מחזיק של מקום ציבורי בחוק למניעת עישון?
12.סעיף 2א לחוק למניעת עישון, הקובע את "חובות המחזיק של מקום ציבורי", הוסף לחוק למניעת העישון בשנת 2007, עם חקיקת חוק הגבלת העישון במקומות ציבוריים (תיקון מס' 2), התשס"ז-2007 (תיקון בו גם שונה שמו של החוק מ"חוק להגבלת העישון במקומות ציבוריים" ל"חוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון"). בדברי ההסבר שקדמו לחקיקת התיקון (ה"ח 138 התשס"ז, בעמ' 104) הובהר הרקע ליוזמת התיקון לחוק:
"חוק הגבלת העישון במקומות ציבוריים, התשמ"ג-1983 (להלן – החוק) קובע, בין היתר, איסור עישון במקומות ציבוריים, ומטיל חובה על מחזיק למעשה של מקום ציבורי (שהוא פעמים רבות בעל העסק או השוכר שלו) לקבוע שלט המורה על איסור העישון. מאז חקיקת החוק חלו תמורות בעולם ביחס לעישון; בשנת 2003 חתמה מדינת ישראל על אמנת המסגרת לפיקוח על טבק ובאוגוסט 2005 אשררה אותה (FCTC – Framwork Convention on Tobacco Control) (להלן – האמנה). סעיף 8(1) לאמנה קובע שעדויות מדעיות הוכיחו ללא עוררין כי חשיפה לעשן טבק גורמת מוות, מחלה ונכות. סעיף 8(2) לאמנה קובע כי המדינות שהן צד לה מתחייבות, בין היתר, לנקוט אמצעים חקיקתיים, משפטיים ומינהליים כדי להגן על תושביהן מפני חשיפה לעישון של מוצרי טבק. הצעת החוק המתפרסמת בזה מבקשת לנקוט אמצעים חקיקתיים ברוח הוראות האמנה".
בפרט הוסבר הרקע לחקיקת סעיף 2א לחוק למניעת עישון כך:
"כדי ליצור תמריץ למחזיקים למעשה של מקומות ציבוריים לאכוף את איסור העישון בתחומי המקום הציבורי שבהחזקתם, מוצע לחייבם לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עישון בניגוד להוראות סעיף 1(א) ו-(ב) לחוק (סעיף 2א(א) המוצע). כמילוי החובה האמורה יראו ביצוע כל אלה: מתן הוראה למעשנים לחדול מן העישון, נקיטת אמצעים סבירים למניעת העישון וכן תלונה בפני מפקח מטעם הרשות המקומית על הפרת ההוראות כאמור, או מאמץ סביר לעשות כן, אם נמשך העישון על אף הוראה למעשן לחדול מכך (סעיף 2א(ב) המוצע)".
ואכן בשנת 2007 תוקן החוק ונכלל בו סעיף 2א שזו לשונו:
"(א) המחזיק של מקום ציבורי חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב) בתחום המקום הציבורי שבהחזקתו.
(ב) יראו את המחזיק של מקום ציבורי כמי שמילא אחר הוראות סעיף קטן (א), אם הוכיח כי עשה את כל אלה:
(1) פנה לאדם המעשן או המחזיק סיגריה, סיגרילה, נרגילה, סיגר או מקטרת כשהם דלוקים במקום ציבורי, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, לחדול מהמעשה האסור או נקט אמצעים סבירים כדי להבטיח מניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב).
(2) התלונן, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, בפני המפקח כמשמעותו בסעיף 7, על הפרת הוראות סעיף 1(א) או (ב), או עשה מאמץ סביר לעשות כן, אם על אף פעולות כאמור בפסקה (1), נמשכה הפרת הוראה מההוראות האמורות".
13.כעולה מלשון הסעיף, החובה הבסיסית על המחזיק היא כאמור בסעיף 2א(א), "לפקח ולעשות כל שניתן" למניעת העישון האסור בשטחו.
14.עוד קובע הסעיף, כי המחזיק ייצא ידי חובתו להוכיח שעשה את "כל שניתן", אם יוכיח שנקט בכל הפעולות הנקובות בסעיף 2א(ב). כלומר, (1): פנייה לאדם המעשן שיחדל מהמעשה או נקיטת אמצעים סבירים לכך; (2): תלונה או מאמץ סביר לתלונה בפני "מפקח" – שוטר או פקח עירוני, אם על אף הפנייה כאמור לעיל, לא חדל העישון. בהקשר זה מקובלת עליי טענת התובעים, כי הנטל על מחזיק הטוען כי יצא ידי חובתו כאמור בסעיף 2א(א) לפקח ולעשות את "כל שניתן", על דרך ביצוע המטלות הנקובות בסעיף 2א(ב), להוכיח כי נקט באותן פעולות על מנת למנוע את העישון האסור. כך עולה מלשון סעיף 2א(ב), הקובעת כי יראו את המחזיק כמי שמילא אחר הוראות ס"ק (א), אם "הוכיח כי עשה", וכך מחוייב מהגיונם של דברים, שכן הפעולות שעשה המחזיק מצויות בידיעתו.
15.מנגד, מקובלת עליי עמדת הרכבת, כי המבחן שעליה לעמוד בו כדי להוכיח כי קיימה את חובותיה על פי הוראות חוק למניעת עישון, איננו "מבחן התוצאה", במובן זה שהתקיימותו של עישון אסור נקודתי בתחנה כזו או אחרת איננו מהווה, כשלעצמו, הוכחה חלוטה, שאינה ניתנת לסתירה, להפרתה את הדין. אם יוכיח מחזיק, כי נקט באמצעים הנדרשים ממנו כאמור בסעיף 2א(ב), הרי שגם אם במקרים מסוימים לא הושגה התוצאה הרצויה של מניעת עישון, אין בכך כדי להוות הפרת חובה חוקית מצדו של המחזיק, אלא מצדו של המעשן בלבד.
16.כעולה מן האמור, תיקון החוק השית על הרכבת כמחזיק את החובה לשאת בחלק מהעול למניעת עישון ברציפי הרכבת. נראה, כי משימה זו שהוטלה על הרכבת חייבה אותה – בהתחשב בעוצמתה ובמאפייניה כאמור לעיל – בחשיבה, ניתוח ובחירת דרכי פעולה הנחוצות על מנת להביא לכך שכשאדם מעשן בשטחיה באופן אסור, תיעשה פניה אליו מטעמה בדרישה לחדול, פניה אשר אם לא תועיל, תגרור תלונה לפקח עירוני/שוטר; בקביעת נהלים ברורים לשם מימוש דרכי הפעולה ומעקב אחר יישומם; ובהערכה שוטפת של יעילות הנהלים שנקבעו.
17.תהליך מעין זה לא נעשה אצל הרכבת כלל ועיקר. כפי שיפורט, פעולות הרכבת ממועד כניסת התיקון לחוק לתוקף ועד לתום תקופת התובענה, לא היו מספקות בלשון המעטה, ובוודאי שאינן בגדר "כל שניתן" למניעת העישון האסור (סעיף 2א(א) לחוק). מהראיות שבאו לפניי, למצער בכל הנוגע לתקופת התובענה, עולה המסקנה כי בתקופה זו נעשו על ידי הרכבת פעולות חלקיות בלבד ולא מספקות לצימצום הפרות החוק בתחנות, בלא חשיבה מוקדמת אודות הפעולות הנחוצות להטמעת האיסור שחודש בחוק בשנת 2012 וקביעת נהלים ראויים, ובלא ביקורת שוטפת האם הפעולות שנעשו משיגות את תוצאתן, או שמא דורשות חשיבה מחודשת ועדכון. מחדליה אלו של הרכבת פסולים, בין היתר, בהינתן היקפי פעילותה של הרכבת והשירות הציבורי הבסיסי שהיא מעניקה לקהל נרחב.
18.כך, לא הוכח כי הרכבת פעלה כאמור בסעיף 2א(ב) לחוק על מנת לקיים את המוטל עליה כאמור בסעיף 2א (א) לחוק, המחייב קיום מצטבר של הוראות ס"ק (1) וס"ק (2) שם.
19.אשר למילוי החובה המוטלת על מחזיק כאמור בס"ק (1) – כאמור, סעיף זה מחייב את המחזיק לפנות אל מעשן, בין בעצמו בין באמצעות אחרים, על מנת שיחדל מן המעשה האסור, או לנקוט אמצעים סבירים כדי להבטיח אי הפרת החוק בשטחו. כעולה מן העדויות שמטעם התובעים, ולמעשה גם מעדויות עדיי הרכבת, הרכבת איננה פונה אל כל אדם שמעשן בשטחה ודורשת ממנו לחדול מלעשן. אמנם, כאמור, בהינתן היקפי פעילותה של הרכבת, אין לראות את הרכבת ככזו שלא עמדה בתנאי הסעיף על שום שהחמיצה מעשן בודד זה או אחר, ולא בקשה ממנו לחדול מעישון אסור. החוק מסתפק בנקיטת "אמצעים סבירים" לקיום הוראותיו, ובהינתן היקפי פעילותה של הרכבת, לא נראה כי "אמצעים סבירים" מאפשרים להנהלת הרכבת לוודא כי כל מקרה של הפרה, ללא יוצא מן הכלל, יטופל על ידה. משכך, כשל נקודתי בפניה אל אדם זה או אחר איננו שולל את תחולת ס"ק (1). עם זאת, בגוף דוגמת הרכבת, מחייבת הוראת ס"ק (1) קביעת והטמעת נוהל יעיל לעובדים, על מנת לייצר פניה שיטתית מטעם הרכבת להפסקת מקרה של עישון על ידי פניה ישירה למעשן.
20.אכן, סיפת ס"ק (1) מאפשרת, לחלופין, נקיטת "אמצעים סבירים" למניעת עישון, אך דרך המלך שמתווה הסעיף כדי לקדם מניעת עישון במקום ציבורי היא כאמור ברישת ס"ק (1), פנייה מטעם המחזיק במקרקעין אל מי שמבצע עישון אסור על מנת שייחדל. נוכח אופיה של פעילות הרכבת, דומה כי אין הצדקה לחריגה מהמנגנון המעוגן בחוק, לפיו נדרשת פניה מטעם המחזיק במקרקעין אל המעשן, על מנת שיחדל מהפרה (למעשה, כעולה מסעיף 24 לתמצית הטיעון בכתב מטעם הרכבת, זו כלל איננה כופרת בחובתה לפנות אל מפרים כאמור). לפיכך, על מנת שיוכח כי התקיים התנאי הנקוב בסעיף 2א(ב)(1), יש למצוא כי בתקופת התובענה קבעה הרכבת לעובדיה נוהל יעיל להבטחת פניה שיטתית בדרישה להפסקת עישון אסור בשטחיה, וכי הטמיעה נוהל זה, תוך בקרת יעילותו.
21.מן הראיות שבאו לפניי עולה כי בתקופת התובענה לא מילאה הרכבת את חובתה זו.
22.הנוהל שפרסמה הרכבת עם תחילת התיקון לחוק הינו "חוזר שירות לנוסע מס' 52", אשר צורף כנספח 1 לתצהירי הרכבת (להלן – חוזר 52). חוזר 52 איננו מהווה כלל ועיקר נוהל להבטחת הפניה של נציגי הרכבת אל מי שמבצעים עישון אסור. כך, מקדים החוזר ומציין (בסעיף 5), כי קיים איסור על עישון ברציפים וכי האכיפה היא על ידי פקחי הרשות המקומית ושוטרים. בכל הנוגע לפנייה מצד צוות הרכבת על מנת שמעשן יחדול ממעשה אסור, כל שנאמר בחוזר בסעיף 9 הוא כדלקמן:
"מנהל תחנה אשר נתקל בנוסע המפר את הוראות החוק, חייב:
א. לדרוש מהנוסע להפסיק את העישון באזור האסור.
ב. לחייג למוקד הרשות (מוקד 106) ולדווח על כך שמעשנים בתחנה.
ג. יש לתעד בכתב את השיחה עם מוקד הרשות על גבי הנספח המצורף לחוזר שירות זה. יש לשמור את תרשומת השיחות בקלסר ייעודי לנושא איסור העישון בתחנה..." (נספח 1 לתצהירים מטעם הרכבת).
23.החוזר איננו כולל כל הנחיה למנהלי התחנות לשתף את העובדים האחרים בפיקוח על מניעת עישון אסור, אף לא הנחיה אל מנהלי התחנות כי עליהם ליזום דבר מה, על מנת שיאותרו אנשים המעשנים במקומות אסורים בתחנות וברציפים, ויתבקשו לחדול מהמעשה האסור. למשל, סיור בתחנה למטרה זו מדי פרק זמן קצוב או פעילות יזומה אחרת. כל שמופיע בחוזר הוא הוראה למנהל שכשהוא עצמו "נתקל", אגב אורחא, במפר, עליו לדרוש ממנו לחדול. הא ותו לא.
24.בהנפקת חוזר זה לא מילאה הרכבת את חובתה כאמור בס"ק (1) לפנות אל מעשנים ברציפים על מנת שיחדלו, או לנקוט אמצעים סבירים להפסקת עישון אסור בתחנות. הנחיה למנהל תחנת רכבת לדרוש ממעשן בו נתקל אקראית לחדול מעישון, איננה עולה כדי האמצעים הסבירים הנדרשים מן הרכבת כאמור בס"ק (1) שם.
25.בטיעוניה מפנה הרכבת למסמכים נוספים בנושא, מהם עולה, כביכול, שנציגים נוספים של הרכבת, ולא רק מנהלי התחנות, הונחו לדרוש ממפרים לחדול מעישון אסור. אלא שמסמכים אלו אינם נוגעים לתקופת התובענה, ומכל מקום גם בהינתן מסמכים אלו, לא הובא לפניי נוהל המעיד על מתכונת של היקף מסודר ומתוכנן של ביקורת יזומה בהיקף כזה או אחר לוידוא טיפול בעישון אסור. אפרט את עמדתי.
26.הרכבת הפנתה ל"ערכת רענון בנושא מניעת עישון ברציפים" שהופצה בין התחנות, כשהיא כוללת את חוזר 52 וכך דף "רענון" בו נכתב בין היתר כך:
"5.יש להעביר רענון זה לידיעת כל צוות התחנה ובכלל זה,
5.1מאבטחים.
5.2דיילים.
5.3קופאיות.
5.4מנהלי משמרת.
6.להזכירכם האיסור חל על כל מי שנוכח בתחנה.
7.חובה להעביר לכל נוסע אשר נמצא מעשן באזור אסור:
7.1לדרוש ממנו לחדול לעשן באזור האסור (ניתן להפנות אותו לאזור המותר לעישון).
7.2לחייג למוקד 106 ולדווח על מקרי עישון בתחנה".
27.אף שמסמך זה, בניגוד לחוזר 52, כולל הנחיה כי "יש להעביר רענון זה לידיעת כל צוות התחנה", תוך פירוט העובדים לסוגיהם, ואין הוא מופנה אך למנהל התחנה, אין מסמך הרענון מפרט דבר בכל הנוגע לתכיפות בקרת העישון בתחנה בידי נציגי הרכבת, לתיעוד קיומה של בקרה שוטפת ולמעקב פנימי בתחנה אודות ביצוע משימה חדשה זו המוטלת, לכאורה, על צוות התחנה. התכיפות היחידה הנזכרת במסמך הינה פניה יומית אל הפיקוח העירוני, והתיעוד הנדרש גם הוא מופיע רק בהקשר זה של פניה אל הפיקוח העירוני, פיקוח אשר אנשי הרכבת העידו כי ברוב המקרים איננו מגיב לפניות כנדרש.
28.לא זו אף זו, עדי הרכבת ציינו בתצהיריהם כי מדובר ב"ערכה" שהופצה לתחנות כשנתיים לאחר כניסתו של תיקון החוק לתוקף (ראו, למשל, סעיף 12 לתצהיר לובטון ואף סעיף זה לתצהיר שמר). ואכן, האסמכתאות שהציגה הרכבת להפצת "ערכה" זו, כאמור בנספח 5 לתצהיר שמר, הינן מתאריכים מאוחרים. תקופתה של תובענה זו איננה משתרעת על מועדים אלו, שכן מסתיימת היא במועד בו ניתנה ההחלטה אשר אישרה את התובענה כייצוגית – ביום 13.5.14, כשנה ועשרה חודשים לאחר מועד כניסת החוק לתוקף. מדובר איפוא במסמך שאין בו כדי להועיל לרכבת בבואה להוכיח, כי בתקופת התובענה נהגה כמצופה ממנה על פי הוראת סעיף 2א(ב)(1) לחוק.
29.כך גם באשר להנחיות שניתנו לדיילי הרציף – המצגת שהרכבת צירפה בעניינן של הנחיות אלו מוכתרת "מצגת דייל רציף רענון דיילים 2014", כך שעל פניה מדובר במצגת שלא נהגה בתחילת תקופת תחולת החוק על הרכבת.
30.ואכן, הטענה אודות "ערכת רענון" ואודות הנחיות לדיילי הרציף, הועלתה לראשונה מפי הרכבת בהליך זה בשנת 2016, במסגרת ראיות הרכבת בתובענה העיקרית, ואילו בתגובתה לבקשה לאישור תובענה כייצוגית שמשנת 2013, לא כללה כל טיעון אודות קיומן של הנחיות כאמור לדיילי הרציפים.
31.בנוסף, ובהתייחס לטענה, כי מאבטחי התחנה הונחו לעסוק גם בהפחתת עישון ברציפים – הרי שטענה זו לא נתמכה במסמכים מזמן אמת המעידים על הנחיה כזו, מלבד מסמך, ללא תאריך, שצורף כנספח 7 לתצהירו של מר רפאל שמיר, סגן מנהל אגף שירות לנוסע ברכבת, הנושא את הכותרת "פק"מ אבטחה – רכבת ישראל – תחנת באר שבע מרכז", מסמך זה איננו נוגע לענייננו, שכן מורה הוא למאבטחים בנושא עישון כדלקמן:
"2.2 אין לבדוק נוסעים עם סיגריה, אוכל, שתייה, דיבור במירס או קריאת עיתון.
...
3.4 נוהל עישון במשמרת – מותר לעשן עפ"י החוק ובמקומות מסומנים".
32.מן המסמך שצורף לא עולה כל הנחיה למאבטחים להפחתת עישון ברציפים. לכל היותר כולל המסמך הנחיה שאין לבדוק נוסעים תוך כדי עישון סיגריה. למעשה, מנוסח המסמך נראה שאין הוא כולל גם הוראה כזאת, שכן אין זה הנוסע שנדרש שלא להיות "עם סיגריה" בעת בדיקת מאבטח, אלא מדובר בחובתו של המאבטח שלא לעשן בעת בדיקה, וזאת כשם שעליו להימנע מדיבור מ"מירס" בעת בדיקה. חיוב שבוודאי איננו מקיים את הנדרש ממחזיק כאמור בסעיף 2א(ב)(1) לחוק. נהפוך הוא, מן המסמך עולה, כי מובהר למאבטחים שהם עצמם רשאים לעשן במשמרת, שעה שעושים זאת במקומות המסומנים. הנחיה זו בוודאי אין משמעה הנחיה לעסוק בהפחתת עישון ברציפים, ומקובלת עליי טענת ב"כ התובעים כי אף אם מדובר בפעילות עישון מותרת, הרי שהכללת הנחיה למאבטחים בדבר האופן שבו מותר לעשן במשמרת, ללא התייחסות להימנעות ולמניעת עישון במקומות אסורים, למעט עישון המאבטח עצמו בעת בדיקת נוסע, מעבירה מסר בלתי הולם באשר להתייחסות הרכבת לעישון בתחנותיה. יתרה מכך, ברי כי אין בהנחיה זו כדי לרתום את המאבטחים באופן סביר לקיום חובתה של הרכבת לפי החוק למניעת עישון.
33.אשר לדברי המצהירים מטעם הרכבת, מנהלי 3 תחנות, שגרסו כי מיגוון עובדים בתחנותיהם פונים אל מעשנים – כאמור, כעולה מן המסמכים כי ניתנו על ידי הרכבת הנחיות שונות בתקופות שונות.חרף זאת, לא הפרידו המצהירים בין התקופות השונות ואמרו דברים כלליים באשר לנוהגיהם, לרבות בתקופה שלאחר תקופת התובענה. זאת על אף, שהתצהירים נערכו לאחר שבהחלטת האישור הוגדרה "תקופת התובענה" בבירור. המסקנה העולה מן המסמכים הכתובים היא שבתקופת התובענה לא היה כל נוהל בעניין מניעת עישון, למעט "חוזר 52". אין לקבל את גרסת הרכבת לפיה במקביל לחוזר 52 התקיימה ברכבת כגוף ארגוני כולל, מעין "תורה שבעל-פה" בענין אכיפת החוק בתחנות הרכבת. לא מצאתי לגרסה זו, כל אחיזה בלשונו הברורה של חוזר 52 המדבר על "מנהל תחנה" ש"נתקל" במעשן. החוזר אינו קובע מנגנון מוסדר בדבר ביקורות תכופות של המנהל ושל עובדים אחרים ברציפים, לצורך הבטחת קיום הוראות החוק. מנוסחו של חוזר 52 עולה, כי מדובר בחוזר שנעשה מתוך מודעות להשלכות המשפטיות – האזרחיות והפליליות – של אי קיום הוראות החוק בידי הרכבת (ראו סעיף 10 שם). על רקע זה, נראה שהודגש בחוזר כי בעת פניה אל המוקד העירוני על מנת לדווח על עישון, "יש לתעד בכתב" את השיחה (המילים "לתעד בכתב" מופיעות בחוזר בהדפסה מודגשת). נוכח אופיו זה של חוזר 52, אין זה סביר כלל ועיקר כי במועד בו הוא נעשה, נתנה הרכבת לעובדיה הנחיות לטיפול נוסף בנושא העישון ברציפים, מעבר למה שנכתב בחוזר במפורש. אף אם ייתכן שמנהל תחנה זה או אחר ביקש או הורה לעובדים בתחנה פלונית לפעול מעבר למה שמופיע בכתובים, הרי שהדבר לא הוכח ופורט כדבעי בראיות, לרבות התייחסות למועדי ההנחיות השונות. מכל מקום, בשים לב להיקפי פעילותה ולטיבה של התובענה, נדרשים נהלים כלליים מוסדרים וברורים מטעם הרכבת, ולא ניתן להסתפק פעולה פרטנית של מנהל תחנה במועד מסוים. אשר על כן, סבורני, כי נהלים אלו אינם מספקים, וכי הרכבת הפרה את חובתה כמחזיק בתחנות למניעת עישון.
34.העולה, אפוא, מן הראיות הוא שהמעשים שעשתה הרכבת בתקופת התובענה על מנת לעמוד בחובותיה על פי הוראות חוק למניעת עישון, התרכזו בהתקנת שלטים וכריזה אודות איסור העישון, כמו גם בהסרת המאפרות מהשטחים האסורים לעישון, והנחיה למנהלי התחנות כי כשנתקלים הם בעישון אסור, עליהם לדרוש את הפסקתו. הא ותו לא.
35.אמצעים אלו אינם מהווים קיום מספק של הוראת סעיף 2א (א) או (ב)לחוק, ואין הם נכנסים בגדר "אמצעים סבירים" עבור הרכבת להבטחת מניעת עבירות איסור עישון.
36.האמצעים אינם סבירים, הן בהיבט של אופיה של הרכבת כמפעילת שירות חיוני לציבור, והן בהיבט של המועד שבו ננקטו, בעת כניסת תיקון החוק לתוקף, תיקון שחייב שינוי הרגלים אצל אוכלוסיה רחבה. כך, בתצהירו של מר רפאל שמר, סגן מנהל אגף שירות הנוסע ברכבת ישראל בע"מ, עמד הוא על כך כי הטמעת התיקון לחוק והחלתו על רציפי הרכבת, הייתה "משימה מאתגרת" עבור הרכבת משום שמדובר בתיקון חוק הנוגע לקהל רב על פני שטח עצום, שהתרגל משך שנים לכך שברציפי תחנה פתוחים העישון מותר. ניתן היה לצפות, כי משמוטל על הרכבת להרתם למשימה נכבדה מעין זו, הכרוכה בשינוי הרגלי נוסעים, הרי שלנוכח סדרי גודל פעילותה, שומה היה עליה להקדיש מחשבה ומחקר לשאלה כיצד ניתן למלא משימה זו באופן אפקטיבי, יעיל וסביר, ולנקוט בצעדים המתחייבים. הרכבת לא הציגה כל תהליך חשיבה שנעשה עם כניסת החוק לתוקף, כדי להעריך מהם "האמצעים הסבירים" הנחוצים להטמעתו, ולא ניהלה כל בקרה אודות אותם אמצעים לאורך התקופה. כל שעשתה הרכבת עם כניסת החוק לתוקף, הוא, כאמור, הסרת מאפרות, הוספת שלטים, כריזה ובעל פה בתחנות, והנחיות מינימאליות למנהלי תחנות כאמור. זהו מהלך שעל פניו ברור שאיננו מתאים לאופי המשימה, אשר תוארה בידי הרכבת עצמה כמשימה רצינית.
37.ניתן להעלות על הדעת אמצעים פשוטים שניתן היה לנקוט, אשר בוצעו הלכה למעשה רק בשלב מאוחר יותר, מבלי שניתן הסבר לדחייה בנקיטתם. בכלל כך מתבקש היה שמיד עם כניסת התיקון לחוק לתוקף תנחה הרכבת לא רק את מנהלי התחנות להפנות דרישה להפסקת עישון כלפי מי ש"נתקלו" בו, אלא תורה כי דרישה כאמור תופנה גם בידי העובדים האחרים, כפי שהורתה בהמשך, במסגרת "ערכת הרענון" שהופצה ממחצית שנת 2014. בנוסף, מן הראוי היה שתינתן הנחיה לעובדי הרכבת לסרוק את שטחי הרציפים בתכיפות כזו או אחרת, על מנת לוודא שאין בשטחי התחנות מפרי חוק ולדאוג להפסקת ההפרה. פשיטא, כי הרכבת לא נקטה באמצעים בסיסיים אלו.
38.הרכבת אף לא הסבירה מדוע לא מינתה אז, ואף לא עד עצם היום הזה "סדרנים" כאמור בסעיף 8 לחוק. אמנם הרכבת טענה, כי סמכויותיהם של הסדרנים מוגבלות ביותר, וסמכותו של פקח עירוני או שוטר עולה במידה ניכרת. אלא שגם אם הסמכות היא מוגבלת, היא קיימת ובוודאי שיש בה כדי לייעל ולהגביר את אכיפת החוק ברציפים. כאמור בחוק, סדרן עונד תג המעיד על תפקידו, והוא מוסמך לדרוש מאדם להזדהות ואם סרב להזדהות, ניתן לעכבו עד להגעת שוטר משך עד שעה (סעיף 8 (ב) שם). מנהלי התחנות העידו כי בדרך כלל פנייתם אל מפרים מועילה, ואלו חדלים מעישון אסור. מכאן בקל וחומר, כי אדם שימונה באופן רשמי כ"סדרן" מטעם הרכבת, ויזוהה ככזה, תוך שעומדות לטובתו סמכויות חוקיות מסויימות כאמור בסעיף 8 (ב) לחוק, יועיל למניעת העישון האסור ובוודאי שיסייע בהפחתתו.
39.יצוין כי לא נטען לפניי כי הרכבת בחנה את מידת האפקטיביות של מינוי "סדרן", אף שהחוק העמיד לרשותה כלי זה לצורך קיום חובותיה. על פני הדברים, בשים לב להיקפי פעילותה הנרחבים של הרכבת, מינויים של סדרנים איננו נראה צעד מופרז ומיותר.הימנעות הרכבת ממינוי סדרנים לצורך הגברת האכיפה, מבלי לערוך מחקר ובדיקה מקצועית ביחס למידת האפקטיביות של מינוי סדרנים, מעידה על כך שהרכבת כשלה בקיום חובתה לנקוט ב"אמצעים סבירים" למניעת הפרת איסור העישון ברציפי התחנה.
40.בהקשר זה יוער, כי ההבחנה החדה שמציעה הרכבת לעשות בין "פקחים" ל"סדרנים" וטענתה, כי הרכבת, שאיננה מעסיקה פקחי רשויות מקומיות, איננה יכולה "לפקח" באופן יעיל, איננה מקובלת עליי ואיננה עולה בקנה אחד עם לשון החוק. אכן, החוק מייחד את הסמכות למינוי "מפקחים" לצורך יישומו לרשויות מקומיות, כאמור בסעיף 6א לחוק. חרף זאת, השתמש המחוקק בסעיף 2א בלשון "פיקוח" וחייב מחזיק של מקום ציבורי, דוגמת הרכבת, "לפקח" על המתרחש בשטחו. עולה, אפוא, מלשונם של הסעיפים השונים כפי שצוטטו לעיל (סעיף 2א(א) וסעיף 2א(ב)(1)) כי, בניגוד לטענת הרכבת, אליבא דחוק דנן, "פיקוח" איננו מוגבל לאכיפה על דרך פנייה לפקח עירוני, כאמור בסעיף 2א(ב)(2). פיקוח יכול שייעשה על דרך מינויו של סדרן, כאמור בסעיף 8 לחוק, כמו גם פיקוח על דרך מינויים של נציגים אחרים מטעם המחזיק במקרקעין לצורך פנייה אל המעשנים על מנת שיחדלו מהמעשה האסור. כאמור בסעיף 2א(ב)(1) לחוק, פיקוח, שכפי שהעידו מנהלי התחנות, יש בו כדי להועיל באכיפת החוק.
41.ואכן, העדויות הרבות שבאו לפניי מטעם התובעים אודות עישון אסור ברציפים, דיווחו על מקרים רבים בהם לא באה פנייה מצד נציג מנציגי הרכבת להפסקת עישון אסור, אף כשעובדי הרכבת היו נוכחים בקרבת מקום העבירה. מדובר בשורה ארוכה של עדים שרובם ככולם נעדרי אינטרס אישי כלשהוא בתובענה, למעט התנגדותם הכללית והסתייגותם מעישון במקום ציבורי, שדיווחו על מקרים רבים בהם נחשפו לעישון במקום אסור ברציפי הרכבת, בלא שבאה על כך כל תגובה "פיקוחית" מטעם הרכבת. עדויות אלו אמינות בעיניי, והן עולות בקנה אחד עם ממצאי חוות דעת המומחה מטעמה של הרכבת עצמה. כאמור בעמוד 7 לחוות הדעת, 12.6% מנוסעי הרכבת השיבו במענה לשאלות הסוקר כי נחשפו לעישון במהלך שהותם בתחנה, ו-67.4% מתוכם (כלומר 8.5% מכלל נוסעי הרכבת), השיבו כי נחשפו לעישון אסור. מבין אלו שנחשפו לעישון אסור, 92.3% לא ראו שמעירים למעשנים באף מקרה או ברוב הפעמים. כלומר, על פי נתוני הרכבת, המימצאים הסטטיסטיים מוכיחים כי ברוב רובם של המקרים, כאשר מתרחשת הפרה של הוראות החוק, לא באה כל תגובה לכך מטעם נציגי הרכבת.
42.יצוין כי מדובר בסקר שנעשה בשלהי שנת 2015, ואילו תקופת התובענה קודמת לכך (מסתיימת במאי 2014, מועד אישור התובענה כייצוגית). המצהירים מטעם הרכבת העידו כי במשך הזמן חל שיפור משמעותי בהטמעת האיסור על עישון ברציפים. נוכח דברים אלו, נראה כי ניתן להסתמך על ראיות שהונחו בפניי באשר למתרחש ברציפי הרכבת לאחר תקופת התובענה, כדי ללמוד על מה שארע שם במהלך תקופת התובענה, בבחינת קל וחומר.
43.אשר למילוי החובה המוטלת על מחזיק כאמור בס"ק (2) – כאמור הוראת ס"ק 2 לסעיף 2א (ב) מחייבת פניה אל הרשות המקומית או אל המשטרה בכל מקרה בו פניה כאמור בס"ק (1) לא הובילה להפסקת העישון האסור. בהקשר זה הורתה הרכבת בחוזר 52, כי כל פניה אל הרשות המקומית תתועד באופן מפורט. יתר על כן, הוראות ה"רענון" קובעת כי מדי יום יש לפנות אל הרשות המקומית ולתעד זאת (ההנחיה בדבר פניה יום-יומית מעוררת סימן שאלה, לאור טענת הרכבת להעדרה של בעיית עישון בתחנות, שהרי פניה לרשות המקומית נחוצה רק מקום בו נציג הרכבת פנה אל מעשן, דרש ממנו לחדול מעישון אסור, וזה סרב, ובוודאי לאו דווקא אחת ליום). נוכח זאת, ניתן היה לצפות כי לראיות הרכבת יצורפו מסמכים המתעדים פניות בהיקף ניכר ביותר לאורך התקופה. בפועל צורפו מסמכים לגבי חלק לא גדול מן התקופה ובאשר לחלק לא גדול מהתחנות, מבלי שניתן הסבר להעדר תיעוד נוסף. הרכבת לא הוכיחה, אפוא, אף את טענתה כי עמדה בהוראת סעיף 2א (ב)(2) לחוק.
44.לטענת הרכבת, תופעת העישון בתחנות היא בהיקף שאיננו מטריד איש, וגם מטעם זה אין לקבל את התובענה נגדה. כראיה לכך, היא מפנה לעובדה שרק 1.9% מן הנשאלים בסקר שנערך עבור הרכבת דצמבר 2015, שנשאלו האם היה משהו שהפריע להם ברציף בעת השאלה, השיבו "עישון".
45.אינני מקבלת טיעון זה. ראשית, מדובר בסקר שאיננו נוגע לתקופת התובענה, בה, כאמור, לדברי נציגי הרכבת, הטמעת האיסור על עישון היתה ברמה נמוכה יותר. ואכן נתוני סקר שביעות רצון שערכה הרכבת, שלא צורף אך הוזכר בידי מר שמר מטעם הרכבת בסעיף 23 לתצהירו, מלמדים על כך שבשנים 2012 ו-2013 שיעור התלונות בסוגיות עישון היה גבוה במידה ניכרת משיעור התלונות בסוגיות אלו בשנת 2014 (4.3% בשנת 2012; 5.6% בשנת 2013; ו-2.9% בשנת 2014).
46.שנית, מדובר בתשובה לשאלה אחת ממכלול שאלות שהועלו בסקר, שאחרות בהן מעידות על היקף רחב יותר של התופעה, גם במועד עריכת הסקר. למשל, כאשר ניתנה לאנשים רשימה של דברים המפריעים לאנשים במקומות ציבוריים, והם התבקשו להשיב האם משהו שמפריע להם ברכבת, 19.5% מנו "עישון" בין האפשרויות; 27.3% מבין המעשנים ציינו שעישנו בזמן ההמתנה ברציף, ומתוכם רק 6% ציינו שנציג הרכבת העיר להם על כך; 12.6% מבין הנוסעים נחשפו בעת הסקר לאדם מעשן על הרציף, ומתוכם 67.4% ציינו שהדבר נעשה במקום אסור לעישון (11.4% לא ידעו אם מדובר במקום אסור לעישון אם לאו); רק 7.7% ראו שאדם מטעם הרכבת העיר למעשן במקום האסור. אין מדובר, אפוא, בתופעה זניחה שניתן לבטלה ומכל מקום לא הוכח כי ננקטו אמצעים סבירים לטיפול בה, למצער, בתקופת התובענה.
47.נמצא, אפוא, כי בתקופת התובענה הפרה הרכבת את חובותיה, על פי החוק למניעת עישון, כמחזיק ציבורי של תחנות רכבת לרבות רציפים, וכי יכולה הייתה לנקוט פעולות נוספות שלא ננקטו לשם מילוי חובתה כאמור.
מעשי ומחדלי הרכבת הינם עוולה נזיקית
48.בכך עוולה הרכבת עוולה נזיקית כנגד חברי הקבוצה: החוק למניעת עישון נועד לטובתם ולהגנתם של בני אדם מסוגם של חברי הקבוצה – אנשים שאינם מעשנים ונחשפו לעישון בתחנות רכבת בתקופת התובענה. כאמור, הרכבת הפרה את חובתה על פי הוראות החוק, חובות שנועדו לטובתם ולהגנתם של חברי הקבוצה. הפרה כזו הינה עוולה בנזיקין מכוח הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1968 (רע"א 9615/05 שמש נ' פוקצ'טה (פורסם במאגרים; 5.7.06)).
49.בנוסף, הדעת אף נותנת, כי מדובר בעוולת הרשלנות, שכן יש לקבוע כי הרכבת חבה חובת זהירות כלפי באי התחנות והרציפים, מכוח חובה זו, שומה עליה לבצע את הנדרש על מנת להקטין את חשיפתם לעישון פסיבי, בגדרי הנדרש ממנה על פי החוק למניעת עישון. הרכבת לא השכילה לעמוד בחובות המוטלות עליה על פי חוק.
הנזק
50.נזקי חברי הקבוצה מעוולה זו הם עישון פסיבי שלא מרצון, חוסר הנוחות ועגמת הנפש מכך, כמו גם הפגיעה באוטונומיה. דומה, כי אין חולק אודות נזקיו של העישון הפסיבי, שהרי נזקים אלו הם הרציונאל העומד בבסיס הוראות החוק למניעת עישון (למשל דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון מס' 2 לחוק, כפי שצוטטו ברע"א 9615/05: "בשנת 2003 חתמה מדינת ישראל על אמנת המסגרת לפיקוח על טבק ובאוגוסט 2005 אשררה אותה. סעיף 8(1) לאמנה קובע שעדויות מדעיות הוכיחו ללא עוררין כי חשיפה לעשן טבק גורמת מוות, מחלה ונכות"). אף אם לא הוכח ולא נטען כי אירוע בודד של עישון פסיבי גורם לפגיעה רפואית, הרי שההקשר הרחב של עישון פסיבי מביא לכך שגם אירוע בודד של עישון פסיבי כרוך בחוסר נוחות ובעגמת נפש למי שנחשף לו, כמו גם לפגיעה באוטונומיית הרצון, אשר במשולב עם הרגשות השליליים הנילווים מטבעם מחשיפה כפויה לעישון פסיבי, מקים ראש נזק בר פיצוי (ראו ע"א 8037/06 ברזילי ואח' נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (פורסם במאגרים ; 27.7.2015).
קשר סיבתי
51.על מנת שתוטל על הרכבת אחריות לנזקי חברי הקבוצה, על התובעים להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מחדלי הרכבת שנמנעה מלקבוע ולהפעיל נהלי עבודה ומנגנון מוסדר לצורך פניה של נציג הרכבת לאדם שמעשן באופן אסור ברציפי הרכבת, לבין הנזק שחוו חברי הקבוצה מן העישון הפסיבי לו נחשפו. השאלה היא בהקשר זה האם, אילו פעלה הרכבת פעולה נמרצת יותר למילוי חובתה החוקית כמחזיקה על פי החוק למניעת עישון, היו פוחתים היקפי העישון הפסיבי שנכפה על חברי הקבוצה ברציפים, אם לאו.
52.דומה כי התשובה החיובית לשאלה זו ברורה מאליה והרכבת לא חלקה עליה בטיעוניה. הנחת המוצא שבבסיס הוראת סעיף 2א(ב)(1) לחוק היא שפניה של מחזיק אל אדם מעשן הבא בחצריו, בדרישה לחדול מעישון, תועיל להקטנת היקפי העישון במקום. הנחת מוצא זו מעוגנת בשכל הישר ובניסיון החיים על פיו חלק ניכר מהאנשים יצייתו לדרישת מחזיק במקום, שלא להפר בו את החוק.
53.ואמנם, מנהלי התחנות אשר העידו מטעם הרכבת טענו, כי הם ועובדים נוספים פונים אל נוסעים בדרישה להפסקת עישון אסור, וככל שהפניה איננה נושאת פרי והמעשן עומד במיריו, מוזמן הפיקוח העירוני. מכאן משמע, כי פניית איש רכבת אל מעשנים מועילה בדרך כלל. ואכן, מנהל תחנת סבידור, מר פוני, הצהיר במפורש כי "הרוב המוחלט" של המעשנים נענים לפניותיו והולכים לאיזור העישון או מכבים את הסיגריה במקום (סעיף 15 לתצהירו). אמנם נטען, ואף הדעת נותנת, שקיימים סרבנים שאינם מצייתים לדרישת נציג הרכבת. אלא שבהקשר זה נדרשת הרכבת על פי דין ליידע בענין פקח המוסמך ליתן קנסות. כאמור גם בענין זה לא פעלה הרכבת די. יצויין כי אילו מונו סדרנים מטעם הרכבת, כאמור בסעיף 8 לחוק, היו הם מוסמכים לדרוש ממעשן להזדהות, ואף לעכב סרבנים עד שעה לבואו של שוטר. לרשות הרכבת עמדו שלל אמצעים אפקטיביים שלא ננקטו להקטנת היקפי העישון ברציפים, אמצעים שיש לקבוע כי אילו היו ננקטים היו מובילים להקטנת היקפי העישון ברציפים וממילא להקטנת היקפי העישון הפסיבי לו נחשפו חברי הקבוצה.
54.בענייננו, מתקיים, אפוא, קשר סיבתי בין מחדליה של הרכבת לבין הנזק שנגרם לקבוצה שכן הוכח כי אילו מילאה הרכבת את חובותיה של פי החוק למניעת עישון, היה היקף העישון האסור בתחנות מצטמצם באופן ממשי וממילא גם היה מצטמצם נזקם של חברי הקבוצה מעישון פסיבי, אי נוחות ופגיעה באוטונומיה, היה מצטמצם באופן זה (לעניין בחינת קשר סיבתי בתובענה ייצוגית מנקודת מבטו של "תובע על" ובהיבט קבוצתי ראו: 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם במאגרים, 11.12.08); ע"א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי נ' ראבי (פורסם במאגרים, 4.12.11; להלן – ענין תנובה)).
הסעדים
פיצויים
57.התובעים עותרים לפיצוי הקבוצה על דרך מתן סעד לפי סעיף 20 (ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות), לטובת גופים בתחום נזקי עישון (חינוך, מניעה וטיפול), בשיעור של 50 עד 100 מיליון ₪. בהקשר זו מוצעות שתי נקודות מבט, האחת: קביעת "תג מחיר" לארוע בודד והכפלתו במספר האירועים שארעו בתקופת התובענה. בהקשר זה מפנים התובעים לפסיקה ברע"א 9615/05 שמש נ' פוקצ'טה בע"מ (פורסם במאגרים; 5.7.2006), שהעמידה את הפיצוי על 1,000 ₪ ולשורה של פסקי דין של ערכאה דיונית שקבעו פיצוי שנע בין 600 ₪ ל-5,000 ₪. התובעים מסכימים כי הסך שנפסק ב רע"א 9615/05 כולל רכיבים עונשיים להם אין מקום בתביעה ייצוגית, והם מוכנים להעמיד את הפיצוי בגין ארוע בודד על עשרות שקלים בודדות. לטענתם, לאור היקפי פעילותה של הרכבת וממצאי הסקר שערכה הרכבת, מספר האירועים בהם נפגעו חברי קבוצה מעישון אסור בגין מחדלי הרכבת הוא גדול מאוד ועולה על 5,000,000 מקרים, כך שגם פיצוי צנוע לכל מקרה בודד מביא לפיצוי כולל בהיקף של מאה מיליון שקלים. הדרך השניה היא קביעת "תג מחיר" להפרת חוק בכל אחד מאתרי הפעילות – התחנות, והכפלתה במספר התחנות. בהקשר זה מפנים התובעים לע"א 2150/11 מרק ליטביק נ' בלה שלומקינס פ.ס. מסעדות ומועדונים ואח' (פורסם במאגרים; 6.6.2013), שם הוגדל הפיצוי שנפסק בתביעה ייצוגית בגין הפרת החוק למניעת עישון בקשר עם מסעדה אחת והועמד על סך 1,160,000 ₪. הכפלת סכום זה במספר התחנות בהם עסקינן מביא לפיצוי כולל בסך 60 מיליון ₪.
58.לטענת הרכבת, אין לפסוק כל פיצוי משום שהיקף התופעה של עישון אסור ברציפים איננו מהותי. נטען כי חוות הדעת הסטטיסיטית מטעם התובעים שדברה על חשיפה לעישון בהיקף של 12% מן המקרים איננה יכולה לעמוד, על שום ליקויים מקצועיים שונים שבה, ואילו חוות הדעת שהוגשה מטעם הרכבת מלמדת על שיעור חשיפה לעישון אסור ומזיק ברציפים מוגבל ל 5% בלבד, שיעור שאיננו מהותי, מה גם שכאשר נשאלו נוסעים מה מטריד אותם בעת שהיה ברציף, רק 1.9% ציינו "עישון". אשר לשיעור הפיצוי שנפסק בעניין שלומקינס – נטען כי מדובר במקרה שונה לחלוטין מן המקרה דנן, שכן שם עובדי המועדון לקחו חלק בעישון ואף עודדו אותו, תוך התעלמות מבקשת סועדים להביא להפסקת העישון.
59.טענת הרכבת, כי שיעור חשיפה לעישון מזיק בהיקף של 5% "איננו מהותי" איננה מקובלת עליי כלל ועיקר. חשיפתם של 5% מנוסעי הרכבת לעישון פסיבי כפוי איננה עניין של מה בכך, ואין כל בסיס להתייחסות אל שיעור זה כאל עניין של מה בכך. מנתוני הרכבת עולה שכ - 80% מנוסעי הרכבת אינם מעשנים כלל ואין הם מקימים כלל פוטנציאל לעישון אסור, שעשוי להיגרם רק בידי 20% מבאי הרציפים. בהינתן זאת, חשיפה למעשנים אסורים ב-5% מן הנסיעות איננו נתון נמוך במיוחד.
60.יתר על כן, החוק למניעת עישון לא קבע פטור מתחולתו לגבי שיעור מסויים של מעשנים. החוק הציב בפני מחזיקי מקומות ציבוריים רף גבוה, לנקיטת האמצעים הסבירים הנדרשים למניעת עישון. לשון אחר: גם אם שיעור המעשנים במקום ציבורי מסויים נמוך, עדיין על המחזיק לבחון אם קיימים אמצעים סבירים להפחתת השיעור הנמוך כדי מניעת העישון לחלוטין. אכן, יכול שסבירות האמצעים שיידרשו תישתנה בהינתן שיעור ההפרות שעל המחזיק להתמודד עימו, ובשיעור הפרות נמוך יתכן שיש הצדקה לנקיטת אמצעים מינימאליים. אולם גם שיעור הפרות נמוך איננו פוטר מעולו של החוק.
61.מקובלת עליי עמדת התובעים, לפיה מקרה זה מצדיק פסיקת סעד חלופי לטובת חברי הקבוצה והציבור לפי סעיף 20 (ג) לחוק, שכן פיצוי חברי הקבוצה באופן אישי איננו מעשי בנסיבות הענין. זאת ועוד, קיים קושי ניכר לאמוד בצורה מדויקת את שיעור הנזק של שגרמה הרכבת במחדליה לחברי הקבוצה ככלל. אמדן זה מצריך הערכה של היקפי החשיפה של חברי הקבוצה לעישון אסור ברציפים בתקופת התובענה כפי שהיו בפועל, והירידה שהיתה צפויה בהיקפים אלו, אילו פעלה הרכבת כפי שהיה עליה לעשות, כמו גם הערכת הנזק האישי לכל חבר מחברי הקבוצה. אשר להיקפי התופעה – כאמור, הרכבת לא ערכה כל פעילות פנימית לחקירה ובדיקה של הנושא בזמן אמת, ולא ניתן לשחזר כיום את שאירע אז ואת שצריך היה להתקיים אז. אין מדובר, אפוא, במחדל של התובעים שהביא להעדר נתונים מבוררים בהיבט זה. אשר לפגיעה האישית שנגרמה לכל נפגע ונפגע – בענין זה קיים קושי אינהרנטי להערכת שיעור הפיצוי המתאים לנזק בלתי ממוני מעין זה שחוו כאן חברי הקבוצה.
62.עם זאת, לפני מספר נתונים אינדיקטיביים אודות היקף הנזק שנגרם בשל מחדלי הרכבת.
היקפי פעילות הרכבת: לרכבת כ-55 תחנות, בהם עוברים מדי יום כ-126,000 נוסעים, העולים כדי כ-78,000,000 נוסעים בתקופת התובענה (תצהיר מר שמר מטעם הרכבת).
היקף נוסעי הרכבת שאינם מעשנים (חברי קבוצה פוטנציאליים): על פי הסקר שערך המומחה מטעם הרכבת, 79.4% מנוסעי הרכבת אינם מעשנים כלל.
נתונים העולים מהסקר שערך המומחה מטעם הרכבת בשלהי שנת 2015, אודות היקפי תופעת העישון האסור במועד הסקר, והיקפי פעילות הרכבת לפנייה אל מעשנים על מנת שיחדלו:
8.5% מנוסעי הרכבת נחשפו לעישון אסור (אינדיקציה למספר חברי הקבוצה ולהיקף העישון הפסיבי שנחווה);
92.3% מהם לא ראו שמעירים למעשנים (אינדיקציה להיקפי הפעילות שנעשתה ושלא נעשתה בידי הרכבת כאמור בסעיף 2א(ב)(1) לחוק כדי למנוע עישון);
27.3% מהמעשנים ציינו שעישנו באותה עת בזמן ההמתנה ברציף (אינדיקציה להיקפי הנזק);
92.5% מהמעשנים לא זכו להערה מצד עובד הרכבת או פקח על כך שעישנו (אינדיקציה להיקפי הפעילות שנעשתה בידי הרכבת כאמור בסעיף 2א(ב)(1) לחוק כדי למנוע עישון);
ל36.9% מאלו שנחשפו לעישון אסור הדבר הפריע מאוד, ל 22% מהם די הפריע, ול 17.5% לא כל כך הפריע (אינדיקציה לשיעור הנזק האישי).
כפי שהעידו עדי הרכבת, הנתונים בעבר, לרבות בתקופת התובענה, היו חמורים יותר מאלו שעלו מן הסקר. עד כמה חמורים הם יחסית ניתן ללמוד, באופן אינדיקטיבי, מדבריו של מר שמר, סגן מנהל אגף שירות לנוסע ברכבת ישראל בסעיף 23 לתצהירו. לדבריו, בעיקר תקופת התובענה, בשנים 2012 ו-2013, שיעור התלונות בסוגיות עישון היה גבוה במידה ניכרת משיעור התלונות בסוגיות אלו בשנת 2014, שחציה לאחר תקופת התובענה (4.3% בשנת 2012; 5.6% בשנת 2013; ו-2.9% בשנת 2014).
אודות האפקטיביות של פניית אנשי רכבת אל מעשנים ברציפים ניתן ללמוד, כאמור מעדויות מנהלי התחנות, בהן צויין כאמור ש"הרוב מוחלט" נענים לדרישה לחדול מעישון אסור. המסקנה היא שאילו ננקטו אמצעים סבירים כדי להביא לכך שכמות הפניות האישיות מטעם הרכבת אל המעשנים היתה מוגברת, על דרך הטלת משימת הפניה אל מספר רב יותר של עובדים (כפי שנעשה כנראה במהלך שנת 2014, בתום תקופת התובענה) ועל דרך מינוי סדרנים למשימה, ניתן היה למגר כמעט לחלוטין, ואולי גם לחלוטין ממש, את תופעת העישון האסור ברציפי הרכבת.
68.מכאן כי חישוב פרטני, על בסיס נזק מחשיפה בודדת מוכפל במספר החשיפות, מבסס בשופי זכאות לפיצוי של 100 מיליון ₪ – הוא מלוא הסכום שנתבע כאן – ואף הרבה למעלה מכך, וזאת גם כשנקודת המוצא היא פיצוי בשיעור צנוע ביותר לכל חשיפה בודדת.
69.עם זאת, אינני סבורה כי נסיבות הענין מצדיקות פסיקת פיצוי לטובת הציבור בשיעור זה. כפי שצויין בענין תנובה, שעה שמדובר בפיצוי לטובת הציבור על פי סעיף 20 (ג) לחוק תובענות ייצוגיות:
"אין מתקיימת קורלטיביות ממשית בין חיוב המזיק לבין ציבור המפוצים, והתכלית של הטבת נזקי הנפגעים אינה מושגת הלכה למעשה בשל העדר יכולת מעשית לזהות את חברי הקבוצה, לאתרם ולפצותם. על כן, מי הראוי לשים את הדגש על תכליות אחרות של דיני הנזיקין ובהם הרתעה יעילה ומניעת התעשרות שלא כדין על ידי המזיק".
70.בענייננו, מאליו ברור כי סך 100 מיליון ₪ עולה עשרת מונים על המשאבים הכספיים שהיתה נדרשת להם הרכבת על מנת לקיים את חובתה האמורה בהידור רב ובהקפדה ניכרת. בהתאמה, גם ברור שדי בסכום נמוך בהרבה מ-100 מיליון ₪ כדי להרתיע את הרכבת מהפרה בעתיד.
71.נוכח כך, נראה כי המסלול השני שהציעו התובעים, בדבר פיצוי בזיקה למספר תחנות הרכבת, הולם וראוי יותר. עם זאת, מקובלת עליי עמדת הרכבת, כי הפנייה לעניין שלומקינס כנקודת מוצא לשיעור הפיצוי בגין כל אתר, איננה מתאימה, משום שהתנהלות הרכבת בכל הנוגע לחוק למניעת עישון איננה דומה כלל ועיקר להתנהלות בעלי המסעדה שם, באשר למילוי הוראות החוק. בעוד שהרכבת ביצעה פעולות מסוימות כמפורט לעיל, לשם קיום חובותיה החוקיות, הרי שבעלי המסעדה שם לא נקטו כל צעד של ממש למניעת עישון בחצריהם, אפילו כאשר נדרשו לכך בידי סועדים, והם עצמם נצפו מעשנים במקום בעת שהתובענה כנגדם בעניין זה התנהלה. בהתאם, גם מימדי העישון במקום היו, מן הסתם, שונים, ובהתאם הפיצוי.
72.בהינתן כל האמור, נראה כי יש להגביל את הפיצוי בו תחוייב הרכבת ולא להעמידו על מלוא שיעור הנזק הכולל לחברי הקבוצה, אלא להעמידו על סכום נמוך ממנו שעיקרו בשיקולי הרתעה יעילה ומניעת התעשרות שלא כדין, כאמור בעניין תנובה. סכום הפיצוי יעמוד, אפוא, על סך 6,000,000 ₪. סכום זה נקבע, בין היתר, בהתחשב במספר התחנות שבחזקת הרכבת (למעלה מ-50) ובזיקה למשך התקופה הנוגעת לתובענה (22 חודשים).
73.הואיל שלא ניתן לאתר את חברי הקבוצה, נפסק הפיצוי לטובת הציבור והוא ישולם לידי הקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק התובענות היצוגיות, כך שיוקדש בידיה לתחום הקרוב לחינוך למניעת עישון ולמניעה וטיפול בנזקי עישון.
74.אשר לפיצוי האישי לתובעים – התובעים העמידו את סך הפיצוי האישי שביקשו על 100 ₪ לאירוע. אירוע של עישון פסיבי מצדיק בהחלט פיצוי כזה ואף למעלה ממנו. עם זאת, התובע 1 נחשף לעישון ברציפים במהלך חקירה שביצע לצורך הליך זה, כך שיש לראותו כמי שנחשף מרצונו לעישון, ואין לזכותו בפיצוי אישי. התובעת 1 לא פירטה את מספר הפעמים בהם חוותה עישון פסיבי ברציפים, וציינה מועד אחד מתועד. בגין כך זכאית היא לפיצוי בסך 100 ₪ כפי שעתרה.
צו עשה
55.התובעים עותרים לסעד של צו עשה, למניעת הפרה צפויה של החוק למניעת עישון בידי הרכבת.
56.אינני סבורה כי בנסיבות הענין יש מקום למתן סעד מעין זה בתיק שלפניי בנסיבותיו, בנוסף לסעד הכספי שניתן. נוכח היקפי פעילותה של הרכבת נראה כי יישום החוק ומילוי הוראותיו מחייב גיבוש נהלים תוך בחינת החלופות השונות, השוואת עלות אל מול תועלת, והתאמת האמצעים להרגלי העישון ומידת הציות במקומות השונים. לפיכך, בין היתר לאור הסעד הכספי שניתן, נראה כי נכון יותר יהיה בשלב זה להותיר מלאכה זו לרכבת, אשר יש להניח כי תפעל מעתה, בהתאם לאמות המידה שנקבעו לעיל. להסרת ספק, ככל שלא כך יהיו פני הדברים, אין באמור כדי למנוע הליך עתידי בענין זה, והבקשה לצו עשה נדחית על בסיס מה שבהליך לפניי ובנקודת הזמן הנוכחית.
שכ"ט עו"ד וגמול
75.ב"כ התובעים ניהלו הליך מלא והשקיעו מכשרונם וממרצם לניהול ההליך. נוכח אמות המידה שנקבעו בפסיקה, מעמידה אני את שכ"ט עו"ד על סך 1,000,000 ₪ (כולל מע"מ). בנוסף תשלם הרכבת לתובעים את הוצאותיהם עבור חוו"ד של ד"ר צמח ועדותה. הגמול לשני התובעים יחדיו יעמוד על סך של 200,000 ₪.
ניתן היום, ו' אלול תשע"ו, 09 ספטמבר 2016, בהעדר הצדדים.
