סע"ש 2553-01-15

לפני בית הדין תביעת התובע לתשלומים בעד עבודה בשעות נוספות, ביגוד, משכורת 13, קרן השתלמות, תוספת ותק, פיצוי בגין אי הפרשות לפנסיה, דמי הבראה, פדיון דמי חופשה ופיצויים בגין פיטורים ללא עריכת שימוע שלא כדין.

עובדות

1. הנתבעת היא חברה בעלת סניפים בענף קמעונאות המזון.

    

2. התובע עבד אצל הנתבעת החל מיום 1/9/2008 ועד ליום 21/10/14 (להלן: "תקופת העבודה").

    

3. התובע החל עבודתו בסניף הנתבעת באזור התעשייה בעיר אשקלון ובראשית דרכו שימש בתפקיד סגן מנהל הסניף.

    

4. במהלך שנת 2012 מונה התובע למנהל סניף בנתבעת.

    

5. על הנתבעת חלים הוראות צו ההרחבה בענף רשתות שיווק המזון (להלן: "צו ההרחבה בענף רשתות המזון" ו/או "צו ההרחבה").

    

    

    

   השאלות שבמחלוקת

   1. האם זכאי התובע לתשלום בגין עבודה בשעות נוספות. ככל שכן, באיזה שיעור. בכלל זה, מה היה היקף שעות עבודתו ושכרו הקובע של התובע.

       

   2. האם זכאי התובע לתשלום עבור ביגוד. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   3. האם זכאי התובע לתשלום משכורת 13. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   4. האם זכאי התובע לתשלום קרן השתלמות. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   5. האם זכאי התובע לשכר בגין תוספת ותק. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   6. האם זכאי התובע לתשלומים בגין אי הפרשות לפנסיה כדין. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   7. האם זכאי התובע לדמי הבראה. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   8. האם זכאי התובע לדמי חופשה. ככל שכן, באיזה שיעור.

       

   9. האם זכאי התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין וללא עריכת שימוע כדין.

       

       

      דיון והכרעה

      בראשית הדברים, טרם נפנה לבחון את הסוגיות השנויות במחלוקת לפנינו, נדון להלן בשאלת תחולתו של צו ההרחבה על הצדדים.

      אין חולק כפי שקבענו בפרק העובדות לעיל צו ההרחבה חל על הנתבעת. יחד עם זאת, צו ההרחבה מחריג עובדים מסוימים מתחולתו וזאת בהתאם לסעיף 3 (סעיף התחולה של צו ההרחבה) הקובע בתת סעיף 1.1. כדלהלן: "צו זה יחול על כל העובדים המועסקים ברשתות לשיווק מזון, למעט עובדים המועסקים בחוזים אישיים ובכפוף לאמור להלן. לעניין זה "עובדים המועסקים בחוזים אישיים" – עובדים בדרגת מנהל סניף ומעלה". על בסיס זה ובשים לב לכך שהתובע שימש בתפקיד מנהל סניף בחלק מתקופת עבודתו (ובחלקה האחר שימש כסגן מנהל סניף), טענה הנתבעת לאורך כל כתב הגנתה כי צו ההרחבה אינו חל על התובע בתקופה בה שימש כמנהל סניף, משצו ההרחבה מחריג את תחולתו על עובדים בדרגת מנהלי סניפים ומעלה.

      בפתח הדיון המוקדם בתאריך 24.6.15 ציין ב"כ התובע בעצמו כי הוא מקבל את טענת הנתבעת "לעניין העובדה שהתובע היה סגן מנהל ולכן מרגע שהוא קיבל המינוי לא חל עליו צו ההרחבה בענף המזון יש חלק יחסי בין שנה שלישית לרביעית."

      נוכח הודעה זו מטעם התובע ובשים לב לעובדה כי התובע צמצם בהתאמה את רכיבי התביעה (כפי שיפורט בהמשך) בתצהירו ובסיכומיו ותבע לתקופה בה שימש התובע כסגן מנהל סניף בלבד, בית הדין אינו מוצא מקום ואינו נדרש לדון בשאלת תחולתו של צו ההרחבה על התובע בתקופה בה שימש כמנהל סניף. יחד עם זאת יצוין בהערת אגב, כי מקום בו הסכם העבודה האישי אינו מיטיב עם העובד ביחס לצו ההרחבה הרי שיש מקום להחיל את צו ההרחבה גם על עובד שהוא מנהל סניף, שכן עובד בדרגה זו ומעלה מוחרג מצו ההרחבה על בסיס ההנחה כי ההסכם האישי הוא מיטיב עבורו יותר מצו ההרחבה וככל שלא כך הוא הדבר, הרי שהטעם והבסיס להחרגתו מצו ההרחבה נשמט. אולם טענות לעניין זה לא הובאו בפנינו וממילא לא הוכחו ועל כן אין בית הדין נדרש לדון בהן כאן.

       

      שכר בגין עבודה בשעות נוספות

      1. התובע טוען כי הנתבעת דרשה ממנו בתחילה לעבוד 250 שעות בחודש תמורת שכר עבודתו. במהלך תקופת העבודה הפחיתה הנתבעת את הדרישה לכ-240 שעות עבודה ולבסוף ל- 230 שעות עבודה עד לסיום עבודתו.

          

      2. לגרסת התובע, רק בחודש 1/2013 (לאחר כמעט כ-4 שנים וחצי) החלה הנתבעת לשלם לו תגמול עבור עבודה בשעות הנוספות (על בסיס שעות נוספות קבועות) עד לסיום עבודתו בנתבעת. בכלל זה סבור התובע כי הוא עובד גלובלי כפי שניתן להיווכח לגרסתו מתלושי השכר.

          

      3. בנסיבות אלו, טוען התובע כי הוא מעמיד את תביעתו לשכר עבודה לפי 230 שעות עבודה בחודש בממוצע, ולפי 44 שעות נוספות של 125% אשר בגינן הוא זכאי לסך 110,871 ₪, בהתחשב בתיקון 26ב לחוק הגנת השכר לפיו נטל ההוכחה באשר לשעות העבודה של העובד מוטל על המעסיק.

          

      4. הנתבעת מכחישה את טענות התובע באשר לשעות הנוכחות בעבודה וגורסת כי דיווחי שעות הנוכחות של התובע היו כוזבים. לגרסתה, היא שילמה לתובע את כל השכר לו הוא זכאי עבור עבודה בשעות נוספות בגין כל תקופת עבודתו על פי דין.

          

      5. באשר לטענת התובע כי רק החל מחודש 1/13 החל לקבל תגמול בגין עבודה בשעות נוספות, טוענת הנתבעת כי התובע קיבל שכר בגין עבודה בשעות נוספות גם טרם לחודש 1/13 והשינוי היחיד שחל ממועד זה הוא שינוי טכני בלבד ברישום בתלושי השכר, באופן בו פוצלו הרישום לשני רכיבים: (א) שכר יסוד (ב) שכר עבודה שעות נוספות. זאת כאשר בפועל התובע קיבל את אותו השכר בגין עבודה באותן שעות נוספות גם בתקופה שטרם לשינוי הטכני ברישום תלושי השכר, כנטען על ידי הנתבעת. כראיה לכך מפנה הנתבעת להשוואה בין תלוש השכר לחודש 12/12 לבין תלוש השכר לחודש 1/13 (בו פוצל הרישום) ולפיהם התובע קיבל את אותו השכר עת ביצע את אותן 230 שעות עבודה בחודש.

          

      6. בנוסף מציינת הנתבעת כי שכרו של התובע היה גבוה היות וכלל בחובו תשלום בגין עבודה בשעות נוספות, על אף שלא בוצעה חלוקה של שכר יסוד ושעות נוספות בתלושי השכר טרם לחודש 1/13. על סמך האמור, גורסת הנתבעת כי טענת התובע נגועה בחוסר תום לב.

          

      7. בטרם נכריע בשאלת האם זכאי התובע לתגמול בגין עבודה בשעות נוספות, יש צורך לקבוע מה היה היקף שעות עבודתו ומהו שכרו הקובע.

          

      8. לעניין היקף שעות העבודה טוען התובע כי עבד אצל הנתבעת במשמרות כדלהלן: משמרת בוקר – החל מהשעה 7:00 בבוקר ועד לשעה 17:00. משמרת ערב – החל מהשעה 13:00 ועד לשעה 22:00 בלילה בימים ראשון עד שלישי ואילו בימים רביעי וחמישי המשיך התובע לעבוד עד לשעה 23:00 או שתיים עשרה בלילה. בימי שישי טוען התובע כי הוא עבד החל מהשעה 7:00 בבוקר ועד לשעה 13:00 בצהריים או החל מהשעה 10:00 בבוקר ועד לשעה 16:00 לפני כניסת שבת.

          

      9. בסופו של יום, מעמיד התובע את תביעתו לפי 230 שעות עבודה בחודש בממוצע.

          

      10. הנתבעת מכחישה את טענות התובע באשר להיקף משרתו ושעות עבודתו וגורסת כי שעות עבודתו מפורטות בתלושי השכר ונקבעו בהתאם לצורך בתקופות השונות. עוד נטען כי התובע מסר דיווחים כוזבים באשר לנוכחותו בשעות עבודתו כאשר בחלקן אף כלל לא נכח בעבודה בפועל.

           

          חרף טענותיה של הנתבעת באשר לנוכחות של התובע או היעדרותו מהעבודה, לא הביאה לכך תימוכין ולא הציגה בפנינו דוחות נוכחות של התובע בעבודה בניגוד לנטל המוטל עליה להוכיח את נוכחותו של התובע בשעות העבודה, בהתאם לתיקון בחוק הגנת השכר. התובע מצהיר כי מעולם לא ניתנו לו דוחות נוכחות והנתבעת נמנעה במסגרת ההליך לצרפן.

           

      11. סעיף 25א לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי "מעסיק חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות." כאמור, הנתבעת לא הציגה בפנינו דוחות הנוכחות ולא ברור אם ניהלה פנקס בדבר שעות העבודה כנדרש ממנה. שכן חרף שניתנו לה הזדמנויות אין ספור להגיש ראיותיה היא נמנעה מלעשות כן במסגרת ההליך.

           

      12. כך, על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר נקבע בסעיף 26ב לחוק זה, כי מקום בו המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות העבודה, נטל ההוכחה בתביעה לשעות נוספות (בין היתר), עובר לכתפי המעסיק ועליו להוכיח כי העובד לא עמד לרשותו בשעות העבודה הנוספות השנויות במחלוקת. להלן הסעיף הרלוונטי:

           

          " 26ב. (א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן  נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו.

          (ב)על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

           

      13. הנתבעת לא השכילה להרים את נטל ההוכחה המוטל כתפיה. היא לא הציגה בפני בית הדין רישום מסודר של כל שעות עבודת התובע, וזאת בניגוד לחובתה על פי תיקון 24 לחוק הגנת השכר ועל פי סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה ולתקנות על פיו. משכך, לא נותר אלא לקבל את גרסת התובע בכל הנוגע לביצוע שעות נוספות.

           

      14. באשר לשיעור השכר הקובע של התובע – גם כאן הנתבעת לא הציגה את כל תלושי השכר אלא בודדים שצורפו לכתב הגנתה, וחלקם האחר הוגש על ידי התובע עצמו, מהם ניתן ללמוד על שכרו של התובע. כפי שטענה הנתבעת בעצמה – שכרו הכולל של התובע בתקופה שטרם לחודש 1/13 הוא אותו השכר שקיבל התובע החל מחודש זה ובשתי התקופות נכללו שעות העבודה הנוספות שביצע התובע וכי השינוי היחיד שחל ממועד זה (חודש 1/13) הוא שינוי טכני בלבד ברישום בתלושי השכר. טענה זו של הנתבעת מצאה ביטוי גם בדיון קדם המשפט ובדיון ההוכחות במעמד הצדדים תוך שצוין שם כי השינוי הטכני (החל מחודש 1/13) הוא לאור כניסתה לסדר של הנתבעת שהייתה טרם לכן בתחילת דרכה וביצעה טעויות ולא בזדון (פרוטוקול דיון קדם המשפט מתאריך 24.6.15 עמ' 3 ש' 3-7; פרוטוקול דיון ההוכחות מתאריך 9.2.16, עמ' 6 ש' 25-28 ועמ' 7 ש' 1-2).

           

      15. מכאן עולה כי גם לשיטתה של הנתבעת שולם לתובע שכר כולל שעות נוספות לאורך מרבית תקופת עבודתו של התובע למעלה מ – 4 שנים מתחילת עבודתו (החל משנת 2008) ולמעשה היא מודה בכך כבר בכתב הגנתה. וכך המשיכה לעשות הנתבעת גם לאחר מכן החל מחודש 1/13 עד לסיום עבודתו של התובע, תוך שינוי טכני בלבד בתלושי השכר כאמור.

           

      16. טענת הנתבעת האמורה, מחזקת את המסקנה כי שולם לתובע שכר הכולל שעות נוספות לפני שנת 2013 גם בתקופה לאחר מכן (על אף שטכנית יש אבחנה לכאורה בין השכר הרגיל לשכר בגין עבודה שעות נוספות בתלושי השכר). זאת בניגוד לדין ולהוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר.

           

      17. הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר אוסרות על תשלום שכר הכולל שעות נוספות וככל שהתקיימה התנהלות כזו, רואים בשכר הכולל שעות נוספות כשכר רגיל בלבד. להלן הוראות הסעיף הרלוונטי:

          " עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר העבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לעניין זה על ידי שר העבודה".

      18. בנסיבות אלו, לאור הוראות החוק ומשלא הוכיחה הנתבעת כי נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לעניין השכר הכולל שעות נוספות, אנו קובעים כי שכרו הקובע של התובע יחושב בהתאם לשכר הכולל שעות נוספות שיש לראותו כשכר רגיל. כלומר: השכר שקיבל התובע כולל השעות הנוספות, הוא הוא השכר עבור עבודה בשעות הרגילות.

           

      19. נוכח לאמור, על פי תחשיב שערכנו ממוצע השכר ב -12 החודשים האחרונים לעבודתו של התובע הוא בסך 9,715 ₪ (מעוגל) וזהו השכר הקובע (שעות רגילות). ואילו השכר בגין עבודת התובע בשעות הנוספות יחושב בנפרד בהתאם לדין כלהלן.

           

      20. כפי שקבענו לעיל, ומשהנתבעת לא גרסה אחרת או סתרה את גרסת התובע, קיבלנו את גרסת התובע כי הוא מעמיד את תביעתו ביחס ל- 230 שעות בחודש בתקופת עבודתו ובכללן 44 שעות נוספות בכל חודש.

           

      21. משכך בהתאם לחוק ולפסיקה, זכאי התובע לתשלום שכר בגין עבודה בשעות נוספות שאינן עולות על 15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות. התובע תובע תשלום שכר בגין 44 שעות עבודה נוספות חודשיות בלבד (פחות מ- 60 שעות נוספות חודשיות), מכאן שהעסקתו בשעות נוספות נמצאת במתחם השעות הנוספות לגביו חל העיקרון של העברת נטל ההוכחה כמוסבר לעיל, שבו לא עמדה הנתבעת.

           

      22. כללו של דבר, מהמקובץ מתקבלת התוצאה כי התובע זכאי לתשלום בעד השעות הנוספות כפי שנתבע בסך 110,871 ₪.

           

      23. התביעה בגין רכיב זה מתקבלת.

           

          ביגוד

      24. התובע טוען כי בהתאם לצו ההרחבה בענף רשתות המזון, הוא זכאי לתשלום בעד ביגוד החל מהשנה הרביעית לעבודתו. משלא שולם לו רכיב זה בתקופת עבודתו, סבור התובע כי על הנתבעת לשלם לו סך 2,025 ₪.

           

      25. בסיכומיו וכן בתצהירו, מצמצם התובע את תביעתו לסך 450 ₪ לתקופה שמחודש 9/11 ועד לחודש 8/12. זאת בהתחשב בטענת הנתבעת כי לא חל על התובע צו ההרחבה בחלק מתקופת עבודתו בה ששימש כמנהל סניף המוחרג מתחולת צו ההרחבה.

           

      26. הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת כי האחרון אינו זכאי לתשלום ביגוד. זאת משלדידה, נקבע בפסיקה כי אין עובד זכאי לתבוע תשלום לביגוד לאחר תום תקופת עבודתו, וכן מהטעם שצו ההרחבה אינו חל על התובע בתקופה ששימש כמנהל סניף בנתבעת.

           

      27. לפי ההלכה הפסוקה לא ניתן לפדות זכות לדמי ביגוד לאחר סיום יחסי עובד-מעסיק (פד"ע לז/131-3 קלר – האוניברסיטה העברית בירושלים, פד"ע ט 305), אלא אם כן נקבע מפורשות בחוק או בדין זכות לפדיונם. כך נקבע כי הזכות לדמי ביגוד היא זכות נלווית הניתנת למימוש במהלך תקופת העבודה בלבד.

           

      28. התובע לא טען וממילא לא הוכיח קיומן של הוראות בדין הקובעות כי קיימת זכות לפדיון דמי ביגוד בסיום יחסי העבודה, ולמעשה לא הוכיח כי על הנתבעת חלה החובה לשלם לו דמי ביגוד עם פיטוריו (זאת בלא קשר לשאלה האם סיפקה לו את הביגוד במהלך עבודתו). יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בפסק הדין בע"ע (ארצי) 28243-12-10, מיכאל הרץ נ' רשות השידור (12.09.2011) כדלהלן: "להווי ידוע כי הזכות לדמי ביגוד היא זכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון בהיעדר הוראה מפורשת. משהמערער לא הצביע בפנינו על הוראה מפורשת מכוחה הוא זכאי לפדיון דמי הביגוד, דין טענתו להידחות".

           

      29. די בכך כדי לדחות את התביעה אף מבלי בלא קשר לשאלת תחולתו של צו ההרחבה בתקופת עבודת התובע בה שימש כמנהל סניף. שכן, אף אם היה זכאי גם בתקופה זו לדמי ביגוד לפי צו ההרחבה, הרי שלאור האמור אין הוא זכאי לפדיון דמי הביגוד לאחר סיום יחסי העבודה עם הנתבעת.

           

      30. בנסיבות אלו, כי דין תביעת התובע ביחס לפדיון דמי ביגוד להידחות.

           

      31. התביעה בגין רכיב זה – נדחית.

           

          משכורת 13

      32. התובע טוען בכתב תביעתו כי בהתאם לצו ההרחבה, הוא זכאי למשכורת 13 החל מהשנה הרביעית לעבודתו והנתבעת לא שילמה לו זאת כדין. על כן סבור התובע כי הוא זכאי למשכורת 13 בסך 8,854 ₪.

           

      33. הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת גם כאן כי צו ההרחבה אינו חל על התובע, היות והתובע הועסק כמנהל הסניף המוחרג מתחולתו של צו ההרחבה.

           

      34. בסיכומיו וכן בתצהירו, מצמצם התובע את סכום תביעתו לסך 7,634 ₪ לתקופה שבין חודש 9/11 ועד לחודש 8/12 (תקופה בה שימש כסגן מנהל סניף). משכך, בית הדין נדרש לדון בשאלה האם זכאי התובע למשכורת 13 ביחס לתקופה שעד לסוף שנת 2012, בה שימש בתפקיד סגן מנהל סניף (ולגביה אין חולק כי חל צו ההרחבה) ולא בתפקיד מנהל סניף. ולהלן הכרעתו.

           

      35. על פי ההלכה הפסוקה, משכורת 13 הינה בגדר זכות נלווית לה זכאי עובד בהתאם להסכמות עם המעסיק. בדב"ע לז/3-131 קלר – האוניברסיטה העברית (11.4.1978) הוגדרה "זכות נלווית" כדלקמן:

          " זכות נלווית במערכת זכויות העובד כלפי מעבידו, ניתן להגדיר כזכות לכסף או לשווה כסף, כך שהיא משתקפת ביציאות העבודה - ,labour cost אשר לעובד ממעבידו, במישרין או בעקיפין, הקשורה בעבודתו, אך אינה בגדר שכר עבודה במובן הצר של המלה, היינו - תמורה בעד עבודה שנעשתה. תרצה תאמר, כי זכות נלווית היא בגדר "תגמולים נוספים, יהיו אשר יהיו, המשתלמים במישרין או בעקיפין, במזומן או בעין, על-ידי המעביד לעובד, והבאים מהיות העובד מועבד", במשמעות של הדיבור - any additional emoluments באמנת העבודה הבינלאומית בדבר שכר שווה משנת .1951

           

          המושג זכויות נלוות כולל מיגוון של טובות הנאה שלהן זכאי העובד, בנוסף לשכר עבודה במשמעות הצרה של המושג, והן "חופשות" למיניהן, תגמולי פרישה ופיצויים עקב סיים יחסי עובד-ומעביד, "משכורת 13", מענקי חגים, "הטבות בעין" - כגון ארוחות במקום העבודה, דמי הבראה, ביגוד, כיסוי הוצאות השתלמות, כיסוי הוצאות לרכישת ספרות מקצועית, "השתתפות בשכר לימוד של ילדי העובד" וכיוצא באלה.

           

          המשותף לכל אלה הוא שהם באים למטרה מסוימת, או מטעם מסוים, שאין הם קשורים ישירות בעצם ביצוע העבודה, אלא רק "נלווים" לה. בכך ההבדל בין "תוספת שכר" כגון תוספת יוקר, תוספת מקצועית, תוספת ותק וכיוצא באלה, לבין זכויות נלוות, שכנגדן אין המעביד מקבל תמורה ישירה בייצרו או בשירות."

           

      36. הנה כי כן, משכורת 13 היא בגדר תשלום נוסף לעובד, שאינו שכר עבודה הניתן כתמורה ישירה בעד עבודה (ראו לעניין זה גם דב"ע (ארצי) 3-21/לב, שמואל מרגלית נ' בנק איגוד לישראל בע״מ , (21.09.1972)) אלא כזכות נלווית. יחד עם זאת, אין באמור לעיל כדי לקבוע כי משכורת 13 אינה זכות הניתנת לפדיון.

           

      37. בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע נג/3-223, פלסטין פוסט בע"מ - יחיאל, פד"ע 436, 445 (להלן: "פלסטין") נקבע כי אין לפדות זכות שלא נלווה אליה מימוש ושאין לגביה הוראה מפורשת המאפשרת פדיון. קביעה זו של בית הדין הארצי מושתתת על בסיס ההיגיון והטעם כי יהא זה אבסורד לפדות זכות שלא מומשה בפועל ידי העובד, כאילו הוא מימש אותה. להלן לשון הפסיקה בעניין פלסטין:

           

          " כל תשלום שאינו נלווה למימוש הזכות עצמה, אינו אלא 'פדיון' הזכות. אותו 'פדיון' אינו הכלל, והוא בא רק מכוח הוראה שבחוק (סעיף 13 לחוק חופשה שנתית), או מכוח הוראה מפורשת במקום הזכות החוזית. הגורס אחרת יביא דברים לאבסורד: 'יפדו' חופשת מחלה שלא חלו, ארוחות במפעל שלא אכלו, ביגוד שלא קנו, העדרויות מהעבודה בשל אבל במשפחה - שלא נעדרו (סעיף 15לחוקת העבודה 1974) וכיוצא באלה זכויות נלוות שעובד לא מימשן, אך דורש תשלום כאילו מימש אותן".

           

      38. מכאן מתבקשת המסקנה, כי מקום בו מדובר בזכות לקבל כספים מהמעסיק אשר לא מומשה במהלך העבודה ומימושה תלוי במעסיק בלבד ולא בעובד, אין לבוא בטרוניה כלפי העובד משהמעסיק לא שילם לו את זכותו במהלך תקופת עבודתו (בשל מחדלו של המעסיק). שכן, אין התובע נדרש לעשות פעולה אקטיבית כלשהי לקבלת ומימוש הזכות במהלך עבודתו אלא המעסיק.

           

      39. משכך לדידנו, הרי שמשכורת 13 – אשר הינה זכות כספית אותה מעניק המעסיק לעובד - היא זכות נלווית הניתנת לפדיון שכן אי מימושה אינו תלוי בעובד אלא במחדלו של המעסיק.

           

      40. ומכן הכלל אל הפרט, באשר למשכורת 13 נקבע בסעיף 6.10 לצו ההרחבה, כדלהלן:

           

          "6.10.1. החל מהשנה הרביעית לעבודתו יקבל כל עובד משכורת 13 בגובה משכורת אחת של העובד וזאת בשני שיעורים שווים אשר ישולמו בשני מועדים במהלך השנה.

           

          6.10.2. זכאות למשכורת 13 הינה אך ורק לעובד שעובד בפועל במהלך התשלום.

           

          6.10.3. בגמר החשבון שיערך לעובד עם סיום עבודתו, לא יהיה זכאי העובד לחלק יחסי של משכורת 13 עבור חלק התקופה שלאחר מועד התשלום האחרון של משכורת 13 ועד למועד סיום עבודתו."

           

      41. אומנם בכתב התביעה בענייננו, מבקש התובע תשלום בגין משכורת 13 ביחס לכל תקופת עבודתו עד לסיומה, אולם בסיכומיו מבקש התובע לקבל משכורת 13 ביחס לחודשים 8/12 -9/11 בלבד תוך צמצום התקופה בה שימש כמנהל סניף כאמור.

           

      42. בהתאם לראיות שבפנינו, מצאנו כי התובע החל לשמש בתפקיד מנהל סניף בסוף שנת 2012 ולפחות החל בחודש 11/12. זאת בשים לב לעדות התובע על דוכן העדים שהשיב כשנשאל "מתי התחלת להיות מנהל סניף?" השיב "בסוף שנת 2012" (פרוטוקול מתאריך 9.2.16, עמ' 12 ש' 5-6). עדותו זו מוצאת חיזוק בתלוש השכר מחודש 11/12 ממנו עולה כי התובע קיבל לראשונה בחודש זה "שווי רכב". דבר המתיישב עם הדברים הנוספים שמסר התובע בעדותו על דוכן העדים ולפיו עת מונה למנהל סניף קיבל רכב של החברה (פרוטוקול מתאריך 9.2.16, עמ' 12 ש' 11-14). מכאן מתבקשת המסקנה כי התובע החל לעבוד בתפקיד מנהל סניף לפחות החל מחודש 11/12 ולמעשה שימש כסגן מנהל סניף עד לחודש 10/12. הנתבעת לא הוכיחה אחרת מלבד הסכמתה בכתב ההגנה כי התובע מונה למנהל הסניף במהלך שנת 2012, בלי ציון של מועד מדויק או בקירוב לכך.

           

      43. נוכח האמור ומשהתובע צמצם תביעתו בגין רכיב זה לתקופה שעד לחודש 8/12 (אף שיכל לעשות כן עד לחודש 10/12), להלן קביעתנו. תחילת השנה הרביעית לתקופת עבודתו של התובע היא החל מחודש 9/11 (בשים לב לעובדה כי הוא החל לעבוד בנתבעת מחודש 9/2008). מכאן כי הוא זכאי למשכורת 13 ביחס לשנה אחת בלבד בתקופה שבין חודש 9/11 לבין חודש 8/12 בה שימש עדיין כסגן מנהל.

           

      44. מהמקובץ ולנוכח העובדה שאין חולק כי הנתבעת לא פעלה בהתאם לצו ההרחבה, עולה שהתובע זכאי למשכורת 13. על פי חישוב שערכנו, הסכום הנתבע אינו נופל מתחשיב התובע ועל כן מתקבל תביעת התובע לתשלום בסך 7,934 ₪.

           

           

      45. לפיכך הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין משכורת 13 בסך 7,934 ₪.

           

          קרן השתלמות

      46. התובע טוען בכתב תביעתו כי בהתאם לצו ההרחבה, הוא זכאי לקרן השתלמות לאחר השלמת 3 שנות עבודה מלאות אצל הנתבעת. לגרסתו, הנתבעת לא שילמה לו במהלך עבודתו תשלום בגין קרן השתלמות, ועל כן הוא תובע סך 4,252 ₪ בגין רכיב זה.

           

      47. הנתבעת טוענת גם כאן כי צו ההרחבה אינו חל על התובע בשל היותו מנהל סניף המוחרג מתחולתו של צו ההרחבה. בשים לב לכך, בתצהיר ובסיכומיו צמצם התובע את תביעתו לסך 2,299 ₪ לתקופה שבין חודש 9/11 ועד לחודש 8/12.

           

      48. אין חולק כי הנתבעת לא הפרישה כספים לקרן השתלמות עבור התובע. על כן ומשהתובע אף צמצם תביעתו בגין רכיב תביעה זה ותבע רק לתקופה בה שימש בתפקיד סגן מנהל סניף בלבד, הרי שאין חולק כי צו ההרחבה חל לגביו ביחס לתקופה זו ואנו מקבלים את טענתו בנוגע לעצם הזכאות לקרן השתלמות.

           

      49. בסעיף 6.12 לצו ההרחבה נקבע כי עובד שישלים שלוש שנות עבודה מלאות, יהיה זכאי להפרשות לקרן השתלמות. שיעור ההפרשות על חשבון המעסיק, בשנה הרביעית לעבודה הינו 2.5%, בשנה החמישית 5.5% ובשנה השישית ואילך 7.5%.

           

      50. התובע השלים את שנת עבודתו השלישית בחודש 8/11. על כן בהתאם לצו ההרחבה, הוא זכאי לקרן השתלמות החל מחודש 9/11. כאמור, התובע תחם בסיכומיו את התביעה בגין רכיב זה עד לחודש 8/2012 עת שימש עדיין כסגן מנהל סניף.

           

      51. התובע חישב את סך ההפרשות שהיה על הנתבעת לשלם לו בשנים בהן חל צו ההרחבה לגביו ואילו הנתבעת לא הציעה תחשיב נגדי. בשים לב לכך שסכום זה אינו נופל מתחשיב שערכנו, בית הדין מקבל את תחשיב התובע וקובע כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,299 ₪.

           

      52. הנתבעת תשלם סך 2,299 ₪ בגין אי הפרשה לקרן השתלמות כדין.

           

          תוספת ותק

      53. התובע טוען בכתב תביעתו כי בהתאם לצו ההרחבה בענף רשתות המזון, הוא זכאי לתוספת ותק של 1% לשכר הבסיס החל מהשנה הרביעית. משלא שולמה לו תוספת זו, סבור התובע כי על הנתבעת לשלם לו 1,456 ₪ כתוספת ותק.

           

      54. הנתבעת טוענת כי צו ההרחבה אינו חל על התובע משהוא שימש כמנהל סניף המוחרג מתחולתו של צו ההרחבה. בשים לב לכך, בתצהיר ובסיכומיו מצמצם התובע תביעתו לסך 919 ₪ בגין רכיב תביעה זה לתקופה שבין חודש 9/11 ועד לחודש 8/12, בה שימש כסגן מנהל סניף.

           

      55. אין חולק כי צו ההרחבה חל בתקופה בה שימש התובע כסגן מנהל סעיף בנתבעת. כפי שקבענו לעיל התובע שימש בתפקיד זה לכל הפחות עד לחודש 8/2012 (ואך יותר מכך) ועל כן הוראות צו ההרחבה חלות על התובע לפחות ביחס לתקופה זו.

           

      56. בסעיף 6.8 לצו ההרחבה נקבע כי "החל מהשנה הרביעית עובד יהיה זכאי לתוספת ותק של 1% לשנה על שכרו ועד תקרה של 35 שנות ותק. תוספת הותק תחושב על בסיס המשכורת של העובד, בשיטת ריבית דריבית." כמו כן, בסעיף 3.3 לצו ההרחבה נקבע כי "לצורך חישוב זכויות עובד התלויות בותק על פי צו זה, יחשב ותק העובד מתחילת העסקת העובד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה ולא ממועד תחילת צו זה..."

           

      57. בהתאם להוראות צו ההרחבה, התובע זכאי לתוספת ותק החל מהשנה הרביעית לעבודתו, כלומר החל מחודש 9/2011 ולפי תביעת התובע עד לחודש 8/12. משלא הוצג בפנינו תחשיב נגדי בגין רכיב תביעה זה ובשים לב לכך שסכום התביעה של התובע אינו נופל מתחשיב שערך בית הדין, מתקבל סכום התביעה ובית הדין קובע כי התובע זכאי לתוספת ותק בסך 919 ₪.

           

      58. נוכח כל האמור, על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי תשלום תוספת ותק בסך כולל של 919 ₪.

           

          הפרשות לפנסיה

      59. התובע טוען בכתב תביעתו כי החל מכניסתו של צו ההרחבה לתוקף (מתאריך 22.2.10) ועד לסוף שנת 2012 לא הפרישה לו הנתבעת תגמולי פנסיה כדין. על כן סבור התובע כי על הנתבעת לשלם לו בגין רכיב תביעה זה סך 6,668 ₪.

           

      60. הנתבעת מכחישה את טענות התובע וגורסת כי היא הפרישה תגמולי פנסיה לפי צו ההרחבה לפנסיה חובה. אולם, טענתה זו לא אומתה בראיות – זו לא הציגה את מלוא תלושי השכר (אלא חלקן), כך לא הציגה דוחות מקופת הפנסיה בה היה מבוטח התובע. זאת חרף העובדה כי לנתבעת ניתנו מספר הזדמנויות לא מבוטלות בכדי שתציג ראיותיה במסגרת תצהירים מטעמה, ואולם זו לא פעלה בהתאם להחלטות בית הדין. דבר שהוביל להחלטות מתאריך 13.1.16 ומתאריך 8.2.16 לפיהם נקבע כי יש לראות בהתנהלות הנתבעת כאילו אין בדעתה להציג ראיותיה וזו לא הורשתה לעשות כן.

           

      61. בתקופה שהחל מיום 22.2.2010 חל צו ההרחבה בענף רשתות המזון על יחסי העבודה בין הצדדים. סעיף 6.11 לצו זה קובע, בין היתר, זכאות לביטוח פנסיוני בשיעור 6% (על חשבון המעסיק), לכל עובד שהשלים שישה חודשי עבודה. סעיף 6.11.4 קובע כי הבסיס לחישוב ההפרשה יהיה "השכר הפנסיוני", כאשר ההגדרה בסעיף 2 לצו ההרחבה כוללת את רכיבי השכר שאמורים לשמש בסיס לחישוב פיצויי הפיטורים.

           

      62. על כן, החל מחודש 3/10 ועד לסיום עבודתו של התובע היה על הנתבעת להפריש בשיעור של 6% משכרו של התובע. לפיכך, תבע התובע לפי תחשיב לתקופה שביחס משנת 2010 ועד לשנת 2012, בסך 11,130 ₪ (עבור 35 חודשים).

           

      63. מעיון בתלושי השכר החלקיים שהוצגו בפנינו על ידי התובע עולה כי הנתבעת הפרישה עבורו תגמולים לקופת הפנסיה ביחס לחודשים שבפנינו. יחד עם זאת, אין בידנו את מלוא תלושי השכר אלא חלקם בלבד ועל כן נבצר מבית הדין לבחון הראיות בכדי לקבוע באם התובע קיבל את מלוא התגמולים להם הוא זכאי או שמא את חלקם בלבד.

           

      64. בנסיבות אלו ובהתחשב בכך שנטל ההוכחה באשר להצגת תלושי השכר הם על המעסיק, קרי הנתבעת, בית הדין מוצא לנכון לקבל את תביעת התובע ותחשיביו. זאת גם בשים לב לעובדה כי הנתבעת לא הציגה אף תחשיב נגדי.

           

      65. נוכח כל האמור, הנתבעת תשלם לתובע פיצויי בסך 6,668 ₪ בגין אי הפרשת תגמולים לפנסיה כדין.

           

           

          דמי הבראה

      66. בכתב תביעתו טוען התובע כי הוא זכאי לדמי הבראה בסך 1,625 ₪. יחד עם זאת, בסיכומיו ואף בתצהיר מטעמו כלל לא התייחס התובע לרכיב תביעה זה. מכאן כי הוא זנח תביעתו ובנסיבות אלו, בית הדין לא נדרש לדון ברכיב תביעה זה.

           

      67. התביעה לדמי הבראה מתייתרת.

           

           

          דמי חופשה

      68. בכתב תביעתו טוען התובע כי הוא זכאי לדמי חופשה בסך 1,030₪. יחד עם זאת, גם באשר לרכיב תביעה זה התובע כלל לא התייחס בסיכומיו ואף בתצהיר מטעמו. מכאן כי הוא זנח תביעתו זו ועל כן בית הדין לא נדרש לדון ברכיב תביעה זה.

           

      69. התביעה לדמי חופשה מתייתרת.

           

           

          פיצוייים בגין פיטורים שלא כדין וללא שימוע

      70. התובע טוען כי פוטר שלא כדין ללא שימוע ובבושת פנים מהנתבעת תוך ש"טופלים" לו האשמות חמורות ללא ביסוס. בכלל זה טוען התובע כי הנתבעת הודיעה לו על שיחת השימוע בשיחת טלפון ובהודעת פקס יום לפני השימוע עצמו; הנתבעת לא נתנה לתובע זמן סביר להתכונן לשימוע; הנתבעת לא הודיעה לתובע כי הוא רשאי להיוועץ בעורך דין במהלך השימוע; התובע לא קיבל פרוטוקול שימוע; השימוע היה מלאכותי שכן כבר למחרת הודע לו על פיטוריו. כמו כן טוען התובע כי הפיטורים כשלעצמם היו ללא סיבה מוצדקת עת מדובר במנהל בכיר שעבד אצל הנתבעת למעלה משש שנים. לגרסתו הטעמים שפורטו במכתב הזימון של השימוע ובשיחת השימוע הן שקריות.

           

      71. בנסיבות אלו, בהן פוטר באופן שאינו כדין, סבור התובע כי הוא הוא זכאי לפיצוי בסך 24,717 ₪ (בסך 3 משכורות).

           

      72. הנתבעת טוענת כי למרבה הצער היא גילתה שהתובע אינו עובד אמין והלה הפר את חובותיו כלפיה כמעסיק - פעל בניגוד לנהלים ובמרמה כלפי הנתבעת. לגרסתה, דיווחי שעות הנוכחות של התובע התגלו ככוזבים, כמו כן התובע נחשד כי מכר בסיטונאות סחורה בניגוד לנהלים. עוד סבורה הנתבעת כי התובע השתמש באופן חורג בצריכת הדלק ברכב החברה וככל הנראה על ידי מי שאינו מורשה לנהוג ברכב בשעות עבודתו אצל הנתבעת, וכל זאת בניגוד לנהלי הנתבעת.

           

      73. כמו כן, טוענת הנתבעת כי היא זימנה את התובע מספר פעמים במהלך שנות עבודתו אצלה נזפה בו והתריאה על התנהלותו לרבות באשר לדיווחים הכוזבים של שעות הנוכחות. לדידה, חרף העובדה כי התובע הודה שפעל שלא כדין, הוא חזר לסורו ולא תיקן את דרכיו. יתר על כן, גורסת הנתבעת כי התובע עבר בדיקת פוליגרף אצלה שנה טרם פיטוריו היות ותקופה ארוכה היו לה ספקות רבים באשר למהימנותו וחשש כי התובע מפר את חובות האמון שלו כלפיה.

           

      74. בנסיבות אלו, גורסת הנתבעת כי משבר האמון בינה לבין התובע היה כה עמוק עד שהחליטה לפטרו ולוותר על העסקתו בתקופת ההודעה המוקדמת תוך ששילמה לו שכר בגין תקופה זו. לטענתה, פיטוריו היו כדין לאחר שניתנו לו מספר התראות ולאחר שנערך לו שימוע כדין.

           

      75. אין חולק כי הליך השימוע הוא אבן מסד בהליך פיטורין. זכות זו היא אחת מזכויות היסוד המעוגנת בכללי הצדק הטבעי. הלכה היא כי אי מתן זכות שימוע כדין לעובד לפני פיטוריו מהווה פגם במעשה הפיטורים עצמו. באשר למהותה של זכות השימוע (ובלשון פסק הדין "זכות הטיעון") נפסק בע"ע 1027/01, ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל (7.1.2003) (להלן: "עניין גוטרמן" ו/או "פרשת גוטרמן" כדלקמן:

          " הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה.

          ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרדא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו דב"ע מח/3-148  שק"ם בע"מ – גרינברג [1], בעמ' 143).

          עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו."

           

      76. עוד נקבע בפסיקה כי על המעסיק ליתן לעובד פרק זמן סביר לפני השימוע בכדי שיוכל להיערך להשמעת טענותיו (ע"ע (ארצי) 620/07, דב גמליאל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, (19.06.2008)). כך נקבע כי לעובד זכות לייצוג משפטי בשימוע.

           

      77. חרף כללי הפסיקה באשר להליך בחובת השימוע, לא פעלה הנתבעת על פיהם. בכלל זה ניתן לראות כי הנתבעת הנפיקה בתאריך 19.10.14 מכתב הודעה על זימון לשימוע שיתקיים יום למחרת בתאריך 20.10.14 בשעה 12:00 במשרדי ההנהלה (נספח ב' לכתב התביעה). הנתבעת אישרה זאת ולא הכחישה בכתב ההגנה. כך גם הודיעה הנתבעת טלפונית יום לפני השימוע כנטען על ידי התובע וטענה זו לו נסתרה. במתן הודעה וזימון לשימוע יום אחד בלבד טרם השימוע עצמו יש כדי ללמד כי לא ניתנה לתובע הזדמנות אמיתית להיערך להשמעת טענותיו לקראת השימוע.

           

      78. זאת ועוד יוער כי הנתבעת גם לא הודיעה לתובע כי הוא רשאי לייצוג במהלך השימוע, ומשלא ידע, לא יכל לדאוג לעצמו לייצוג לפני השימוע.

           

      79. באשר לעריכת פרוטוקול השימוע - על פניו נראה כי נערך פרוטוקול שיחת שימוע (נספח 1 לכתב ההגנה). אומנם המסמך שבפנינו אינו ברור דיו, אולם ממנו כן עולה כי פורטו העילות לקיום השימוע מצד המעסיק ולאחר מכן פורטה גם תגובת העובד. לעניין זה העיד התובע כשנשאל בדבר הטענות שהועלו כנגדו בשימוע, כדלהלן:

           

          " ש.בשימוע הועלו טענות נגדך, בין היתר העלו טענות של נסיעות במהלך שעות העבודה ללא אישור?

          ת.זה עלה בשימוע אך לא הביאו שום הוכחות לכך.

          ש.זה מה שטען נגדך הקב"ט?

          ת.כן.

          ש.עוד נטען על דיווחי נוכחות כוזבים?

          ת.זה מה שאתם טוענים. רציתי להפנות את תשומת לבך, וטענתי גם בשימוע, בתקופה שהעלו את הטענות כלפיי, זה היה בתקופת מלחמת "צוק איתן" כל ההנהלה של הנתבעת שישבו בירושלים פחדו לבוא לאזור כי פחדו מהמצב הבטחוני, אני הייתי צריך לדאוג לכל צרכי החנות, אם זה כסף קטן לקופאיות, אם זה עגלות שמספר פעמים ביקשתי שיורידו לנו....כל זה העליתי בשימוע. שאלו אם אני משתמש ברכב אמרתי כן... באותו זמן של המלחמה הוצאתי את משפחתי מחוץ לעיר, הם ראו שהרכב הסתובב בצפון. נכון הוצאתי את המשפחה החוצה. הוא פתח את הספידוטר דרך הלווין. אמרתי שהוצאתי את משפחתי לצפון באותו מצב מאשקלון לצפון. אמרו לי שאני יכול לעשות מספר ק"מ לצרכיי.

          ש.לעניין מכירת סחורות שלא כדין, הודית בשימוע שביצעת?

          ת.אני הודיתי על ביצוע מכירת הגלידות. כפי שציינתי מקודם, לא מכרתי סחורה באופן שחרג מנהלי החברה, לא הכנסתי כסף לכיסי. לא גרמתי לנזקים כספיים בעקבות מכירת הגלידות. אני מודה שהיתה טעות אחת שלא וידאתי עם ההנלה על מכירי הגלידות, פשוט הוא לא ענה לי באותו הזמן. בקופה המחירים משודרים וזה היה משודר במחיר הזה ומכרתי במחיר הזה. אני אמרתי בשימוע שאני מוכן להישפט על כך, אבל יש לי עדה שלא עושים את זה ככה. אני מאשר שמכרתי את הגלידות במכירה סיטונאית.

          ש.ועל אותם עניינים הועמדת לבדיקת פוליגרף ב-10/13.

          ת.לא. לא באותם עניינים.

          ש.קיבלת את ההזמנה לשימוע?

          ת.שלחו לי אותה בפקס למקום העבודה. אחרי שהגיע לי בפקס הודיעו לי בטלפון. כל הקופאיות בסניף צריכות לראות שלמנהל יש שימוע. "

          (פרוטוקול הדיון מתאריך 9.2.16, עמ' 12 ש' 17-31; עמ' 13 ש' 1-11)

           

      80. נוכח עדותו של התובע ומשהנתבעת לא הביאה ראיותיה לרבות תצהירים ועדים מטעמם (בשל מחדליה) שיכלו לשפוך אור על העובדות לעניין זה, נוצרו נסיבות "מעורפלות" וקושי להכריע במחלוקת העובדתית בדבר הטעמים האמתיים לקיום השימוע של התובע ופיטוריו. בעניין גוטרמן נפסק כי "חלק מהותי מבירור האמת, מהוצאתה לאור ופרישתה בפני בית -הדין לביקורתו השיפוטית, הוא הקפדה על קיומה של זכות הטיעון. באמצעותה יתגלו פניה של האמת כפי שהן נראות בעיני המעסיק ובעיני העובד, ההחלטה הסופית שתתקבל תהיה שקופה ובהירה לעיני כול, ועליה ניתן יהיה לקיים ביקורת שיפוטית כהלכתה, במידת הצורך."

           

      81. כך כשנשאל התובע בדבר טענות שהועלו כנגדו בשל הפרת נהלים בעבודה, השיב כדלקמן:

          " ש.אני מבינה שזאת לא פעם ראשונה שהועלו נגדך טענות של הפרת נהלים בעבודה?

          ת.לשאלת בית הדין – לא היו טענות או תלונות נגדי בנוגע להתנהלותי לפני השימוע, הסניף שלי היה בין הסניפים הטובים שהביא עבודה רבה, קידמתי את הסניף והבאתי אותו לתוצאות שאף מנהל לא הגיע אליהן. "

          (פרוטוקול מתאריך 9.2.16, עמ' 9 ש' 25-28)

           

      82. בעובדה כי לא הובאו בפנינו ראיות נוספות לרבות תצהירים ועדים מטעם הנתבעת (עקב מחדליה של הנתבעת), יש כדי להקשות על בירור האמת כפי שזו נראית בעיניי התובע ו/או בעיניי הנתבעת, על אף שלכאורה נערך פרוטוקול שימוע.

           

      83. בנסיבות אלו, אין בידנו כדי להכריע באם הטעמים לקיומו של השימוע ופיטורי התובע היו מוצדקים. יחד עם זאת, כאמור מצאנו כי ההליך של השימוע לא בוצע כדין ובכלל זה לא ניתן מספיק זמן והזדמנות אמיתית לתובע להתכונן לשימוע ועולה ספק אם הייתה נכונות להקשיב לו "בלב נקי ובנפש חפצה" כנדרש בדין. אף ההחלטה לעניין הפיטורים ניתנה ביום למחרת שהתקיימה שיחת השימוע, כפי שניתן לראות במכתב הפיטורים שהונפק בתאריך 21.10.14 ולפיו הפיטורים נכנסו לתוקף בו ביום (נספח 2 לכתב ההגנה/נספח ג' לכתב התביעה). ובכך יש כדי לעורר חשש ולחזק את המסקנה כי יכול והנתבעת גמרה בדעתה לפטר את התובע בכל מקרה והשימוע לא נעשה "בלב נקי ובנפש חפצה" כנדרש בפסיקה.

           

      84. בע"ע (ארצי) 554/09, צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ נ' משה שמיר, (13.01.2011) נפסק כי " על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו."

           

      85. בנסיבות ענייננו, נוכח כל המפורט לעיל מצאנו כי הפגמים בהליך השימוע אינם צורניים בלבד אלא מהותיים נוכח המחלוקות העובדתיות שלא הובררו עד סופן בהליך זה בעיקר נוכח מחדליה של הנתבעת במסגרת ההליך. כך שההחלטה הסופית על פיטורי התובע לא הייתה שקופה ובהירה. כמו כן, הוכח בפנינו כי הנתבעת לא ערכה הליך שימוע כדין לתובע טרם ההחלטה לפטרו - לא ניתנה לו הזדמנות להיערך כדין לשימוע ולא הוכח אם "שיחת השימוע" עצמה אכן נערכה בפתיחות, כך גם לא הודע לתובע כי הוא רשאי להיות מיוצג בשימוע. על כן ובשים לב למפורט לעיל, מצאנו כי בנסיבות אלו לא מולאה חובת השימוע כדין, באופן בו הפגמים בו מצדיקים מתן פיצוי.

           

      86. בהתחשב במכלול הדברים כפי שפורטו עד כה, ובהתחשב בעובדה כי התובע הועסק אצל הנתבעת למעלה משש שנים (ועל כן אין חולק) , מצאנו כי יש לפסוק לו פיצוי בגין הפגמים בהליך השימוע שהובילו לפיטוריו, בסך 15,000 ₪.

           

      87. הנתבעת תשלם לתובע סך של 15,000 ₪ בגין אי עריכת הליך שימוע כדין.

           

          סוף דבר

          1. תביעת התובע מתקבלת ברובה. התביעה לתשלום בגין ביגוד נדחית; מתייתרות התביעה לדמי הבראה ולפדיון ימי חופשה.

              

          2. התביעה מתקבלת בגין רכיבי התביעה הבאים, ועל הנתבעת לשלם לתובע בגינם את הסכומים המפורטים להלן:

             • שכר בגין עבודה בשעות נוספות, בסך 110,871 ₪.

             • תשלום בגין משכורת 13, בסך 7,934 ₪. ₪.

             • תשלום בגין קרן השתלמות , בסך 2,299 ₪.

             • שכר בגין תוספת ותק, בסך 919 ₪.

             • פיצוי בגין אי הפרשות לפנסיה, בסך 6,668 ₪.

             • פיצוי בגין הליך עריכת שימוע באופן שאינו כדין, בסך 15,000.

               ו 

          3. בסך הכל זכאי התובע לסך 143,691 ₪. הסך הנ"ל יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 21/10/14 ועד למועד התשלום בפועל.

              

          4. בנוסף, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, תוך 30 יום. לא ישולם הסכום האמור במועד, יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

              

          5. לצדדים עומדת זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום ממועד קבלתו.

             ניתן היום, כ"ג אלול תשע"ו, (26 ספטמבר 2016), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.

              

             מר ישראל עמישי נציג ציבור (עובדים)		יוחנן כהן שופט		מר אשר רפפורט נציג ציבור (מעסיקים)

              

              

             קלדנית: רות רחמים.