ס"ע 36154-03-15, KIDANE BACA SELTENE נ' קפלן את לוי בע"מ

מבוא

1. לפני תביעת התובע, נתין אריתראה, לכספים וזכויות מכוח משפט העבודה המגן. במסגרת התובענה נתבעים, בין היתר, פיצוי בגין העדר הודעה לעובד על תנאי העסקה, דמי חגים, חלף הפרשות לפנסיה, פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר כדין והחזר הוצאות נסיעה.

2. הנתבעת עוסקת במתן שירותי ניקיון, בין השאר, לרשויות מקומיות ונטען כי הינה בעלת רישיון קבלן שירות בתחום הניקיון.

3. התובע הועסק ע"י הנתבעת, בניקיון רחובות בערים רעננה ותל אביב, מיום 1/10/11 והתפטר מהעבודה ביוזמתו בחודש פברואר 2015.

4. לטענת התובע הוא השתכר שכר מינימום שעתי, אשר עלה במהלך תקופת העבודה לשכר שעתי בסך 25 ₪. הנתבעת מנגד טוענת כי לתובע שולם שכר מינימום שעתי כנהוג בענף הניקיון.

5. הצדדים חלוקים בשאלת היקף הזכויות להם זכאי התובע וכן בשאלת מתן הודעה מוקדמת להתפטרות. לטענת התובע הוא מסר הודעה מוקדמת כדין לנציג הנתבעת. הנתבעת טוענת מנגד כי התובע התפטר לאלתר, ללא מתן הודעה מוקדמת ובאופן שהסב לה נזקים ובשל כך העלתה טענת קיזוז. עוד העלתה הנתבעת טענת קיזוז בגין ערכן הכספי של נקודות הזיכוי אשר ניתנו לתובע ונטען כי נשללו ע"י פקיד השומה.

   עדים וראיות

6. התובע העיד במסגרת עדות מוקדמת טרם עזיבתו את הארץ. מטעם הנתבעת העיד מר עזיז עאסי, בעל המניות ומנכ"ל הנתבעת (להלן: "עאסי").

7. לתיק בית הדין הוגשו ע"י הנתבעת תלושי שכר, טופס ריכוז תשלומים ומכתב מאת פקיד שומה מיום 14/5/15. התובע הגיש לתיק בית הדין תלושי שכר חלקיים וכן דוחות נוכחות חלקיים.

8. עיון בתלושי השכר מעלה כי השכר השעתי השתנה מעת לעת. כך בחודשים אוקטובר-נובמבר 2011 עמד על סך של 22.04 ₪ לשעה, בחודשים דצמבר 2011 עד דצמבר 2012 עמד על סך של 25 ₪ לשעה, בחודשים ינואר 2013 עד אוקטובר 2013 היה השכר השעתי בסך 23.12 ₪, בחודשים נובמבר 2013 עד מרץ 2014 היה השכר שעתי בסך 24.98 ₪, מחודש אפריל 2014 ועד יולי 2014 היה השכר השעתי בסך של 25.39 ₪, מחודש אוגוסט 2014 ועד חודש דצמבר 2014 לא מצויין בתלושי השכר תעריף שעתי ובחודשים ינואר – פברואר 2015 היה השכר השעתי בסך של 24.98 ש"ח.

   דיון והכרעה

9. אקדים ואציין כי לאחר ששקלתי את מלוא טענות הצדדים ועיינתי בכל המסמכים שהוגשו לתיק בית הדין מצאתי כי דין התביעה להתקבל בחלקה. בטרם אפרט טעמיי, ביחס לכל רכיב תביעה בנפרד, אבחן ראשית את טענת התובע לפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר, שכן טענה זו עשויה להשפיע על קביעותיו של פסק הדין כולו.

   א.טענת התובע לפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר

10. בפתח הדברים אבהיר כי לא מצאתי לקבל את טענת התובע בסיכומיו לפיה הסכומים בגין זכויות סוציאליות שונות המופיעים בתלושי השכר הינם, לכאורה, פיקטיביים. להלן אפרט את האדנים למסקנתי זו.

11. הטענה לפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר לא נטענה בכתב התביעה ואף לא בתצהיר עדות ראשית מטעם התובע. ההיפך הוא הנכון בכתב התביעה ואף בתצהיר עדות ראשית מטעמו טען התובע כי הפחית מסכומי תביעתו את הכספים אותם קיבל בגין כל רכיב תביעה במהלך תקופת העבודה. מחישובי התובע, המביאים בחשבון את הסכומים ששולמו לו בהתאם לתלושי השכר (החלקיים) שהציג עולה כי התובע לא כפר בתלושי השכר שנמסרו לו ובתוכנם.

12. הטענה לפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר עלתה לראשונה במהלך ישיבת ההוכחות בה נחקר עאסי, וגם זאת רק לאחר התנגדות שהעלתה ב"כ הנתבעת, אשר בעקבותיה ניתן, לראשונה, הסבר ב"כ התובע לקו החקירה, שממנו עלתה הטענה לפיקטיביות התלושים. הנתבעת, כאמור, התנגדה והעלתה טענה להרחבת חזית.

13. מדובר בטענה כבושה, שלא ברור מדוע עלתה לראשונה רק במהלך דיון ההוכחות, וגם זאת בעקיפין בלבד מבלי שנטענה במפורש ברחל בתך הקטנה. ראוי היה כי טענה כבדת משקל מסוג זה – שעניינה תלושי שכר פיקטיביים אשר הרכיבים המופיעים בהם, לכאורה, אינם משקפים את תוכנם – תעלה כבר במסגרת כתב התביעה, ובוודאי שאמורה היתה להיכלל בתצהיר עדותו הראשית של התובע. הימנעות מהעלאת טענה כה מהותית עד לשלב ההוכחות מעוררת תמיהה. הטענה, כאמור, לא עלתה, אלא בישיבה בה נחקר עאסי, במועד שהתובע כבר לא היה בישראל (עדותו המוקדמת של התובע נגבתה בטרם יצא את הארץ). לא ניתן כל טעם לכבישת הטענה עד המועד שבו הועלתה ולא סופק כל הסבר בהקשר זה.

14. סבורני כי בנסיבות הענין מדובר בהרחבת חזית הפוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות הנתבעת, שכן הנתבעת כלל לא נערכה להתגונן בהקשר זה. בפועל לא ניתן לנתבעת יומה להתמודד עם הטענה ולנסות להפריך אותה. לא נעלמה מעיני העובדה שהתובע, במהלך חקירתו הנגדית, העיד כי לא קיבל דבר מהנתבעת זולת שכר עבור שעות עבודה [עמ' 3 ש' 33]. אין בכך כדי לשנות ממסקנתי האמורה, שכן לא די בעדות זו, שלא עולה ממנה בבירור הטענה בדבר פיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר, כדי לאפשר לנתבעת להתגונן כדבעי נגד הטענה. אציין כי ממועד חקירתו של התובע במסגרת עדותו המוקדמת ועד מועד הגשת תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת חלף זמן, ובמהלך זמן זה לא הגיש התובע כל הודעה או בקשה מטעמו, ממנה ניתן היה ללמוד על טענתו החדשה, שאינה מופיעה בכתב התביעה ובתצהיר עדותו הראשית ואף אינה מתיישבת עימם.

15. זכותו של בעל דין לקבל את יומו באופן מלא ושלם, כך שיתאפשר לו להתמודד עם מלוא הטענות שמועלות נגדו ויימנע עיוות דין, מתעצמת ומקבלת משנה תוקף בענייננו, בשים לב לטיב הטענה שמועלית כנגד הנתבעת. טענת הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר הינה טענה חמורה שטבעה דומה לטענת תרמית או מצג שווא. ביחס לטענות מסוג זה קיימת חובת פירוט מיוחדת (ר' תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 ור', בשינויים המחוייבים, דב"ע (ארצי) נה/3-60 אנואר חמיד נגד יעקב הלמן והאיזכורים המופיעים בו).

16. מהטעמים שמפורטים לעיל, אשר נעוצים בהרחבת חזית אסורה ובהפחתת סכומי הרכיבים הנתבעים בתחשיבי התובע, מצאתי לדחות את טענת התובע בדבר הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר. כעת אפנה לבחון כל אחד מרכיבי התביעה לגופם.

    ב.פדיון חופשה

17. התובע תבע סך 6,617 ₪ בגין פדיון חופשה. התובע הצהיר בתצהירו כי לא ניצל חופשה שנתית בפועל ובמהלך חקירתו הנגדית שב על גרסתו והעיד כי במהלך תקופת עבודתו בנתבעת לא יצא לחופשה בפועל [עמ' 4 ש' 29-32]. התובע עמד על טענתו גם לאחר שהופנה לכך שבתלושי השכר מצויין, לכאורה, כי ניצל חופשה בפועל [עמ' 5 ש' 1-4].

18. יחד עם זאת, בסעיף 15 לתצהירו הצהיר התובע, באופן דומה לטענתו בכתב התביעה, כי בגין פדיון חופשה נתבע סכום בסך 6,617 ₪, אשר מחושב על בסיס "36 ימי חופשה (במגבלת התיישנות) בניכוי הסכום ששולם לי".

19. הנתבעת טענה מנגד כי במהלך תקופת העבודה ניצל התובע חופשה בפועל, מעת לעת וקיבל דמי חופשה בסך 1,837 ₪. עוד טענה הנתבעת להתיישנות הזכות לחופשה ביחס לתקופה שלפני 3 שנות העסקה האחרונות של התובע.

20. עאסי הצהיר בתצהירו כי בסך הכל שולמו לתובע דמי חופשה בסך של 7,243 ₪, לרבות בחודש ספטמבר 2015. בסיכום הטענות מטעמה לא שבה הנתבעת על הצהרתו העובדתית של עאסי בהקשר זה.

21. לאחר ששקלתי את מלוא העדויות שנשמעו לפניי מצאתי שיש מקום לחייב את הנתבעת בתשלום דמי חופשה בסכום הנתבע ע"י התובע. אפרט.

22. הנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות המלמדים על ניצול ימי חופשה בפועל ואף לא פנקס חופשה או רישום אחר התומך בטענה לניצול ימי חופשה.

23. לא מצאתי לקבל את הצהרתו של עאסי בתצהיר עדותו הראשית לפיה התובע ניצל חופשה בפועל, מעת לעת שכן התצהיר לא פירט דבר מעבר לאמירה כללית ולקונית. בנוסף, הסכומים שעאסי הצהיר כי שולמו, לכאורה, לתובע בגין דמי חופשה אינם מתיישבים עם גרסת הנתבעת בסיכומיה, אינם נתמכים בכל ראיה חיצונית וגרסתו בהקשר זה תמוהה, שכן התובע סיים העסקתו בחודש פברואר 2015 ולא ברור מדוע וכיצד שולם לתובע סכום בגין פדיון חופשה בחודש ספטמבר 2015, כנטען ע"י עאסי בתצהירו.

24. זאת ועוד. עדותו של עאסי, במהלך חקירתו הנגדית, לא התייחסה לימי החופשה אותם ניצל התובע בפועל, אלא שעדות זו התייחסה באופן כללי לניצול ימי חופשה ע"י עובדי הנתבעת, אשר מוצבים לבצע עבודתם במקומות שונים.

25. עאסי נשאל בחקירתו הנגדית האם ניתנו לתובע ימי חופשה בפועל, להבדיל מתשלום פדיון חופשה מבלי לאפשר ניצול הימים. תשובותיו של עאסי לא היו ברורות בהקשר זה וניתן היה להסיק מהן כי בעת שהתובע עבד בתל אביב יתכן ששולמו לו דמי חופשה ללא ניצול בפועל [עמ' 13 ש' 27-33, עמ' 14 ש' 1-2]. כאמור, הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ואף לא דוחות נוכחות מהם ניתן ללמוד על מועדי התייצבותו של התובע לעבודה בפועל.

26. הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (1/11/11)).

27. כידוע, בהתאם להלכה פסוקה ומושרשת על המעסיק לאפשר לעובד לצאת לחופשה בפועל. נפסק כי אין די בתשלום דמי חופשה כדי להחליף את מימוש הזכות הלכה למעשה, שכן שיטה זו עומדת בניגוד לתכלית הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א 1951 שמטרתה לתת לעובד חופשה בעין. נוכח הרציונל העומד בבסיס הזכות לחופשה קבעה ההלכה הפסוקה כי תשלום ע"ח חופשה מבלי שנוצלה לצידו בפועל הזכות למימוש החופשה לא יובא בסופו של יום בחשבון לצורך חישוב פדיון חופשה (ע"ע (ארצי) 1144/04 אברהם מרחיב נגד מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (21/12/06); ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב נגד עמישב שירותים בע"מ (27/3/06); עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי נגד כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (29/10/08)).

28. אכן ממספר תלושי שכר עולה שהתובע לכאורה קיבל דמי חופשה, מעת לעת (עיון בתלושי השכר מעלה כי בהתאם למצויין בתלושי השכר אכן שולם לתובע, לכאורה, סכום בסך 1,937 ₪ בגין דמי חופשה). אלא שעיון באותם תלושים מלמד כי על פניו מדובר בתשלום דמי חופשה, אשר אין בצידו בהכרח ניצול חופשה בפועל. כך לדוגמא, בחודש 12/13 עולה מתלוש השכר כי התובע קיבל דמי חופשה בגין יום עבודה אחד (24.98 ₪ לשעה X 8 שעות עבודה= 199.84 ₪) אולם באותו חודש צויין בתלוש השכר כי התובע עבד בפועל 27 ימים. על כן, ספק רב אם התובע ניצל בפועל יום חופשה במהלך החודש האמור.

29. זאת ואף זאת, גרסת הנתבעת בסיכומיה, לפיה התובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 6,366 ₪ (בכפוף לזכות קיזוז) אינה מתיישבת עם הנתון המופיע בתלוש השכר האחרון של התובע. בתלוש השכר לחודש פברואר 2015 מצויין כי לזכות התובע עומדת מכסת חופשה בלתי מנוצלת של 26.84 ימי חופשה. במועד סיום העסקתו השתכר התובע שכר שעתי בסך של 24.98 ₪ ומכאן שבהתאם לתלוש השכר האחרון של התובע היה התובע זכאי, לכאורה, לפדיון חופשה בסך של 5,363 ₪ (26.84 ימי חופשה X 24.98 ₪ לשעה X 8 שעות ליום). אי ההתאמה בנתונים, כאמור, נזקפת לחובת הנתבעת.

30. סבורני שהנתבעת לא הרימה את הנטל שמוטל עליה ולא הוכיחה כי התשלומים שעולים מתלושי השכר בגין דמי החופשה שולמו כנגד ניצול בפועל של חופשה.

31. שוכנעתי מעדותו של התובע בהקשר זה, כי לא קיבל כל חופשה בתשלום. הנתבעת מנגד לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח ניצול בפועל של ימי חופשה.

32. בשים לב לתקופת העבודה ולזכות הצבירה (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן נגד ויליאם אנויה (8/10/07)) היה התובע זכאי ל- 37 ימי חופשה. בהתחשב בתעריף שעתי אחרון בסך של 24.98 ₪ (X 8 שעות משרה מלאה שלא הוכחשה ועולה גם מתלושי השכר החלקיים) היה התובע זכאי ל- 7,394 ₪ בגין פדיון חופשה. משנתבע סכום בסך 6,617 ₪ אין מקום לפסוק סכום גבוה יותר מהנתבע.

33. בשולי הדברים אציין כי אין מקום לקבל את טענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת, שכן התביעה הוגשה כחודש לאחר מועד סיום ההעסקה, במסגרת התקופה הקבועה בסעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א – 1951.

34. מהטעמים המפורטים לעיל הנתבעת תישא בתשלום פדיון חופשה בסך של 6,617 ₪.

    ג.דמי הבראה

35. התובע הצהיר בתצהירו כי הוא זכאי ל 12 ימי הבראה ובניכוי סכום ששולם לו בגין דמי הבראה נתבע סך של 2,424 ₪. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי לא קיבל דמי הבראה ולא קיבל שום רכיב שכר, למעט שכר עבודה לפי שעות [עמ' 5 ש' 6-8].

36. עאסי טען בתצהירו כי התובע זכאי לסכום בסך 1,596 ₪, אותו דרש לקזז כנגד טענות הקיזוז של הנתבעת.

37. כאמור לעיל, לא מצאתי לקבל את טענת התובע בסיכומיו לפיה הסכומים בגין זכויות סוציאליות שונות המופיעים בתלושי השכר הינם, לכאורה, פיקטיביים.

38. על כן, ומאחר והתובע הפחית כאמור סכומים שקיבל במהלך תקופת עבודתו בגין דמי הבראה, ובשים לב לעובדה שממלוא תלושי השכר שהוצגו עולה כי התובע קיבל במהלך תקופת העבודה סכומים כמפורט בתצהירו של עאסי, אשר גבוהים יותר מאלה שקוזזו, לכאורה, ע"י התובע בתחשיבו, מצאתי לקבל את תחשיב הנתבעת ולהורות על חיוב הנתבעת בדמי הבראה בסך של 1,596 ₪.

    ד.דמי חגים

39. התובע הצהיר בתצהירו כי לא נעדר מהעבודה בחגי הנוצרים וכשלא עבד בחגים היהודיים לא קיבל שכר. משכך תבע התובע דמי חגים בגין 27 ימי חג לתקופה, בניכוי הסכומים ששולמו לו בגין דמי חגים ולאחר שנוכו ימי חג שחלו בשבת, בסך של 4,791 ₪.

40. בחקירתו הנגדית אישר התובע כי לא הודיע לממונים עליו מה הם החגים לפי עדתו ודתו. התובע העיד כי לא קיבל כלל דמי חגים ובלשונו "חוץ ממשכורת על השעות שעבדתי לא קיבלתי כלום" [עמ' 3 ש' 29-33; עמ' 4 ש' 5-6].

41. עאסי הצהיר בתצהירו כי התובע מעולם לא הודיע לנתבעת מהם ימי החג לפי דתו, ומשכך שולמו לו דמי חגים בהתאם לחגים היהודים, וזאת ככל שקמה לו זכאות בהתאם לדין. הוסיף עאסי והצהיר כי במהלך תקופת עבודתו שולמו לתובע דמי חגים בסך של 4,510 ₪, כעולה גם מתלושי השכר. בהתאם למפורט בתצהיר עאסי מודה הנתבעת בזכאות התובע לדמי חגים בסך של 855 ₪ (בכפוף לזכותה הנטענת לקיזוז).

42. בהתאם להלכה הפסוקה דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נגד ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ (30/4/02).

43. הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו בסמוך לחג מוטל על המעסיק, שכן קיימת חזקה עובדתית, הניתנת לסתירה, כי העובד מתייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן (ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נגד גז חיש בע"מ (4/5/15)). ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (1/11/11); ע"ע (ארצי) 778/06 מטיאשצ'וק נגד שלג לבן (1980) בע"מ (28/5/07)).

44. התובע תבע כאמור 27 ימי חג וטען כי הפחית מתחשיבו ימי החג אשר חלו בשבת. תחשיב מדוייק לא הוצג. יחד עם זאת, בהנחה שתחשיב התובע בוצע על יסוד 25 ₪ לשעה, שהרי שהופחתו ע"י התובע ממלוא מכסת ימי החגים הנטענת (27 ימים) כ- 609 ₪ בגין דמי חגים. נתון זה מתיישב באופן מדוייק עם תלושי השכר החלקיים שהיו בידי התובע והוגשו על ידו במצורף לתצהירו. מתלושי שכר אלה עולה כי התובע קיבל דמי חגים בסך של 609 ₪ (בחודש 10/14 סכום בסך 406 ₪ ובחודש 6/14 סכום בסך 203 ₪).

45. מתלושי השכר שהוגשו לתיק בית הדין עולה כי התובע קיבל דמי חגים בסך כולל של 4,510 ₪ (בשנת 2012- 1,050 ₪; בשנת 2013 – 1,479.68 ₪ ובשנת 2014 – 1,980.74 ₪). התשלומים בגין דמי חגים צויינו באופן מפורש בתלושי השכר והתובע, בכתב התביעה וכן בתצהירו, לא הכחיש קבלת דמי החגים כמפורט בתלושי השכר ואף הפחית, כאמור, סכומים מתביעתו בגין דמי חגים שקיבל במהלך תקופת העבודה בהתאם לתלושי שכר שהיו בידיו.

46. מאחר ולא מצאתי לקבל את טענת התובע בסיכומיו בדבר פיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר, בהתחשב בכך שהתובע הפחית, כאמור, סכומים שקיבל במהלך תקופת עבודתו בגין דמי חגים, ובשים לב לעובדה שממלוא תלושי השכר שהוצגו עולה כי התובע קיבל במהלך תקופת העבודה סכומים גבוהים יותר בגין דמי חגים (בסך 3,952 ₪). מצאתי מקום להביא בחשבון את מלוא הסכומים אשר שולמו על חשבון דמי חגים בהתאם לתלושי השכר.

47. התובע החל עבודתו ביום 1/10/11, מאחר ואין זכאות לדמי חגים בשלושת חודשי העסקה הראשונים (ר' סעיף 7 לצו הרחבה – הסכם מסגרת, י.פ. 4895 21/6/00), הרי שזכאות התובע לדמי חגים, בכפוף להוראות הדין, הינה מראשית שנת 2012. התובע עבד עד לחודש פברואר 2015. כידוע, לא חלים חגים יהודיים בחודשים ינואר ופברואר. משכך זכאות התובע לדמי חגים הינה בגין השנים 2012 עד 2014 ובסך הכל מכסה מקסימלית של 27 ימים (9 ימי חג מקסימליים לשנה X 3 שנים).

48. כמפורט בסעיף 8 לעיל, עיון בתלושי השכר מעלה כי מרבית התקופה השתכר התובע שכר שעתי בסך של כ- 25 ₪. לאור הנתונים העולים מתלושי השכר יבוצע החישוב על בסיס תעריף של 25 ₪ לשעה. בהתחשב בנתון זה, הרי שהזכאות המקסימלית לדמי חגים הינה בסך של 5,400 ₪ (25 ₪ לשעהX 8 שעות ביוםX 27 ימים).

49. מתלושי השכר עולה כי התובע קיבל בגין דמי חגים במהלך תקופת עבודתו סכום בסך של 4,510 ₪.

50. ההפרש בין הזכאות המקסימלית של התובע בהתאם לחישוב לעיל לבין הסכומים שקיבל התובע בגין דמי חגים כעולה מתלושי השכר הינו בסך של 889 ₪ ומצאתי לחייב את הנתבעת בהפרש זה.

51. על כן, הנתבעת תישא בדמי חגים בסך של 889 ₪.

    ה.חלף הפרשות לפנסיה

52. בכתב התביעה נתבע סכום בסך 7,374 ₪ בגין חלף הפרשות לקרן פנסיה. התובע הצהיר בתצהירו כי הוא זכאי לתשלום חלף הפרשות לקרן פנסיה בסך 7,543 ₪ בגין תגמולים (חלק מעסיק), בניכוי הסכומים ששולמו לו ו – 7,551 ₪ בגין פיצויים, בניכוי הסכומים ששולמו לו, כך שבסך הכל נתבע סכום בסך 7,374 ₪ בגין חלף הפרשות לקרן פנסיה. חישוב ההפרשות לפנסיה בוצע ע"י התובע בהתאם לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה (י.פ. 6302 27/9/11), קרי: בשנת 2012 הפרשות בשיעור 4.16% לתגמולים ו- 4.18% לפיצויים; בשנת 2013 הפרשות בשיעור 5% הן לתגמולים והן לפיצויים; בשנים 2014 ו- 2015 הפרשות בשיעור 6% הן לתגמולים והן לפיצויים.

53. הנתבעת טענה כי התובע היה זכאי בהתאם לחישוביה לסכום בסך 10,559.96 ₪ בגין תגמולים ולסכום בסך 14,630.33 ₪ בגין פיצויים, עבור כל תקופת עבודתו. עוד טענה הנתבעת כי עד חודש פברואר 2013 שולמו לתובע, כעולה מתלושי השכר, סכומים בסך 3,698.81 ₪ בגין חלף הפרשות לתגמולים וסכומים בסך 5,562.93 ₪ בגין חלף הפרשות לפיצויים. הנתבעת הוסיפה כי בכלל חברה לביטוח צבורים לטובת התובע סכומים בסך 10,381.14 ₪ (2,879.29 ₪ ע"ח תגמולי עובד, 3,141.04 ₪ ע"ח תגמולי מעסיק ו – 4,360.81 ₪ ע"ח פיצויים) ובמנורה חברה לביטוח צבורים לטובת התובע סכומים בסך של 12,014.71 ₪ (3,434.68 ₪ ע"ח תגמולי עובד, 3,726.02 ₪ ע"ח תגמולי מעסיק, 4,854 ₪ ע"ח פיצויים). נטען כי יתרת כספי הפרשות לפנסיה שולמו לתובע בתלוש גמר חשבון כמפורט בריכוז שכר לחודש 9/15, כך שהתובע זכאי לסכום בסך 907.52 ₪ בגין תגמולי מעסיק ולסך של 1,199.96 ₪ בגין רכיב הפיצויים (בכפוף לזכות הקיזוז הלכאורית של הנתבעת).

54. לאחר ששקלתי את מלוא טענות הצדדים ועיינתי בכל המסמכים שהוגשו לתיק בית הדין מצאתי לחייב את הנתבעת בתשלום סכום בסך 5,782 ₪ בגין חלף הפרשות לקרן פנסיה. להלן אפרט את האדנים למסקנתי.

55. עאסי מפרט בתצהירו כי במהלך תקופת העבודה שולמו לתובע סכומים על חשבון חלף הפרשות לפנסיה (תגמולים ופיצויים) בסך כולל של 25,187 ₪. בהתאם למצויין בתצהיר עאסי זכאי התובע לסכום בסך 10,130.5 ₪ בגין חלף הפרשות לתגמולים (2,976.24 ₪ בגין תגמולים חלק עובד, 2,791.29 ₪ בגין תגמולים חלק מעסיק ו- 4,362.97 ₪ בגין הפרשות לפיצויים). תצהיר עאסי אינו מתיישב עם טענות הנתבעת בסיכומיה.

56. התובע טוען לזכאות בסיסית בסך 7,543 ₪ בגין תגמולים ולסך של 7,551 ₪ בגין פיצויים.

57. הנתבעת אינה חולקת על כך שהתובע היה זכאי, לכאורה, במהלך תקופת העבודה לביצוע הפרשות לקרן פנסיה בסכומים אלה (שכן הנתבעת מודה בזכאות לסכומי הפרשות גבוהים יותר - לסכום בסך 10,559.96 ₪ בגין תגמולים ולסכום בסך 14,630.33 ₪ בגין פיצויים).

58. התובע טוען כי יש להפחית מתביעתו את הסכום בסך 7,720 ₪ אותו קיבל על חשבון חלף הפרשות לפנסיה, במהלך תקופת העבודה, כך שבסך הכל נתבע על ידו סכום בסך 7,374 ₪.

59. הנתבעת טוענת מנגד כי שולמו לתובע, עד חודש פברואר 2013, סכומים בסך כולל של 9,261.74 ₪ (סך 3,698.81 ₪ בגין חלף הפרשות לתגמולים וסך 5,562.93 ₪ בגין חלף הפרשות לפיצויים).

60. עיון בתלושי השכר מעלה כי אכן שולמו לתובע סכומים על חשבון חלף הפרשות לפיצויים ולתגמולים בסך כולל של 9,261 ₪, כעולה מתלושי השכר.

61. כאמור, לא מצאתי לקבל את טענת התובע לפיקטיביות לכאורה של תלושי השכר. אזכיר בהקשר זה כי התובע עצמו סמך ידו על תלושי השכר החלקיים שהיו בידיו והפחית סכומים בגין תשלומים שקיבל, כביכול, בגין חלף הפרשות לפנסיה.

62. התובע טען לזכאות מקסימלית בגין חלף הפרשות לקרן פנסיה (תגמולים ופיצויים) בסך של 15,094 ₪.

63. להלן תחושב זכאות התובע לחלף הפרשות לתגמולים ולפיצויים, על יסוד שכר הבסיס בצירוף דמי חופשה ודמי חגים (הכל כמפורט בתלושי השכר) ובהתאם לשיעורי ההפרשות הקבועים בצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה. מאחר ולא נטען וממילא לא הוכחה זכאות התובע לביצוע הפרשות בששת חודשי עבודתו הראשונים, החישוב יתבסס על זכאות החל מחודש העבודה השביעי ואילך.

    • בשנת 2012 (חודשים אפריל עד דצמבר) התובע השתכר שכר יסוד, בצירוף דמי חגים ודמי חופשה בסך של 35,410 ₪ ומכאן שהיה זכאי להפרשות לתגמולים בסך של 1,473 ₪ ולהפרשות לפיצויים בסך 1,480 ₪.

    • בשנת 2013 התובע השתכר שכר יסוד, בצירוף דמי חגים ודמי חופשה בסך של 44,938 ₪ ומכאן שהיה זכאי להפרשות לתגמולים בסך של 2,247 ₪ ולהפרשות לפיצויים בסך 2,247 ₪.

    • בשנת 2014 התובע השתכר שכר יסוד, בצירוף דמי חגים ודמי חופשה בסך של 57,198 ₪ ומכאן שהיה זכאי להפרשות לתגמולים בסך של 3,432 ₪ ולהפרשות לפיצויים בסך 3,432 ₪.

    • בשנת 2015 התובע השתכר שכר יסוד בסך של 6,095 ₪ ומכאן שהיה זכאי להפרשות לתגמולים בסך של 366 ₪ ולהפרשות לפיצויים בסך 366 ₪.

    • בסך הכל, על יסוד המשכורת כמפורט בתלושי השכר ועל בסיס ההנחות הקבועות בצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה היה התובע זכאי להפרשות לתגמולים בסך של 7,518 ₪ ולהפרשות לפיצויים בסך של 7,525 ₪.

64. מתלושי השכר עולה כי שולם לתובע במהלך תקופת העבודה סכומים בסך של 9,261 ₪ בגין חלף הפרשות לקרן פנסיה (3,698.81 ₪ שולמו בגין תגמולים ו – 5,562.92 ₪ שולמו בגין פיצויי פיטורים). סכומים אלה שולמו כחלף הפרשות, להבדיל מביצוע הפרשות בפועל, וזאת עד לחודש ינואר 2013. מחודש פברואר 2013 ואילך בוצעו ניכויים אשר צויין כי הועברו, לכאורה, לכלל חברה לביטוח ולמנורה חברה לביטוח.

65. על כן, מצאתי לקבוע כי התובע זכאי לסכום ההפרש בין מלוא זכאותו בהתאם לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה על יסוד הנתונים העולים מתלושי השכר לבין הסכומים אשר שולמו לתובע בפועל כחלף הפרשות, גם הם בהתאם לתלושי השכר. ההפרש האמור הינו בסך של בסך 5,782 ₪.

66. אציין בשולי הדברים שתי הערות בהתייחס לטענות הנתבעת בקשר עם רכיב חלף הפרשות לפנסיה.

67. ראשית, ערה אני לטענת הנתבעת כי לכאורה צבורים על שם התובע בקרנות פנסיה שונות סכומים שונים. הטענה, אשר אינה נתמכת ע"י כל מסמך מחברת הביטוח, נטענה לראשונה רק בסיכומי הנתבעת. הטענה לא נטענה בתצהירו של עאסי, שם צויין כי בתקופה הרלבנטית כלל לא היתה חברת ביטוח אליה ניתן היה לבצע הפקדות. מטעם זה כשלעצמו אין מקום לקבל את הטענה העובדתית האמורה, אשר לא הוכחה. אם וככל ככל שאכן קיימים בקופת גמל, בחברת ביטוח או בקרן פנסיה כספים כלשהם על שם התובע, ברי כי נוכח קביעתי לעיל, המורה לנתבעת להעביר כספים לידי התובע (ללא תלות וקשר לכספים הצבורים בקופות – אם וככל שצבורים), הרי שהנתבעת תפעל ממילא לשחרר את הכספים הצבורים ואלה יופחתו מהסכום שנפסק על ידי.

68. שנית, לא נעלמה מעיני העובדה שהנתבעת טענה בסיכומיה כי התובע, לכאורה, היה זכאי לסכומי הפרשות גבוהים מאלה שנתבעו על ידו. לא מצאתי מקום להתחשב בטענה האמורה, שכן הנתבעת לא פירטה את האדנים לחישוביה, לא הבהירה מהן הנחות היסוד לחישוב, על איזה שיעורי הפרשות מתבסס התחשיב מטעמה, ביחס לאיזה שכר הוא מבוצע וכיוצ"ב. על כן, לא ניתן היה להשוות בין הנחות היסוד בחישוב הנתבעת לבין הנחות היסוד בחישוב התובע (אשר גם הוא לא הוצג בפירוט רב).

69. גם אם ניתן להניח כי חישובי הנתבעת התבססו על שיעורי הפרשות גבוהים יותר מאלה הקבועים בצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה, הרי שהמקור הנורמטיבי השונה – אם וככל שקיים – לא נטען במפורש ובוודאי לא הוכח ומשכך לא מצאתי מקום להתייחס לכך בעת הערכת זכאות התובע.

70. ממכלול הטעמים המפורטים לעיל מצאתי לחייב את הנתבעת בסכום בסך 5,782 ₪ בגין חלף הפרשות לפנסיה.

71. אם וככל שאכן הופקדו ונצברו לזכות התובע בפועל כספים בגין רכיב פיצויים ורכיב תגמולים (חלק עובד וחלק מעסיק) –טענה שכאמור לא הוכחה - ניתן בזאת צו המורה לנתבעת לפעול לשחרור כל הכספים הצבורים ע"ש התובע (הן פיצויים והן תגמולים - חלק עובד ומעסיק). ככל שאכן ישוחררו בפועל כספים לזכות התובע יופחתו הכספים שנצברו בגין פיצויים ובגין תגמולים (חלק מעסיק) מהסכום שנפסק בגין חלף הפרשות לפנסיה בסך 5,782 ₪.

    ו.החזר הוצאות נסיעה

72. לטענת התובע בתצהירו, בשנת עבודתו הראשונה לא שולמו לו דמי נסיעה ומשכך נתבע סכום בסך 2,952 ₪ על בסיס עלות נטענת של כרטיס חופשי-חודשי בסך 246 ₪ לחודש.

73. עאסי הצהיר בתצהירו כי לתובע סופקה הסעה. עאסי לא נחקר בחקירה נגדית על גרסתו זו.

74. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי הגיע לעבודה באמצעות הסעה עם נהג בשם מג'הוד. הוסיף התובע והעיד כי "כשעבדתי בתל אביב הייתי בא באופניים וכשעבדתי ברעננה מג'הוד היה מסיע אותי" [עמ' 5 ש' 13-14]. התובע השיב במהלך חקירתו הנגדית [עמ' 5 ש' 15-16]:

    "ש. אם אראה לך שמלבד החודשיים הראשונים קבלת דמי נסיעות כל חודש?

    ת. לא קיבלתי ואני מודה שהיתה הסעה עם מג'אד"".

75. נראה אם כן כי התובע אישר בחקירתו הנגדית כי סופקה לו הסעה ע"י הנתבעת, באמצעות נהג בשם מג'הוד.

76. לא נעלמה מעיני עדות התובע לפיה כאשר עבד בעיר תל אביב הגיע לעבודה באופניים. גם אם אניח כי בנסיבות מסויימות עשויה לקום זכאות להחזר הוצאות נסיעה לעובד אשר מגיע עם אופניו למקום העבודה (ר' הערת בית הדין בסעיף 6 לע"ע (ארצי) 100/06 עירית טירה נגד עבד אלרחמן קשוע, העוסק בזכאות להחזר הוצאות נסיעה מכוח הוראות חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות (להלן: "פרשת עירית טירה")) סבורני כי בסיבות ענייננו אין די בעדותו זו של התובע כדי להקים זכאות להחזר הוצאות נסיעות. אפרט.

77. צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, לפי חוק הסכמים קיבוציים התשי"ז 1957 קובע:

    "כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות, עד המקסימום האמור בסעיף 2, בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל בו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו"

78. מלשון הצו עולה כי לצורך זכאות יש להוכיח ראשית "היזקקות" לשימוש בתחבורה ציבורית. בפרשת עירית טירה, בה נדון מקרה שבו מקור הזכאות להחזר הוצאות נסיעה היה חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות אשר נוקטת גם היא במילים "זקוק לתחבורה", נפסק בענין זה כדלקמן:

    "סבורים אנו, כי אמת המידה המרכזית לצורך הקביעה האם התקיים "מבחן ההִזקקות" במקרה פלוני, היא במרחק שבין מעונו של העובד למקום עבודתו. ככל שלא הוכח אחרת, חזקה על עובד המתגורר במרחק שאינו עולה על 500 מטרים ממקום עבודתו, שהוא מרחק הליכה סביר, שאינו זקוק לתחבורה ציבורית".

     

    ר' גם דב"ע (ארצי) נו/46-3 רונית עילם נגד אטלס שירותי כוח אדם (10/9/96).

     

79. ראשית, בעניינו התובע לא הבהיר באיזו תקופה עבד בתל אביב והגיע לכאורה עם אופניים, שכן עולה בבירור מעדותו כי בכל עת שעבד ברעננה סופקה הסעה.

80. שנית, התובע לא ציין היכן התגורר בתקופה הרלבנטית לגביה נטען כי הגיע לעבודה עם אופניים. נתון זה רלבנטי, כאמור, לבחינת זכאותו של התובע להחזר הוצאות נסיעה.

81. שלישית, אפילו היה התובע מציין את תקופת עבודתו בתל אביב ואת מקום מגוריו בתקופה זו – ולא כך הם פני הדברים - הרי שהתובע לא המציא כל אסמכתא המעידה על סכום כרטיס חופשי – חודשי הנטען על ידו.

82. מהטעמים האמורים, ובשים לב לגרסת הנתבעת לפיה סופקה לתובע הסעה לצורך הגעה לעבודה, סבורני כי לא הורם הנטל להוכחת זכאות להחזר הוצאות נסיעה.

83. על כן – התביעה להחזר הוצאות נסיעה נדחית.

    ז.הודעה לעובד על תנאי העסקתו

84. התובע הצהיר בסעיף 12 לתצהירו כי לא נמסרה לו הודעה על תנאי העסקתו ומשכך תבע פיצוי בסך של 5,000 ₪.

85. עאסי טען מנגד בסעיף 18 לתצהירו כי נמסרה לתובע הודעה על תנאי העסקה, אשר העתקה צורף לתצהיר (להלן: "ההודעה").

86. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי אינו זוכר שחתם על הודעה על תנאי העסקה [עמ' 1 ש' 16-17]. עוד העיד התובע כי החתימה המופיעה על גבי ההודעה, אשר הוצגה לו במועד ההוכחות, אינה חתימתו וכי החתימה הינה למעשה השם נגסי, שאינו שמו [עמ' 1 ש' 18-21].

87. עאסי אישר בחקירתו הנגדית שהוא באופן אישי לא מסר לתובע את ההודעה [עמ' 10 ש' 7-8]. עאסי לא ידע להצביע באופן ספציפי על זהות מי שמסר לתובע את ההודעה והסביר לו את שנכתב בה, ורק השיב כי ההודעה נמסרה לתובע ע"י "מי שנתן אותה"..."או המפקח או אחד האנשים שלנו שעבד במקום הזה" [עמ' 10 ש' 9-12]. כאשר נשאל האם הוא מבין את השם והחתימה שמופיעים על גבי ההודעה השיב בשלילה [עמ' 10 ש' 13-14] וכאשר נשאל מדוע הנתבעת מוסרת לעובדיה נתיני אריתראה הודעות בעברית, שעה שיש להניח כי אינם קוראים את השפה העברית, השיב כי חלקם דוברי ערבית ויש מנהלי עבודה שדוברי ערבית ומתרגמים לעובדים את הכתוב [עמ' 10 ש' 19-21].

88. מהעדויות שנשמעו לפניי לא שוכנעתי כי ההודעה אכן נמסרה לתובע. הנתבעת לא ציינה מי מסר לתובע את ההודעה, מתי נמסרה לו ההודעה, באילו נסיבות נמסרה ומי תרגם לתובע, אם בכלל, את ההודעה אשר כתובה בשפה העברית. מדובר בפרטים בסיסיים שיכולים היו לשפוך אור על המחלוקת בדבר מסירת ההודעה, ואי מסירתם ע"י הנתבעת נזקפת לחובתה.

89. מקובלת עלי עדות התובע בענין זה, אשר ציין כי החתימה על גבי ההודעה כלל אינה חתימתו. למעלה מן הדרוש אציין בנוסף כי על פניו החתימה על גבי ההודעה, אינה דומה לחתימה אשר מופיעה על תצהיר עדותו הראשית של התובע.

90. יתרה מזאת, בהודעה מצויין כי לעובד יבוצעו הפרשות ל"ביטוח כלל" החל מחודש אוקטובר 2011, ואילו בסיכומים מטעמה טענה הנתבעת כי עד לחודש פברואר 2013 שולמו לתובע כספים בגין חלף הפרשות לקרן פנסיה ורק משנת 2013 ואילך בוצעו עבורו, לכאורה, הפרשות לקרן פנסיה. טענתה זו של הנתבעת אינה מתיישבת עם המצויין בהודעה. עוד חסרים בהודעה פרטים מהותיים רבים הנדרשים על פי דין, לרבות גובה השכר, מכסת ימי חופשה והבראה ושאר פרטים בסיסיים הנדרשים בהתאם לדין.

91. על כן, מצאתי לקבוע כי לא הוכח שהנתבעת מסרה לתובע הודעה לעובד על תנאי העסקה, כנדרש בדין.

92. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ("חוק הודעה לעובד") קובע בסעיף 5, כדלקמן:

    "(א)לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –

    (1)לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;

    (2)ליתן צו עשה לתיקון ההפרה.

    (ב)(1)מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה);

    (2)פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 15,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר; הסכום הנקוב בפסקה זו יעודכן ב-1 בינואר בכל שנה (בפסקה זו – יום העדכון), בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי;..."

     

93. מסירת הודעה על תנאי העסקה מבטיחה כי לעובד יהיה מידע באשר לתנאי העסקתו, באופן שיסייע לו לעמוד על זכויותיו. בנוסף יש במסירת הודעה בכתב על תנאי העסקה כדי לצמצם מחלוקות בין העובד למעסיק. סעיף 5(א) לחוק הודעה לעובד מקנה לבית הדין שיקול דעת רחב, בהתאם לנסיבות הענין, לפסוק פיצויים גם בהיעדר נזק ממוני. לחשיבות מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה, אשר מהווה חלק מהחובה לנהוג בתום לב ר' ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר נגד ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11) וכן ר' בר"ע (ארצי) 31443-03-16 א.מ.י. אוזן בניה בע"מ נגד אורן אברהם (4/4/16).

94. כאמור, לא הוכח כי לתובע נמסרה הודעה בכתב על תנאי העסקה וממילא ההודעה שהוצגה – אף אם היה מוכח כי נמסרה לעובד ולא כך הם פני הדברים - אינה מפרטת כנדרש את תנאי העסקה, ובין היתר, אינה נוקבת בתעריף השעתי אותו השתכר התובע ופרטים נוספים אשר בהתאם לדין נדרש כי יופיעו בהודעה בכתב על תנאי העסקה.

95. יחד עם זאת, בכתבי הטענות לא התעוררה מחלוקת מהותית בנוגע לגובה שכר העבודה או לעצם הזכאות הבסיסית למרבית הזכויות הנטענות, אלא שהצדדים חלוקים בשאלה האם זכויות דוגמת דמי חופשה, הבראה, חלף הפרשות לפנסיה וכיוצ"ב, שולמו לתובע בפועל.

96. בהתחשב בכלל נסיבות הענין מצאתי לקבוע כי הנתבעת תישא בפיצוי בסך 2,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה.

    ח.פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר

97. לטענת התובע לא נמסרו לו תלושי שכר במהלך שנת עבודתו הראשונה. משכך, עתר לסעד שעניינו פיצוי כספי בסך 5,000 ₪ בגין אי מסירת תלושי שכר כדין.

98. עאסי טען מנגד כי לתובע נמסרו תלושי שכר מדי חודש בחודשו וככל שאין בידיו העתקי מלוא התלושים, אין לו להלין אלא על עצמו. לתצהיר עדותו הראשית של עאסי צורפו מלוא תלושי השכר.

99. עאסי לא נחקר בענין זה על תצהירו ומשכך טענת הנתבעת כי לתובע נמסרו מלוא תלושי השכר, לא הופרכה.

100. מטעם זה לא מצאתי מקום לפסוק פיצוי בגין רכיב תביעה זה.

      

     טענות קיזוז

     ט.נקודות הזיכוי

101. הנתבעת טענה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לטובת התובע את ערכן הכספי של נקודות הזיכוי שניתנו לתובע בסך של 11,864 ₪ ולכאורה נשללו ע"י פקיד שומה. בסיכומים מטעמה טענה הנתבעת לקיזוז סכום גבוה יותר בסך של 18,770.75 ₪ בגין נקודות הזיכוי.

102. טענות הנתבעת בנוגע לקיזוז סכומים בגין נקודות הזיכוי הינן בתמצית, כדלקמן:

     • הנתבעת העניקה לתובע, כמו לשאר עובדיה במעמדו, נקודות זיכוי בדומה לעובדים זרים ומשכך ניכתה משכרו של התובע מס הכנסה מופחת.

     • ביום 20/5/15, כשלושה חודשים לאחר סיום העסקת התובע, קיבלה הנתבעת, לראשונה, את שומת מס הכנסה לשנים 2010-2013, ממנה למדה על החלטת פקיד שומה, לפיה לא מגיעים לעובדים במעמדו של התובע – כהגדרת הנתבעת פליט מבקש מקלט מדיני - נקודות זיכוי, בדומה לעובדים זרים. בשל החלטה זו של פקיד השומה, הוחלט לחייב את הנתבעת בהשבת הערך הכספי של נקודות הזיכוי. לתצהירו של עאסי צורף מכתב מיום 14/5/15 ממנו עולה, לכאורה, כי בהתאם להחלטת פקיד שומה על הנתבעת לשלם מס, בין היתר, בגין נקודות זיכוי שכביכול ניתנו שלא כדין לעובדים.

     • התובע נהנה מנקודות זיכוי שלא היה זכאי להן בהתאם לדין. מדובר במס שעל התובע לבדו לשאת בו ומאחר והסכום שולם לו, מפאת טעות, שלא על פי זכות שבדין , חלה עליו חובת השבה.

     • הזכות להשבה עולה מפסיקת בתי הדין, אשר שבו וקבעו כי כל מקרה נבחן בהתאם לנסיבותיו וכי לא מן הנמנע שבנסיבות המתאימות יותר למעסיק "לחזור" אל העובד בדרישה להשבת כספים ששולמו לו ביתר.

       בענייננו, השומה התקבלה אצל הנתבעת רק לאחר סיום העסקת התובע, כך שהנתבעת לא יכלה במועד העסקתו של התובע ליידע את התובע בדבר טעות שחלה, לכאורה, באופן ניכוי המס.

       בנוסף, השכר שסוכם עם התובע הינה שכר ברוטו ולא שכר נטו ומשכך לא יכולה להישמע טענה כי על הנתבעת לשאת בהחזרי המס.

     • זכות הנתבעת להשבה קמה גם מחוק עשיית עושר ולא במשפט. הסתמכות התובע על רמת הכנסה מסויימת, אם וככל שהיתה, אינה יכולה לגבור על הוראת חוק מפורשת המורה לתובע להשיב כספים שקיבל שלא על פי זכות שבדין. התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי מתקיימות הנסיבות הקבועות בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, אשר עשויות לפטור אותו מחובת ההשבה.

103. טענות התובע בנוגע לקיזוז נקודות הזיכוי הינן, כדלקמן:

     • טענת הקיזוז סותרת את פסיקתו של בית הדין הארצי אשר אושרה על ידי פסיקת בג"צ.

     • הנתבעת קיבלה את החלטת פקיד שומה לאחר שהתובע סיים העסקתו אצלה ובעת שהתובע כבר הסתמך על התנהלות הנתבעת ולא ידע כלל על שינוי מדיניותה הלכאורית.

104. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בכל הנוגע לסוגיית כספי נקודות הזיכוי נחה דעתי כי דין טענת הקיזוז להידחות.

105. סוגיית זכות הקיזוז של שווי נקודות הזיכוי נדונה והוכרעה בבית הדין הארצי בבר"ע (ארצי) 51823-10-14 ABAKER נגד י.ב. שיא משאבים בע"מ (26/2/16). עתירה לבג"צ נדחתה (בג"צ 1953/15 מיום 23/6/16). בפסק הדין האמור דחה בית הדין הארצי טענת קיזוז של נתבעת בגין נקודות הזיכוי. אמנם נפסק ע"י בית הדין הארצי כי לא מן הנמנע שבנסיבות מסויימות יתאפשר למעסיק "לחזור" אל עובד מקום שהמעסיק מחוייב בתשלום מס הכנסה שהיה על עובד לשלם, אולם בנסיבות שנבחנו טענת הקיזוז, כאמור, נדחתה. סבורני כי יישום המבחנים שהותוו ע"י בית הדין הארצי מוביל גם בענייננו לדחיית טענת הקיזוז. אפרט.

106. ראשית, הנתבעת לא טענה וממילא לא הוכיחה כי הכספים בגין נקודות הזיכוי שולמו על ידה בפועל לרשויות המס. דהיינו, מבוקש לקזז סכומים אשר לא הוכח כי שולמו ע"י הנתבעת לרשויות המס. מטעם זה כשלעצמו יש לדחות את טענת הקיזוז.

107. שנית, יש להניח כי התובע אכן הסתמך על שיטת ניכוי המס שנקטה הנתבעת ועל שיעור השתכרותו, שכן כל תקופת עבודתו נוכה לו מס באותו אופן והתובע – אשר לא השתכר שכר גבוה – לא יכול היה להניח או להעריך כי לאחר מועד סיום עבודתו ינוכה ממשכורתו מס גבוה יותר, על דרך של קיזוז הסכום כנגד זכויות קוגנטיות בסיסיות.

108. בנסיבותיו הספציפיות של ענייננו נושא ההסתמכות של התובע על גובה שכרו מקבל משנה תוקף, בשים לב לעדויות שנשמעו לפניי. אין מחלוקת כי התובע התפטר מהעבודה בנתבעת מיוזמתו. התובע העיד כי במהלך תקופת העבודה פנה בדרישה להעלאת שכרו ובלשון התובע "בהתחלה היינו מקבלים 20 ₪ וכולנו הפגנו ולא רצינו לעבוד בסכום הזה אח"כ הוסיף לנו עוד כסף" [עמ' 2 ש' 6-7]. התובע המשיך והעיד כי בסופו של דבר התפטר מעבודתו מאחר ו"לא נתנו לי מספיק משכורת והחלטתי לעזוב" [עמ' 4 ש' 10]. מעדותו של התובע עולה בבירור כי לגובה השכר הייתה חשיבות עליונה מבחינתו. אזכיר כי מדובר בעובד אשר עבד עבודת כפיים קשה ועסק בניקיון רחובות, בתמורה לשכר מינימום או שכר קרוב לו. בנסיבות אלה יש להניח כי התובע אכן הסתמך על גובה שכרו, שאף ממנו לא היה שבע רצון ומכל מקום, יש להניח כי לא היה נותר שווה נפש בנסיבות של הפחתת גובה שכרו, בשל שינוי שיטת חישוב המיסוי, או מכל סיבה אחרת.

109. לטעמי אין הצדקה בנסיבות ענייננו להורות על קיזוז סכומים בדיעבד, עת מדובר בעובד ניקיון שהשתכר שכר מינימום, או שכר שאינו עולה עליו בהרבה, הסתמך על גובה שכרו, כעולה מתלונותיו על סכומים אלה, אשר בסיומו של יום גרמו לו להתפטר מהעבודה, בנסיבות בהן הקיזוז המבוקש הינו בגובה אלפי ₪ ומבוצע כנגד זכויות קוגנטיות בסיסיות, שכלל אינן ברות ויתור.

110. מהטעמים האמורים מצאתי לדחות את טענת הקיזוז בגין נקודות הזיכוי.

     י.אי מתן הודעה מוקדמת

111. הנתבעת טענה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובע סך של 4,650 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת, שכן נטען כי התובע התפטר מעבודתו בנתבעת באופן פתאומי, ללא מתן הודעה מוקדמת.

112. בחקירתו הנגדית נשאל התובע למי מסר את הודעתו המוקדמת להתפטרות. התובע השיב "אני נתתי לו צ'אנס לחכם חודש ימים שאני עוזב את העבודה, גם אחד בשם אסי שגם לו אני הודעתי חודש ימים לפני שאני עוזב את העבודה" [עמ' 2 ש' 23-24]. התובע המשיך והעיד כי מסר את ההודעה המוקדמת על התפטרותו בחודש דצמבר 2012, אך לא זכר תאריך מדוייק [עמ' 2 ש' 27-28]. התובע העיד כי אין לו אסמכתא כתובה למתן הודעה מוקדמת שכן "אסי אמר לי לא צריך שום נייר, אני אגיד להם כבר" [עמ' 3 ש' 2] וכאשר נשאל התובע שוב על נסיבות מתן הודעה מוקדמת השיב "אני אמרתי את זה לחאכם והוא גם הביא את אסי והיה עוד אחד יחד איתי בחור אריתראי ואמרנו שאנחנו עוזבים" [עמ' 3 ש' 4-5].

113. כזכור, התובע העיד בעדות מוקדמת, זמן רב לפני הגשת תצהירי הנתבעת. התובע אשר ציין בעדותו כי כאשר עבד ברעננה שם הממונה עליו היה חאכם ובעת שעבד בתל אביב שמו של הממונה עליו היה חאכם "אבל זה חאכם אחר" [עמ' 2 ש' 20]. התובע הבהיר במהלך עדותו מי הוא אותו "חאכם" לו מסר, לכאורה, הודעה מוקדמת להתפטרות והשיב "חאכם מרעננה. אפילו אמר לי שיתן לי כסף שאני אשר ואמרתי לו שאתבע אותו לפי החוק" [עמ' 2 ש' 30-31]. עוד העיד התובע, כאמור, כי במעמד מסירת ההודעה המוקדמת נכח גם נציג הנתבעת בשם אסי [עמ' 3 ש' 1-5].

114. חרף עדותו האמורה של התובע הנתבעת לא הביאה לעדות את חאכם ואת אסי ואף לא סיפקה כל הסבר לענין זה. אי הבאת עדים רלבנטיים עומדת לנתבעת לרועץ ונזקפת לחובתה (ע"ע (ארצי) 300151/98 יעקב שפירו נגד נציבות מס הכנסה (13/7/03); ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים נגד יאיר חודאדי, (19/1/10)).

115. שוכנעתי כי לא עלה בידי הנתבעת להפריך את גרסתו של התובע לפיה הוא מסר הודעה מוקדמת להתפטרות. אכן, התובע לא הציג כל מסמך המעיד על מסירת הודעה בכתב, אולם התובע העיד כי מסר הודעה מוקדמת להתפטרות בעל פה בפני שניים מנציגי הנתבעת. התובע מסר עדות מפורטת הנוגעת לנסיבות מסירת ההודעה, בפני מי נמסרה ומה נאמר לו בהקשר זה (התובע העיד כי נציג הנתבעת ניסה להניא אותו מהתפטרותו ואף נאות לשלם לו כספים, אולם הוא סירב לקבלם כי החליט להגיש תביעה בבית הדין [עמ' 2 ש' 23-31]). הנתבעת לא הביאה לעדות את שני העובדים אותם הזכיר התובע בעדותו, או מי מהם, ולא עשתה דבר על מנת להזים את עדותו הסדורה של התובע בהקשר זה. על כן, מצאתי כי הנתבעת לא הפריכה את עדות התובע בדבר מסירת הודעה מוקדמת להתפטרות.

116. מהנימוקים המפורטים מצאתי כי אין מקום להורות על קיזוז תמורת הודעה מוקדמת.

     סוף דבר

117. מהטעמים המפורטים לעיל תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

118. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים, כולם נקובים בערכי ברוטו:

     • פדיון חופשה בסך 6,617 ₪;

     • דמי הבראה בסך 1,596 ₪;

     • דמי חגים בסך 889 ₪;

     • חלף הפרשות לפנסיה בסך 5,782 ₪;

     • פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה בסך 2,000 ₪.

119. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת ויישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 1/3/15 ועד מועד התשלום בפועל.

120. בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 500 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

      

      

      

      

     ניתן היום, א' חשוון תשע"ז, (02 נובמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.