בפניי תביעה לתשלום הסכום של 622,000 ₪ שהוגשה על ידי וועד הבית ברחוב אגוז 7 בתל אביב (להלן: "הנציגות"), בגין ליקויי בנייה ברכוש המשותף, נגד הנתבעת 1, חברת קרן פייר II שותפות מוגבלת (להלן: " הנתבעת"), ששימשה בזמנים הרלוונטיים לכתב התביעה כבעלת הזכויות והמוכרת של הבניין, וכנגד הנתבעת 2, קבוצת א. דורי בע"מ, (להלן: "חברת דורי"), ששימשה כקבלן המבצע.
בדיון שהתקיים ביום 30.11.14 הגיעו הצדדים להסכמה בנוגע למינויו של מומחה מוסכם, ובהתאם לאמור בפרוטוקול הדיון מיניתי את המומחה מר אורמן דן (להלן: "מר אורמן").
מר אורמן נתן את חוות דעתו ביום 19.8.15.
לאחר שניסיון להביא הצדדים להסדר על בסיס חוות הדעת לא צלח, קבעתי כי על הצדדים להגיש ראיות. התובעת הגישה תצהיר מטעם מר שימן, וכן את חוות הדעת מטעם המהנדס מטעמה.
הנתבעות לא הגישו כל ראיות.
בישיבת ההוכחות שאמורה הייתה להתקיים ביום 21.6.16 הוסכם בין הצדדים כי המומחים לא יחקרו. עוד הוסכם כי העד מר שימן ייחקר, ונקבעה ישיבת הוכחות נוספת לאור בעיה אישית של ב"כ הנתבעות.
לקראת ישיבת ההוכחות השנייה שנקבעה, הודיע ב"כ הנתבעות כי לאור חשש לניגוד עניינים הוא מבקש לבצע בדיקה דחופה בעניין, ועתר לדחות את ישיבת ההוכחות, שנדחתה למועד 8.11.16. בדיון זה התייצב מר לוזון שהציג את עצמו כמנכ"ל חדש של חברת דורי. לאחר שמו"מ במהלך הדיון לא צלח, הודיע מר לוזון כי הוא מבקש לפטר את ב"כ הנתבעות מייצוג חברת דורי, ועזב את האולם (הכול כמופיע בפרוטוקול הדיון מיום 8.11.16).
לנוכח עמדת הנתבעת 2 שחררתי את ב"כ הנתבעות מייצוג חברת דורי, והדיון נמשך בהעדרו של מר לוזון או נציג חברת דורי.
בדיון נחקר מר שימן והצדדים סיכמו בעל פה.
פס"ד זה נשמע לאחר שמיעת התיק לגופו.
טענות הצדדים:
הנציגות טוענת, כי בהעדר התייצבות מי מטעם חברת דורי יש לקבל את התביעה כנגדה במלואה, ללא כל הסתייגות. לחילופין, יש לקבל את חוות דעת המומחה במלואה ללא כל הסתייגויות.
הנציגות טוענת, כי לאחר שמיעת התיק לגופו הרי כל טענותיה, כי נתנו לנתבעות הזדמנויות לבצע את התיקונים הדרושים והנתבעות לא עשו כן, הוכחו, משכך יש להוסיף על הסכום שננקב בחוות הדעת עלויות לקבלן מזדמן, בשיעור של 30%.
הנציגות טוענת, כי הציגה אסמכתאות לכך שהיא מוסמכת בשם הדיירים להגיש את התביעה, ועוד טענה כי ביהמ"ש יורה על מתן הוראות להפקדת הפיצוי בחשבון נאמנות לביצוע התיקונים.
הנציגות טוענת, כי חברת דורי הייתה הקבלן המבצע, ולפיכך מוטלת עליה האחריות הישירה לביצוע התיקונים מה גם שבהתאם להסכם שבין הדיירים לבין הנתבעת, חברת דורי אחראית כלפי הדיירים לביצוע כל התיקונים.
לאור האמור מבקשת התובעת לחייב את הנתבעות בסכום שהמומחה מטעם ביהמ"ש קבע, בתוספת 30% עלויות קבלן מזדמן, וכן הוצאות ושכ"ט עו"ד.
למרות שנציג החברת דורי בחר לעזוב את האולם ולא לנהל את הליך ההוכחות, אתייחס לטענות ב"כ הנתבעת כאילו נטענו על ידי שתי הנתבעות.
הנתבעת טוענת כי הנציגות לא הוסמכה על ידי הדיירים להגיש תביעה זו, כי בניגוד להסמכה שקיבלה לא בחנה הצעות פשרה, שעניינן ביצוע התיקונים על ידי חברת דורי.
הנתבעת טוענת, כי אין כל יריבות בין הנציגות לבין חברת דורי משום שחברת דורי כלל אינה חלק מההסכם שבין הצדדים.
הנתבעת טוענת, כי הנציגות אינה רשאית לקבל כספים כפיצוי אלא מוסמכת רק לתבוע תיקון הליקויים.
הנתבעת טוענת, כי הליקוי המרכזי נוגע לרטיבות בחניון הבניין המשותף ונוגע גם לבניין ברחוב האגוז 3 ו- בניין ברחוב האגוז 5, וכי דיירי בניינים אלה לא נתנו הסכמתם להגשת התביעה.
הנתבעת טוענת, כי לא ניתנה לה זכות תיקון, ובכל מקרה אין להוסיף כל סכום על קביעות המומחה.
לגופן של קביעות המומחה טוענת הנתבעת, כי התביעה הוגשה חמש שנים לאחר מסירת החזקה ברכוש המשותף, כלומר לאחר חלוף תקופת האחריות, ולא הוכחה אחריות הנתבעת לליקויים הנטענים.
עוד נטען, כי המומחה לא קבע שיש להוסיף איזה סכום בשל עבודת קבלן מזדמן. בהקשר לכך, נטען כי חלק מהליקויים כלל לא פורטו אלא בחוות דעת ההנדסית מטעם התובעת שנשלחה חודשיים לפני הגשת התביעה, ולא ניתנה הזדמנות לביצוע התיקונים. הנתבעות טוענות, כי גם היום מוכנות לבצע את התיקונים.
לאור זאת טוענת הנתבעת כי יש להורות על מתן אפשרות לבצע את התיקונים לנתבעות, ולדחות את הדרישה לפיצוי כספי.
דיון:
סמכות הנציגות;
בעניין זה מועלות שתי טענות. האחת, כי הדיירים לא הסמיכו את הנציגות להגיש את התביעה, והשנייה, כי בכל מקרה הנציגות אינה יכולה לקבל פיצוי כספי אלא לעתור לביצוע התיקונים בלבד.
"התחום בו פועלת הנציגות בתור שכזו, דהיינו כשרותה של הנציגות, נקבע על ידי חוק המקרקעין... בסעיף 69 הנ"ל ניתנת לנציגות הבית המשותף בתור שכזו כשרות להיות צד לפעולות משפטיות שונות, אולם כשרות זו מוגבלת ומסויגת בסעיף עצמו, התוחם את גבולותיה לעניינים, הנוגעים 'להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף'"(ראה ע"א 98/80 נציגות הבית משותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ ואח', פ"ד ל"ו (2) 21) (להלן: "פס"ד קדמת לוד").
בהמשך פס"ד בעניין קדמת לוד נקבע בנוגע להגשת תביעה ברכוש המשותף כך:
"אין כל מניעה לכך, שבעלי הדירות, החפצים להגיש את התביעה (בין אם אלה כל דיירי הבית המשותף או חלקם בלבד), יעניקו הרשאה למספר בעלי דירות - בין אם אלה מהווים גם את הנציגות ובין אם לאו - כדי שאלה יגישו תביעה בשמם של שולחיהם. במקרה זה מתחייב, כי התביעה לא תוגש על-ידי הנציגות אלא על-ידי כלל הדיירים החפצים בכך, הפועלים באמצעות מספר בעלי דירות כשלוחיהם. כפי שציין חברי הנכבד, השופט מ' שמגר, העניקו בעניין שלפנינו בעלי הדירות הרשאה מפורשת למספר בעלי דירות, שכונו בשמם המפורש (והמהווים גם את הנציגות לעניינים אחרים), להגיש תביעה. בעלי הדירות, שהגישו את התביעה, פעלו איפוא במסגרת הרשאתם על-פי חוק השליחות, והתביעה שהוגשה היא תביעת בעלי הדירות – שולחיהם".
(על הגישה כי יש לקבל את הסכמתו של כל דייר ודייר להגשת תביעה ראה ע"א (ת"א) 1948/95 פלד זוהר ואח' נ' גיל שיף נכסים [פורסם בנבו] (04.02.95) וכן וכן ה"פ (חי') 144/03 נציגות בעלי הדירות נ' חוף הכרמל נופש ותיירות [פורסם בנבו]) (04.01.05)).
מפסק דין קדמת לוד עולה, כי הנציגות יכולה להגיש תביעה הנוגעת לרכוש המשותף בשני מצבים, מקום שבו הסמיכו אותה הדיירים כשלוחה. כלומר, מכוח דיני השליחות, והמצב הנוסף מכוח סמכותה כנציגות לפעול בנוגע לרכוש המשותף.
כאשר הנציגות פועלת מכוחה כנציגות ומגישה תביעה הנוגעת לרכוש המשותף קיימת מחלוקת פוסקים הנוגעת לשאלה, האם הנציגות יכולה לעתור לפיצוי כספי או שמא רק לביצוע התיקונים. בתי המשפט השונים נמנעו מלפסוק פיצוי כספי לנציגות, כאשר הוגשה תביעה זו מכוח סמכותה כנציגות, וזאת בשל החשש שמא הכספים לא יופנו לביצוע התיקונים, ולא יגיע ליעדו, היינו לדיירים.
בעניין זה, הפנה ב"כ התובעת לדברי השופט דוד חשין בדונו בעניין ת.א. (ירושלים) 3297/01 שרה כהן ואח' נ' אנגל חברה לקבלנות כללית בע"מ [פורסם בנבו] (30.03.07), שם נקבע כי הקביעות הנוגעות לאי פסיקת פיצוי כספי בנוגע לרכוש המשותף היו במקרים בהם "בית המשפט לא ראה לפסוק את מלוא כספי הפיצויים בגין ליקויים ברכוש המשותף לידי מקצת הדיירים שתבעו, מתוך חשש שהכסף לא יוצא לצורך התיקונים, כך שכסף השייך לכל הדיירים לא יגיע ליעדו. לעומת זאת עולה מפסק הדין, כי בית המשפט היה מוכן להתייחס באופן שונה אילו הייתה התביעה לפיצוי כספי בגין הליקויים ברכוש המשותף מוגשת על ידי נציגות הבית המשותף".
ב"כ הנתבעת הפנה לפס"ד שניתן על ידי כבוד השופט אלטוביה בעניין תא (ת"א) 1307/99 משה זאב נ' י.ר.אחים עזרא חברה לבנין בע"מ [פורסם בנבו] (6.9.07), שם אומר כבוד השופט אלטוביה בהתייחס לנושא תשלום פיצוי כך:
"בהלכות אילו נקבע כי במידה והסעד המתבקש הוא תיקון הליקויים בפועל על ידי הקבלן או פיצוי כספי לשם תיקון הליקויים, יש לתקן או ליתן פיצוי מלא, ובא כוח התובעים ישמש כנאמן אשר יבטיח את העברת הכספים בגין הרכוש המשותף לנציגות המתאימה לכך. לעומת זאת, אם נתבקש פיצוי כספי ככזה, כל תובע יפוצה רק בהתאם לחלקו היחסי ברכוש המשותף."
כמו גם, "התביעה בגין הליקוי ברכוש המשותף והפיצוי הנתבע בגינו אכן עשוי לשמש משום החזר הוצאות ו/או מימון של התיקון אשר מבוצע ברכוש המשותף ולטובת כל בעלי הרכוש המשותף ועל כן אינני רואה מניעה כי זה ייתבע על ידי הנציגות ו/או על ידי מקצת הדיירים" כפי שאף הסבירה כב' השופטת טאובר בעניין בשא (חי') 15332/04 מרומי שכונת דניה שותפות רשומה נ' נציגות הבית המשותף, [פורסם בנבו] (28.2.06).
בדעה דומה אוחז כב' השופט ד. חשין בת"א (ירושלים) 990/91 טרבלסי יוסף ו-24 אח' נ' רסקו חברה להתיישבות חקלאית ועיריות בע"מ, תק-מח 96(3), 559, 587, שם קבע כי בנסיבות מעין אלה אין למנוע את הפיצוי הדרוש לנציגות לשם תיקון ליקויים הגם שאינו נתבע על ידי כל דיירי הבניין, ובלשונו:
"דברים אלה מקובלים עלי. על כן, ומאחר שהפיצויים במקרה שלפניי נועדו לאפשר לנציגות לתקן את הליקויים ברכוש המשותף, הרי שאין מניעה לפסוק את מלוא סכום הפיצויים שדרוש לשם כך (כפי שייקבע על-ידי), גם אם ארבעה מתוך 16 הדיירים שבבנין לא הצטרפו לתביעה הנוכחית".
מהאמור עולה כי הנציגות יכול ותוסמך להגיש תביעה כספית לתשלום פיצויים בנוגע לרכוש המשותף, מקום שהוסמכה על ידי כל אחד ואחד מהדיירים לעשות כן מכוח דיני השליחות הנציגות מוסמכת להגיש תביעה לביצוע תיקונים מכוחה היא בהתאם להוראות חוק המקרקעין.
קיימת מחלוקת בפסיקה אם ניתן להגיש תביעה בשם הנציגות בנוגע לרכוש המשותף לביצוע התיקונים בלבד, או גם כתביעה כספית. לטעמי, מקום שביהמ"ש יכול במסגרת ההוראות המתאימות להבטיח כי התשלום הכספי יופנה לביצוע תיקונים ברכוש המשותף, וזאת בנסיבות המתאימות, אין מקום למנוע מהנציגות להגיש תביעה כספית בנוגע לרכוש המשותף.
ובענייננו,
התביעה נוגעת לרכוש המשותף בלבד, כלומר המדובר בתביעה שהנציגות מוסמכת להגישה.
התובעת עותרת לקבלת פיצויי כספי בגין הליקויים, ומבקשת כי ביהמ"ש יורה על העברת התשלום לחשבון נאמנות לשם ביצוע התיקונים בפועל.
הנציגות הציגה מסמכים שונים המצביעים על סמכותה להגשת התובענה.
לתצהיר צורף פרוטוקול אסיפת הדיירים, שאומנם מנוסח בשפה שאינה משפטית, ואולם ברור ממנו כי הדיירים מבקשים מהנציגות לפעול בדרך משפטית למול הקבלן, וכי חברי הוועד שמונו הם מר שימן, מר שי שגב, ומר אביעד ברחד (ראה נספח ז' לתצהיר מר שימן). מנספח זה עולה בבירור כי הדיירים עסקו בנושא הליקויים ברכוש המשותף, ביקשו חוות דעת מומחה, פנו לעו"ד העוסק בהגשת תביעות בנושאים אלה, והעלו הצעה לגבייה ייעודית בנוגע למאבק המשפטי מול הקבלן ומול חברת דורי.
מהנוסח של פרוטוקול אסיפת הדירים עולה כי הדיירים הסמיכו את הנציגות להגיש את התובענה, ולאור זאת חתמו על ייפויי כוח לטובת באי כוח הנציגות להגשת התובענה (נספח ח' לתצהיר מר שימן). יש לציין כי 64 מתוך 68 דיירי הבניין חתמו על ייפויי הכוח.
עוד יש להזכיר בעניין זה את עדותו של מר שימן, שהעיד כי הדיירים מקבלים עדכונים שוטפים, וכי קיימות ישיבות אסיפת דיירים נוספות שלא צורפו לאחר הגשת התובענה. אין צריך לומר, כי עדותו הייתה מהימנה עלי , מה גם שאין כל תצהיר נגדי או אסמכתא נגדית. כלומר, לטעמי בכל הנוגע לדיני השליחות, מהמקובץ עולה כי לתובעת הוקנתה הרשאה להגשת התובענה בשם כלל דיירי הבניין בנוגע לרכוש המשותף.
אני סבורה כי כאשר מצרפים את פרוטוקול האסיפה (נספח ז'), ייפויי הכוח עליו חתומים 64 דיירים (נספח ח'), במצורף לפרוטוקול קבלת הרכוש המשותף שנעשה על ידי הנציגות(נספח ה'), ותכתובות בין הצדדים מטעם הנציגות הנוגעות לדרישות הנציגות לביצוע התיקונים על ידי חברת דורי (נספח ו' לתצהיר מר שימן), הרי כל המסמכים הללו, שזורים כמקשה אחת, ועולים בקנה אחד עם עדותו של מר שימן שהייתה כאמור מהימנה עלי, ומצביעים על כך שהדיירים ביקשו להגיש תביעה כנגד הנתבעות והסמיכו את הנציגות להגישה בשמם.
כלומר, בין אם מכוח דיני השליחות, מצאתי כי התובעת הוסמכה להגיש את התובענה, ובין אם מכוח דיני המקרקעין התובעת כנציגות מוסמכת להגיש את התובענה.
לאור זאת אני דוחה את טענת הנתבעות בעניין סמכות הנציגות להגשת התובענה.
לעניין הזכות של הנציגות לקבלת פיצויי כספי, אני סבורה כפי שפורט באסמכתאות לעיל, מקום שבו ניתן להבטיח בהוראות מתאימות שהפיצוי יופנה לביצוע התיקונים בפועל, הרי ניתן לפסוק לטובת התובעת, הנציגות, פיצוי כספי. כאמור לעיל, החשש של ביהמ"ש בעניין זה הוא שהפיצוי לא יופנה לביצוע התיקון, ולא יגיע חלילה לידי הדיירים, אם כל במסגרת פסק הדין יש להבטיח את ביצוע התיקונים באופן שהחשש יסוכל.
בהמשך פסק דיני זה אעסוק בנושא פקיעת זכות התיקון. סבורני, כי החשש המועלה בפסיקה שיכול להיות מאוין במסגרת הוראות מתאימות, עשוי להוביל למצב שבו זכותה קיימת בפסיקה, והיא הזכות להעלות טענה כי לנתבעת אבדה זכות התיקון, תישלל מהנציגות המוסמכת להגיש תביעה בנוגע לרכוש המשותף מכוח הוראות חוק המקרקעין, העוסק בסמכותה של הנציגות לנהל את הרכוש המשותף, ותמהתי מדוע תישלל מהנציגות זכות מהותית כזו, רק בשל חשש שיכול להיפתר באמצעים אחרים בצורה עניינית.
אני קובעת כי אין מקום לשלול התובעת את הזכות להעלות את הטענה לשלילת זכות התיקון, ולנוכח ההוראות הנוגעות לתשלום הפיצוי אני סבורה כי דין טענת הנתבעות בעניין להידחות. אני קובעת כי התובעת, הנציגות, מוסמכת להגיש תביעה לתשלום פיצוי בגין ליקויים ברכוש המשותף, וזאת במקרים המתאימים כאשר קיימת טענה עניינית השוללת את זכות התיקון, וכאשר ביהמ"ש מנחה את הנציגות בנוגע לקבלת הכספים והוצאתם לטובת ביצוע התיקונים בלבד.
טענה נוספת בפי הנתבעות, והיא כי הנתבעת 2 כלל אינה חתומה על הסכמי המכר, וכי לא הוכח לביהמ"ש כי כל ההסכמים זהים, ולכן אין כל עילת תביעה כנגד הנתבעת 2.
יש לדחות טענה זו.
הנתבעות לא הגישו כל ראיות. טענתן העובדתית, כי הנתבעת 2 לא אחראית לביצוע התיקונים ולתשלום הפיצוי, לא נתמכה בכל אסמכתא או עדות. הנתבעת 2 הינה הקבלן שבנה את הבניין, ובהתאם להסכם שבין הצדדים היא זו שאחראית לליקויים (סעיף 7.3 להסכם נספח ד' לתצהיר מר שימן). עוד יש לציין כי מר שימן העיד כי רכש שלוש דירות וההסכמים בכל שלושת הדירות היו זהים. (ראה חקירתו מיום 8.11.16 עמוד 16 שורות 4-8).
מערכת היחסים שבין הנתבעות בינן לבין עצמן לא הובהרה, לא הובאו ראיות בנוגע אליה, ולכן אני דוחה את הטענה כי הנתבעת 2 אינה אחראית לליקויים בבניין שהיא בנתה.
עוד נטען, כי המדובר בשלושה בניינים, כי החניון מהווה רכוש משותף הנוגע לכל שלושת הבניינים, ומשלא התקבלה כל עמדת הדיירים האחרים בבניינים הנוספים אין לפסוק כל פיצוי לטובת התובעת.
אני דוחה טענה זו.
התביעה נוגעת לליקויים ברכוש המשותף המתייחס רק לבניין ברחוב האגוז 7, כך העיד בפניי מר שימן, (שם, עמוד 15 שורות 29-31). המומחה מטעם ביהמ"ש בחן את הליקויים רק בנוגע לחניון בבניין זה, והתייחסותו לביצוע התיקונים נגעה רק בנוגע לבניין זה.
העובדה שמבחינה משפטית כל שלושת הבניינים הם יחידה אחת והרכוש הוא רכוש משותף, לא הוכחה בפניי מבחינה עובדתית. לא צורף נסח טאבו, או תקנון, או כל מסמך אחר, וכן לא הוגש תצהיר המאמת זאת. יותר מכך, ייתכן ובתקנון נקבע כי כל בניין אחראי לביצוע הליקויים בחלקו, או אחראי לשימוש שנעשה בתחומו. לא ניתן להעלות טענה שיש לה פאן עובדתי משמעותי מבלי להביא את הראיות הנוגעות אליה. בהעדר הבאת ראיות אין לי אלא להניח, כי אומנם עסקינן בשלושה בניינים שככל הנראה הינם צמודים ועושים שימוש בחניון אחד גדול, אולם ככל הנראה בתקנון הבתים המשותפים קיימת הפרדה רכושית בין הבניינים, והימנעות הנתבעות מלהביא ראיות בעניין זה הינה בעוכריהן.
זכות לביצוע התיקונים;
סעיף 4ב' לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר"), קובע כי:
"(א) התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה או קונה המשנה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר."
הפסיקה פרשה את סעיף 4ב' לחוק המכר כדלקמן:
"לפי סעיף 4ב לחוק המכר דירות, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקן את אי ההתאמה ועל המוכר לעשות כן תוך זמן סביר. אף שהדבר לא רשום בסעיף, מקובל שהרוכש לא יהיה זכאי לפיצויים עבור הליקויים, אם לא איפשר למוכר לממש את זכותו הנזכרת. עם זאת, משניתנה הזדמנות לתיקון וזו לא מומשה כראוי ותוך זמן סביר, אין חל עוד על הקונה הנטל לאפשר למוכר את ביצוע התיקונים בעין, ולמוכר כבר אין את הזכות להתנות בכך את יתר התרופות" (ת"א (מחוזי י-ם) 978/95 מילון נ' שיכון עובדים בע"מ [פורסם בנבו] (24.4.01)).
עוד נקבע, כי את הרצון לתקן את הליקויים על הקבלן לבטא עוד בטרם הגשת כתב התביעה.
כמו כן, נקבע כי במידה שלא ניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתיקון הליקויים, יש מקום להעמיד את סכום הפיצוי על בסיס עלות לקבלן, היינו העלות לנתבעת, להבדיל מעלות קבלן מזדמן- העלות לדיירים (ע"א 656/99 ד"ר בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 14 (2003)).
בת"א (חי') 1512/94 אלקיים ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ פס"מ נז(1), 451 קבע השופט נאמן כי:
"הזכות של הקבלנים לבצע את התיקונים מותנית בכך שהקבלן יבצע את התיקונים תוך זמן סביר. אם הקבלן אינו מבצע את התיקונים תוך זמן סביר אין הוא זכאי עוד לבצע את התיקונים בעצמו, ועליו לשלם פיצויים לתובעים, הגם שבדרך זו עלות התיקונים היא גדולה יותר".
"הנה-כי-כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכול תלוי בנסיבות המקרה. כך למשל נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן ..." "לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עליי".
לאור תכליתו של סעיף 4ב כאמור לעיל, קבעה הפסיקה, כי כאשר הקבלן חולק על עצם אחריותו לתיקון, הוא מאבד את זכותו לתקן את הליקויים בעצמו. זה הדין גם מקום בו הקבלן קיבל כבר הזדמנות לתקן את הליקויים, אך ביצע את התיקונים באופן כושל (ראה ע"א 472/95 זכריה זלוצין נ' יחליף ריצוף, פ"ד נ(2) 858 (1996)). לטעמים נוספים, בגינם ידחה בית המשפט מתן אפשרות לקבלן לבצעו התיקונים בעצמו, ראה ע"א 656/99 ד"ר בר שירה ואח' נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1 (2003) עמ' 12 ואילך.
שיקול נוסף שיש לשקול כאשר בוחנים את נושא זכות התיקון נוגע להוראת סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971 הקובע כי: "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת ההוצאה לפועל".
בנוגע לאכיפת חוזה שביצועו מורכב, קבע ביהמ"ש בעניין ע"א 472/95 זלוצין נגד דיור לעולה בע"מ פ"ד נ(2), 858 בעמוד 863 [1996], כי "יש שהנושא מורכב, מסובך וממושך, ועל כגון זה נאמר, כי בית המשפט לא יאכוף חוזה כאשר "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל" (סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)." ובהמשך: "לאור כל פרשת היחסים שנפרסה לעיל, נראה לי ברור שמידת הפיקוח של בית המשפט תהא, רבה וממושכת עד כדי אי סבירות" (שם, עמ' 867).
ובענייננו,
התובעת צירפה כנספח ו' לתצהיר מר שימן תכתובות שנשלחו בדואר אלקטרוני בינה, באמצעות נציגיה, מר שימן ומר שי שגב, לבין רמי גזית ואיריס אלמוג מי שהיו נציגי הנתבעות בזמנים הרלוונטיים. מעיון בעמוד 5 לנספח ו', מכתב תשובה מהגב' איריס אלמוג מיום 14.10.12, נלמד כי מי מהנתבעות לא ביצעו כל תיקונים ולא נתנו כל מענה לפניות התובעת בשם הדיירים בנושא. במייל זה נאמר: "לצערי אין עדיין החלטות בנושא. מחר מתקיימת פגישה נוספת שאחריה נוכל לתת לך תשובות." לא הוצגו כל תשובות שניתנו על ידי הנתבעות בעניין תיקון הליקויים על ידם.
בנוסף, נשלח מכתב התראה בטרם הגשת התביעה אליו צורפה חוות הדעת מטעם התובעים, נספח י' לתצהיר התובעת, כשלא התקבל כל מענה מטעם מי מהנתבעות.
זאת ועוד, הנתבעות הכחישו בכתב הגנתם את הליקויים הנטענים, סעיף 23 לכתב התביעה.
ואם לא די בכך, במהלך שמיעת ההוכחות, התייצב לדיון מר לוזון שביקש להשמיע את דבריו בפני ביהמ"ש למרות העדר תצהיר מטעמו, ואישר כי הדיירים לא קיבלו כל מענה במשך השנים הקודמות (ראה דיון מיום 8.11.16 עמוד 10 שורות 12-20).
מכול המקובץ עולה בצורה ברורה ובהירה, כי התובעת הודיעה לנתבעות על הליקויים, נתנה הזדמנות נאותה לתקנם, הנתבעות לא נתנו כל מענה והתעלמו מפניות הנתבעים, והכחישו לחלוטין את קיומם של הליקויים הנטענים.
ב"כ הנתבעות טען, כי ליקויים מסוימים שפורטו בסעיפים 5.2 ו-5.4 בחוות דעת המומחה מטעם התובעת לא הובאו לידיעת הנתבעות לפני חוות דעת זו.
בעניין זה נטענו שתי טענות, הראשונה כי הליקויים חורגים מתקופת האחריות, והשנייה, כי לא ניתנה הזדמנות לביצוע תיקונם של ליקויים אלה.
ביחס לטענה הראשונה, דינה להידחות.
קיומה של שנת אחריות או תקופת אחריות אינה רלוונטית לאחריות ביצוע התיקונים על ידי הנתבעות מכוח הוראות חוק המכר, פקודת הנזיקין, והוראות חוק החוזים. הנתבעות אחריות לתיקון הליקויים שהתגלו במשך כל תקופת ההתיישנות וזאת מכוח החוקים השונים. מה גם שהנתבעות לא פרטו על בסיס איזה אסמכתא חוקית או עובדתית הם מעלים את הטענה כי לאחר תקופת האחריות אינם חייבים בביצוע ליקויים שהתגלו, אף אם טרם חלפה תקופת ההתיישנות.
ביחס לטענה השנייה, אף דינה להידחות.
הנתבעות קיבלו את חוות הדעת לפני הגשת התביעה, לא הודיעו כי ברצונם לתקן איזה מהליקויים המפורטים בה, וגם בכתב ההגנה לא הודיעו כי ברצונם לבצע תיקונם של הליקויים שלטענתם נודע להם עליהם לראשונה בחוות הדעת, אלא הכחישו מכול וכל קיומם של ליקויים.
לאור האמור אני קובעת כי הנתבעות איבדו את זכותם לבצע את התיקונים בעצמם.
מעבר לכל האמור, ובהתאם לפסיקה שצורפה לעיל, ולאור טענות התובעת, הרי המדובר בתיקונים של ליקויים בהיקף גבוה ביותר, הן בעלויות והן באופי התיקונים. המומחה קובע, למשל, בנוגע לתיקוני הרטיבות בחניון כי יש לבצע איטום בתקרה יש לחפור בגינות הדירות ולחשוף את תקרת הבטון בעלות של 150,000 ₪, כי יש לבצע החלפת המדרגות בשתי הקומות התחתונות באופן מלא, ועוד תיקונים משמעותיים בהיקף ניכר.
לאור האמור המדובר בביצוע עבודה בהיקף גדול, עבודה מורכבת המצריכה פיקוח, ולנוכח התנהלות הנתבעות עד כה, הרי מידת הפיקוח על העבודות מצדיקה אף היא כי ביהמ"ש לא יורה על ביצוע התיקונים על ידי הנתבעות.
אני קובעת כי הנתבעות איבדו את זכות התיקון.
חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש;
על מעמדה של חוות דעת מומחה מטעם ביהמ"ש אין צורך להכביר מילים, מה גם שמומחה זה מונה בהסכמה. אציין רק כי "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת...לא יטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן." (ראה ע"א 558/96, 1240 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל ו-32 אח' פ"ד נב (4), 563, בעמוד 569 [1998]).
"בית המשפט עושה שימוש בחוות דעת המומחה אותו מינה במטרה לפלס את דרכו בסבך חוות הדעת הנוגדות העומדות לנגד עיניו" (ראה א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, (מהדורה עשירית - התשס"ט), 238).
עוד על מעמדו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט אפנה לע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש שיבא, פ"ד נו (2) 936; ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי חמוד, פ"ד מד(2) 771, 779).
בענייננו, הצדדים הסכימו למינויו ולזהותו של המומחה, ולא ביקשו לחקור את המומחה.
פועל יוצא, כי אין להידרש לחוות הדעת מטעם הצדדים, ויש להסתמך על חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש בלבד.
הנתבעות אינן חולקות על האמור, ואולם לעמדתן, המומחה לא קבע כי הסכומים שקבע הן בערכי קבלן מזדמן, ולטעמן יש לקבל את האמור בחוות הדעת כלשונה.
קבעתי לעיל כי הנתבעות אבדו את זכות התיקון, וקבעתי כי אין למנוע מהתובעת את תשלום הפיצוי בכסף לאחר שתינתנה הוראות מתאימות בנושא זה. אם כך לאור מעמדה של חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש יש לבחון האם יש להוסיף סכומים בשל ביצוע העבודות על ידי קבלן מזדמן ולא על ידי הנתבעות.
בהלכה הפסוקה הוכרה תוספת של 30%-35% עבור ביצוע עבודות על-ידי הדייר עצמו כתוספת סבירה (ראה בעניין זה ע"א 450/87 קאמד"ב בע"מ נ' אופירה וד"ר דן גיל ואח', [פורסם בנבו] (31.12.87); ת"א (ירושלים) 680/95 שרון בלה ואמנון ואח' נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, [פורסם בנבו] (30.10.00); ת"א (ת"א) 2642/98 לוין נ' דניה סיבוס, [פורסם בנבו](18.6.08). תא (ת"א) 1380/00 קניאל מירי נ' שלמה לשמן בע"מ [פורסם בנבו] (5.11.08); תא (ת"א) 18922-06-12 ניצן אביב נ' ס.י. אבן יזמות בע"מ [פורסם בנבו] (23.01.14), באותו עניין קובע השופט ישי קורן כי תיקון באמצעות קבלן מזדמן מעלה את עלות התיקון בשיעור שבין 25-30%, עוד ראה ברע (חי') 1942/07 יובל סעדון נ' משהב חברה לבנין בע"מ [פורסם בנבו] (03/04/08), שם קבע כבוד השופט עמית כי תיקון באמצעות קבלן מזדמן מייקר את העלות בשיעור של 20%).
לאור האמור בפסיקה אני קובעת כי למחירי הקבלן יש להוסיף 30% בגין עלויות קבלן מזדמן.
בענייננו, טוענות הנתבעות כי המומחה כבר פירט בחוות דעתו את המחיר בהתאם לעלויות לקבלן מזדמן.
עיון בחוות הדעת מראה כי המומחה לא קבע במפורש כי המחיר שנקבע על ידו בנוגע לתיקון כל רכיב ורכיב הינו בעלויות של קבלן, (להבדיל מקבלן מזדמן), אולם אני סבורה כי ניתן להגיע למסקנה זו למקרא כל חוות דעתו במלואה.
כאשר המומחה מר אורמן נדרש לנושא הרטיבות בחניון, סעיף5.3 לחוות דעתו, בעמוד 12 הוא קובע בסיפא לסעיף הנוגע לבעיית הרטיבות כך:
"הערכת עלות התיקון הינה בהתאם להערכת המהנדס מטעם התובעים ברצוני לציין שמדובר בשטח גדול וקשה מאד לאתר את הכשלים באיטום, עקב תכסית הכוללת חצרות דירות גן, משטחים מרוצפים באבן משתלבת ושטחי גינון. לדעתי יש לבצע את התיקון על ידי הקבלן שבנה את הבניין ולא מומלץ לפסוק פיצוי לתובעים בגין סעיף זה מאחר ועלות התיקון עשויה להשתנות ולגדול."
מהאמור עולים שניים: האחד, כי בנוגע לסעיף זה המומחה מר אורמן קבע את המחיר בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם התובעים כלומר, בסעיף זה ההתייחסות הינה למחרי קבלן מזדמן, כפי חוות דעת מטעם התובעים, והשני כי לדעת מר אורמן הסכום שנקבע על ידי המומחה מטעם התובעים לא ישקף את העלויות שכן הסכום עלול לגדול.
מכאן ניתן ללמוד גם, כי שאר הסעיפים המומחה קבע את המחיר בהתאם לשיקול דעתו, היינו במחירי קבלן ולא קבלן מזדמן. מה גם שבידוע שחוות דעת מומחה מטעם ביהמ"ש הינה במחירי קבלן, ועליה יש להוסיף עלויות של קבלן מזדמן כפי שפרטתי בפסיקה לעיל.
לאור האמור, אני קובעת כי יש לאמץ את חוות דעתו של המומחה כלשונה, וביחס לתוספת של 30% בגין עלויות קבלן מזדמן, הרי תוספת זו יש להוסיף לכל הרכיבים למעט בנוגע לנושא הרטיבות שם נקבע על יד המומחה מר אורמן מחיר שמשקף את עלויות הקבלן המזדמן כבקשת התובעים בחוות הדעת מטעמם, למרות שככל הנראה מר אורמן סבור כי מחיר זה לא יהיה המחיר הסופי של עלויות ביצוע התיקון.
חישוב הסכומים על פי האמור לעיל:
המומחה קבע כי עלויות התיקון הן 99,000 ₪ על סכום זה יש להוסיף 30% בגין ביצוע על ידי קבלן מזדמן, היינו 29,700 ₪, ובס"כ 128,700 ₪.
בתוספת עלות ליקויי רטיבות בסכום של 150,000 ₪.
עלות התיקונים לאור חוות דעת המומחה 278,700 ₪.
על סעיף זה יש להוסיף 10% פיקוח בהתאם לחוות דעת המומחה.
306,570 ₪ = 10% X 278,700 ₪.
על סכום זה יש להוסיף מע"מ כדין.
358,687 ₪ = 1.17 X 306,570 ₪.
סכום זה הינו נכון למועד חוות הדעת 19.8.15, והתובעת זכאית לקבלו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין.
סיכום:
אני מחייבת את הנתבעות לשלם לתובעת את הסכום של 358,687 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 19.8.15 ועד למועד התשלום בפועל.
הנתבעות יישאו בתשלום הוצאות: אגרה ראשונה, אגרה שנייה, הוצאות חוו"ד מומחה מטעמן כנגד הצגת חשבונית, הוצאות חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש.
בנוסף, על הנתבעות לשלם לתובעת שכ"ט בשיעור של 15%, מהסכום הכולל.
למעט ההוצאות ושכ"ט שיועברו לתובעת לכיסוי הוצאותיה, אני מורה כי התובעת תפתח חשבון נאמנות לטובת ביצוע התיקונים בהתאם לחוות הדעת, כי מחשבון זה יוצאו כספים לביצוע תיקונים בהתאם לחוות הדעת בלבד, וכן לכל תשלום על חשבון פסק דיני זה, למעט בנושא ההוצאות, שם יוצאו כספים רק לטובת ביצוע התיקונים והעלויות הכרוכות בביצועם.
עוד אני מורה כי לשם ביצוע האמור ב"כ התובעת ישמש כנאמן.
ניתן היום, ט"ז/חשון/תשע"ז, 17/11/2016 ט"ז חשוון תשע"ז, בהעדר הצדדים.
