המקרקעין והתובענה
1.לכל אחד מן התובעים, שהם בני-זוג, 12 חלקים מתוך 40 חלקי-הבעלות המשותפת במקרקעין שבגוש 6943, חלקה 67. זהו מגרש בן 212 מטרים רבועים בפינת הרחובות נווה-שאנן (מס' 19) ובני-ברק (מס' 12) בתל אביב-יפו. על המגרש – בנין חד-קומתי ובו חמש יחידות, המשמשות למסחר. יחידה, שמוספרה בתשריטים "3", מוחזקת בחכירה-לדורות בידיו של נתבע 1. ביחידה "2" החזיק כחוכר-לדורות, עד לפטירתו, מר ג'מיל קצב ז"ל. לאחר מותו באה במקומו, כנתבעת בהליך זה אלמנתו, גב' אלגרה קצב.
2.התובענה שלפנַי טוענת כי שני הנתבעים חרגו, בבנייה שאינה כדין, משטחן המקורי של היחידות ואותן הם חכרו. אם במשך שנים לא הטריד הדבר איש, הרי שכיום מבקשים התובעים ולהם, לטענתם, מלוא-הזכות לכך, לבנות על גג-הבית תוספת של קומות. לאלו נדרשת תמיכה הנדסית, ולפי תוכנית שבידי-התובעים עמודי-התמיכה נופלים בדיוק בחלקים, שמחזיקים הנתבעים בחריגה. גם חלק מן הגג תפסו כנטען הנתבעים, שלא ברשות, בהצבה של אנטנות ומנועים של מזגנים. מבוקש, אפוא, כי הנתבעים יסלקו את ידיהם מאותם שטחים חורגים, וכן כי ישלמו לתובעים דמי-שימוש ראויים בְּמה שהחזיקו בו שלא כדין. עוד מבוקש לחייב את הנתבעים בהפסדים, שלפי הנטען נגרמו לתובעים בשל עיכוב, שנגרם בבנייתה של תוספת-הקומות.
המערך ההסכמי
התובעים
3.את החלקים בזכות-הבעלות רכשו התובעים משלושה מבין בעליהם הקודמים של המקרקעין יחד, בתאריך 18.3.2014 (הסכם-המכר צורף בנספח ט' לתצהירי-התביעה). ברם, עוד קודם לכן הייתה להם זיקה למקרקעין. ביום 1.7.1992 חכר אביה המנוח של התובעת, בחכירה לדורות מן הבעלים, את יחידה "5" וכן את הגג של המבנה כולו. את הזכות הזו הוריש האב לתובעים והיא נרשמה על שמם במרשם-המקרקעין (נספח א' לתצהירי-התביעה).
ההחכרה הייתה חלק ממהלך, שבו ניתקו עצמם הבעלים הקודמים, בפועל, מן המושכר. את יחידותיו, שקודם לכן הוחזקו בידיהם של שוכרים מוגנים, הם החכירו, אחת-אחת, בחכירה לשוכרים הללו למשך לא פחות מ-3,000 שנים.
נתבע 1 – יחידה מס' 3
4.ביום 28.5.1986 הוחכרה יחידה "3" לאביו של נתבע 1, מר נאג'י שביט ז"ל. לימים הועברה זכות-החכירה לנתבע 1 ונרשמה על שמו במרשם-המקרקעין. בהסכם-החכירה (נספח ה' לתצהירי-התביעה) הוחרגו מתחומי-המוחכר הגג "וכל מה שייבנה עליו", וכן הקירות-החיצוניים. הוסכם מפורשות כי החוכר לא יתנגד "לכל בניה מכל מין וסוג שהוא על שטחי הבניה" וכן לכל תוכנית או בקשה להיתר-בנייה.
המוחכר, נקבע בהסכם-החכירה, הוא חנות מס' 3, ששטחה 7.49 מטרים על 4.36 מטרים ובסך הכל כ-32.65 מטרים רבועים. המידה הזו נכתבה, בהתאם, גם בשטר-השכירות שהוגש לרישום. אלא, שלהסכם-החכירה צורף תרשים, שהעתקו הוגש לבית-המשפט (נספח ה' הנ"ל; וכן סומן ת/1). מומחה, שמינה בית-המשפט מטעמו, המודד והשמאי זהר עירון, כתב בחוות-דעתו כי "המידות המפורטות בחוזה [החכירה] שונות מהמידות המצוינות [בתרשים]" (עמ' 4 לחוות-הדעת). בתרשים סומן, לכאורה, שטחו של המוחכר ללא רצועה בכניסה לו, ובה ממוקם חלון-הראווה משני צדיו של פתח-הכניסה לנכס. מומחה בית-המשפט התייחס בחוות-דעתו לשתי חלופות: לשטח בתרשים ללא חלון-הראווה, ולשטח כאילו כוללת החנות את החלון הזה.
לפי מדידותיו של מר עירון, "שטח החנות [לפי] התשריט המצורף לחוזה החכירה, ללא חלון הראווה, הוא כ-31.10 מ'ר. שטח החנות [לפי] התשריט, ככוללת את חלון הראווה, הוא כ-33 מ'ר" (עמ' 11 לחוות-דעתו). המידה, הנקובה בהסכם-החכירה – 32.65 מ"ר – קרובה יותר לחישוב, המונה את החלון בתחומי של החנות (הפער הוא קטן מאד – 35 סנטימטר מרובע בלבד). מצְוות-ההיגיון היא, עוד, כי חנות תוחכר עם חלון-הראווה שלה תחת שיישאר, לבדו, רכוש-המוכרים. קביעתי היא, אפוא, כי מה שהוחכר לנתבע 1 הוא חנות בשטח של 33 מטרים רבועים וכוללת את מה שסומן בתרשים שצורף להסכם-החכירה, לרבות חלון-הראווה.
נתבעת 2 – יחידה מס' 2
5.ביום 11.9.1989 החכירו הבעלים את יחידה "2" לאדם בשם יעקב מאירי (נספח ו' לתצהירי-התביעה). 11 שנים מאוחר יותר, בתאריך 1.6.2000, מכר הלה את זכותו למר קצב המנוח, אישהּ של נתבעת 2 (נספח א' לתצהיר-הנתבעת). גם בענינה של יחידה "2" קבע הסכם-החכירה כי החוכר לא יתנגד לבנייה עתידית, לתוכניות ולבקשה להיתר-בנייה. עוד הוציא ההסכם את הגג וכל מה שייבנה עליו, וכן את הקירות החיצוניים, מתחומיו של המוחכר. זה המקום להתייחס לתהייה, שהעלתה נתבעת 2 מדוכן-העדים לאמור: "הקירות לא שייך [לנכס המוחכר], הגג לא שייך לנו. קיבלתי הלם, מה אני קונה? רצפה?" (פרוטוקול, מעמ' 79, ש' 30). גם נתבע 1 תהה: "אם הקירות הם לא שלי, אז מה שלי?" (עמ' 69, ש' 31). ההלם – מיותר. נהיר כי מה שהוחכר הן החנויות, על תקרותיהן, על קירותיהן ועל רצפתן. מה שלא היה חלק מהחכירה הוא צדו החיצוני של הנכס – הגג שמעל התקרה והצד החיצוני של הקירות. את אלה הותירו הבעלים מחוץ להסכמי-החכירה עם חוכרים אלה.
המבוא להסכם-החכירה הגדיר את מידותיה של יחידה "2": 3.75 מטרים על ארבעה מטרים, היינו, 15 מטרים רבועים. שטר-השכירות, שלא נִּקבו בו מידות, הסתפק בהפניה לתרשים אשר צורף גם להסכם הזה. בתרשים (כנשקף מ-ת/1) מופיעות המידות 3.75 על 4.00. שום יסוד לא הונח לפנַי לטענתה של הנתבעת כאילו מה שנכתב בהסכם-החכירה הוא "מזויף" (עמ' 84, ש' 24). דא עקא, שהנכס סומן בו כטרפז ישר-זווית, וכמו מאליו מוליך הדבר למסקנה כי מידותיו היו רחבות מ-15 מטרים רבועים. נהיר כי המידות, שצוינו בהסכם-החכירה, התייחסו לשניים מן הקירות הניצבים בלבד. הן לא שיקפו נכונה את מלוא-שטחו של המוחכר. את השטח הנכון קבע המומחה עירון לפי התרשים – 19.40 מטרים רבועים.
ייתכן כי במועד כלשהו לאחר החכירה הגדיל מר מאירי את הנכס. שכן, בהסכם-המכר משנת 2000 ונקשר, כאמור, בינו לבין מר קצב ז"ל, נרשם השטח 20.85 מטרים רבועים. הנתבעת הציגה מקורות נוספים – חשבונות-ארנונה ורישיון-עסק – שבהם צוינו אפילו מידות רחבות יותר. ברם, אך מובן כי אלה אינם יכולים לכונן זכות במקרקעין. מה שקובע הוא העולה מהסכם-החכירה ומהתרשים שצורף (כך, אגב, גם בענינו של נתבע 1 והעיד כי הוא משלם ארנונה לשטח גדול במידה ניכרת ממה שחכר – פרוטוקול, בעמ' 66, ש' 29-26). 19.40 מטרים רבועים היא, אפוא, קביעתי ביחס למה שהוחכר ביחידה "2".
חריגות מן הנכסים המוחכרים
6.המומחה עירון התייחס בחוות-דעתו, בין היתר, להבדלים בין ההחְזקה דהיום לבין מה, שמסומן כקו-המבנה בתשריט שבהיתר-בנייה של הבנין משנת 1947. הוא מצא כי חלקים מיחידות "2" ו-"3", כאחת, חורגים ממה שהותר לבנות. להשקפתי אין, עם זאת, הדבר בן-שיכות לענין שלפנַי. אפשר אמנם כי גורמי-התכנון, בבואם לשקול בקשה לבנייה עתידית במקרקעין, ייַחסו חשיבות לבנייה, החורגת מן ההיתר. אחיזה לכך מצויה בסיכום-פגישה שקיימו התובעים ביום 22.5.2011 עם מהנדסת-רישוי בוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, גב' יבגניה פלוטקין. בסיכום-הפגישה נכתב, בין השאר כי "יש לבדוק הבניה הקיימת ומול הבניה שאושרה בהיתרים בעבר כדין ולהרוס בניה חריגה אם נבנתה ללא היתר בניגוד לתקנות התב'ע והחוק לענין קוי הבנין המותרים" (נספח י"ג לתצהירי-התביעה).
אלא, שלא זו בלבד שחלפו חמש שנים מאז, ולא זו בלבד שְׁמה שהוצג למהנדסת-הרישוי היה חלקי, כפי שהיא עצמה כתבה בסיכום-הפגישה, אלא שלהשקפתי כוחה של הקביעה השלטונית הזו איננו יכול לגבור על זכויות של קנין וממילא לא לגרוע מהן. אלו באו אל העולם בהסכמי-החכירה. ההסכמים הללו גודרים את הקצאתן של זכויות-הקנין במקרקעין ולמשטרם כפופים כל בעלי-הזכויות הללו. יותר מזה, להסכמים הללו מחויבים בעלי-המקרקעין שנקשרו בם וכמותם מחויבים גם מי, שבאו בנעליהם וכוונתי היא לתובעים. במלים פשוטות, את הסכמי-החכירה יש לראות כאילו הם נקשרו מול התובעים עצמם. אם הוקנתה שם, ונשתכללה אחר כך ברישום, זכות-חכירה לדורות בחלקי-מבנה אשר חורגים מהיתר-הבנייה, זה אולי חבל, אך אין בכך שום יסוד משפטי לאיונן של הזכויות. אין בכוחו של הדבר הזה לשנות ממערך-היחסים הקניני, שבין בעלי-הזכויות במקרקעין לבין עצמם. אפשר היה, אמנם, לשקול פנייה אל המסלול של אכיפת דיני-התכנון והבנייה אך דומה, מבלי לקבוע מסמרות בענין שאינו עומד להכרעתי, כי שם ייתקלו התובעים בקושי לא מבוטל. שכן, על-פני הדברים נראה כי שנים ארוכות חלפו מאז שהבנייה הזו הועמדה על תלה. מה שקובע לענינה של תובענה זו, וכל כולה נסמכת על דיני-הקנין, היא הקצאת-הזכויות הקנינית במקרקעין. מה, שאין בו לנתבעים זכות קנינית ומקימה גם זכות להחזקה בלעדית, אפשר לכלול בתביעה לסילוק-היד. בית-משפט זה יוכל להכריע בו, אפילו יידרש שימוש בסמכותו הנגררת. ברם, מה שאיננו מן התחום הזה – לא תמצא בו התובענה מדרך-רגל יציב.
7.המסקנה, העולה מן הדברים היא כי להכרעה כאן ענין אך בחריגות, שחורגות החנויות הנדונות מהסכמי-החכירה. בכך מצוי עיקר בחוות-דעתו המקיפה והמפורטת של המומחה עירון. את זו, אומר מייד, מצאתי מקום לאמץ כמעט במלואה. איש מן הצדדים לא העמיד את חוות-הדעת הזו למבחנה של חקירה נגדית. איש לא הציג חוות-דעת חולקת. מחשבתם של הנתבעים – כאילו ניתן לקרוא לעדות מהנדס ממחלקת-הפיקוח על הבנייה בעיריית תל אביב-יפו, על מנת שיעשה עבור הנתבעים את מה שיכלו לעשות בעצמם מתוך פנייה לתיק-הבנין, היינו, יעבור על ההיתרים שבתיק ויאמר מה הם משמיעים, וכל זאת כמשקל-נגד לחוות-דעת של מומחה – אין בה ממש. מהנדס-העירייה, מבלי למעט מן המאמץ שהשקיע במסירת-עדותו, איננו עֵד מומחה בתיק הזה. אין עדותו שקולה לחוות-דעתו של מומחה. לא זו בלבד שאין הוא מודד-מוסמך, אלא שלפי עדותו הוא לא מדד את הנכס (עמ' 23, ש' 16-15). זה הוא דינו גם של ניסיון להפיק ממצאים, שטבעם הוא כי מומחה נדרש להשמיעם, מתשובותיה של התובעת בחקירה הנגדית. לענין חריגות מהסכמי-החכירה מצויה לפנַי חוות-דעת יחידה – זו של המומחה מטעמו של בית-המשפט ואותה אני מאמץ, בשינוי יחיד.
ענין יחיד ובו כבר דובר משַׁנֶה מן המסקנה שבחוות-הדעת. כוונתי היא לחלון-הראווה שביחידה "3". קביעתי לעיל הייתה, כזכור, כי החלון הזה איננו חורג ממה שהוחכר. מה שנמצא חורג, בכל זאת, באותה יחידה הם שני מרכיבים: גגון ושטחו 5.20 מטרים רבועים; ותוספת-בנייה בת 8.30 מ"ר בחלקה האחורי של החנות. ביחידה האחרת, "2", מצא המומחה עירון ארבעה מרכיבים של חריגה מהסכם-החכירה: גגון ותריס-גלילה חשמלי בחזית לרחוב בני-ברק, בשטח של 7 מ"ר; גגון ותריס-גלילה חשמלי בחזית לרחוב נווה-שאנן, בשטח של 10 מ"ר; ושני מרכיבים של בנייה ("כרכוב") בשתי החזיתות הללו, בשטח כולל של 2.60 מטרים רבועים.
המומחה הוסיף וכתב כי אף לא אחד מן המדחסים של מזגני-האוויר ומן האנטנות, שהוא ראה על הגג ובצמוד לקירות-החוץ של הבנין, הוצג לפניו כשייך לנתבעים (עמ' 12 לחוות-הדעת). נתבע 1 לא הודה מפורשות כי הוא מחזיק על הגג דבר-מה. ברם, מן העובדה כי טען להשתק בענינם של מנועי-מזגנים על הגג (הפִּסקה הששית לתצהיר-עדותו הראשית) הגיוני להסיק כי לפחות מנוע אחד כזה – שייך לו. נתבעת 2, מצדה, הכחישה בעדותה מכל וכל כי היא מחזיקה אנטנה על הגג. דבריה, שהותירו בי רושם של דברים מהימנים, היו אלה: "לא, לא שלי. אין לי. אני דתייה ואני לא רואה טלוויזיה, אפילו לא שומעת חדשות. [מבחינתי] תיקח [את האנטנה], זה לא שלי" (פרוטוקול, בעמ' 94, ש' 14-1). מנגד, היא הודתה כי מנוע של מזגן, שעל הגג, הוא שלה (שם, בש' 28-24). איש מן הנתבעים לא הציג אישור להצבתו של דבר כלשהו על הגג ואיננו, כאמור, חלק ממה שהוחכר לנתבעים.
החְזקה בלעדית ברכוש משותף
8.פרק ו'1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מכיר בבתים, שטרם נרשמו כבתים משותפים אך יש להם מאפיינים דומים לאלה. בין היתר קובע סעיף 77א לחוק כי גם בבתים, שטרם נרשמו כמשותפים, יש רכוש משותף והוא, לשון-החוק, "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". בבית כזה, קבעה הפסיקה, רכוש משותף הוא מה שמתקיימות בו, במצטבר, שתי דרישות: "האחת, כי אותם חלקי הבית מיועדים על-פי מהותם לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם. האחרת, כי בידי כל בעלי הדירות או מרביתם זכות לעשות שימוש בחלק או בחלקים אלה של הבית, שהוענקה להם על-ידי מי שבכוחו להעניק זכות כזאת" (ע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 150 (כבוד השופט אליעזר גולדברג) (1987)).
אינני נדרש להיכנס כאן לשאלה, וממילא לא הייתי עושה כן, בדבר-היחס בין זיקתו לרכוש המשותף של מי, שרשום כבעלים, לבין זיקתו אל הרכוש המשותף של מי, שבידיו זכות-חכירה לדורי-דורות (בנדון ראו, בייחוד, את פסק-דינו של כבוד השופט אשר גרוניס בע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי-גוברין (פורסם באתר הרשות השופטת, 16.9.2010)). ענין אחד נהיר היטב: אף לא לאחד מן הזכאים להשתמש ברכוש המשותף מותר לעשות זאת מתוך שלילת-זכותו של אחר לעשות כן (ע"א 549/73 וינטרס נ' זמורה, פ"ד כח(1) 645, 649 (1974); רע"א 3577/11 אלון בע"מ נ' נציגות הבית המשותף בשדרות זהר טל 34, הרצליה, בפסקה הששית להחלטתו של כבוד השופט עוזי פוגלמן (פורסמה באתר הרשות השופטת, 30.6.2011)).
מה שלא ראו הסכמי-החכירה להכליל בתחומו של כל מוחכר, אם לא נותר בידיהם של הבעלים כקנינם הרי הוא, לחוכרים, לכל היותר רכוש משותף. בכל חלק, שלא הוחכר להם, אסורה החזקתם הבלעדית. הדין אוסר עליהם לשלול מאחרים החְזקה ושימוש בחלק הזה, וחד הוא אם אותו חלק נעשה, בפועל, לבלתי-נפרד מן הנכס המוחכר.
9.היות, שהכלל הזה מקיף כל אחד ואחד מבעלי-הזכויות, אין כל שחר לטענה כי אין הזכות עומדת לבעלים יחיד של המקרקעין ועליו, ברצותו להעמיד דברים על מכונם, לגייס לצדו את הבעלים כולם. בין הבעלים לבין עצמם מצוי יסוד לקביעה הזו בהוראותיהם של דיני-השיתוף במקרקעין ובייחוד בהוראתו של סעיף 31(א)(3) לחוק ומקנה לכל שותף כוח להגן על המקרקעין מפני תפיסה שאינה כדין.
10.כוח זה אף איננו מותנה, לא מיותר לומר לאור טענה שהועלתה, בתרומתו של בעל-זכויות זה או אחר למצבו של הרכוש המשותף. בלי לקבוע מהו מעמדו של הגג – ענין שאינו צריך לפְנים כאן – אינני רואה שום משמעות לשאלה, ומשום מה מצאו הנתבעים לעסוק בה, כלום טיפלו התובעים בגג, זיפתו, אטמו, תיקנו או סיידוהו. השימוש בפועל, לרבות עמידה או אי-עמידה בחובה זו או אחרת, איננו מקים או שולל זכויות בקנין.
השתק, מניעות והרשאה-מכללא
11.טענה, שלפיה מושתקים התובעים מלטעון לשינויו של מצב אשר שורר במקרקעין זה עשרות שנים, היא מרכז בהגנתם של הנתבעים. אלא, שאין היא יכולה לעמוד. ראשית, קנייתה של בעלות, בהשלמתו של רישום, עמדה לתובעים רק לאחרונה. לאמתו של דבר היה זה במועד מאוחר למועד-הגשתה של תובענה זו.
שנית, וחשוב מכך, השתק לעולם נבחן על רקע נסיבותיו הכוללות של המקרה, בייחוד אלו העובדתיות. בנדון כאן השתנו הנסיבות. כפי שכבר צוין, אם במשך שנים ארוכות לא ביקש איש לבנות תוספת של קומות בבנין, נדמה כי אפילו בדיקה אם משהו מוחזק בחריגה לא נדרשה, ומקל וחומר שלא נחוץ היה להשמיע טענות בנדון. כך, אני מוכן לקבל את גרסתה של נתבעת 2 כי היא הייתה כבת-בית אצל התובעת, וזו לא אמרה לה מעולם כי היא חרגה ממה שמותר לה להחזיק (פרוטוקול, בעמ' 83, ש' 29-26). באורח דומה אפשר להתייחס לטענתו של נתבע 1 כי דלת-הכניסה לחנותו והבנייה הנוספת בחלקה האחורי משקפות מצב רב-שנים (עמ' 71, ש' 32; עמ' 72, ש' 27). זאת, אפילו שהטענה חזקה פחות בכל הנוגע לתריס-הגלילה החשמלי, שהנתבע במו פיו העיד כי הוא חדש יותר ונחלתה של התקופה, שבה מוחזקת היחידה בידיו (עמ' 71, ש' 21-20).
אולם מה שחשוב הוא כי מעת שהונחה על השולחן תוכנית אדריכלית, ולצדה חוות-דעתו של מהנדס-קונסטרוקציה, נעשתה נהירה משמעותן האפשרית של חריגוֹת בהחזקתם של שטחים בבנין. אינני סבור כי עד אותה עת היה מי שהשלים עם מציאות ולפיה ככל שיתברר, שלא ניתן לממש תוכנית-בנייה בשל ההחזקות בחלקים החורגים, תושב התוכנית הזו אל המגירה, ללא מימוש. כך הוא מצדם של התובעים. אך גם מן העבר האחר, זה של הנתבעים, אינני סבור כי יש יסוד לטענת-ההשתק או המניעות שהעלו. טענה זו הולכת אחר הסתמכותו של הטוען. אינני סבור כי לנתבעים נמצא יסוד כלשהו להסתמך על הנחה כי שוב לא תיבחן אפשרות לבנות על הגג. הדברים לא עלו על הפרק עד לאחרונה. איש לא הראה לבית-המשפט כי הדברים נבדקו בעבר והוחלט שלא לממש את האפשרות הזו.
12.לכל היותר יכׂלו הנתבעים לטעון להרשאה להחזיק בחלקים החורגים. היות, שבהרשאה מפורשת אין איש מדבֵּר וממילא דומה כי אין איש יכול להוכיחה, גדר-הדיון הוא משמעותה של הרשאה בהתנהגות וליתר דיוק – במחדל. אפילו ניתן היה לטעון כי היעדרה של התנגדות קודמת להחזקתם של השטחים החורגים כמוה כהרשאה לנתבעים להחזיק בם, קושי מצוי בראייתה של הרשאה כזו – בלתי-הדירה. כיום, בפרט לאחר פסקי-דינו האחרונים של בית-המשפט העליון בע"א 3846/13 מדינת ישראל נ' היפר-חלף (פורסם באתר הרשות השופטת, 21.7.2015) ובע"א 6757/13 נחום נ' מדינת ישראל – רשות הפיתוח (פורסם באתר הרשות השופטת, 19.8.2015), נהיר כי הדין מסתייג מן הרעיון כי מרשות, שהוסקה מכללא, לא ניתן לחזור. סבורני כי גם בנדון רב לו כוחו של שינוי מהותי בנסיבות. אפילו הוסקה רשות מכללא, סבורני כי התובעים רשאים היו לחזור בם הימנה ונהיר כי כך הם עשו, לכל המאוחר, בהגשתה של תובענה זו.
"ייחוד"-עילה
13.במרכאות או ללא מרכאות, האמוּר בחלקם הקודם של הדברים מוליך, כמו מאליו, לקביעה כי בשינוי זה של הנסיבות יש להכיר אך בתנאי, שיהיה מי שיבקש לממש את פועלו היוצא. סילוק-יד, בלא שאפשרות אמתית לבנות בחלקים החורגים מצויה על הפרק מטעם זה או אחר, איננו הולם, בייחוד לנוכח משכה הארוך של ההחְזקה. האיזון בין זכותם של הנתבעים להסתמך על מצב קיים לבין כוחם של התובעים לפעול לשינוי מן המצב הזה, משתנה שינוי מהותי אם יתברר כי בנייה אינה בת-יישום, בכלל או באורח קונקרטי. לא זו בלבד שהתועלת המדוברת לא תצמח אז מן הפינוי, אלא שעננה עלולה לרחף מעל לתום-הלב, שבשימוש בזכות לעתור לפינוי כזה.
החומר שהונח לפנַי, אטעים, איננו מוכיח כי את תוכניות-הבנייה לא ניתן יהא לממש בשום פנים. אדגיש, ראש וראשונה כי אין בית-המשפט אמוּן כאן על בחינתן של תוכניות אדריכליות או של קביעות הנדסיות, הן מבחינתה של מידת-המקצועיות המאפיינת אותן והן מבחינת-היתכנותן. לא הוצגה לפנַי כל ראיה, שדי בה לקבוע כי לא ניתן יהיה להעמיד תוכנית בת-מימוש לבנייה על הגג. טענת-ההגנה כי גורמי-התכנון לא יאפשרו אלא את הריסתו של הבנין ואת העמדתו של חדש תחתיו – לא הוּכחה גם היא. מסיכום-הפגישה עם המהנדסת פלוטקין, ובו דובר לעיל, לא עלה אלא כי הרשויות תעדפנה בנייה חדשה. לא נקבע כי לא תתאפשר בנייה על גביו של הקיים. הניסיון להראות אחרת, באמצעות העדתו גם בענין הזה של מהנדס-הפיקוח מעיריית תל אביב-יפו ממילא נועד לכישלון עם אמירתו המפורשת של העֵד, המהנדס דרור שיוביץ, כי אין הדבר בתחום-ידיעתו המקצועית או בתחום-סמכותו (עמ' 20, ש' 7).
התביעה הכספית
14.דינה של התובענה הכספית, על שני חלקיה, להידחות מכל וכל. התובעים לא הוכיחו את הסכום הנטען בתביעתם ולאמתו של דבר נראה כי הם עצמם לא סברו שראוי לנקוט מאמץ בהוכחה כזו. התובעת נשאלה כיצד כומתו דמי-השימוש הנתבעים והשיבה: "איך חישבתי? ניגשתי למתווכים באזור, ושאלתי כמה עולה מֶטר, לשכור ודברים כאלה, פחות או יותר" (בעמ' 63, ש' 16-15). חוות-דעת של מומחה לא הונחה לפנַי לענינם של דמי-שימוש. קביעותיו בנדון של מומחה בית-המשפט, שהתבקש לשום את הדבר, אינן מחליפות את חובתם של התובעים להוכיח את תביעתם. מרכיב זה שבתביעה לא הוכח, כל עיקר.
גם התביעה לענין הפסד של ממון בשל עיכוב בבנייה משוללת יסוד. לפי קביעתו של המומחה עירון (בעמ' 3 לחוות-דעתו), ללא קשר לחריגות-הבנייה שום סיכוי אין כי התוכנית, כפי שהניחוה התובעים עד כה, תאושר. התוכנית הזו ביקשה לנצל יותר ממה שניתן במקרקעין אלה ולפיכך אך מובן היה כי היתר-בנייה – לא יצמח הימנה. בהיעדרו של הֵיתר כזה, מה עיכוב חל בבנייה? בהיעדרו, מחמת תוכנית קלוקלת של התובעים, מה אחריות יש לנתבעים באי-קבלתו של ההיתר הזה? אמת, אין קשר סיבתי בין החזקתם של הנתבעים בשטחים החורגים לבין העובדה כי התובעים אינם אוחזים בידיהם, היום הזה, היתר-בנייה. מוטב היה, אפוא, לתובענה הכספית כי לא תבוא אל העולם.
התוצאה
15.בתוך 45 ימים מיום, שיהיה בידי-התובעים אישור רשמי, בכתב, מהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב-יפו כי פינויו של שטח, שאותו מחזיק אחד הנתבעים בחריגה מהסכם-החכירה כפי שבואר לעיל, נחוץ לשם קבלתו של היתר-בנייה במקרקעין, יפַנה אותו נתבע את השטח הזה מכל אדם וחפץ, לרבות מחוברים, שבשליטתו. קביעה זו כוללת גם את החזקותיו של מי מהנתבעים על הגג. אישור רשמי נדרש לכלול את פרטיו המלאים של מה שמוחזק בחריגה מהסכמי-החכירה כאמור, וקביעה מפורשת כי ללא פינויו לא יינתן היתר-בנייה. עד אז – לא נדרש לפַנות דבר.
בהתחשב בתוצאה החלקית לענין סילוק-היד, ובדחייתה המלאה של התובענה הכספית, קביעתי היא כי בתוך 30 ימים מיום, שהתקבל בידיו פסק-דין
זה, ישלם כל אחד מן הנתבעים 1 ו-2 לתובעים, יחד ולחוד, הוצאות-משפט בסך 750 ש"ח ועוד שכר-טרחה של עורך-דין בסך, הכולל מע"מ, של 8,000 ש"ח.
כאמור בהחלטה קודמת, הפיקדון שהפקיד נתבע 1 יוּשב לידיו, ישירות או באמצעות בא-כוחו. המזכירות תוודא את סריקתו של המוצג ת/1 לתיק הממוחשב ותסגור את התיק.
ניתן היום, כ"ט חשוון תשע"ז, 30 נובמבר 2016, שלא במעמד-הצדדים.
