ד' נ' שירותי בריאות כללית

תביעה בטענה לרשלנות רפואית שבעטיה נותר בגוף התובעת התקן תוך רחמי שלא אותר ולא הוצא.

הצדדים הגישו ראיות ואף מונה מומחה מטעם בית-המשפט (פרופ' גד ברקאי), ברם הואיל והמחלוקות העובדתיות מצומצמות ויתרו על חקירות והגיעו להסכמה כי "יוגשו סיכומי טענות לעניין הנזק שנגרם לתובעת בשל הפגיעה באוטונומיה בלבד והפיצוי בעילה זו" (הסדר דיוני מ-8/6/16).

לאחר בחינת סיכומי הצדדים מצאתי לקבל את התביעה ולקבוע כי המצאות עצם זר ומסוכן בגוף התובעת הוא בליבת הפגיעה באוטונומיה ועל כן מצדיק פיצוי.

עובדות

1. התובעת, ילידת 1954 (בת 62) נשואה ואם לארבעה.

2. בשנים 1972 ו-1974 הרתה וילדה.

3. בשנים 1975 ו-1976 הרתה אך ההריונות הסתיימו בהפלות.

4. במרץ 1979 הותקן, בידיעתה ובהסכמתה, התקן תוך רחמי למניעת הריון.

5. באוקטובר 1979 הרתה חרף ההתקן. הרשומה הרפואית מלמדת כי הצוות ידע על ההתקן וניסה לאתרו אך החוט שלו לא נראה בבדיקות. בשבוע ה-19 להריונה הפילה את העובר.

6. בצילום בטן נראה ההתקן ונעשה ניסיון שלא צלח להוציאו בזמן הווסת.

7. משלב זה לא זוהה ההתקן והרופאים הניחו שנפלט באופן ספונטאני.

8. ב-1983 הרתה וילדה. במהלך ההיריון עברה תפירה של צוואר הרחם.

9. ב-1985 הרתה אך ההיריון הסתיים בהפלה טבעית.

10. ב-1986 הרתה וילדה. גם הפעם נדרש תפר צווארי.

11. ב-1987 הרתה הריון חוץ רחמי. בוצעה גרידה והתובעת עברה לפרוסקופיה וניתוח לכריתת החצוצרות. בדוח הניתוח אין התייחסות להתקן.

12. ב-2011 עברה בירור אורתופדי במהלכו זוהה באקראי ההתקן בתוך הרחם.

    חוות דעת מומחה בית-המשפט

13. מלכתחילה טענה התובעת לקשר סיבתי בין ההפלות לבין ההתקן אך בהמשך חזרה בה מטענתה ושני הצדדים מפנים לממצאיו ומסקנותיו של המומחה מטעם בית-המשפט פרופ' גד ברקאי, שקביעותיו אינן שנויות במחלוקת אך כל צד מוצא בהן דגשים אחרים. אביא אפוא את עיקרי חוות-הדעת ובהמשך נבחן את משמעותן המשפטית.

14. ההתקן לא גרם נזק ואין קשר-סיבתי בינו לבין ההפלות שעברה התובעת (למעט ההפלה הראשונה מ-1979) או לתלונות אחרות של התובעת כמו כאבי בטן ומחזור לא סדיר.

15. יתכן וההפלה מ-1979 קשורה להתקן, אך לא נמצאה רשלנות ברורה בהתקנתו או בטיפול. עם זאת, יש טעם לפגם בכך שאין תיעוד המתייחס להפעלת שיקול-דעת האם להשאיר את ההיריון למרות ההתקן ובעיקר לכך שהסיכונים והאפשרויות הטיפוליות הוסברו לתובעת. המומחה ער לכך שהטיפול ניתן בתקופה בה נורמות התיעוד היו שונות מהנורמות כיום, אך לדעתו גם אז היה מקום לתעד ולוּ באופן מינימאלי את עצם הדיון ואת העובדה שהדברים נמסרו למטופלת.

16. המשך הטיפול והפעולות שנעשו לאיתור והוצאת ההתקן אינן עומדות בסטנדרט רפואי תקין. השארת ההתקן בבטן עלולה לגרום להידבקויות ברחם ולנזק למעיים ולכן היה מקום לנקוט בגישה אקטיבית לאיתורו ולהוצאתו, וכן לשתף את התובעת בסיכונים ובטיפולים האפשריים. אמנם בפועל לא נגרם נזק, אך מדובר במזל בלבד. המומחה מבהיר כי מדובר בפרוצדורות רפואיות פשוטות יחסית.

17. בעייתית במיוחד העובדה שבעת הניתוח ב-1987 לא נעשו פעולות לאתר ולהוציא את ההתקן. בדוח הניתוח אין התייחסות להתקן ולא ברור אם המנתחים כלל לא ידעו על קיומו או שהחליטו להשאירו. כל אחת מהאפשרויות אינה עומדת במבחן הסבירות הרפואית.

18. אף שכעקרון יש לנקוט גישה אקטיבית להוצאת ההתקן, כיום, לאחר שנים רבות ללא תלונות וללא הפרעה כלשהי, המומחה "אינו משוכנע באותה מידה של נחישות בהכרח שבהוצאתו ע"י לפרוסקופיה חוזרת".

19. בסיכום חוות דעתו קובע המומחה כי "למרות התייחסותו הביקורתית לעצם ההתנהלות הרפואית השנויה במחלוקת, בכל הקשור לאי הוצאת ההתקן שהוכח שמצוי בחלל הפריטונאום, איני יכול למצוא קשר סיבתי כלשהו בין עובדה זו לסיבוכים גניקולוגיים/מיילדותיים כלשהם אותם חוותה התובעת (הפלה מוקדמת, הריון מחוץ לרחם) ו/או בריאותיים אחרים" (ההדגשה במקור).

     

    טענות הצדדים

20. כאמור לעיל, כל צד מפנה לצדדים אחרים בקביעות המומחה. התובעת מפנה לחלקים בהם מצא המומחה טעם לפגם בכך שלא ננקטה גישה אקטיבית להוצאת ההתקן ושלא נמסרו לתובעת הסיכונים והאפשרויות הטיפוליות. התובעת טוענת כי במשך השנים שאלה על ההתקן אך לא נמסרו לה פרטים כלשהם. התובעת גם מדגישה כי העובדה שההתקן בגופה מטרידה אותה וגורמת לה סבל וחשש ומנגד היא חוששת גם מביצוע פעולות כירורגיות להוצאתו. לטעמה מדובר בפגיעה באוטונומיה המצדיקה פיצוי בסכום של 250,000 ₪. הנתבעת מפנה לקביעה שלא נגרם נזק. מבחינה משפטית טוענת הנתבעת כי פגיעה באוטונומיה היא פגיעה או התערבות בגופו של אדם ללא הסכמתו, ואילו במקרה זה בוצעו כל הטיפולים על דעת התובעת ובהסכמתה. הנתבעת סבורה כי אי-נקיטת פעולה אינה יכולה להוות פגיעה באוטונומיה וכי התובעת – שזנחה את כל ראשי הנזק האחרים בסיכומיה, כולל ראש נזק של כאב-וסבל – אינה זכאית לפיצוי כלשהו.

    אחריות ופגיעה באוטונומיה 

21. מן המסמכים הרפואיים ומחוות-דעת המומחה עולה בבירור כי הטיפול בתובעת היה רשלני. השארת ההתקן לאחר שזז ממקומו היא מסוכנת ועלולה לגרום לנזקים כמו הידבקויות ופגיעה באברים הפנימיים. עצם תזוזת ההתקן אינה מלמדת על רשלנות, אך משעה שזז וגרם לסיכון היה מקום לפעול בצורה משמעותית יותר לאיתורו והוצאתו. אמנם ננקטו פעולות מסוימות לאיתור והוצאת ההתקן, בעיקר אחרי ההיריון מ-1979, אך משעה שלא אותר נזנח החיפוש בהנחה שההתקן נפלט. החלטה טיפולית זו לא עמדה בסטנדרט רפואי סביר, וכפי שקובע המומחה היה מקום לנקוט פעולות נוספות לרבות ביצוע צילומים נוספים (ונזכור כי ההתקן אותר לבסוף באקראי בצילום רנטגן פשוט) וביצוע פעולות חודרניות יותר לאיתורו (הכנסת סיב אופטי). בפועל לא נערך דיון, לא נבדקו חלופות ולא נשקלו דרכים לטיפול בתובעת. יתרה מכך, גם כשהתובעת נותחה ב-1987 וניתן היה לנצל את ההזדמנות להוציא את ההתקן לא נבחנה אפשרות זו, ומן ההתעלמות הגורפת ניתן להסיק שהרופאים שטיפלו בה באותה עת כלל לא ידעו על קיומו.

22. רשלנות נוספת היא בכך שלכל אורך התהליך, מן ההיריון ב-1979 בנוכחות ההתקן ועד לאיתורו ב-2011 לא נמסרו לתובעת פרטים כלשהם על המצב הרפואי, על הסיכונים ועל הטיפולים האפשריים. היה על הצוות הרפואי להסביר לתובעת על המצב הרפואי, להבהיר לה כי יתכן שההתקן עדיין בגופה וכי עשויים להיות לכך סיכונים, ולאפשר לה לשקול אם היא מעדיפה הליך פולשני שיוודא כי ההתקן הוצא או שמעדד. את הסיכון שבהשארתו. התובעת מכחישה כי מידע מסוג זה נמסר לה והרשומה הרפואית אינה מלמדת על שיתוף המטופלת, וכאמור לעיל – גם המומחה העיר על כך.

     

23. ההתקן בגופה של התובעת יוצר סיכון לפציעת כלי דם, לפגיעה במעיים ובאיברים אחרים ולזיהום דלקתי (עמ' 6 לחוות הדעת ותשובה 5 בתשובות ההבהרה לשאלות ב"כ התובעת). אמנם למזלה של התובעת (כהגדרת המומחה) הסיכון לא התממש עד-כה, ברם עצם השארתו מסוכנת ואף שכיום הוא א-סימפטומטי ורדום הוא עשוי להפוך סימפטומטי ולגרום בעתיד פגיעה שאולי גם תחייב הוצאתו בפעולה כירורגית. המומחה הבהיר כי כל עוד התובעת היא א-סימפטומטית "ניתן לשקול אפשרות של מעקב שמרני ללא התערבות כירורגית" וכי אף שכלל יש לנקוט גישה אקטיבית להוצאת ההתקן בשל הסכנה הכרוכה בו "היום לאחר שנים רבות ללא תלונות וללא הפרעה כלשהי ... איני משוכנע באותה מידה של נחישות בהכרח שבהוצאתו ע"י לפרוסקופיה חוזרת". מדברים אלו עולה כי התובעת נמצאת בסיכון וכי לכל הפחות תידרש מעקב קבוע או שתאלץ לבצע פעולה כירורגית להוצאת ההתקן (שהתובעת טוענת כי היא חוששת ממנה).

    למרות שהשארת ההתקן הייתה רשלנית ולא נמסרו לתובעת מידע על הסיכונים והטיפולים עד-כה ההתקן לא גרם לנזק. עם-זאת קיומו של התקן בגוף הוא מסוכן. ההתקן עלול לזוז ממקומו ולגרום נזק, ובכל מקרה הוא יחייב את התובעת להמשיך במעקב או לעבור הליך כירורגי להוצאתו.

24. יסודות העוולה הנזיקית – רשלנות, נזק פוטנציאלי וקשר-סיבתי מתקיימים, ועתה מתעוררת שאלת הפיצוי. הואיל ועד-כה לא נגרם נזק בפועל התובעת אינה תובעת ראשי נזק מקובלים וממקדת טענותיה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה (כמוסכם בהסדר הדיוני). אלא שלטענת הנתבעת התובעת אינה זכאית לפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה משום שפיצוי זה נועד למקרים בהם המזיק ביצע פעולה אקטיבית פולשנית ללא הסכמת הניזוק, ואילו בענייננו התובעת נתנה הסכמה לכל הטיפולים שנעשו והמזיק אחראי משום שפעל בפאסיביות ולא נתן טיפול.

    בסוגיה זו מתקבלת עמדת התובעת שכן הימצאות עצם זר בגופה של התובעת מהווה פגיעה בליבת האוטונומיה ועל כן מזכה בפיצוי.

25. הזכות לאוטונומיה קשורה בראש ובראשונה לזכותו של אדם לשלוט על גופו כחלק מחירותו הבסיסית ביותר (שהוכרה גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). התערבות פיזית בגוף היא אפוא פגיעה ב"גרעין הקשה" של אוטונומיה (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית-חולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999); ע"א 4576/08 בן צבי נ' היס (7/7/11). אכן, המקרה הקלאסי של פגיעה באוטונומיה הוא ביצוע פרוצדורה רפואית פולשנית ללא הסכמת החולה, ברם הפסיקה מעולם לא הגבילה את גבולותיו של ראש הנזק למקרה זה בלבד אלא הרחיבה הדוקטרינה גם למקרים "שבהם נפגעת האוטונומיה של הניזוק בהיבטים מרכזיים אחרים של חייו, כתוצאה משלילת חופש הבחירה שלו ומהפרת חובת הגילוי כלפיו" (ע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון ראבי (4/12/11)). ברוח זו נפסק בפרשות תנובה ופריניר וכי שתיית חלב שהוסף לו תוסף סיליקון או מיץ שאינו כשר לפסח פגעה באוטונומיה של הצרכנים ומזכה בפיצוי אף שלא נגרם נזק גוף רק משום שנשלל חופש הבחירה ונגרמו תחושות שליליות לצרכנים ששתו את המשקה (ראו ע"י 10085/08 לעיל וכן ע"א 1338/97 תנובה נ' ראבי, פ"ד נז(4) 673 (2003) וע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (4/9/14). הדוטרינה הורחבה עוד יותר בפרשת בן צבי נ' היס (4576/08, לעיל) שם נפסק פיצוי על פגיעה באוטונומיה למרות שגופם של התובעים לא נפגע אך שבוצעה נתיחה לאחר המוות בבן-משפחתם. לענייננו חשובה הבהרת בית-המשפט כי:

    "אמנם, במקרה זה, בשונה ממקרים אחרים שבהם נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, לא נפגעה חירות הגוף של המערערות. ההתערבות הפיזית הבלתי מורשית הייתה בגופת המנוח ולא בגופן של המערערות. אלא שכפי שיפורט, ישנם שיקולים ייחודיים ... המצדיקים הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה גם במקרה שבו האוטונומיה הנפגעת היא זו של קרובי המנוח, ביחס לאופן הטיפול בגופתו".

26. הימצאות עצם זר בתוך גופה של התובעת והידיעה כי עצם זה עלול ביום מן הימים להפוך סימפטומטי ולגרום לנזק היא פגיעה פיזית שנמצאת בגרעין הקשה של האוטונומיה. אמנם ההתערבות הפיזית הראשונית הייתה התערבות מורשית – ולכן אינה מהווה פגיעה באוטונומיה – אך המשך הטיפול הרשלני שהותיר את ההתקן בגופה של התובעת גרם לפגיעה קבועה בשלמות הגוף, ולעניות דעתי פגיעה זו קשה וחמורה יותר מתחושות גועל חולפות של שתיית משקה שלא הותיר נזק.

27. אין כמובן כוונה לקבוע שכל רשלנות הגורמת לפגיעת גוף משמעה פגיעה באוטונומיה, אלא שאת הפגיעה באוטונומיה יש לבחון בצורה מהותית ולא בצורה טכנית. הפיצוי בראש נזק של אוטונומיה הוא ייחודי שכן הוא ניתן על פגיעה ברגשות, ולכן אדם יהא זכאי פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה משום שהאינטרס הנפגע והתוצאה הסופית מצדיקים זאת ולא רק בגלל הדרך שבה נפגע. להמחשה נציג מקרה בו הניתוח הצליח ולא נגרם כל נזק אך נמצא שההליך לא הוסבר כיאות. ברי כי לא נפסוק פיצוי רק משום שהדברים לא הוסברו לתובע, אף שמבחינה תיאורטית יש מקום לפיצוי שכן האוטונומיה נפגעה. הבחינה היא אפוא בחינה מהותית ולא תיאורטית או טכנית. ובצדו השני של המטבע נוכל לפסוק פיצוי כאשר נתרשם שהאוטונומיה אכן נפגעה בשל התרשלות המזיק גם אם מדובר במחדל ולא במעשה אקטיבי.

    במקרה הנוכחי, שבו אמנם לא נגרם עד-כה נזק אך התוצאה היא שנותר עצם זר ומסוכן בתוך הגוף זהו ראש הנזק המתאים.

    שיעור הפיצוי

28. חילוקי הדעות העקרוניים בנוגע להיקף הפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה לובנו בפסקי-הדין בעניין בן-צבי נ' היס, בע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים (5/3/12) ובפסקי דין נוספים, אולם דומה כי הכול מסכימים היום ש"יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה" (ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22/2/11)). הפיצוי נקבע בכל מקרה לגופו, על-פי נתוניו הפרטניים, בהתאם לעוצמת הפגיעה באוטונומיה – ככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, לנזק שנגרם ולחומרת ההפרה (ע"א 1326/07 המר נ' פרופסור עמית (28/5/12). נתונים נוספים שיש להתחשב בהם הם שיעור הנזק שנפסק בראשי נזק אחרים – אם נפסק, שכן עשויה להיות כפילות עם ראש הנזק של כאב וסבל, וכן תגובתו הסובייקטיבית של הנפגע (א. פורת, נזיקין (חלק א' תשע"ג-2013), 268).

29. במקרה הנוכחי האינטרס הנפגע קרוב לליבת הזכות לאוטונומיה שכן שלמות גופה של התובעת נפגעה ומעבר לתחושת אי-הנוחות הנובעת מהשארות עצם זר בגוף היא חשופה לחשש תמידי שההתקן יזוז ויגרום נזק, ונזקקת גם למעקב ואולי להליך כירורגי להוצאתו (ניתן היה לחסוך את ההליך אם הייתה מטופלת כראוי בזמן הניתוח ב-1987). בחינת הפסיקה במקרים של השארת עצם זר בגופו של התובע מעלה כי הפיצוי בראש הנזק של כאב וסבל (ולא אוטונומיה) לרוב בין 60,000 ל-100,000 ₪, אולם ברוב מכריע של המקרים נדרש ניתוח להוצאת העצם הזר והפיצוי נפסק גם בעטיו (ראו למשל ת"א (שלום נצ') 3352-03-08 א.ש.נ. נ' מ"י (25/01/16); ת.א (שלום ימ') 6004/04 שדה נ' דודאי (29/3/07); ות"א (שלום ימ') 3002/05 גור אריה נ' דודאי (2/9/07) – שדומה מאוד לענייננו ונפסק בו פיצוי של 60,000 ₪; תא (שלום ימ') 6993/01 חרל"פ הדסה (7/7/12)). מנגד, עלינו לתת ביטוי גם לנסיבות נוספות של המקרה ובהן העובדה שעד-כה לא נגרם נזק ממש, העובדה שהטיפול הרפואי עצמו ניתן בהסכמה והפגיעה היא פאסיבית, והעובדה שהתובעת יכולה להוציא את ההתקן בהליך כירורגי שאינו מורכב וסיכוניו מצומצמים (מפורט בחוות הדעת).

30. באיזון שבין השיקולים שמניתי מכאן ומכאן מצאתי לפסוק לתובעת פיצוי של 50,000 ₪ בשל הפגיעה באוטונומיה. אני סבור כי פיצוי זה משקף את מידת הפגיעה באוטונומיה, כולל תחושותיה הקשות של התובעת כשסברה שהשארת ההתקן היא שגרמה למספר הפלות ולניתוח קשה ואפשרות הליך כירורגי עתידי, ומנגד לנסיבות המקלות והעובדה שעד כה לא נגרם נזק ממשי (אף שעלול להיגרם בעתיד) ולאפשרות הוצאת ההתקן.

    סוף דבר

31. התביעה מתקבלת.

32. הנתבעת תשלם לתובעת פיצוי בסך 50,000 ₪, בתוספת שכ"ט בסך 13,000 ₪ והוצאות משפט בסך 15,000 ₪. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים ולאחר מועד זה יישאו הפרדי הצמדה וריבית כדין.

     

    ניתן היום, י"ט כסלו תשע"ז, 19 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.