מצאתי להורות על ביטולו של כתב האישום מכח הגנה מן הצדק
- הנאשם עומד לדין בגין עבירה של שימוש חורג, ללא היתר, לפי סעיפים 145 ו- 204(ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק").
- למקרא כתב האישום עולה כי ברחוב כורש 8 ו- 10 בתל אביב, קיים בניין בן 3 קומות מעל מרתף אשר נבנה בהיתר משנת 1939.
בקומת הגג קיימת יחידה בשטח של כ- 16 מ"ר, אשר עפ"י ההיתר הותר לעשות בה שימוש לצרכי חדר כביסה (להלן: "היחידה").
בתאריך 2.7.15 נעשה ביחידה שימוש לצרכי יחידת מגורים שלא ניתן לגביו היתר.
הנאשם הינו בעל היחידה ואחראי לשימוש החורג.
- בישיבת ההקראה כפרה ההגנה במיוחס לנאשם עלי כתב האישום, תוך שנטען כי הנכס נרכש במסגרת הליך פירוק שיתוף במקרקעין ונדון בפני שלוש ערכאות, לרבות בית המשפט העליון ובכולן נקבע כי הנכס משמש למגורים.
"בשרטוטים המקוריים רואים שהנכס עצמו הוא דו שימושי, יש מקלחת, שירותים ומטבח. המפקחת על רישום מקרקעין והשמאי המכריע כולם קבעו שהנכס משמש לדירת מגורים".
הסנגור הסביר כי הנאשם רכש 25.5% זכויות בבניין, במרוצת 30 השנה האחרונות שימשה היחידה למגורים. בלשכת רישום המקרקעין מופיע הנכס כמגורים. משכך נקבע התיק לשמיעת הוכחות.
פרשת התביעה
- מטעם התביעה העידה המפקחת גב' קורלנדסקי, שערכה מסמכים שונים וסיפרה שביקרה בנכס בתאריכים 1.7.15 ו- 2.7.15, זאת בעקבות תלונה שהתקבלה בעירייה בדבר שימוש חורג למגורים בקומת הגג. ממצאי הביקורת העלו כי קיימת יחידת מגורים במקום (ת/8, ת/9).
העדה ציינה כי עפ"י היתר הבניה היחידה נועדה לשמש כחדר כביסה (ת/12 – תוכנית ההיתר, ת/13 – תרשים קומת הגג).
הסנגור הטיח בעדה כי בעבר נערכו מס' ביקורים בנכס מטעם הרשות ומעולם לא נאמר דבר על שימוש חורג. העדה השיבה כי אכן ידוע לה שנערכו ביקורות בנכס אך אין היא יודעת פרטים אודותם. העדה ציינה כי במסגרת ת/13 צבעה את כל שטח היחידה בלבן והוסיפה תוספת בצבע שחור "וזה שטח שבנוי ללא היתר".
פרשת ההגנה
- הנאשם העיד להגנתו וסיפר כי רכש את הנכס בשנת 1990. הנכס נרכש מפרופ' מוקד שירש את הנכס – נרכשו 25.5% מהזכויות בבניין.
היות וקיימים שותפים נוספים בבניין הוגשה בקשה לפירוק השיתוף במקרקעין.
הנאשם עמד על כך כי עת רכש את הנכס היחידה היתה כל העת בשימוש למגורים.
הליך הפירוק ערך שנים ובית משפט השלום הציע לטובת סיום התיק כי הנאשם יקבל את הדירה על הגג ודירה נוספת בחלקו התחתון של הבניין, הנאשם נדרש לשלם תשלומי איזון.
עובר לכך נערכו שרטוטים לצורך פירוק השיתוף ע"י מהנדס. כב' השופט טל, במסגרת פסק הדין, הגדיר את היחידה כדירה על הגג – יחידה מס' 24/11.
כעבור כ- 10 שנים הוגש ערעור ע"י אחד השותפים לבית המשפט המחוזי בתל אביב. ערעור לבית המשפט העליון נדחה אף הוא.
הנאשם הסביר כי הוא מתמודד עם תלונות מרובות בעטין נערכו ביקורות חוזרות ונשנות מצד הרשות לרבות מנהלת היחידה לשימושים חורגים בעיריית תל אביב, גב' ברטה לוסטיק (כל מסמכי ההגנה הוגשו בתיקיה וסומנו – נ/1).
הנאשם עמד על כך כי לאורך כל השנים הארנונה בגין היחידה שולמה כארנונה של דירת מגורים, וכך גם במדידות שנערכו במקום משנת 1998.
- בחקירתו הנגדית אישר הנאשם כי ביחידה נעשה שימוש למגורים. כשנשאל אם יש בידיו היתר לשימוש כאמור השיב הנאשם כי "כל החיים זאת דירה".
בשלוש ערכאות משפטיות ואצל המפקחת על המקרקעין נרשם הנכס כדירה. הנאשם טען כי הסתמך על קביעותיהן של הערכאות המשפטיות השונות.
הנאשם אף הפנה לביקורת שנערכה ביחידה באוקטובר 2012 (נ/2).
הנאשם עמד על כך כי הבניין קיים מזה 80 שנה, רכש אחוזים מהבניין ולא דירה ספציפית. נטען כי העירייה ידעה מזה שנים אודות השימוש שנעשה בדירה, בידיה חוזה השכירות. הנאשם קיבל הנכס לידיו, פרי פירוק השיתוף, במסגרת פסק דינו של כב' השופט טל משנת 1998.
- כתב האישום תוקן בהסכמת הצדדים, בעיצומה של פרשת ההגנה, לאחר עדות הנאשם, כך שצורפה כעדה נוספת הגב' ברטה לוסטיק, מנהלת היחידה לשימושים חורגים בעיריית תל אביב, לאור חלקה בתיק זה.
גב' לוסטיק העידה כי מעולם לא עלתה לגג הבניין. ביקרה בבניין מספר פעמים בנסיבות אחרות ללא קשר לקומת הגג.
בחקירתה הנגדית, הטיח הסנגור בעדה כי המפקח לב פוטשניקוב ביקר בנכס בשנת 2012, והעדה השיבה כי העד אינו תחת ניהולה, העד עבד ביחידה לחריגות בניה ולא בשימושים חורגים.
העדה עמדה על כך כי שימוש של חדר כביסה עפ"י ההיתר זה כמו מחסן או חדר הסקה ומקלט, אלה שטחי עזר ובשטחים אלה לא ניתן לגור.
הסנגור הטיח בעדה כי גם בשנת 2009 ביקרה העירייה בנכס. הסנגור שאל את העדה אם רק בשנת 2015, בעקבות התלונה, נודע לעדה אודות דירת החדר וזו השיבה כי:
"אני ביקרתי בדירה של הנאשם בשנת 2012 בגין פיצול דירה היתה גם תלונה וזה בוטל, הוא ביטל את החלוקה והוא עשה זאת דירה אחת" – ע' 3, ש' 9-10 לפרוטוקול מיום 20.7.16.
הסנגור הטיח בעדה כי המפקח לב פוטשניקוב חתום על הביקורת מאוקטובר 2015, והעדה השיבה כי היתה תקופה שהעד צורף ליחידתה לאור מחסור בכח אדם.
- מטעם ההגנה זומנו שני מפקחים מטעם הרשות שביצעו בעבר ביקורות בנכס.
המפקח לב פוטשניקוב ערך ביקורת בנכס בתאריכים 29.2.12 (נ/4) וב- 31.10.12 (נ/5).
המדובר במפקח בניה ותיק המשמש בתפקיד זה בעיריית תל אביב מזה 24 שנים.
העד ציין כי ממצאי הביקורת היו שלא נמצאה בניה חדשה "החדר משמש למגורים".
בחקירתו הנגדית השיב העד לשאלות התובעת כי שימש בתקופה הרלוונטית כמפקח במדור פיקוח על הבניה וטיפל בעבירות בניה ובבניה חדשה, המדור לא טיפל בשימושים חורגים.
המפקח הנוסף, שהדוח שערך הוגש בהסכמה חלף עדותו, הינו המהנדס דוד רבינוביץ, אשר ביקר בנכס כמנהל מחלקת הפיקוח על הבנייה (נ/6) בשנת 2009.
טיעוני הצדדים
- התובעת המלומדת, תוך הפניה לפסיקה, טענה כי אין חובה בדין המהותי ולא מכח דיני הראיות להוכיח ייעודו של נכס אך ורק באמצעות הצגת היתר בניה – ע"פ (תל אביב) 1144/94 עלריג נכסים בע"מ נ' מדינת ישראל (13.4.95). בענייננו קיימת תוכנית ההיתר וחסר ההיתר המילולי. ישנה עדיפות על פי הפסיקה להיתר תשריטי על פני היתר מילולי – עת"מ (תל אביב) 1775/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב (29.10.07).
התובעת ציינה כי: "יכול להיות שההיתר המילולי אבד ולא נמצא בתיק הבניין" – ע' 5, ש' 15-16 לסיכומי התובעת מיום 7.12.16.
פסקי הדין בשלוש הערכאות וחוות דעתה של המפקחת על המקרקעין, עו"ד מירה אריאלי אליהם הפנתה ההגנה (נ/1), תוך טענת ההסתמכות, לא קבעו מהו השימוש שצריך להיעשות בכל חלק של הבניין. הפסיקה לא הכריעה במהות הנכסים הקיימים וההתייחסות היתה אגבית במסגרת פירוק השיתוף.
גם נתוני הארנונה אינם יכולים לקבוע סיווגו של הנכס, אלא אך מה שנקבע בהיתר הבניה. סיווג ארנונה נקבע עפ"י השימוש בפועל בנכס – ע"פ (תל אביב) 304/97 אליעזר קינדרמן נ' מדינת ישראל (10.9.97).
הדירה המופיעה בפסקי הדין (נ/1) שטחה קטן מהדירה מושא כתב האישום, ועפ"י דוח הביקורת (ת/8) קיימת תוספת בניה, שאינה מצויה בהיתר, ובניה זו מהווה חלק מהיחידה.
התובעת המלומדת ציינה שגם עפ"י הסכם המכר, לפיו רכש הנאשם את הזכויות מפרופ' מוקד (נ/1) מצוין כי בבניין 6 דירות תפוסות ו- 3 דירות פנויות וכן גג ועליו חדר בנוי, הפנוי מכל חזקה, ללמדך שלגביו לא אוזכרה המילה דירה.
הנאשם לא שינה את מצבו לרעה בעקבות עמדת העירייה ומכאן יש לדחות את טענת ההסתמכות במקרה שלפנינו – עפ"א (תל אביב) 6261-09-15 שלנגר נ' עיריית תל אביב – יפו (13.1.16).
- הסנגור המלומד טען כי הנאשם רכש בשנת 1993, מפרופ' מוקד, בהתאם לחוזה המכר, זכויות בבניין ולא דירת גג כזו או אחרת. הנאשם רכש 25.5% מהבניין.
תשריט המפקחת על המקרקעין (נ/7) מלמד על דירה בקומת הגג, המדובר במבנה דו שימושי עפ"י הפסיקה וכי עד לסוף שנות השלושים לא אסר החוק על שימוש חורג ולא היה צורך לפרש ברישיון מהו הייעוד המותר.
הביקורת הראשונה בנכס מהווה חקירה וזו נערכה בשנת 2009 (נ/6), ומכאן מירוץ ההתיישנות חל ממועד זה עפ"י סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב -1982. עסקינן בעבירת עוון ומכאן חלה התיישנות, בחלוף חמש שנים (כתב האישום הוגש ביום 16.12.15).
בכל השנים, וגם עובר לשנת 93', שנת רכישת הזכויות מפרופ' מוקד, שימשה היחידה למגורים.
הסנגור טען, תוך הפניה לפסיקה, כי יש לזכות את מרשו מהמיוחס לו ולו מחמת הספק בטענה של הגנה מן הצדק ובתוך כך טענת הסתמכות על ההחלטות השיפוטיות בערכאות השונות והמפקחת על המקרקעין, לרבות הרישום בפנקס המקרקעין ותשלומי הארנונה. בנוסף נטען כי קיים שיהוי באכיפה לאור נ/6.
דיון והכרעה
- לאחר ששמעתי את מכלול הראיות בתיק זה, האזנתי ברוב קשב לעדים ובכלל זה לעדותו של הנאשם בפני, עיינתי במסמכים השונים ובפסיקה אליה הופנתי ע"י ב"כ הצדדים - מצאתי להורות על ביטולו של כתב האישום מכח הטענה של הגנה מן הצדק.
- טענה של הגנה מן הצדק הינה ממשפחת הטענות המקדמיות עלי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, בעטיה רשאי בית המשפט להורות על ביטולו של כתב האישום, ככל שלא מצא לדחותה או להורות על תיקונו של כתב האישום כמצוות סעיף 150 לחוק. קבלת טענה של הגנה מן הצדק משמעה ביטולו של כתב האישום ולא זיכוי הנאשם.
במקרה שלפני נחה דעתי כי הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי במקרה מיוחד זה עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית כעולה מסעיף 149(10) לחוק.
- טענה של הגנה מן הצדק הינה טענה רחבת ידיים, לובשת ופושטת היא צורה, וכוללת בחובה מגוון של נגזרות משנה, ובענייננו הרלוונטיות שבהן - שיהוי באכיפה והסתמכות.
- ודוק, לא מצאתי ממש בטענת ההגנה בדבר התיישנות אליבא דֶסעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי. אכן, הליך ביקורת בנכס יכול לדור בגדרם של הליכי חקירה (ראו סעיפים 257, 257א לחוק התכנון והבניה). יש להשקיף על דוחות הביקורת כעל הליכי חקירה, במובנם הרחב לעניין סעיף 9(ג) כאמור, אולם בענייננו המדובר בעבירה של שימוש חורג – עבירה נמשכת – ומכאן אין בהליך הביקורת שהחל בשנת 2009 (נ/6) כדי לעצור את מירוץ ההתיישנות. מרוץ ההתיישנות אינו פוסק בעבירה נמשכת.
עם זאת יש בהליכי הביקורת, שבעבר, ללמד על שיהוי באכיפה במקרה המיוחד מושא תיקנו.
- עסקינן ביחידה הבנויה על גג בניין, ברחוב כורש 8 ו- 10 בתל אביב, שנבנה עפ"י היתר משנת 1939 (ת/12). בהתאם לתוכנית ההיתר האמורה, בשים לב שההיתר המילולי חסר בתיק הבניין, נועדה היחידה לשמש כחדר כביסה.
אינני מקבל את טענת ההגנה כי שימוש שכזה, יכול לדור בתיבה של "נכס דו שימושי" כשימוש גם למגורים. חדר כביסה הינו בבחינת שטח עזר.
עם זאת, הוכח בפני, ולמצער התביעה לא הצליחה לסתור נתון זה, כי במשך עשרות שנים נעשה שימוש ביחידה האמורה למגורים.
הנאשם רכש זכויות בבניין המדובר מאת פרופ' מוקד עפ"י חוזה מכר משנת 1993 (נ/1).
נטען, ולמצער התביעה לא הצליחה לסתור נתון זה, כי פרופ' מוקד עצמו קיבל את הזכויות בירושה. הנאשם רכש כ- 25% מהבניין ובתוך כך הגיש בקשה לפירוק שיתוף במקרקעין.
כב' השופט אברהם טל במסגרת פסק הדין בעניין פירוק השיתוף (ראו נ/1 – ת.א. (תל אביב) גבריאל מוקד ואמנון כהן נ' יסמן ואח', מיום 13.9.98) הורה על רישום הבניין כבית משותף בהתאם לחוות דעתה של עו"ד מירה אריאלי, המפקחת על רישום מקרקעין מיום 5.10.97 "בכפוף לכך שבצו החלוקה יורה בית המשפט שבעל הדירה שידועה כחלקת משנה 24/11 יאפשר לבעלי יתר הדירות זכות מעבר לגג שמהווה רכוש משותף". נקבע כי הנאשם מחזיק 181/720 מהבניין. בשולי פסק הדין נקבע כי בהתאם לדרישת המפקחת בעל הדירה שידועה כחלקת משנה 24/11 יאפשר לבעלי יתר הדירות זכות מעבר לגג שמהווה רכוש משותף ובתוך כך הנאשם ישלם תשלומי איזון בסכום של 36,192 דולר.
במסגרת ע"א 1854/09 אמנון כהן שור נ' יסמן ואח' (22.2.12) התקבל ערעור שהגיש הנאשם לבית המשפט המחוזי בתל אביב. הערעור הוגש בגין תביעה שהגישו בעלי שאר הזכויות בבניין לבית המשפט השלום בתל אביב בעילה של הסגת גבול בשטח הגג המשותף בבניין, תביעה שהתקבלה.
בית המשפט המחוזי בקבלו את הערעור קבע, החל מעמ' 8 לפסק הדין, כי הגג בשטח של 123.7 מ"ר צמוד ליחידה 24/11 שהינה בבעלות הנאשם, אשר גם שילם תשלומי איזון בגין אלו. "אשר על כן הערעור מתקבל ופסק דינה של הערכאה הדיונית בטל בזאת".
בקשה לרשות ערעור שהגישו בעלי שאר הזכויות בבניין לבית המשפט העליון נדחתה – רע"א 2406/12 יסמן ואח' נ' כהן שור אמנון (27.9.12).
- למקרא חוות דעתה של המפקחת על רישום המקרקעין (ראו בתיקייה נ/1) עולה כי חוו"ד ניתנה בעקבות בקשתו של כב' השו' אברהם טל במסגרת ת.א. 38706/93. נקבע כי תשריט הבניין תוקן בהתאם להוראות ומשקף המה "נאמנה את הבית ודירותיו".
"גג חדר המדרגות מהווה רכוש משותף. על מנת להגיע לגג זה יש לעבור דרך הגג המסומן בתשריט באות "א" והמוצמד לדירה הידועה כחלקת משנה 24/11. לכן יש להורות בצו החלוקה כי על בעל דירה זו לאפשר ליתר בעלי הדירות בבית זכות מעבר לגג המהווה רכוש משותף". כפוף לאמור ובהסתמך על התשריט ראוי הבית להרשם כבית משותף.
התשריט כאמור סומן נ/7 וקומת הגג נצבעה בכחול. היחידה סומנה בחץ ונרשם "דירה".
- מעיון במוצגי התביעה וההגנה עולה כי ביחידה נערכו מספר ביקורות: 9.8.09 (נ/6),
29.2.12 (נ/4), 30.10.12 (נ/2), 31.10.12 (נ/5) והביקורת מושא תיקנו - 2.7.15 (ת/8).
בביקורת שנערכה ע"י המפקח לב פוטשניקוב ביום 29.2.12 ביחידה עלה כי המדובר בתלונה על בניה בחדר כביסה על הגג ושימושו למגורים. "בביקור במקום לא מצאנו בניה חדשה. החדר משמש למגורים".
טענת התביעה כי המפקח פוטשניקוב שימש כמפקח ביחידה אחרת בפיקוח על הבנייה ולא ביחידה לשימושים חורגים מיתממת, שלא נאמר מקוממת.
המדובר במפקח ותיק. גם מנהלת היחידה לשימושים חורגים בעיריית תל אביב, גב' ברטה לוסטיק, ציינה בעדותה כי מפקח זה עבד תקופה ביחידתה, בשל מצוקת כח אדם.
אינני מקבל את הטענה המרומזת, לפיה יד ימין, ברשות, איננה יודעת מה נעשה ע"י יד שמאל. המדובר בשתי מחלקות/ יחידות הנוגעות לאכיפת דיני המקרקעין, באותה רשות.
לפחות מפקח אחד, מר פוטשניקוב, ביקר בנכס המדובר פעמיים, בכל פעם "בכובע אחר". אינני מקבל את טענת הרשות לפיה לא ידעה על השימוש החורג, אלא בעקבות התלונה משנת 2015.
ודוק, עדותה של מנהלת היחידה לשימושים חורגים, גב' לוסטיק, תמוהה, שכן מחד גיסא ציינה בחקירתה הראשית לשאלת התובעת כי מעולם לא עלתה לגג הבניין, עם זאת ביקרה בבניין מספר פעמים בנסיבות אחרות.
מאידך גיסא, עת הטיח הסנגור בעדה כי גם בשנת 2009 ביקרה העירייה בנכס ושאלה האם רק בשנת 2015, בעקבות התלונה, נודע לעדה אודות דירת החדר, השיבה זו האחרונה:
"אני ביקרתי בדירה של הנאשם בשנת 2012 בגין פיצול דירה היתה גם תלונה וזה בוטל, הוא ביטל את החלוקה והוא עשה זאת דירה אחת" – ע' 3, ש' 9-10 לפרוטוקול מיום 20.7.16.
- הנאשם הותיר בי רושם חיובי. התרשמתי ממי שמצוי כל כולו בהליכים המשפטיים ונסמך עליהם. הנאשם רכש זכויות בבניין עוד בשנת 1993 ולא מצאתי לפקפק בגרסתו שביחידה מאז ומתמיד נעשה שימוש למגורים. הנאשם לא רכש דירה ספציפית, ובשנת 1998 במסגרת פסק דינו של כב' השו' טל, ניתנה החלטה בדבר פירוק השיתוף ורישום הבניין כבית משותף. התרשמתי מכנותו של הנאשם עת הסתמך על המרשם בפנקס הזכויות, אגרת הארנונה למגורים ובעיקר החלטותיהן של שלוש ערכאות שיפוטיות וחוות דעתה של המפקחת על המקרקעין, שראו ביחידה "כדירה".
בנוסף העובדה כי ההיתר המילולי, ככל הנראה, אבד לרשות מתיק הבניין כהצהרת התובעת בסיכומיה - "יכול להיות שההיתר המילולי אבד ולא נמצא בתיק הבניין" –
ע' 5, ש' 15-16 לפרוטוקול מיום 7.12.16, מכלול זה מלמד על הסתמכות הנאשם על מצב הנכס ובכלל זה השלמת הרשות עם השימוש בפועל, כפועל יוצא מהשיהוי באכיפה. מכלול נתונים זה מביא אותי לכלל מסקנה כי כתב האישום או ניהול ההליך, בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ומכאן ראוי לבטלו.
ודוק, אין לבית המשפט לעניינים מקומיים סמכות ליתן סעד הצהרתי באשר למהותו של נכס (ראו סמכותו המוגבלת של בית המשפט לעניינים מקומיים והנגזרות המנהליות הניתנות לו במשורה – רע"פ 4355/08 לסקוב נ' מדינת ישראל (15.1.10);
ת"א 3095-03-16 אילן מזרחי נ' עיריית תל אביב (5.10.16).
רוצה לומר, פשיטא ייעודו של נכס נקבע עפ"י הדין בהתאם לתוכנית ולהיתר הבניה. עפ"י התוכנית להיתר בענייננו (ת/12) עניין לנו ביחידה שיעודה חדר כביסה.
ודוק, סיווג הנכסים עפ"י הארנונה אינו קובע דבר באשר לשימוש המותר בנכס מבחינת דיני התכנון והבניה, אלא מתאר המה את השימוש שנעשה בנכס בפועל - ע"פ (תל אביב) 304/97 אליעזר קינדרמן נ' מדינת ישראל (10.9.97).
עם זאת, מכלול הנסיבות בתיק זה - ההחלטות השיפוטיות על פני שלוש ערכאות, שראו ביחידה כבדירה, חוות דעתה של המפקחת על המקרקעין, נתוני המרשם והאמור באגרת הארנונה לצד השיהוי באכיפה, בשים לב לטענת ההסתמכות - מובילים למסקנה אחת שדינו של כתב האישום להתבטל.
יש להדגיש כי הנאשם רכש את הזכויות בבניין מאדם שקיבלן בירושה, המדובר ביחידה המשמשת למגורים עשרות בשנים, ולמצער התביעה לא סתרה עובדה זו בראיותיה, הנאשם רכש את הזכויות בחוזה מכר ורק בעקבות פסק הדין בפירוק השיתוף משנת 1998 הוצמדה היחידה ע"ש הנאשם במכלול הנכסים המשותפים בבניין וכפועל יוצא, מבחינה משפטית, של פירוק השיתוף ורישום הבניין כבית משותף. נסיבות אלה ייחודיות.
בעניין קושי שמתעורר בהיתרים ישנים משנות ה- 30, ראו, בין היתר: רע"פ 5633/93 מדינת ישראל נ' אומניפול (1957) בע"מ (26.4.94).
- כידוע, המבחן שאומץ בהלכת בורוביץ, ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (31.3.05), לעניין טענה של הגנה מן הצדק הינו מבחן מרוכך, המסתפק בכך שדבק בהתנהגות הרשות פגם, היוצר פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.
אציין כי התביעה לא הוכיחה, ולא ביקשה להוכיח עלי כתב האישום, כי חלק מהיחידה מושא כתב האישום נבנה שלא בהיתר. הסנגור טען בסיכומיו כי התביעה כללה את שטח חדר המדרגות המשותף וטען כי: "אין כל יסוד לא למדידה, לא לחישוב ולא לטענה בדבר שטחו" – ראו השלמה בכתב מיום 12.12.16.
בכגון דא, הדברים לא הוכחו בפני, לא כטענת התביעה ולא כטענת ההגנה, כל שכן לנאשם לא מיוחסת עבירה של ביצוע עבודות ללא היתר.
ודוק, גם אם נכון הדבר, מבלי שאקבע כל מסמרות בעניין, אזי ככל שקיימת בנייה או חלק מבנייה, שנבנתה ללא היתר, התיישנה והתואמת תב"ע, אזי קמה ועולה חובת התייעצות על התביעה עם היחידה לאכיפת דיני מקרקעין במשרד המשפטים, עובר להגשת כתב האישום – ראו ת"א 135-01-14 אלון אושרי נ' מדינת ישראל (5.6.16).
בעניין שיהוי באכיפה והסתמכות כבסיס לטענה מסוג הגנה מן הצדק ראו:
ת.פ 7332/10 מדינת ישראל נ' אברמוביץ ואח' (11.3.13).
ויפים בעניין זה דבריו של כב' השופט גיא הימן:
"כך, למשל, ככל שעמדה לרשות אפשרות מעשית וסבירה לבחון את מהות השימוש ואת חוקיותו אך היא נמנעה מלעשות כן, עשוי הדבר להעמיד מכשול של ממש בדרכה לתלות אשמה במשתמש. ובמקום שבו ההתנהלות השלטונית מובילה למסקנה, כי אכיפה איננה משרתת מטרה ראויה או שהיא מופרזת, תהא הנטייה להעדיף את עניינו של המשתמש".
ובעניין אחר, נקבע כי: "פרק הזמן הממושך עד מאוד, שבו ניצבת הפרתו של הדין על מכונה מטֵה, לכאורה, את הכף במאזן הנוחות לכיוונה של הנאשמת. קרוב לארבעים שנים קיימת דירה על הגג. עצם קיומה, אפילו מנוגד הוא להיתר, הפך עובדה מוגמרת. כך באשר לכולי עלמא, כך באשר לנאשמת אשר רכשה אותה כשני עשורים לאחר שהוקמה. במהלכו של פרק זמן זה יכלה עיריית תל אביב – יפו לנקוט פעולות אכיפה. עמדה לה שהות ארוכה לאתר את ההפרה ולטפל בה...יש קושי לקבל טענה כי האינטרס הציבורי מחייב היום, בחלוף עשורים רבים, לשלול מאדם את קנינו בדירת מגורים זו" – ת.פ 11119/10 מדינת ישראל נ' וויש (4.4.12).
ראו גם הגנה מן הצדק כפועל יוצא של שיהוי באכיפה – עפ"א (מחוזי תל אביב)
33234-01-10 עיריית תל אביב נ' חרותי (26.4.10).
סוף דבר
- מכלל הטעמים דלעיל מצאתי להורות על ביטולו של כתב האישום.
ההליכים הסתיימו.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בתוך 45 ימים מהיום.
ניתנה היום, יא' טבת תשע"ז, 09 ינואר 2017, במעמד הצדדים.