ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בירושלים (כב' השופטים י' ריבלין, סגן הנשיאה - אב"ד, ד"ר א' טננבוים, וא' חן) מיום 7.3.10, אשר לפיו זוכתה המשיבה מביצוע עבירה של נהיגה בשכרות. פסק הדין דן בהרחבה ובעומק בהיבטים המשפטיים והטכנולוגיים של מכשיר הינשוף ובכשירותו לשמש ראיה בהליך פלילי, ונקבע בו כי הרף הראוי לאכיפה הוא 400 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף.
הוראות החוק והתקנות
1. סעיף 62 לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן - הפקודה) מונה שורה של עבירות, אחת מהן היא זו שלפי סעיף-קטן (3):"הוא שיכור בהיותו נוהג של רכב, או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי...". לבד מעונש "מאסר שנתיים או קנס" שנקבע שם לעבירות הנ"ל, נקבע לעבירה של נהיגה בשכרות גם עונש של פסילה: "הורשע אדם על עבירה כאמור בסעיף 62(3), דינו - בנוסף לכל עונש אחר - פסילה מקבל או מהחזיק רשיון נהיגה לתקופה שלא תפחת משנתיים, ואם כבר הורשע על עבירה זו בשנה שקדמה לאותה עבירה - פסילה לתקופה שלא תפחת מארבע שנים; אולם רשאי בית המשפט, בנסיבות מיוחדות שיפרש בפסק הדין, להורות על פסילה לתקופה קצרה יותר".
2. "שיכור", על-פי סעיף 64ב לפקודה, הוא אחד מאלה:
(1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;
(2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;
(3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;
(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3).
3. תקנה 169ב(א) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן - התקנות) מורה לאמר:
"לא ינהג אדם רכב בדרך או במקום ציבורי ולא יניעו אם הוא שיכור".
תקנת-משנה (ג) לתקנה הנ"ל קובעת כי לעניין סעיפים 62(3) או 64ב לפקודת התעבורה -
"יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או
מסוכנים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה".
ומהי אותה "המידה הקבועה"? לפי תקנה 169א לתקנות ייחשב אדם שיכור אם ריכוז האלכוהול בדמו עולה על 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר דם; או אם ריכוז האלכוהול באוויר שבראותיו עולה על 240 מיקרוגרם בליטר אוויר נשוף.
דבר מחוקק-המשנה הוא אפוא כי ריכוז אלכוהול באוויר נשוף מראותיו של נהג בשיעור העולה על 240 מיקרוגרם לליטר אוויר הרי הוא שכרות, ומי אשר נוהג במצב גופני שכזה עובר עבירה של נהיגה בשכרות.
הינשוף
4. מכשיר הינשוף (Alcotest 7110 Type MK III IL) (להלן - הינשוף או המכשיר) הנמצא בשימוש משטרת ישראל נועד למדידת כמות אלכוהול באמצעות נשיפה. הינשוף מיוצר על-ידי חברת דרגר (Drהger) הגרמנית. באב-הטיפוס של המכשיר נעשו התאמות שונות לפי דרישת משטרת ישראל, ומכאן הסיומת IL שזכה בה. האחזקה השוטפת והתיקונים של מכשירי הינשוף שבשימוש משטרת ישראל נעשים על-ידי מעבדת מחלקת התנועה במשטרה.
5. כך פועל הינשוף: הנבדק נושף אוויר מראותיו אל צינורית אשר מחוברת למכשיר, באמצעות פיה סטרילית. האוויר נכנס אל תא מדידה. בתא מחומם האוויר ונמדד על-ידי שני חיישנים: חיישן EC המבצע בדיקה אלקטרו-כימית, על-ידי תא המייצר זרם חשמלי שעוצמתו משתנה בהתאם לכמות האלכוהול המזוהה. חיישן זה נועד לוודא בעיקר את סוג החומר הנמדד (אלכוהול); וחיישן IR הבודק את דגימת האוויר באמצעות הקרנת גלי אינפרא אדום על האוויר הנשוף. בדיקת החיישן IR נעשית פעמיים; התוצאה הנמוכה מבין השתיים, היא הקובעת. תוצאות הבדיקה נרשמות ביחידות של 5 מק"ג. המכשיר 'מעגל' את התוצאות באופן אוטומטי כלפי מטה. למשל: תוצאה של 293 מק"ג תוצג כ-290 מק"ג. לצורך אימות כיולו של המכשיר נעשית לו בדיקת אימות אחת ליממה. גז יבש עם שיעור אלכוהול ידוע מוזרם אל תוך המכשיר מתוך בלון אימות, שהריכוז בו הוא בדרך כלל 350 מק"ג. אם זיהה המכשיר פער גדול מ-5% בין מדידתו-שלו לבין השיעור הידוע, הנקוב על הבלון עצמו, יודיע המכשיר על קיומה של תקלה ויינעל.
האישום
6. בכתב האישום נגד המשיבה נטען כי ביום 13.7.07 בשעה 02:00 לפנות בוקר נהגה במכונית בהיותה שיכורה. בבסיס כתב האישום עמדה דגימת אוויר שנלקחה ממנה באמצעות הינשוף, ובה נמדדו 315 מק"ג אלכוהול לליטר אוויר נשוף.
ההליכים בבית משפט קמא
7. בתחילה, ביום 28.2.08, הורשעה המשיבה בדינה על-ידי כב' השופט א' טננבוים. דינה נגזר לפסילת רישיון נהיגה בפועל למשך שנתיים-ימים וקנס כספי בסך של 2,000 ש"ח. במסגרת ערעור שהגישה המשיבה על פסק הדין לבית משפט זה (ע"פ 2420/08), על-פי הסכמת הצדדים, הורה בית המשפט (סגן הנשיאה כב' השופט ע' חבש) על החזרת הדיון לבית משפט קמא על מנת שידון בו מתחילתו. ב'גלגולו' השני נקבע התיק לדיון לפני מותב תלתא. בית משפט קמא מיקד את הדיון בפן המשפטי והטכנולוגי של מכשיר הינשוף ובשאלה אם המכשיר עונה על דרישות הדין ומסוגל לספק תוצאות שניתן להסתמך עליהן לצורך הדין הפלילי. ראיות הנוגעות לעניינה הספציפי של המשיבה לא נשמעו. שלושה עדים העידו לפני בית משפט קמא מטעם המדינה, ועשרים עדים מטעם המשיבה. שני עדים נוספים הוזמנו להעיד מטעם בית המשפט. על העדים נמנו מומחים לפיסיקה, לרפואה, לכימיה, להנדסה, לתרמודינמיקה, לטוקסיקולוגיה, לפרמקולוגיה, לפיזיולוגיה ולתחומי ידע נוספים. לבסוף, כאמור, זיכה בית משפט קמא את המשיבה מביצוע העבירה שיוחסה לה - נהיגה בשכרות.
8. המדינה טענה בבית משפט קמא כי הינשוף נקלט לשימוש בישראל כדין; כי מאפייניו תואמים את דרישות הדין הישראלי; כי נבדק כהלכה בטרם הכנסתו לשירות; כי הוא מתוחזק, מתופעל ומטופל כראוי במעבדות משטרת ישראל; וכי מדובר במכשיר אמין המבצע את מלאכתו כהלכה. בהסתמך על אלו טענה המדינה כי ניתן לסמוך על תוצאות בדיקת הינשוף, וכי הן עומדות במבחן הדין הפלילי.
9. מנגד, טענה המשיבה בבית משפט קמא לפגמים אשר קיימים במכשיר, הן ברכישתו, הן במאפייניו והן בדרך אחזקתו. פגמים אלו, לשיטת המשיבה, פוסלים את תוצאות מדידותיו מלשמש ראיה במשפט פלילי. כך למשל הצביעה המשיבה על ליקויים באופן שבו נקלט המכשיר לשירות במשטרת ישראל מבחינה חוקית; על בדיקות טכניות ומדעיות שלא נעשו במסגרת קליטתו; ועל פגמים באופן השימוש בו על-ידי מפעיליו, ובתחזוקתו על-ידי מעבדת אגף התנועה במשטרה. המשיבה הצביעה על ליקויים טכניים רבים המובילים לשיטתה למסקנה כי המכשיר אינו אמין, ואינו מדוייק, בוודאי שלא ברמת הדיוק הנדרשת לצורך הרשעה בפלילים. הליקויים הטכניים אשר עליהם הצביעה המשיבה נגעו הן למכשירי הינשוף גופם - לאב הטיפוס ולמכשיר המשמש את משטרת ישראל - הן לאופן שבו מטופל הינשוף ומתוחזק במשטרה, והן למידת דיוקו של המכשיר ולשולי אי-הוודאות שיש לקבוע לתוצאות מדידותיו.
עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא
10. בפסק דינו המפורט והממצה פרש בית משפט קמא תשתית רחבה לגבי כלל ההיבטים העולים מטענות הצדדים ומאופן הפעלת הינשוף: דרכי הבדיקה השונות לצורך קביעת מצב של שכרות; אופן עשיית הבדיקה שנקבעה בתקנות לגבי מדידת ריכוז האלכוהול באוויר נשוף; דרך פעולתו של הינשוף; השימוש בו ככלי אכיפה פלילית ברחבי העולם; ודרך קליטתו בישראל על-ידי המשטרה. נקודת המוצא של בית משפט קמא הייתה כי למכשיר עומדת חזקת אמינות. החזקה ניתנת לסתירה, ולפיכך נטל השכנוע רובץ על המשיבה לשכנע את בית המשפט כי אין לקבל כראיה במשפט פלילי נתונים אשר הופקו מן הינשוף.
11. בית משפט קמא דן בטענות המשיבה, ודחה כל אותן הטענות הנוגעות להיבט החוקי שבקליטת המכשיר, השימוש בו ואחזקתו. כך דחה בית המשפט את הטענה כי רכישת הינשוף נעשתה ללא מכרז כנדרש, וקבע כי המכשיר אושר כהלכה על-ידי משרדי הממשלה הנוגעים בדבר בשנת 2000. עוד נקבע, כי הינשוף נרכש והחל את פעולתו בישראל לאחר שבוצעו לגביו הדרישות הקבועות בדין. כמו כן נקבע כי הינשוף אינו בא בגדר 'מכשיר רפואי' כמשמעו בסעיף 65ב לפקודת בריאות העם מס' 40 לשנת 1940 ("מכשיר או אבזר לטיפול רפואי או לאבחון רפואי"); הינשוף איננו 'ציוד רפואי' ולא אמ"ר (אבזר/מכשיר רפואי) כמשמעם בנוהל 47 של משרד הבריאות "נוהל סיווג מוצר רפואי כתכשיר או כאמ"ר" ("מכשיר, אביזר, תוכנה, חומר כימי, מוצר ביולוגי או ביוטכנולוגי, המשמש בטיפול, או הנדרש לצורך פעולתו של מכשיר או אביזר המשמש לטיפול, ושאינו מיועד בעיקרו לפעול על גוף האדם כאמצעי תרופתי"). לפיכך הינשוף אינו נדרש לעמוד בדרישות של משרד הבריאות לצורך רישומו. כמו כן קבע בית משפט קמא, כי לפי הדין הקיים, מעבדת אגף התנועה במשטרת ישראל איננה זקוקה להסמכה מן הרשות להסמכת מעבדות, וכי היא איננה כפופה לתקן כזה או אחר. בית המשפט הוסיף וקבע כי גם לו הוכחו פגמים בהליכי המכרז לקראת קליטתו של המכשיר בישראל לא היה בכך כדי לפסול אותו, וזאת לאור דוקטרינת הבטלות היחסית והזמן הרב שחלף מאז שאושר הינשוף, לפני למעלה מעשור.
12. בית משפט קמא מצא ממש בטענת ההגנה על אודות אי-התאמה בין הוראות תקנה 169ז לתקנות לבין הוראות היצרן. המשטרה, אשר פועלת בהתאם להוראות היצרן, מסתפקת בבדיקת אימות אחת לעשרים וארבע שעות, בדיקה אשר נעשית בתחנת משטרה ולא על אתר, במקום שבו נעשית בדיקת הנשיפה. הדבר עומד לכאורה בניגוד להוראות התקנה הנ"ל. חרף זאת קבע בית משפט קמא כי אין בכך כדי לפסול את המכשיר ואת תוצאות בדיקתו. בית המשפט הסתפק במתן המלצה למדינה לעשות את התיקונים המתאימים בתקנות. עוד המליץ בית משפט קמא, לאמץ תקן שיהיה מקובל על הקהילה המדעית בישראל לשם בחינת מכשירי אכיפה בכלל ומכשירי נשיפה בפרט, לתחזוקתם ולשימוש בתוצאות הניתנות על-ידם. בית המשפט ציין כי ראוי לדעתו שמעבדת משטרת התנועה תפעל תחת הרשות הלאומית להסמכת מעבדות (רשות אשר הוקמה מכוח חוק הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, תשנ"ז-1997), באופן שתהפוך למעבדה מוסמכת; ולחלופין המליץ להעביר את המכשירים לטיפולה של מעבדה חיצונית מוסמכת אחרת.
13. גם טענות המשיבה על אודות ליקויים בהיבט הטכני - טענות הנוגעות לתפעול המכשיר, לכיולו ולאחזקתו על-ידי המשטרה - נדחו ברובן. בית משפט קמא השתכנע כי הינשוף מבצע את מלאכתו נאמנה ובאופן מדוייק ברוב המוחלט של הבדיקות.
14. בהקשר זה קבע בית משפט קמא, כי הינשוף מסוגל לזהות מצב שבו מצוי אלכוהול בפיו של הנבדק. לפיכך אין לחשוש להטיית תוצאות הבדיקה בגינו. יתר על-כן, זמן ההמתנה של 15 הדקות עד לביצוע בדיקת הינשוף - ללא אוכל וללא משקה - על-פי הוראות היצרן, מעניק הגנה נוספת מפני חשש לקבלת תוצאה שגויה בשל שיירי אלכוהול בפיו של הנבדק. עוד קבע בית משפט קמא כי שיטת הבדיקה - שעל מרכיביה נעמוד להלן ביתר פירוט והסבר - המשלבת בין הגלאי האלקטרו-כימי (EC) לבין גלאי האינפרא-אדום (IR) מונעת תקלות של זיהוי חומרים שאינם אלכוהוליים. כמו-כן נפסק כי רף האכיפה החדש שנקבע בפסק דינו (400 מק"ג) פותר לחלוטין את בעיית לחות הסביבה, ככל שזו קיימת, בתנאים סביבתיים של לחות גבוהה במיוחד (מעל 90%) או נמוכה במיוחד (מתחת 20%). עוד נקבע בפסק הדין, כי ההפרש בין טמפרטורת הגוף לבין טמפרטורת הסביבה אינו משפיע השפעה של ממש על התוצאה המתקבלת בינשוף. בית משפט קמא דחה גם את הטענה כי 'עיגול' תוצאות הבדיקה כלפי מטה ביחידות של חמישה מק"ג גורם לאפשרות של פער גדול מ-10% בין תוצאות מדידת שני החיישנים (EC ו-IR) הנ"ל. מדובר למשל במצב שהפער בין תוצאות שתי הבדיקות עומד על 10%, אך לאמיתו של דבר היה הפער גדול במקצת, ותוקן רק בגלל 'עיגול' התוצאות של הינשוף כלפי מטה ביחידות של חמישה מק"ג (אשר נועד לטובת הנבדק). אלא שנמצא כי ההשוואה בין המדידות נעשית לפני ה'עיגול' הנ"ל, וממילא אין בסיס לחשש שהעלתה המשיבה בעניין זה. גם טענת המשיבה באשר להשפעת השונות שבין מהירות הזרימה של האוויר של נבדק לבין זו של בלון הכיול נדחתה על-ידי בית משפט קמא, משום שהאוויר המוזרם למכשיר נאסף בתא מדידה עובר לבדיקתו, ובשל כך אין משמעות לקצב זרימתו. הדרישה לחייב את משטרת ישראל בחיבור מקלדת לינשוף אשר באמצעותה יוזנו הנתונים הרלוונטיים, הן במסגרת כיול המכשיר, הן במסגרת הבדיקה - נדחתה אף היא. בנוסף לכך קבע בית משפט קמא כי אין מניעה מלהשתמש בגז יבש לצורך כיול ואימות המכשיר, שכן מדובר בשיטה מדעית מקובלת בעולם, בדוקה ומוכחת. אשר לבדיקת האימות, קבע בית משפט קמא כי אין לדרוש מן המשטרה לבצע בדיקת אימות לפני כל מדידה, שכן הינשוף מתפקד כמכשיר נייד, ואמינותו אינה נפגעת מחמת ניידותו.
15. יחד עם זאת, טענות אחדות שטענה המשיבה על אודות הליקויים הטכניים שבינשוף, התקבלו על דעתו של בית משפט קמא. בהסתמך עליהן קבע כי הרף לאכיפה יעמוד על 400 מק"ג אלכוהול לליטר אוויר נשוף. אלו הן הטענות שהתקבלו, ואשר עיקר טענותיה של המדינה בערעורה מכוונות נגדן:
(א) אי רישום תוצאת בדיקתו של הגלאי האלקטרו-כימי (EC)
16. הינשוף, כאמור, מבצע את המדידה בשתי שיטות שונות. האחת מבוססת על הקרנת גלי אינפרא-אדום (IR) והשנייה על תרגום אות כימי לחשמלי (EC). ברם, למעשה, תוצאת הבדיקה האלקטרו-כימית (EC) אינה נרשמת ואינה נלקחת בחשבון לצורך קביעת רמת האלכוהול. בהתאם לתקנה 169ז(ב) לתקנות, נעשית לכל נבדק בדיקה כפולה, קרי, הוא נדרש לנשוף פעמיים אל תוך פיית המכשיר. אם הפער בין תוצאות שתי המדידות אינו עולה על 10%, תחשב המדידה לתקינה ותוצג התוצאה הנמוכה מבין השתיים. אלא שלצורך זה לוקח המכשיר בחשבון רק את שתי תוצאות מדידת חיישן האינפרא-אדום (IR), ואיננו מתחשב כלל בתוצאות מדידת החיישן האלקטרו-כימי (EC). זו משמשת רק לבדיקת בקרה, וכל עוד ההפרש בין תוצאותיה לבין תוצאות מדידת האינפרא-אדום, אינו עולה על 10%, תחשב הבדיקה לתקינה. שיעור ההפרש בין תוצאת המדידה האלקטרו-כימית לבין תוצאת מדידת האינפרא-אדום אף אינו נרשם. בית משפט קמא קיבל את טענת המשיבה כי אי-רישום תוצאת הבדיקה האלקטרו-כימית (EC) יכול לפגוע בזכויות הנבדקים, שכן ישנה אפשרות כי בגלאי האלקטרו-כימי (EC) נמדד שיעור אלכוהול הנמוך בכמעט 10% מן התוצאות שהוצגו בבדיקות חיישן ה-IR. מתוך הנחה כי יש לייחס מהימנות גם לבדיקה האלקטרו-כימית, קבע בית משפט קמא, כי מן הראוי שגם תוצאת בדיקת החיישן האלקטרו-כימי (EC) תבוא לידי ביטוי מפורש על גבי פלט הנתונים המודפס בגמר הבדיקה, כך שניתן יהיה להתחשב בה אם תהא נמוכה יותר. כל עוד תוצאת הבדיקה האלקטרו-כימית (EC) אינה נרשמת, יש לקחת בחשבון את האפשרות הנ"ל, ולהפחית באופן קבוע 10% מן התוצאה הסופית המוצגת על גבי צג המכשיר.
(ב) אי דיוק בלוני הכיול
17. הטענה השנייה שנתקבלה על דעתו של בית משפט קמא עסקה בסטייה של עד 10% בדיוק המכשיר, אשר יכולה להיגרם מחמת סטייה בריכוז האלכוהול בבלון האימות שבו משתמשת המשטרה. כאמור, בדיקת האימות היומית נעשית באמצעות הזרמת דגימת גז יבש עם אלכוהול בריכוז של 350 מק"ג מתוך בלון שנועד לתכלית זו. הפער המקסימאלי המותר בין הריכוז הידוע של האלכוהול בבלון, לבין התוצאה שתימדד במכשיר, הוא 5%. אם יימדד פער גדול יותר, יודיע המכשיר על קיומה של תקלה ויינעל. אלא שגם השיעור הידוע של ריכוז האלכוהול בבלון עצמו כפוף לסטייה של 5%. הסטייה המצטברת עשויה אפוא להגיע לכדי 10% מן המדידה. משום כך קבע בית משפט קמא כי יש לקזז מכל תוצאת מדידה של הינשוף שיעור נוסף של 10% לטובת הנבדק.
(ג) סטיית תקן של מדידת ריכוז חומרים
18. טענה נוספת שהתקבלה על דעת בית משפט קמא נוגעת להיקף 'שולי אי-הוודאות' שיש לקבוע למדידה בינשוף, לבד מטווחי הביטחון הנ"ל. בין המומחים שהעידו בבית המשפט שררה תמימות-דעים כי לכל מכשיר ישנם 'שולי אי-ודאות', כלומר הסתברות לטעות במדידה. המחלוקת הייתה רק בשאלת שיעורם. המשטרה קבעה לאכיפה באמצעות הינשוף שולי אי-ודאות של 5%, ולפיכך מי שנמדדה בראותיו כמות אלכוהול של 255 מיקרוגרם ומעלה (240 X 105% = 252 ובעיגול לכפולות של 5, שלפיהן פועל הינשוף) הואשם בנהיגה בשכרות. ד"ר יורגן זוהייש, מומחה מטעם המדינה, העיד כי שולי אי-הוודאות צריכים להיות 20 מק"ג או 5% מתוצאת המדידה, לפי הגבוה מביניהם. שיעור זה גבוה מזה שקבעה המשטרה. ד"ר זוהייש העיד גם כי בהולנד נהוגים שולי טווח אי-ודאות גבוהים בהרבה מ-5%, ולטענתו המכשיר ההולנדי הוא הדומה ביותר לינשוף הישראלי. אם ייושם בישראל החישוב של שולי אי-הוודאות כמקובל בהולנד, הרי שכדי לקבוע קיומם של 240 מק"ג אלכוהול אצל נבדק יש למדוד תוצאה של 300 מק"ג.
19. יתר על כן, בית משפט קמא קיבל את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה, ד"ר נעים פזע. הלה חישב ומצא כי לפי מודל המכונה "חצוצרת הורוביץ" יש לקבוע סטיית תקן בשיעור של 24% בבדיקה שנעשית באמצעות הינשוף. חצוצרת הורוביץ הוא מודל כללי בתחום מדידת חומרים המגדיר את סטיות התקן במדידה. לפי המודל, קיים קשר ישיר בין ריכוז החומר בתמיסה נמדדת לבין סטיות התקן של המדידות. בריכוז של 100% מהחומר, סטיית התקן תהיה בשיעור של 2%, וככל שריכוז החומר הנבדק ירד פי מאה, סטיית התקן תוכפל. כך, בתמיסה שבה החומר הנבדק הוא בריכוז של 1%, תגדל סטיית התקן ל-4%; אם ריכוז החומר הנבדק בתמיסה יהיה 0.01%, סטיית התקן תהיה 8%; וכן הלאה. ליטר גז אתנול (אלכוהול טהור) שוקל 1.855587 גרם, ולכן 240 מק"ג אתנול מתוך ליטר אוויר מהווה 0.01% בקירוב. בהמשך לכך, כאשר נבדקת רמת אלכוהול נשוף של 240 מק"ג, סטיית התקן לפי מודל חצוצרת הורוביץ היא 8%. לא זו אף זו: בית משפט קמא קיבל את קביעתו של ד"ר פזע כי כדי להימנע מהרשעת חפים מפשע יש לקחת שוליים של שלוש סטיות תקן, "כמקובל בעולם המדעי" (עמוד 104 לפסק הדין), והתוצאה היא לכן טווח אי-וודאות בשיעור של 24% (שילוש סטיית התקן של 8%). לפיכך, על מנת לקבוע כי בראותיו של נבדק יש 240 מק"ג, יש למדוד תוצאה של 320 מק"ג. מסקנה זו אינה קשורה למכשיר הינשוף דווקא, ואיננה כפופה למעלותיו או למגרעותיו; היא נכונה לכל מכשיר, תקין ומושלם ככל שיהיה. בית משפט קמא ציין כי בדק את חישוביו של ד"ר פזע כפי שהם מופיעים בהרחבה בחוות דעתו, ולדעתו, חישוביו מדוייקים והעקרונות המדעיים שעליהם הוא מסתמך ידועים ומקובלים. טענות על נגיעה אישית של ד"ר פזע לסוגיה נדחו. בית משפט קמא נתן אמון מלא בעדותו ואימץ את חוות-דעתו, בהעדר חוות דעת סותרת. בית משפט קמא קבע אפוא כי רק כאשר תתקבל תוצאה מעל 320 מק"ג על גבי צג הינשוף בבדיקה, ניתן יהיה לקבוע כי בראותיו של הנבדק יש אלכוהול בכמות העולה על 240 מק"ג. זאת כאמור לבד משולי הביטחון הנוספים שפורטו לעיל.
(ד) הערותיו הנוספות של בית משפט קמא
20. בית משפט קמא קיבל עוד טענות אחדות של המשיבה, אם כי סבר שאין להגדיל עוד את טווח שולי-הביטחון של הינשוף בעטיין. בית המשפט קיבל את החשש שהעלתה המשיבה כי המכשיר איננו מפחית בחישוביו את מדידת אדי האלכוהול המצויים באוויר במקום שבו נעשתה הבדיקה, והדבר יכול להגיע עד כדי חריגה של 17 מק"ג מן התוצאה הנכונה. גם הטענה כי תתכן סטייה עקב חום גופו של הנבדק נתקבלה על דעתו של בית משפט קמא. ברם, שתי סטיות אלו 'נבלעות' לשיטת בית משפט קמא בשולי הבטחון שנקבעו על-ידו ממילא.
21. בהיבט הטכני, המליץ בית משפט קמא המלצות אחדות למשטרת ישראל לגבי בדיקת המכשיר וכיולו. בין היתר, המליץ בית המשפט כי יירשם בהוראות הפעלת המכשיר כי במהלך 15 דקות ההמתנה לבדיקה, ייאסר על הנבדק להחדיר חומרים כלשהם לפיו או לאפו, כולל תרופות, או להשתמש במשאפים. כמו כן, המליץ לשנות את הוראות ההפעלה ולהוסיף כי במהלך הנשיפה יש לוודא כי הנבדק אינו מגהק. בית המשפט המליץ להוסיף שאלה לנבדק בטופס הבדיקה בעניין מחלת האנמיה, מפני שנמצא כי אצל חולי אנמיה יכולה להתקבל סטייה בתוצאת הבדיקה. בית המשפט גם המליץ למשטרה לבטל את כל הדוחות שנרשמו בהסתמך על מכשיר שנמצא בלתי תקין בבדיקת אימות. עוד המליץ בית המשפט לבצע בדיקת תקינות לפני כל יציאה לשטח, תוך כדי ניהול יומן בדיקות של המכשיר בתחנת המשטרה, יומן שיהא פתוח לעיון חשודים ונאשמים, ובו יירשמו שם הבודק, זמן הבדיקה ותוצאותיה. בעניין זה קיבל בית משפט קמא את טענת המשיבה, לפיה שיטת העבודה בתפעול הינשוף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות תקנה 169ז לתקנות, משום שהמשטרה אינה עושה את סדרת הבדיקות הקבועות שם לפני בדיקת כל נבדק או סדרת נבדקים, אלא מסתפקת בבדיקת תקינות יומית כנ"ל. בית משפט קמא לא סבר, כאמור, כי יש לפסול בשל כך את השימוש שעושה המשטרה במכשיר; אך המליץ, עם זאת, על שינוי התקנות לצורך התאמתן לינשוף דנן. אשר לבדיקות התקופתיות, המליץ בית המשפט לבצען בתדירות הפחותה מששה חודשים. לבד מכך, הציע בית משפט קמא לבדוק את התאמת הוראות היצרן בעברית להוראות היצרן בגרמנית, במיוחד לעניין הוראות התפעול והאחזקה.
22. בסופו של דבר, וכאמור לעיל, צירף בית משפט קמא את 'שולי אי הוודאות' הנוגעים לבדיקה באמצעות מכשיר המזהה קיומו של חומר כימי בכלל (חצוצרת הורוביץ), עם טווח הביטחון הנדרש למכשיר הינשוף בפרט. מסקנתו היתה כי רק מדידה שתראה על קיומם של 400 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף מלמדת ברמת הוודאות הנדרשת להרשעה בפלילים כי רמת האלכוהול בראותיו של הנבדק עולה כדי 240 מק"ג לליטר אוויר. רמת האלכוהול שנמדדה אצל המשיבה דנן נמוכה הייתה מ-400 מק"ג, ועמדה על 315 מק"ג, ולפיכך זיכה אותה בית המשפט מביצוע העבירה של נהיגה בשכרות.
23. בית משפט קמא פסק כי "בסופו של יום נחה דעתנו כי המכשיר מבצע מלאכתו כהלכה ובאופן מדויק במרבית המוחלטת של המקרים. עם זאת, קיימים מקרי קיצון שבגינם ראוי לקבוע למכשיר שולי סטייה רחבים מאלו הקיימים" (עמוד 117 לפסק הדין). בד בבד ציין שם בית המשפט כי אין בפסק דינו כדי ללמד על כך שטווח האכיפה בין 240 מק"ג לבין 395 מק"ג פסול הוא מעיקרו, אלא רק כדי לומר שלמען הזהירות, בהעדר ידיעה מדוייקת, והואיל והינשוף טרם נבדק על-ידי מומחים כנדרש, יש לקבוע באופן זמני רף אכיפה בעל שולי ביטחון חדשים, כאמור. לכן, כך צויין, אין בפסק דינו לומר דבר על אודות תיקים שהסתיימו ובהם הורשעו נאשמים לאחר שנמדדו בגופם כמויות פחותות מן הרף החדש, היינו למטה מ-400 מק"ג, וכי גם מכאן ולהבא, במקרה שבו תימדד בגופו של נהג כמות אלכוהול בטווח שבין 240 מק"ג לבין 395 מק"ג, רשאית המשטרה לשקול אם לדרוש ממנו להיבדק בבדיקת דם. סירובו להיבדק יכול להקים חזקת שכרות לפי החוק.
24. ניגש איפוא לבחון את הכרעותיו של בית משפט קמא לגופן, כשנקודת המוצא היא שתוצאת בדיקת הינשוף הריהי ראיה קבילה בהליך פלילי, בהתאם לתקנה 169ד(ב) לתקנות, והרמה הראייתית הנדרשת היא זו שמעבר לכל ספק סביר.
דיון בטענות המדינה בערעור
25. המדינה טוענת כי שגה בית משפט קמא בכל אחד משלושת העניינים שפורטו לעיל, וכן ביתר קביעותיו הנוגעות לליקויים טכניים הקיימים בינשוף, שגיאות עובדתיות, מדעיות ומשפטיות. אולם בפי ב"כ המדינה הייתה גם טענה 'מקדמית' כללית, והיא כי לרף שקבע בית משפט קמא, רף 400 מק"ג, אין כל עיגון בחומר הראיות או בעדותו של מי מן המומחים שהופיעו בפני בית המשפט, אף לא המומחה שמינה בית המשפט עצמו. בית משפט קמא צבר יחדיו שלושה 'טווחי ביטחון' זה על גב זה, והמדינה סבורה כי לשם כך חייב היה להסתמך על חוות דעת מומחה. לחלופין, טוענת המדינה, כי היה על בית המשפט לאמץ אחת מחוות דעת המומחים ולקבוע רף שעליו המליץ מומחה.
26. טענה זו יש לקבל רק בחלקה. שאלת 'שולי הביטחון' שיש לקבוע לאכיפה המסתמכת על מכשיר הינשוף היא שאלה מדעית-טכנית בטיבה. שולי הביטחון צריכים להיקבע בהתבסס על נתונים טכניים של המכשיר; על טיב האימות והכיול שנעשו לו עובר להפעלתו; על המשתנים החיצוניים אשר עשויים להשפיע על הבדיקה; על שיקולים סטטיסטיים; ועוד כהנה וכהנה פרמטרים שנדונו באריכות לפני בית משפט קמא. תפקידו של בית המשפט הוא להעריך את חוות-דעתם של המומחים שהעידו לפניו, לשקול ולאזן, לברור ולנפות, ולהכריע באלו עניינים ראוי לדעתו להסתמך על חוות דעתו של מומחה פלוני ובאלו על חוות דעתו של אלמוני (ראו והשוו: ע"א 2900/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (ניתן ביום 25.5.2006); ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 270 (1986)). אין פסול עקרוני בהסתמכות חלקית על חוות דעת, בייחוד כאשר מדובר בנושא סבוך שיש בו היבטים ענייניים מגוונים, ומעורבים בו שיקולים מתחומים מקצועיים שונים (ע"א 7617/07 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 12.10.2008); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ פ"ד מז (5) 170 (1993); ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח (2) 583 (2004)). בתי משפט עושים כן בדרך קבע במשפטים אזרחיים, באמצם באופן חלקי חוות דעת של מומחים, כמו, למשל, בקביעת שיעורי נכות של תובעים בנזיקין. בית המשפט איננו מחוייב לאמץ חוות דעת כלשהי, על קרבה וכרעיה, ולהסתמך עליה כמכלול (ע"א 136/92 ביניש נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז (5) 128 (1993)). לפיכך, אף אם קבע בית משפט קמא רף שלא צויין בדבריו של מומחה מן המומחים שהעידו לפניו, אין להסיק מכך כי מדובר בקביעה שרירותית שאיננה מבוססת על המדע, או כי זו פשרה הנעשית רק כדי לצאת ידי חובה. זוהי קביעה משפטית המתבססת על שיקלול ההיבטים המדעיים כפי שהוצגו בפני בית המשפט.
27. עם זאת, לגבי עצם צבירת שולי-הביטחון זה על גבי זה, הרי שהדבר טעון היה עיגון בחוות דעת של מומחה; וכזו - אין. בית משפט קמא, כאמור, מצא לנכון לצבור את שולי אי-הוודאות כולם: על 240 מק"ג אוויר נשוף הנמדדים, הוסיף בית המשפט לטובת הנבדק כדי רף אכיפה של 320 מק"ג בשל חצוצרת הורוביץ; 10% נוספים בשל ההפרש בין הגלאים EC ו-IR; ו-10% נוספים בשל אי-דיוק בלוני הכיול. צירוף זה הוביל את בית משפט קמא לרף של 400 מק"ג. אלא שמדובר על פני הדברים בשולי אי-ודאות נפרדים זה מזה ובלתי תלויים זה בזה. ממילא לא הוברר מדוע מצא בית משפט קמא לצבור אותם זה על גבי זה כאילו מדובר בכל מקרה - ובלא קשר להסתברות אותו מקרה - בהתרחשות כל אירועי ה'אי-ודאות' גם יחד. משלא הובאה חוות דעת בעניין זה, ואף לא הנמקה אחרת, אין הצדקה לצבור את שולי הביטחון זה על גבי זה כדרך שעשה בית משפט קמא. עניין זה מכרסם אפוא מלכתחילה ברף האכיפה של 400 מק"ג שנקבע על-ידי בית משפט קמא.
28. לבד מכך, מצאנו לנכון לקבל את טענות המדינה בערעורה בכל הנוגע לשולי אי-הוודאות הספציפיים שקבע בית משפט קמא, ביחס לשני עניינים: האחד - אי-רישום תוצאת בדיקתו של הגלאי האלקטרו-כימי (EC); והשני - החלת מודל "חצוצרת הורוביץ". לעומת זאת, לא מצאנו מקום לקבל את עיקרי טענת המדינה נגד קביעות בית משפט קמא באשר לשולי אי-הוודאות שיש להביא בחשבון בגין אי-דיוק בלוני הכיול, למעט בהיבט אחד: העמדת שולי אי-הוודאות בעניין זה על 7% חלף 10% שקבע בית משפט קמא. נפרט להלן את מסקנותינו אלה:
אי-רישום תוצאת בדיקתו של הגלאי האלקטרו-כימי (EC)
29. המדינה קובלת על כי בית משפט קמא לקח בחשבון את המקרה הקיצוני ביותר כבסיס לקביעתו - את המצב שבו ימדוד הגלאי האלקטרו-כימי 10% פחות מן התוצאה הנמוכה מבין שתי מדידות חיישן האינפרא-אדום (IR). המדינה מדגישה כי במדינות רבות לא נעשה כלל שימוש בבדיקה אלקטרו-כימית, ומסתפקים בהן בבדיקת אינפרא-אדום אחת. נזכיר ונציין כי בדיקת ה- IRנעשית באופן שהינשוף מקרין גלי אור אינפרא-אדום על האוויר המכיל אדי אלכוהול ובודק את כמות גלי האור אשר עברו דרך האוויר. לעומת זאת, בדיקת ה- ECנעשית באופן שבתא האלקטרו-כימי שאליו מוזרם האוויר המכיל אדי אלכוהול, נמדדת עוצמת התגובה באלקטרודות.
30. אכן, יש ממש בטענות המדינה בעניין זה. בית משפט קמא עצמו קבע כי בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי (EC) לא נועדה אלא לשם בקרה. גלאי האינפרא-אדום (IR) אינו מזהה איזהו החומר העכור הנמדד במכשיר, אלא רק מסוגל לקבוע - ברמת דיוק גבוהה למדיי - מהו שיעורו. על מנת לצאת ידי ספק שמא אין מדובר באלכוהול אלא בחומר אחר, נעשית בדיקה גם באמצעות גלאי אלקטרו-כימי, המסוגל לאפיין כי אכן מדובר באלכוהול. יצרן הינשוף מייצר גם מכשירים שאין בהם גלאי אלקטרו-כימי כלל, ומדינות רבות בעולם משתמשות בהם ומסתמכות עליהם דבר יום-ביומו. גם בסטנדרד הבין-לאומי נדרש גלאי אינפרא-אדום בלבד. המדינה החמירה עם עצמה, במובן זה שהזמינה מכשיר מדגם שעושה גם בדיקה אלקטרו-כימית, בנוסף לבדיקת האינפרא-אדום. עם זאת, הגלאי האלקטרו-כימי איננו מדוייק במידה שגלאי האינפרא-אדום מדייק (אסמכתאות לכך מן הפסיקה בחו"ל ומדברי המומחה ד"ר יורגן זוהייש צויינו בה"ש 13 בפיסקה 45 להודעת הערעור). לפיכך מתוכנת הינשוף כך שרק אם ישנו פער בשיעור העולה על 10% בין תוצאות המדידה של שני הגלאים, ייחשב הדבר לטעות המצדיקה את פסילת המדידה.
31. בית משפט קמא הסיק מכך כי ייתכן מצב שבו כמות האלכוהול האמיתית היא זו שלפי בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי, בה בעת שגלאי האינפרא-אדום יראה תוצאה גבוהה ב-10%, ועל-כן קבע כי יש להוסיף מרווח ביטחון של 10% לכל מדידה.
בזאת ראינו להתערב ולשנות מפסיקת בית משפט קמא, משום שהמדידה המדוייקת יותר, כאמור, היא מדידת האינפרא-אדום. המכשיר מודד פעמיים מדידת אינפרא-אדום, ולוקח בחשבון את התוצאה הנמוכה מבין השתיים; לטובת הנהג הנבדק. המדידה האלקטרו-כימית נועדה, כאמור, לבקרה בלבד, ואין הצדקה להפוך את מנגנון הבקרה לעיקר. הוא לא נועד אלא כדי למנוע טעויות גסות (בזיהוי החומר); לא כדי ליתן תוצאות מדוייקות (לגבי שיעורו). הערעור מתקבל אפוא בעניין תוספת טווח הביטחון בשל המדידה האלקטרו-כימית.
32. מעבר לנדרש נציין כי המדינה הודיעה במהלך הדיון בערעור, כי בניגוד לדרך שבה פעלה עד כה, תתחיל מעתה לציין בפלט המכשיר גם את תוצאות בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי, בהתאם להמלצת בית משפט קמא. שאלת מעמדן של התוצאות הללו - האם יילקחו בחשבון אם לאו - עדיין נתונה בבחינה (עמוד 74 לפרוטוקול). דבר זה לא נצרך, כאמור, לצורך הכרעתנו, אך נתוני בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי יהיו גלויים וידועים מעתה לנהג הנבדק, ואף אם המשטרה לא תיקח אותם בחשבון, יוכל הוא-עצמו לבקש להסתמך עליהם או לטעון לגביהם בהליך המשפטי במידה שיחפוץ.
חצוצרת הורוביץ
33. המדינה טוענת כי זהו מודל תיאורטי אשר משמש סטטיסטיקאים רק במקום שבו אין ביכולתם לקבוע את סטיית התקן של מכשיר מדידה כלשהו, בשל העדר נתונים על אודותיו. מדובר כאמור במשוואה שעניינה בהערכת סטיית התקן של הדירות מדידה; קרי, התאמה בין תוצאות חוזרות, באמצעות מכשיר אנליטי המבצע בדיקה בודדת של חומר באשר הוא. בעניינו של הינשוף, שנתוניו ידועים, ועל בסיסם ניתן לחשב את שולי הביטחון הראויים לו, אין מקום להחיל את המודל כלל וכלל. עוד טוענת המדינה כי ד"ר פזע, המומחה מטעם המשיבה אשר הציג את המודל, הוא כימאי במומחיותו, ואינו בר-סמכא בתחום הסטטיסטיקה כדי שניתן יהיה להסתמך על חוות דעתו.
34. יש אכן קושי בהסתמכות בית משפט קמא על מודל חצוצרת הורוביץ. ראשית, יש קושי בהסתמכות על חוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבה. ד"ר פזע הוא כימאי, וככזה הגיש את חוות דעתו שעניינה "אנליזות כימות חומרים באמצעות עקומות כיול" (נ/133). הוא-עצמו לא בדק מעולם את מכשיר הינשוף, והוא נעדר הידע המתאים בנוגע לדרך פעולתו, למעט עניינים כימיים הנתונים בתחום התמחותו. תחום מומחיותו של ד"ר פזע איננו סטטיסטיקה. בחוות דעתו הנ"ל חצוצרת הורוביץ איננה מוזכרת כלל. הוא העיד על אודותיה רק במהלך עדותו בעל-פה, במענה לשאלות בית המשפט, כהרחבה לסוגיית 'אי ודאות' שבחוות דעתו. רק בעקבות עדות זו ביקש להגיש חוות דעת משלימה (נ/135), ובה התייחס מפורשות לסוגיית חצוצרת הורוביץ והציג את חישוביו. בישיבת בית משפט קמא שהתקיימה לאחר מכן, נדון הנושא ב'דו-שיח' קצר בין ד"ר פזע לבין אחד משופטי המותב (עמודים 354-356 לפרוטוקול), ומטעם המדינה הוא לא נחקר עליו כלל. ד"ר פזע העיד אמנם כי במודל חצוצרת הורוביץ נעשה שימוש תדיר על-ידי כימאים, אולם בהתחשב במומחיות הספציפית הנדרשת בנדון אין בכך די לצורך עדות מומחה שאין אחריה עוררין (השווה לעניין רז לעיל). השאלה מתי וכיצד יש להשתמש במודל, מהם הסייגים להחלתו לגבי מקרים ספציפיים, והאם נכון להפעילו בדרך שהופעל לגבי טווח הסטייה של מכשיר הינשוף, היא שאלה מקצועית שאיננה מתחום הכימיה, וכדי להשיב עליה היה על המשיבה להגיש חוות דעת מאת אדם שזהו תחום מומחיותו. מן הטעם הזה, כמסתבר, גם לא טרחה המדינה לסתור את חוות דעתו של ד"ר פזע בעניין זה. במצב דברים זה, אין הכרח להסתמך על חוות דעתו של ד"ר פזע, אף בהעדר חוות-דעת נגדית, בייחוד אם היא מעוררת ספקות לגופה (ראו: ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 274 (2002); ע"א 2229/04 מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 6.9.2004)).
35. ואכן, המדינה הצביעה על ליקויים רבים לכאורה בהחלת המודל של חצוצרת הורוביץ על מכשיר הינשוף. הבדיקה שעושה מכשיר הינשוף היא כאמור בדיקה כפולה, באמצעות שתי שיטות מדידה שונות, והיא נעשית פעמיים על כל נבדק. הבדיקות מאמתות האחת את זולתה. לא נכון אפוא להחיל על הינשוף מודל סטטיסטי שמתייחס לבדיקה יחידה. סטיית התקן של הדירות מדידות הינשוף קטנה במידה ניכרת מזו של מכשיר אשר מבצע בדיקה בודדת, ואשר לו נועדה חצוצרת הורוביץ.
36. יתר על כן, כאמור לעיל, איננו מצויים במצב של חוסר ודאות לגבי תכונותיו ומגבלותיו של המכשיר. רבות מהן ידועות ונלקחות בחשבון ממילא. חצוצרת הורוביץ נועדה לשמש סטטיסטיקאים בקביעת סטיית תקן של מכשיר מדידה, בהעדר נתונים על אודותיו. הינשוף איננו כזה; נתוניו הטכניים ידועים. בנוסף לכך, אף אם נניח כי יש לקבל את המודל, עוד רחוקה הדרך עד לעשרים וארבעה האחוזים שהוסיף בית משפט קמא לטווח הביטחון. בפסק דינו קבע בית משפט קמא כי יש לקחת שלוש סטיות תקן, "כמקובל בעולם המדעי" (עמוד 104 לפסק הדין), בלא שניתן שום הסבר או אסמכתא לכך, ובלא שנומק מדוע נכון לעשות כן בעניינו של מכשיר הינשוף. בכך שולשו שמונת אחוזי חצוצרת הורוביץ לכדי עשרים וארבעה, בהינף קולמוס.
37. ב"כ המדינה טען עוד כי לא מובן כלל כיצד נסק רף ה-240 מק"ג עד כדי 320 מק"ג; תוספת של 24% ל-240 מגיעה לכדי 297.5 מק"ג בלבד. לטעמנו, ניתן הדבר להסבר בכך שאין להוסיף 24% ל-240 מק"ג, אלא להפחיתם מ-320 מק"ג. מכל מקום, לבד מכשלים מתמטיים וספקות לוגיים בחוות דעתו של ד"ר פזע בעניין חצוצרת הורוביץ, הרי שזו איננה ישימה על הינשוף, כאמור לעיל, היות ונתוניו הטכניים ידועים, ובגלל הבדיקה הכפולה שבמנגנון פעולתו. ראוי להזכיר עוד את 'גדרות הביטחון' המובנים במכשיר הינשוף לשם הבטחת הבדיקות ואשר לפיהן אין אפשרות לסטייה בשיעור שלמעלה מ-10% (בשל הבדיקה הכפולה המבוצעת) שאם זו קיימת, תיפסל הבדיקה. גם מטעם זה אין כל צורך ולא הצדקה לעשות שימוש בחצוצרת הורוביץ ולקבוע סטיית תקן של 24% כדרך שעשה בית משפט קמא. הערעור מתקבל אפוא בעניין זה; אין מקום להחלת מודל חצוצרת הורוביץ על מדידותיו של מכשיר הינשוף.
בלוני הכיול
38. כאמור לעיל, את טענות המדינה לעניין עצם הבאתם בחשבון של שולי אי-ודאות שמקורם באי-דיוק בלוני הכיול, החלטנו לדחות, אולם ראינו כאמור לצמצם שולי אי-ודאות אלו לכדי 7%. נסביר: המדינה טענה כי שיעור הסטייה אשר יכול להיגרם מחמת אי- דיוק בלוני הכיול, 'נבלע' ממילא בשיעור שולי הביטחון של המכשיר, ולפיכך לא היה מקום לצבור בעטיו מרווח ביטחון נוסף. עוד טענה, כי טעה בית משפט קמא בקובעו מרווח ביטחון של 10%, משום שמאז שנת 2008 עושה המשטרה שימוש בבלונים ששיעור סטייתם אינו עולה על 2% בלבד.
39. על מנת לדון בטענות המדינה נציין תחילה את הידוע, כי כיול נכון הוא בסיס לשימוש בכל מכשיר מדידה מהימן (ראו והשוו לעניין כיול מכשיר ה"ממל"ז", מכשיר לייזר לבדיקת מהירות: ע"פ (מחוזי - באר שבע) 4556/07 מדינת ישראל נ' דומב(לא פורסם, 26.10.2009); ע"פ (מחוזי - באר שבע) 5355/08 מדינת ישראל נ' לוין (לא פורסם, 2.3.2010); ע"פ 16573-04-10 מדינת ישראל נ' עיסא (לא פורסם, 21.4.2010)). כיול נעשה על-ידי פעולת מדידה במכשיר על גבי אובייקט שנתוניו ידועים - 'אב מידה' - והשוואת התוצאות שנותן המכשיר אל הנתונים הידועים. כדי שהכיול יהיה אפקטיבי, חובה להשתמש באובייקט שניתן לסמוך ברמת ודאות גבוהה על נתוניו המוצהרים. המשטרה מכיילת את מכשירי הינשוף אחת לחצי שנה, אולם בדיקת אימות הכיול נעשית מדי יום. האובייקט שביחס אליו נעשית בדיקת האימות הוא בלוני גז יבש, ששיעור האלכוהול הידוע בהם הוא 350 מק"ג לליטר גז. ליתר דיוק, לכל בלון כיול מוצמדת תעודה מאת היצרן, ובה נקוב שיעור האלכוהול המצוי בו בדיוק רב יותר. דא עקא, מוסכם וידוע כי גם הנתון הנקוב איננו מדוייק באופן מוחלט. בעת שנעשתה הבדיקה למשיבה, בקיץ 2007, השתמשה המשטרה בבלוני כיול ששיעור הסטייה הידוע שלהם היה 5%± (עמוד 67 לפסק הדין). משמע, אם שיעור האלכוהול הנקוב בתעודה שעל הבלון הוא, דרך משל, 348.7 מק"ג, תחום הטעות האפשרית נע בין 366.135 מק"ג לבין 331.265 מק"ג. שיעור האלכוהול בגז המצוי בבלון הכיול לאמיתו של דבר עשוי להיות כל שיעור שבין שני הערכים הנ"ל.
40. בדיקת האימות נעשית כך: הבודק מזין באופן ידני אל מכשיר הינשוף את שיעור האלכוהול הקיים בבלון הגז לפי הערך הנקוב בתעודה. אחר-כך מוזרם הגז מן הבלון אל מכשיר הינשוף, ונעשית בדיקה. והיה אם מצא המכשיר כי תוצאות מדידתו רחוקות בחמישה אחוזים או יותר מן הערך שהוזן אליו, יודיע על טעות בבדיקה ו'יינעל'. אם תוצאות המדידה אינן רחוקות כדי חמישה אחוזים מן הערך שהוזן אל הינשוף, תחשב הבדיקה לתקינה והמכשיר יהיה מוכן לפעולה. לשם המחשה, אם נשוב אל בלון הכיול שבדוגמה לעיל, הבודק יזין אל מכשיר הינשוף את הנתון הנקוב בתעודה, היינו 348.7 מק"ג. נניח כי שיעור האלכוהול האמיתי המצוי בתוך הבלון הוא 332 מק"ג, סמוך לקצה התחתון של טווח האפשרויות. נניח גם כי תוצאות הבדיקה במכשיר הינשוף תהיינה 366 מק"ג, סמוך לקצה העליון. המכשיר יודיע כי הבדיקה נמצאה תקינה, וכי מבחינת כיולו הוא כשיר לשימוש, שהרי אין פער של חמישה אחוזים בין תוצאות המדידה לבין הערך שהוזן למכשיר כערך אמיתי. אלא שפער כזה קיים גם קיים, ומשמעותו לכאורה כפולה: ראשית, מדידות שיבצע המכשיר סוטות מן הערך האמיתי בשיעור שיכול להגיע עד כדי 10% (בבלון שמידת הסטייה שלו היא 5%±); שנית, המכשיר לא ננעל חרף העובדה שהפער בין המדידה שביצע לבין הריכוז האמיתי בבלון הכיול, עולה על 5%.
41. אשר לקושי הראשון שעליו הצבענו, טוענת המדינה כאמור כי אין בו ממש, שכן שולי אי-הוודאות של המכשיר עצמו, המביאים בחשבון סטייה אפשרית של 5%±, 'בולעים' ממילא סטייה מקבילה בבלון הכיול (ובלבד שאינה עולה היא-עצמה על 5%); לפיכך, לפי הנטען, שגה בית משפט קמא בעניין זה. אלא שלא כך הדבר: שולי אי-הוודאות של המכשיר נמדדים מן הערך המוזן הנקוב בתעודת בלון הכיול. אולם אם ערך זה בפני עצמו הוא שגוי, כי קיים פער בין הערך הנקוב בתעודה לבין הערך האמיתי, כי אז אין מדובר בשולי סטייה הנבלעים זה בזה, אלא בשולי סטייה המצטברים זה על גבי זה. כפי שהובהר מן הדוגמה שלעיל, מכשיר הינשוף לא יינעל ויימצא כשיר לשימוש חרף העובדה שקיים פער אשר יכול להגיע עד כדי 10% בין ערך האמת שבבלון, שאותו היה הינשוף אמור למדוד, לבין הערך שמדד הינשוף בפועל (וזאת כאמור אם מדובר בבלון ששיעור הסטייה שלו אינו עולה על 5%). צדק אפוא בית משפט קמא כשקבע כי מחמת עניין זה יש להביא בחשבון שולי אי-ודאות מובנים.
42. יחד עם זאת, משעה שהוברר במהלך הדיון בערעור כי החל משנת 2008 עושה המשטרה שימוש בבלוני כיול ששיעור הסטייה שבהם, בין הערך הנקוב בתעודה לבין הערך האמיתי שבבלון אינו עולה על 2%, הרי ששולי אי-הוודאות שיש לקחת בגין עניין זה אינם עולים על 7% (5% בגין הפער האפשרי בין הערך המוזן לבין הבדיקה שמבצע הינשוף מבלי שהוא ננעל, בתוספת 2% בגין הסטייה שבבלון הכיול). אנו דוחים אפוא את טענתה העקרונית של המדינה נגד עצם הוספת שולי אי-הוודאות בשל עניין זה; אולם מקבלים את הטענה אשר לפיה יש להעמיד את שולי אי-הוודאות על 7% בגינו, תחת 10% שקבע בית משפט קמא.
43. נותרה לבירור בהקשר זה הבעיה השניה הנובעת מאי-הדיוק של בלוני הכיול, בעיה אשר עליה עמד גם ב"כ המשיבה בטיעון לפנינו. עיקרה, העובדה כי ככל שקיימת סטייה בבלוני הכיול עצמם, הרי שיתכן מצב - כפי שהובהר בדוגמה לעיל - שבו חרף פער של למעלה מ-5% בין המדידה שביצע הינשוף לבין ריכוז האמת בבלון, הינשוף לא יינעל, ויהיה כשיר לשימוש ב'שטח', וזאת בגלל שהערך שהוזן לינשוף - אשר אמור לשקף את ריכוז האמת שבבלון הכיול - היה שגוי, ולא ביטא את אי-הדיוק בבלון הכיול עצמו. שקלנו טענה זו, אך לא מצאנו מקום לקבלה. אמת, נקבע בתוכנת ההפעלה של הינשוף כי כאשר קיים פער של למעלה מ-5% בין הערך המוזן למכשיר לבין המדידה שמבצע הינשוף (במסגרת תהליך הכיול), יינעל המכשיר ולא ייעשה בו שימוש. אלא שמאפיין זה של הינשוף - כל שיש בו הוא קביעה כי בהינתן פער שמעל 5% בין ערך נמדד לבין ערך מוזן, בעת בדיקת כיול, לא יופעל המכשיר. אולם אין בו קביעה כי אם ישנו פער כזה, בין ערך נמדד לבין ערך אמיתי, כי אז המכשיר אינו תקין. לצורך העניין, הבעיה האמורה יכולה היתה להיווצר גם במצב שבו בלוני הכיול היו תקינים לחלוטין, בלא כל סטייה, ובשל טעות אנוש גרידא היה מוזן ערך שגוי, ובשל פער העולה על 5% בין הערך המוזן לבין הערך הנמדד על-ידי הינשוף, היה המכשיר מושבת הגם שאליבא דאמת היה תקין לחלוטין. ממילא נעילת המכשיר ואי-השימוש בו קשורים בערך המוזן כעומד בפני עצמו בלא קשר למידת דיוקו והתאמתו לערך האמיתי שבבלוני הכיול. אין אפוא מקום לקבוע כי באי-דיוק בלוני הכיול מזה, ונסיבות נעילת המכשיר בשל פער מדידה לעומת הערך המוזן מזה, יש כדי לפסול את עצם השימוש במכשיר. שאלת תקינות המכשיר, המאומתת בבדיקתו ביחס לריכוז המוזן אליו, לחוד; ושאלת שולי אי-הוודאות שיש להוסיף לכל בדיקה, מחמת הסטייה המובנית במכשיר ובבלון, לחוד.
44. מעבר לשלוש הסוגיות הללו שנדונו לעיל, הוסיפה המדינה וטענה בכתב ובעל-פה נגד קביעות נוספות שמצאו את ביטויין בפסק הדין של בית משפט קמא. בחלקן מצאנו ממש, אך לא נכביר במילים מכיוון שבנסיבות העניין ומשקיבלנו את עיקרי הטענות הנ"ל, שוב אין למעשה נפקות לחלק ניכר מן הטענות הנוספות. לחלקן נידרש, עם זאת, להלן, במסגרת הדיון בטענות המשיבה.
סיכום ביניים
45. משבאנו עד הלום וסיימנו את הדיון בטענות המדינה בערעורה, נסכם ונאמר כי מצאנו ממש בטענתה נגד צבירת שולי אי-הוודאות זה על גבי זה. יש טעם גם בשתיים משלוש טענות נוספות שטענה המדינה: האחת, בנוגע לאי-רישום תוצאות בדיקת הגלאי האלקטרו-כימי (EC). אין לדעתנו הצדקה לתוספת מרווח הביטחון של 10% לכל מדידה. דיינו במדידה הכפולה של הגלאי האינפרא-אדום (IR), שמדידתו מדוייקת יותר; השניה, חצוצרת הורוביץ איננה ישימה על הינשוף, באשר נתוניו הטכניים ידועים המה, ובשל הבדיקה הכפולה שבמנגנון פעולתו. אין גם בסיס לטווח הביטחון שקבע בית משפט קמא, כפועל יוצא משימוש בחצוצרת הורוביץ בשיעור של 8% בתחילה, ובשילוש סטיות התקן לכדי 24% בסופו של דבר. לעומת זאת, צדק בית משפט קמא בקביעתו כי יש לצבור את שולי אי-הוודאות הנובעים מאי-דיוק בלוני הכיול (לפי שיעור הסטייה שלהם), על טווח שולי אי-הוודאות של המכשיר עצמו בשיעור של 5%±. בהינתן סטייה של 2% בבלוני הכיול, מדובר בשולי אי-ודאות מצטברים של 7% שיש להביא בחשבון בכל בדיקה. אולם בסופו של דבר, אפילו בהתחשב בעניין זה, לא מצאנו בחוות דעת המומחים שבאו לפני בית משפט קמא - לא בדרכי החישוב, ולא בנתוני הינשוף - בסיס מספיק לתוצאה אשר אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה הרף הראוי לאכיפה הוא 400 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף. בית משפט קמא קבע שולי ביטחון יתרים. אין הצדקה לכך.
46. לאור האמור לעיל, דין הערעור להתקבל במובן זה שהקביעה כי הרף הראוי לאכיפה הוא 400 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף, אינה יכולה לעמוד. המדינה מצדה הודיעה בערעורה כי היא מבקשת לסגת מרף האכיפה הקודם (255 מק"ג), ובד בבד עם התנגדותה לרף שקבע בית משפט קמא, הריהי מציעה לקבוע כי הרף יעמוד על 290 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף, באשר הוא כולל את אי-הדיוק של המכשיר, את הסטייה בריכוז בלוני הכיול ואת החשש כי החיישן האלקטרו-כימי מדד תוצאה נמוכה, שלא נרשמה. על רף אכיפה זה המליץ ד"ר אלמוג, המומחה שמטעם המדינה, למען הסר ספק, למניעת חשש הרשעתו של מאן דהוא חף משכרות, ובהתחשב בכל מקדמי הביטחון הצריכים לעניין. רשמנו אפוא לפנינו את מדיניות האכיפה העדכנית, הנכונה והראויה בנסיבות, ובשים לב לשולי אי-הוודאות הנצרכים (בכלל זה עניין אי-דיוק בלוני הכיול), והמחייבת את המדינה מעתה ואילך בכל אתר ואתר.
טענות המשיבה וטענות נוספות של המדינה
47. לכאורה, יכולנו לסיים את דיוננו כאן. אלא שבבית משפט קמא זוכתה המשיבה, ומשמעות קבלת טענות המדינה היא העמדת המשיבה בסכנת הרשעה. זאת ועוד, בפי ב"כ המשיבה היו טענות נוספות, מעבר לתשובותיהם לשלוש טענותיה העיקריות של המדינה. כמו כן, כמצויין לעיל היו בפי המדינה גם-היא טענות נוספות משלה, טענות אשר כרוכות היו בטענות המשיבה. מטעמים אלו מצאנו לנכון לדון גם בעיקרי טענות המשיבה כלפי פסק הדין של בית משפט קמא, ובמסגרתן נדון בהקשרים הרלבנטיים גם בטענות המדינה בערעורה שלה.
48. הן בתגובה הכתובה להודעת הערעור של המדינה, הן בטיעון המפורט בעל-פה שנשמע לפנינו, היו בפי ב"כ המשיבה טענות רבות נגד פסק הדין של בית משפט קמא, חרף העובדה שבסופו של דבר זיכה בית המשפט את המשיבה מן האישום שיוחס לה. הזיכוי היה כאמור פועל יוצא מרף האכיפה שקבע בית משפט קמא (400 מק"ג), כשהמשיבה הואשמה בנהיגה בשכרות על יסוד בדיקת ינשוף שמצאה ריכוז אלכוהול באוויר נשוף מראותיה של המשיבה בשיעור של 315 מק"ג. בבית משפט קמא נפרשה חזית רחבה של טיעוני המשיבה בכל הקשור בכשלים נטענים במכשיר הינשוף. חלק ניכר מטענות אלו נותרו על כנן גם בשלב הערעור. לא ייפלא אפוא כי ב"כ המשיבה עו"ד קולקר טען לפנינו במפורש כי לדעתו את המשיבה יש לזכות ואת הערעור יש לדחות, אולם פסק דינו של בית משפט קמא אינו יכול לעמוד. לשיטתו יש לבטלו, על החישוב שבו לגבי רף האכיפה (עמוד 22 לפרוטוקול).
49. באופן ממוקד יותר, טענו ב"כ המשיבה כדלהלן:
ראשית, מכשיר הינשוף לא נקלט כהלכה בישראל, לא אושר כנדרש בהליך תקין, ולא נקבעו לו הוראות הפעלה ראויות ותקינות. בהקשר זה, שגה בית משפט קמא כאשר קבע כי הליך קליטת המכשיר נעשה כדין, ועוד שגה בקביעתו לחלופין, כי היה מקום להחיל בנסיבות העניין את תורת הבטלות היחסית;
שנית, המדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה להראות כי למכשיר עומדת חזקת אמינות. היא לא הגישה חוות דעת מומחים של ממש בנדון, מומחיה לא היו אמינים או שלא הכירו את המכשיר, והמדינה לא סתרה את חוות הדעת שהגישה ההגנה. אין מקום לשאוב בנדון אסמכתאות ממדינות אחרות מכיוון שנעשה בהן שימוש במכשיר שונה במאפייניו;
שלישית, בהפעלת הינשוף סוטים מפעיליו מהוראות יצרן מפורשות: הן לעניין אי- נעילת המכשיר והימנעות מעשיית בדיקות כל אימת שקיים פער שמעל 5% בין הערך המוזן מבלוני הכיול לבין תוצאות הבדיקה בפועל (טענה שנדונה לעיל); הן באי-החלפת תא המדידה כולו מקום שבו המכשיר מחייב זאת (תקלה המכונה "Error 23"). עוד נטען בהקשר זה להפעלת המכשיר גם בתנאי לחות שמעל 90% חרף הוראות היצרן האוסרות זאת; לאי-ביצוע בדיקת איפוס למכשיר ביחס לאוויר במקום הבדיקה (בדיקה שכינויה ""Blank Sample), וכן לאי-ביצוע מספר בדיקות כיול להבדיל מביצוע בדיקה בודדת, בשל השוני האינהרנטי בתוצאה המתקבלת מבדיקות שונות. בנוסף שבו ב"כ המשיבה וטענו לפנינו לעניין הקושי בכך שמעבדת משטרת ישראל אינה באה בגדר "מעבדה מוסמכת".
לבסוף טענו לפנינו ב"כ המשיבה לפגמים דיוניים באופן ניהול המשפט בבית משפט קמא: בהחלטת בית המשפט לפצל את ההליך; בהחלטת בית משפט קמא לזמן עדי הזמה מטעמו; ובהחלטתו להסתמך על תוצאות ניסוי שערך בתיק אחר, בלא שהיתה לפי הנטען הצדקה לכך.
נדון בטענות כסדרן.
פגמים באופן קליטת מכשיר הינשוף בישראל
50. לא מצאנו מקום להתערב במסקנותיו של בית משפט קמא בכל הנוגע לקליטת המכשיר בישראל. יאמר תחילה, כי בערעור שלפנינו - הן בתשובה שבכתב, הן בטיעון שבעל פה - לא באה טענה של ממש נגד מסקנות בית משפט קמא בעניין זה, לבד מחזרה כללית בעיקרה על הטענה ולפיה מדובר בהליך שנעשה באופן שאינו ראוי, בלי שהיה מקום לריפוי פגמיו - לחלופין - על-ידי תורת הבטלות היחסית. אלא שבית משפט קמא דן בנדון באריכות ובפרוטרוט (עמוד 30 ואילך). נקבע שם (עמוד 34) כי התקיים מכרז לרכישת המכשיר, וקדם לו הליך של איפיון והתאמת המוצר לאיפיון האמור. אין לפנינו טענה של ממש נגד ממצא זה. עוד נקבע, כי ההגנה לא הוכיחה כי בהליך אישור המכשיר בשנת 2000, נפל פגם שיש בו כדי לסתור את חזקת התקינות המנהלית. בית משפט קמא ציין כי אכן בשנת 2007 לא נערך הליך אישור מסודר והמדינה הסתמכה כנראה על האישור הקודם שניתן בשנת 2000. בית משפט קמא הוסיף וקבע, כאמור לעיל, כי מכשיר הינשוף איננו מכשיר רפואי ועל כן לא נדרש הליך אישור של מכשיר מעין זה, וההגנה (המשיבה) מצדה לא הצביעה על פגם בהליך האישור שנעשה. מעבר לכך, עומדת לו, להליך קליטתו של הינשוף, כאמור, חזקת התקינות המנהלית. נוסיף ונדגיש, כי לא באה בערעור כל טענה של ממש נגד מסקנה זו ויסודותיה, ובמקומה היא עומדת. זאת ועוד, תימוכין להלך המחשבה של בית משפט קמא, הנמקתו, בכל הקשור בתקינות ההליך, והתוצאה (הבטלות) היחסית, ניתן למצוא בפסק הדין שניתן ברע"פ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.2009). סיכומו של דבר, לא ראינו לשעות לטענה הכללית בערעור, ולפיה הליכי אישור מכשיר הינשוף לשימוש בישראל לא נעשו כדין, ולא מצאנו עילה להתערב במסקנת בית משפט קמא בנדון, על יסוד נימוקיה ודברינו לעיל.
חזקת האמינות של הינשוף ונטל ההוכחה
51. אין בידינו לקבל את טענת המשיבה ולפיה לא עמדה המדינה בנטל להראות כי המכשיר אמין. כאמור, אין עוררין על כך שעל המדינה מוטל הנטל לשכנע באשמתה של המשיבה-הנאשמת, וכפועל יוצא מכך, על המדינה לבסס את המסקנה שלפיה נהגה המשיבה בשכרות לפי הקבוע בדין, וממילא לבסס את מהימנות מכשיר הינשוף. אלא שהמדינה עמדה בנטל זה. בצדק ציין בית משפט קמא כי למכשיר הינשוף עומדת חזקת אמינות, הניתנת לסתירה (עמוד 27 לפסק הדין). מסקנה זו נתמכה, בין היתר, באמור בפסק הדין הנ"ל בעניין גורן שבו נקבע כי "אין מחלוקת שהינשוף מהווה מכשיר בדיקה אמין מבחינה ראייתית וראוי מבחינה חוקית" (פיסקה כ"ח לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין). מסקנה זו נובעת גם מן הדין עצמו (סעיף 64 לפקודה) שקבע את השימוש במכשיר נשיפה לבדיקת רמת האלכוהול (ראו: ע"פ (מחוזי י-ם) 40202/07 מדינת ישראל נ' שלמה (ניתן ביום 4.6.2007)). ודוק: בית משפט קמא הדגיש כי חזקת אמינות זו איננה פועל יוצא של מדידות רבות שנעשו, אלא יציר החוק והפסיקה (ראו והשוו: ע"פ 4682/01 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.11.2003)). זאת ועוד: בערעור שלפנינו לא חלקו ב"כ המשיבה על שיטות המדידה שעל יסודן מופעל הינשוף, כלומר בדיקת ריכוז אלכוהול באוויר נשוף בבדיקות החיישנים EC ו-IR. הבסיס המדעי לפעולת המכשיר - להבדיל מרף האכיפה במכשיר הספציפי - לא עורער אפוא (ראו עוד והשוו: עניין לוי הנ"ל, פיסקה 18 לפסק הדין).
52. על כל אלו יש להוסיף שני נדבכים: ראשית, מדובר במכשיר הנמצא בשימוש ב-29 מדינות ברחבי העולם. שרירים וקיימים אלפי מכשירים שכאלה. אין עוררין על כך שהמכשיר אושר לשימוש לאחר בדיקה ובחינה במדינות רבות (צרפת, ספרד, גרמניה, הולנד ועוד רבות). אמינותו עמדה למבחן גם בערכאות משפטיות בחו"ל. ב"כ המשיבה ביקשו לטעון לפנינו כי אין ללמוד מנסיון עולמי מצטבר זה, שכן מדובר במכשיר שונה מן הינשוף שבישראל, ובאופן הפעלה שונה מזה שבישראל. אלא שהיטב הובהר בבית משפט קמא (עמוד 50) כי השוני לא בא לידי ביטוי בשיטת המדידה או במרכיבי המכשיר, אלא בתוכנה ובאופן ההפעלה. המומחה מטעם המדינה, ד"ר זוהיש, שחוות דעתו נמצאה אמינה על-ידי בית משפט קמא, עמד על היעדר הבדלים כאמור בין המכשירים בחוות דעתו (עמודים 7-9 לנוסח המתורגם). ד"ר זוהיש נחקר על-ידי ב"כ המשיבה ארוכות בעניין זה, בעיקר על ההבדלים בין המכשיר הנמצא בשימוש בישראל לבין המכשירים הנמצאים בשימוש בגרמניה ובהולנד. עמדתו היתה כי "המכשירים לא שונים במהותם באופן משמעותי" (עמוד 30 לפרוטוקול, שורה 16). המומחה נותר בעמדתו-זו חרף שאלותיו של ב"כ המשיבה ונתונים אשר עמם עומת. כפועל יוצא מכך, מסקנתנו היא כי ניתן למצוא תימוכין למסקנה בדבר אמינות המכשיר בניסיון העולמי שנצבר בשימוש בו, גם אם לא כנתון יחיד העומד בפני עצמו.
53. שנית, המדינה לא הסתפקה בעצם קיומה של חזקת האמינות אלא הגישה חוות דעת של מומחים לתמיכה בטענותיה: חוות הדעת הנ"ל של ד"ר זוהיש; וכן חוות דעת מאת ד"ר אלמוג. כאמור לעיל, לא מצאנו כי נפל פגם בנכונות בית משפט קמא להסתמך על חוות דעת אלו. בכל הקשור בד"ר זוהיש, הרי שבית משפט קמא הזהיר עצמו לנקוט משנה זהירות לגבי חוות דעתו נוכח היותו נציגו של היצרן, אך קבע כי מדובר בעד "מקצועי, אמין וישר". לא מצאנו הצדקה להתערב בהתרשמות זו של הערכאה הדיונית מן העד המומחה שבא לפניה. ובאשר לד"ר אלמוג, הרי שחוות דעתו היתה מפורטת וסדורה, נמצא בה מענה לרוב התהיות הקשורות באופן פעולת הינשוף וממילא לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא שמצא לנכון לאמץ חוות דעת זו.
54. הנה כי כן, מסקנתנו היא כי בדין קבע בית משפט קמא כי עומדת לו, לינשוף, חזקת אמינות. מעבר לכך, המדינה עמדה בנטל המוטל עליה גם בראיות נוספות שהביאה לעניין מהימנות המכשיר, אם מן הנסיון שנצבר בעולם בנדון ואם בחוות דעת המומחים שהביאה. ודוק: לא נעלמו מעינינו טענות ב"כ המשיבה ולפיהן קיימים הבדלים באופן ההפעלה של המכשיר, בין הפעלתו בישראל לבין הפעלתו במדינות אחרות (בטיעון בעל-פה לפנינו התרכזו ההבדלים בהפעלה בישראל לעומת ההפעלה בהולנד). אלא שלא מצאנו ממש בהבדלים אלו לעניין אמינות המכשיר. מרבית ההבדלים עניינם במנגנונים למניעת תקלות בזיהוי הנבדק (כגון שימוש במקלדת להקלדת פרטי הנבדק, רישום מינו ומשקלו) או סטיות במכשיר (כגון תיעוד אלף הבדיקות האחרונות שנערכו). אולם באלו אין כדי להשפיע לדידנו על מהימנות המכשיר ככזה, או על הבדיקות המבוצעות על-ידו, ככאלו.
כשלים בהפעלת הינשוף וסטייה מהוראות היצרן
55. לא מצאנו בטענות המשיבה לעניין כשלים בהפעלת המכשיר הצדקה להתערבות במסקנות בית משפט קמא בנדון. נציין תחילה, כי בשניים מן הנושאים שעלו בהקשר זה בבית משפט קמא חל בינתיים שינוי לטובה: האחד - כיום נעשית ל-44 מכשירי הינשוף שבשימוש המשטרה בדיקת כיול בכמה נקודות, בריכוזי אלכוהול שונים, כדי שהאימות לא ייעשה רק ביחס לסביבתו הקרובה של הריכוז הנבדק (350 מק"ג). במהלך הדיון בערעור דווח לנו (עמוד 69 לפרוטוקול) כי לעת הזו מבוצע כיול של המכשיר בחמש נקודות בדיקה שונות, קרי, בריכוזי אלכוהול שונים: 100 מק"ג, 250 מק"ג, 350 מק"ג, 500 מק"ג ו-800 מק"ג; הנושא השני - הגם שאין על כך חובה בדין, נמצאות מעבדות משטרת ישראל בהליך הסמכה, כפי המלצת בית משפט קמא. אכן, ראוי הדבר להעשות.
56. אמת, הטרידה אותנו השאלה, אם אכן פועלת המשטרה בניגוד להוראות היצרן באותם ההקשרים שלהם נטען בערעור שלפנינו, באופן שיש בו כדי להשפיע לכאורה על מהימנות המכשיר ועל בדיקות הנעשות על-פיו: בכל הקשור בדיוק בלוני הכיול ואי-נעילת המכשיר; בכל הקשור באי-החלפת תא המדידה מקום בו המכשיר מורה על "Error 23" והוראות היצרן מחייבות לכאורה את החלפתו; ובכל הקשור בהפעלת המכשיר באחוזי לחות שמעל 90%. אלא שלטרדות אלו הובאו לטעמנו הסברים מספיקים.
57. אשר לבלוני הכיול, הרי שגם בבית משפט קמא לא בוססה הטענה כי מדובר בבלוני כיול פגומים ובלתי שמישים. ב"כ המשיבה ביקש אמנם כאמור בדיון שהתקיים לפנינו להצביע על מצבים שבהם הפער בין הריכוז המוקלד לבין הריכוז בפועל צריך היה להביא לנעילת המכשיר ולהימנעות משימוש בו ב'שטח', ולפי הנטען הדבר לא נעשה. אלא שכמה מן הדוגמאות שהובאו באו בשלב הערעור בלבד ולא הובאו כנדרש כראיות לפני בית משפט קמא. זאת ועוד, לאחר שהדוגמאות השונות נבדקו על-ידי נציגי המדינה במהלך הדיון, הובהר כי לכל היותר מדובר בטעויות אנוש בהקלדת ערכי בלוני הכיול לינשוף, ולא בפגמים בפעולת המכשיר עצמו או בערכי בלוני הכיול ככאלה. ממילא המסקנה היא כי אין ממש בטענה זו לגבי סטייה מהוראות ההפעלה.
58. למסקנה דומה יש להגיע בקשר ל-"Error 23", בעניין הסטייה לכאורה מהוראת היצרן. בית משפט קמא ציין כי לכאורה פועלת המשטרה בניגוד להוראת היצרן שעה שאין היא מחליפה את תא המדידה כולו בעת קרות תקלה זו. אלא שבית משפט קמא לא ראה לנכון לגרוע ממהימנות המכשיר בשל כך, חרף ביקורת שמתח בנדון על המשטרה (עמוד 99 לפסק הדין). זאת ועוד: במהלך הערעור לפנינו הוגש מכתב הבהרה של היצרן עצמו (ת/2) אשר ממנו עולה כי למשטרת ישראל שיקול דעת באופן תיקון המכשיר שעה שישנה אינדיקציה על תקלה. הוראות היצרן בנדון קובעות הנחיות כלליות לבדיקה, אולם הטכנאי יכול לבצע את התיקון לפי הבנתו תוך החלפת חלקים נדרשים, כאשר המבחן העיקרי יהא בהפעלת המכשיר לאחר מכן ובבדיקת תקינותו. משמעותה של הבהרה זו היא אפוא כי באי-החלפה של תא המדידה עצמו באופן אוטומטי על-ידי המשטרה כאשר מופיעה ההודעה "Error 23", אין משום סטייה מהוראות היצרן. כזכור, ב"כ המשיבה טען בלהט, ובמישור העקרוני גם בצדק, כי תנאי לאמינות המכשיר הוא ציות להוראות היצרן. אלא שבמכתב ההבהרה יש כדי להניח את הדעת שתיקון כנ"ל על-ידי טכנאי של משטרת ישראל איננו מנוגד להוראות היצרן. יצויין כי במהלך הדיון לפנינו הוסכם (עמוד 116 לפרוטוקול) כי אם תהא לב"כ המשיבות טענה נגד מכתב ההבהרה אשר הוגש במהלך הערעור, יוכלו להגיש טיעון בנדון לבית המשפט; אולם עד למתן פסק דיננו זה לא בא טיעון כאמור.
59. מכאן לסוגיית השלכת הלחות שבאוויר על פעולת הינשוף. המשיבה צודקת בטענתה כי בהוראות היצרן שהומצאו לעיוננו (סעיף 12.1) נרשם, תחת הכותרת "נתונים טכניים", הנתון "לחות יחסית: 20-90%". אין גם חולק, כי באזורים מסויימים בארץ ובתקופות שונות בשנה, רמת הלחות יכול שתהיה גבוהה מעבר לרף 90% שלעיל. אלא שגם בעניין זה לא מצאנו להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, אשר קיבל את ההנחה כי תיתכן השפעה של הלחות באוויר על חלק מן הבדיקות הנעשות בתנאי לחות שמעל ל-90%, ושיקלל עניין זה ברף האכיפה שקבע. בית משפט קמא הוסיף וקבע (בעמוד 80), בהתייחס לבעיית הלחות, כי "גם אם קיימת בעיה אין היא יכולה ליצור סטייה משמעותית בתוצאה". מעבר לכך, קבע בית משפט קמא כי השימוש בשני גלאים נפרדים, IR ו-EC, וכן שינוי רף האכיפה של המכשיר בשל כך (העומד על סך מצטבר של 20% בנפרד מעניין חצוצרת הורביץ), מאיין קושי זה.
60. יתר על כן, בעדותו של ד"ר זוהיש (מיום 3.12.2008, עמוד 113 ואילך) הובהר כי ההוראה האמורה של היצרן אין עניינה בדיוק המכשיר או במהימנות הבדיקות. מדובר בעצה טובה למניעת קלקול המכשיר. המומחה עמד בעדותו על כך שחימום האוויר בתא המדידה מנטרל את בעיית העיבוי (שם, שורה 29); כי ללחות אין השפעה ממשית על המדידה (עמוד 116, שורה 8); ולבסוף, כי ככל שתהיה השפעה של הלחות, יתריע המכשיר על כך ויודיע על תקלה בשל כניסת מים למיכל (עמודים 119-120). מן הראוי להוסיף, כי גם בחוות דעתו של ד"ר אלמוג מיום 14.1.2009 (ת/102, פיסקה 15), יש תימוכין לעמדה מקצועית זו. לא הובא לפנינו נתון ולא הוצגה עילה לשינוי הבהרה זו של היצרן עצמו. בצדק קבע אפוא בית משפט קמא כי לסטייה בשיעור הלחות באוויר יש - אם בכלל - השפעה שולית וכי ככל שקיימת השפעה שכזו הריהי מאויינת על-ידי פעולת שני הגלאים (IR ו-EC). מעבר לנדרש נציין, שגם אנו סבורים כי ככל שקיימת השפעה כאמור - ולו שולית, הרי שרף האכיפה שאימצה המדינה בגדרי הערעור שלפנינו, והעומד כאמור על 290 מק"ג, די בו בכדי לתת מענה הולם לקושי זה.
61. טענה אחרונה בראש פרק זה של טיעוני ב"כ המשיבות, הקשור באופן הפעלת המכשיר, עניינה בבדיקת האפס (Blank Sample). אין חולק כי תקנה 169ז(א)(1) לתקנות קובעת את עריכתה של בדיקת "אוויר חופשי", כלומר בדיקת האוויר המצוי בסביבתו של המכשיר כדי לוודא שהוא אינו רווי באלכוהול. בתקנות נקבע רף של 50 מק"ג. תוצאה בשיעור גבוה ממנו באוויר החופשי תביא לפסילת הבדיקה. אלא שאין עוררין על כך שלעת הזו לא נרשמת תוצאת הבדיקה. עניין זה זכה להתייחסות מפורטת בפסק דינו של בית משפט קמא (עמודים 57-59). בית המשפט קבע כממצא, כי בפועל מחמירה המשטרה ולא מבצעת בדיקה במצב שבו באוויר החופשי יש רמה שלמעלה מ-17 מק"ג אלכוהול. אלא שבית משפט קמא ציין בפסק דינו כי הקושי בשגרת הפעלת הינשוף כיום, שבה לא נעשה רישום של התוצאה, הוא באותם מצבים אשר בהם נמצאה בבדיקת האוויר החופשי רמת אלכוהול שמתחת ל-17 מק"ג אך גבוהה מ -0 מק"ג. או אז תבוצע בדיקה לנהג אך ירשם בפלט שמפיק הינשוף כי באוויר החופשי נמצא 0 מק"ג אלכוהול. בית המשפט ציין, כי במצב דברים זה ישנו חשש כי המכשיר אינו מפחית את מדידת אדי האלכוהול שבאוויר מן התוצאה המוצגת בצג הינשוף. עם זאת הוסיף, בהמשך לכך, כי תשובה לכשל זה תימצא בשולי הבטחון שקבע, העומדים כזכור על סך מצטבר של 400 מק"ג, שבהם 'נבלעת' הסטייה הזו.
62. המדינה מצדה תוקפת בערעורה ממצא זה. לטענתה, אין לחשש האמור על מה להישען; אין סיבה שלא לקבל את הסברי המומחים מטעמה כי הינשוף מבצע באופן אוטומטי את הפחתת השיעור הנמדד באוויר החופשי מזה שנמדד בבדיקת הנשיפה, אף-על-פי שהדבר אינו נרשם בפלט המונפק על-ידי הינשוף. אכן, מקובלת עלינו טענת המדינה בהקשר זה. המומחים שהעידו בבית משפט קמא ציינו במפורש כי הינשוף מבצע את ההפחתה של אדי האלכוהול באוויר החופשי, גם מתחת ל-17 מק"ג, באופן אוטומטי (חוו"ד ד"ר אלמוג ת/102 סעיף 23 ג'; וכן חוו"ד רפ"ק כתר ת/120 עמודים 6-7), וכי התוצאה הנמדדת שמציג הינשוף היא התוצאה שלאחר ההפחתה. בפסק הדין של בית משפט קמא אין הנמקה מדוע יש להטיל ספק בפעולת התוכנה של המכשיר דווקא בפרט זה, למרות שהעדים המומחים מטעם המדינה העידו על כך במפורש. מעבר לכך, נמסר לנו במהלך הדיון בערעור (עמוד 86 לפרוטוקול) כי המלצת בית משפט קמא בדבר רישום התוצאה - תהא אשר תהא - נתקבלה, והעניין עומד לפני יישום. בכך יהיה כדי לאיין לחלוטין קושי זה, שכן ניתן יהיה לוודא כי התוצאה בפועל נתקבלה לאחר קיזוז השפעה אפשרית של אלכוהול באוויר החופשי. לפיכך אנו מקבלים את עמדתה של המדינה גם בעניין זה, וקובעים כי אין צורך בשולי ביטחון נוספים בשל החשש מפני הימצאות אדי אלכוהול באוויר באזור המדידה.
כשלים דיוניים
63. לא מצאנו לנכון לקבל את טענות ב"כ המשיבה לעניין כשלים באופן ניהול הדיון בבית משפט קמא. נציין, כי בפי ב"כ המשיבה היו טענות קשות בהקשר זה, לסטייה מסדרי הדין והראיות הנוהגים בהליכים פליליים, עד כדי עיוות דין. אלא שלא מצאנו יסוד לטענות אלו. פיצול הדיון לשאלה העקרונית תחילה ולאחר מכן הבאת הראיות הספציפיות בעניינה של המשיבה, נעשה בהסכמת הצדדים (עמוד 6 לפסק הדין; עמוד 6 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 23.11.2008). בית המשפט גם רשאי היה לזמן מיוזמתו עדי הזמה ועדים מומחים, כפי שעשה (ראו סעיפים 167 ו-168 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). משכבר הימים נקבע, למשל בע"פ 842/85 הרנוי נ' מדינת ישראל (פ"ד מב(4) 245, 260 (1988)) כי "סעיף 167 נועד לסייע לבית המשפט בפתרון התלבטויותיו ולאפשר, לפי יוזמתה של הערכאה השיפוטית, את הבהרתו של הטעון הבהרה הראוי לכך מבחינת חשיבותו". נכון הדבר כי אין מדובר במהלך שבשגרה בהליך פלילי (ראו ודוקו בע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 505 (1980)), אך העניין שלפנינו הוא מצב דברים מיוחד שבו עלתה שאלה עקרונית של ראיות שבמדע. הסוגיה היא מורכבת; הובאו עדים מומחים מטעם שני הצדדים; בית המשפט לתעבורה גם עסק בנדון בדיונים קודמים, לרבות ב'גלגול' הקודם של הליך זה בעניינה של המשיבה (לפני כב' השופט א' טננבוים). בנסיבות אלו, לא מצאנו פגם בהחלטת בית משפט קמא לזמן עדים מטעמו לבירור העניין, בייחוד שעה שניתנה למשיבה אפשרות להביא ראיות לסתור; ולא התרשמנו כי קיים חשש לגרימת עיוות דין.
64. בהמשך לדברים הללו, אין למצוא פגם בהחלטת בית המשפט קמא לשעות לתוצאות הניסוי שערך בתיק אחר בעניין מהימנות הינשוף. יצויין כי אחד מב"כ המשיבה, עו"ד שניאור, היה שותף לניסוי זה. אם לא די בכך, הרי שניתנה לצדדים הזדמנות לחקור את המומחים ולהביא ראיות מטעמם (עמוד 111 לפסק הדין). לבסוף, בית משפט קמא שקל אמנם את תוצאות הניסוי, אולם ציין כי לא מצא לנכון להתבסס עליהן בכדי לאשש או להפריך את מהימנות המכשיר. די בכך כדי לדחות את טענות המשיבה בעניין זה. מעבר לנדרש נוסיף, כי בית משפט קמא התבסס על הניסוי רק לשם הסקת שתי מסקנות: האחת, כי אין אי-התאמה קיצונית בין בדיקות הינשוף לבין בדיקות הדם; השניה, כי אין חשש אמיתי כי מי שלא שתה כלל יימצא שיכור בבדיקת הינשוף. ככל שמדובר בשתי מסקנות אלו, הרי שבהסתמכות עליהן אין פגם המצדיק את התערבותנו (גם ב"כ המשיבה עצמו טען לפנינו כי מכשיר הינשוף הריהו מנבא "מצויין" לבדיקת דם שצריכה להיערך ככלי מדידה עיקרי (עמוד 39 לפרוטוקול)).
סוף דבר
65. בית משפט קמא במותב תלתא - ידיו רב לו בכגון דא - שקד על מלאכתו לעשותה בנחישות, במקצועיות, ובמסירות. תמימי דעים אנחנו עם בית משפט קמא בקביעתו הבסיסית על חזקת האמינות של הינשוף; "המכשיר מבצע מלאכתו כהלכה ובאופן מדוייק במרבית המוחלטת של המקרים" (עמוד 117 לפסק הדין). הינשוף אמנם לא נקלט בישראל בדרך המלך; אלא בדרך חתחתים. תוך כדי הפעלה, 'על הדרך', נעשו תיקונים על מנת להכשירו מבחינה מקצועית, מדעית ומשפטית (ראו ביקורת גם במאמרם של ד"ר ב' סנג'רו וד"ר מ' הלפרט, "הסכנה שבהרשעה על סמך נשיפה", ספר דייויד וינר, על משפט פלילי ואתיקה, הוצאת לשכת עורכי הדין, עמוד 313 (2009)). ברם, כמו בית משפט קמא, גם דעתנו-שלנו נחה בסופו של דבר לגבי חוקיות הבדיקות שמבצע הינשוף ולגבי מהימנותן. ודוק: כשל מקומי, טעות בתיפעול או בתחזוקה, הם מן הדברים הבלתי נמנעים. אך הם טעונים הוכחה פרטנית ממוקדת באופן מותאם לנסיבות כל עניין ועניין. כיוצא בזה, בעל גולגולת דקה מן הדקה, אדם חולה או בעל מאפיינים חריגים וייחודיים, יוכל תמיד לטעון ולנסות להוכיח כי מתקיימות בעניינו הנסיבות החריגות. אך בהיבט הכולל, לפי טיבו של המכשיר ובהתאם לתורת הפעלתו ותחזוקתו, המכשיר אמין, חוקי וראוי לשמש לאכיפה בפלילים בתחום שאליו נועד. אף-על-פי-כן: כר נרחב נותר עדיין לשיפור. שורה של המלצות המליץ בית משפט קמא. מקצתן כבר מיושמות. ראוי לשקול בכובד ראש גם את שאר ההמלצות.
66. בעניין עקרוני אחד, שמתפצל לכמה ראשים, אנו סבורים כי נפלה טעות בפסק הדין של בית משפט קמא, שבאה לידי ביטוי בקביעה כי הרף הראוי לאכיפה הוא 400 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף (עמדנו על כך בתמצית בפרק סיכום הביניים, בפיסקאות 46-45 לעיל; ובהרחבה, למעלה משם). הטעות היא בקביעת שולי ביטחון רחבים יתר על המידה. אין צורך ולא הצדקה ברף אכיפה שכזה, אשר מסכל אכיפה ראויה של האיסור על נהיגה בשכרות, מן הרעות החולות והמסוכנות שבמקומותינו.
67. ניתן להסתפק אפוא ברף נמוך מזה, אשר יש בו כדי להבטיח הימנעות מהרשעתם של חפים מפשע. בהתחשב בכלל 'מקדמי הביטחון', הודיע פרקליט המחוז כי לא עוד הרף שנהג מקודם (255 מק"ג), אלא שרף אכיפת עבירת הנהיגה בשכרות במה שנוגע לבדיקות נשיפה באמצעות מכשיר הינשוף יעמוד מעתה על 290 מק"ג אלכוהול בליטר אוויר נשוף. מדיניות אכיפה עדכנית זו, היא הנכונה והראויה בנסיבות, והריהי מחייבת את המדינה בכל אתר ואתר.
מן הכלל אל הפרט
68. כתב האישום ייחס למשיבה כזכור ביצוע עברה של נהיגה בשכרות על בסיס בדיקת ינשוף שהראתה רמה של 315 מק"ג אלכוהול. אלא שעל דעת הצדדים נקבע בבית משפט קמא בתחילת הדיון שם "כי בשלב הראשון יישמעו השאלות העקרוניות בתיק, ורק אם יימצא כי המכשיר עונה על דרישות החוק ומסוגל לספק תוצאות עליהן ניתן להסתמך בדין הפלילי, ימשיך התיק לשלב השני, הוא שלב הבאת הראיות הספציפיות לתיק שבפנינו" (עמוד 6 לפסק הדין). לפי מסקנתו, לא נדרש בית משפט קמא להגיע אל השלב השני, וממילא לא נשמעו ראיות ספציפיות בעניינה של המשיבה. שורת הדין מחייבת אפוא את החזרת התיק לבית משפט קמא לצורך השלב השני הנ"ל. שלב זה אמור להיות קצר, אך רצינו 'לחסוך' אותו בהתחשב ב'גלגוליו' הארוכים של תיק זה. הצענו לב"כ הצדדים להגיע להסדר דיוני או מהותי ובלבד שניתן יהיה לברך על המוגמר ולא לחזור עוד לבית משפט קמא. הדבר לא צלח. כיוון שכך, יוחזר אפוא התיק לבית משפט קמא לשלב השני הנ"ל ולמתן הכרעת דין.
ניתן היום, ו' בחשון תשע"א (14 באוקטובר 2010), במעמד ב"כ המערערת, המשיבה, וב"כ המשיבה.
| |
|
|
|
|
|
נעם סולברג, שופט
אב"ד
|
|
יגאל מרזל, שופט
|
|
דוד מינץ, שופט
|