פתח דבר
1.התובעת, טבע הדברים החברה לחקר האדם והסובב בע"מ (להלן: "התובעת" או "טבע הדברים"), הפיקה בשנים 2004 עד 2008 ערוץ שידורי טלוויזיה המכונה "טבע הדברים" (להלן: "הערוץ"). לדברי מר אהוד רן, מי שהקים את התובעת ומשמש כמנהלה (להלן: "רן"), טבע הדברים חרטה על דגלה להגיש לציבור הישראלי ערוץ של הפקות מקור ישראליות במגוון נושאים ובהם מורשת ישראל, ההיסטוריה הישראלית, ארץ ישראל וההוויה הישראלית – מנקודת מבט ישראלית ותוך מתן במה ועבודה ליוצרים ישראלים. הערוץ שודר מכוח "רישיון מיוחד" שניתן לה לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת" או "החוק") מאת המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין (להלן: "מועצת הכבלים והלווין" או "המועצה"); והשידורים בוצעו באמצעות הנתבעת, הוט מערכות תקשורת בע"מ (להלן: "הוט"), הפועלת מצידה מכוח "רישיון כללי" שניתן לה אף הוא מכוח חוק התקשורת ומאת המועצה. בהמשך הדברים תבואר ההבחנה בין רישיון מיוחד לרישיון כללי לפי חוק התקשורת.
בתמצית, טבע הדברים טוענת כי הוט פעלה בדרכים שונות במטרה להכשיל את הצלחתו של הערוץ ולהביא לסגירתו. בתוך כך הוט נמנעה מפרסום קדימונים לתכניות הערוץ ומפרסום הערוץ בלוחות השידורים שלה, קבעה את מיקום הערוץ באפיק 48 באופן שרירותי, לא סיפקה לערוץ שירות לקוחות וגיבוי טכני, וכן הקשתה על גיוס מנויים לערוץ ועל חיוב מנויים קיימים. לטענתה של התובעת, זמן קצר לאחר עלייתו של הערוץ לאוויר הציעה חברה אחרת להוט לשדר מספר ערוצים מעולם תוכן דומה (ערוצי הבריאות, האוכל, הטיולים, החיים הטובים, והנשים) – ומתוך מחשבה כי ערוצים אלה יהיו רווחיים יותר עבורה, החליטה הוט להכשיל את הערוץ ולהחליפו. על כן עותרת טבע הדברים כי הוט תשלם לה פיצוי בעיקר בגין אובדן רווחים תיאורטי, בסכום כולל של לא פחות מכ-50,000,000₪. אמנם הסכום הנתבע הופחת והועמד במסגרת בקשה לפטור מאגרה שהגישה התובעת על 20,000,000₪, אך עדיין מדובר בסעד בהיקף כספי חריג.
מנגד טוענת הוט כי בניגוד לכתרים שקושרת לעצמה התובעת, הערוץ שהפיקה נכשל מפני שהיה ירוד מבחינה מקצועית: שודרו בו שוב ושוב אותן תכניות, הוא נעדר תכנים ייחודיים, ולא נמצאו בו האיכות והערך המוסף שבהם מנסה התובעת להתהדר. משכך, בתוך זמן קצר מעת עלייתו של הערוץ לאוויר התברר כי הוא אינו אטרקטיבי ואין לו ביקוש בקרב הצופים – ועל כן נבצר מהתובעת לגייס מנויים בתשלום לערוץ, והיא נותרה ללא הכנסות.
הוט הגישה תביעה שכנגד, שעניינה בדמי שימוש שעל פי הנטען שומה על טבע הדברים לשלם לה עבור השימוש שעשתה ברשת הכבלים בתקופת פעילותו של הערוץ (להלן: "דמי השימוש" ו-"התביעה שכנגד" בהתאמה). לדברי הוט, שיעור דמי השימוש נקבע על ידי שר התקשורת בהחלטה מיום 23/8/07, בסכום של 2,372,250₪ לשנה – והוא טרם שולם לה על ידי טבע הדברים, אף לא מקצתו. ועוד נטען, כי יש לחייב גם את רן בתשלום חוב זה באופן אישי – בהיותו המוציא והמביא מטעמה של טבע הדברים, ומאחר שנהג בהפקרות ובחוסר אחריות בנוגע למצבה הכלכלי.
יובהר כי בעבר הגישה הוט תביעה דומה נגד רן וטבע הדברים, לתשלום דמי השימוש עבור תקופת השידור שהחל מיום 1/8/06 ועד ליום 22/11/07. התביעה שכנגד מתייחסת אפוא לתקופה שלאחר מכן: מיום 23/11/07 ועד למועד הפסקת השידורים של הערוץ (יום 18/8/08).
רקע כללי
2.לפי חוק התקשורת, מועצת הכבלים והלווין רשאית להעניק רישיונות שידור משני סוגים: רישיון כללי ורישיון מיוחד. הרישיון הכללי מאפשר לשדר במתכונת רב ערוצית; וכיום ישנן רק שתי חברות המחזיקות ברישיון כזה – האחת היא הוט המשדרת באמצעות רשת כבלים, והשנייה היא "יס" המשדרת באמצעות לווין (להלן: "יס" או "חברת הלווין").
יצוין כי עד ליום 31/12/06 פעלו בישראל שלוש חברות כבלים שונות – "תבל", "מתב" ו-"ערוצי זהב" – כל אחת מהן באזור גיאוגרפי מוגדר; ולמן מועד זה נכנס לתוקף מיזוג של השלוש לחברה אחת, היא הוט (ראו סעיף 29.9 לתצהיר רון הרמלין, מנהל אגף ערוצים בהוט, להלן: "הרמלין"). מיזוג זה אושר על ידי הממונה על הגבלים עסקיים בתנאים כאמור בסעיף 20(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"), עוד ביום 22/4/02 (ראו: מזג 4474, צורף כנספח א לתצהיר רן; להלן: "תנאי הממונה על הגבלים עסקיים למיזוג"); וכן אושר המיזוג על ידי מועצת הכבלים והלווין, שאף היא קבעה תנאים משלה לביצועו (ראו החלטה 3-12/2002 מיום 7/3/02, צורפה בחלקה כנספח יג לתצהיר רן; להלן: "תנאי המועצה למיזוג"). למען הנוחות, אתייחס לשלוש החברות כאל הוט גם בתקופה הקודמת לכניסתו של המיזוג לתוקף.
ככלל, הוט לדבריה אינה מפיקה בעצמה את הערוצים המשודרים על ידה, אלא רוכשת ערוצים מן המוכן בתמורה ממפיקים שונים ומשדרת אותם; פעמים רבות ערוצים אלה נמכרים במקביל גם ליס, ולשידורים בחו"ל. בהיותן שתי החברות היחידות המחזיקות ברישיון כללי, להוט וליס נתון כוח רב לקבוע אלו תכנים יוגשו לצפיית הציבור – ובהקשר זה יש להניח כי הן בוחרות באותם ערוצים שהן סוברות כי ישיאו להן רווחים נאים (ראו סעיף 29.7.1 לתצהיר הרמלין). על מנת להתמודד אפוא עם הריכוזיות הרבה בשוק שידורי הטלוויזיה בישראל, וכדי לאפשר שידור של ערוצים גם אם בעל הרישיון הכללי אינו מוצא כדאיות בשידורם – חוק התקשורת מקנה כאמור למועצה סמכות להעניק רישיון מיוחד לשידור ערוץ מסוים. ניתן לפנות לדברים שנכתבו על ידי שר התקשורת בעניינה של התובעת, על מנת ללמוד על טיבו של רישיון זה:
"תיקון 25 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ('חוק התקשורת'), עיצב מחדש את סביבת הפעולה הרגולטורית במסגרתה פעלו חברות הכבלים ויצר את התשתית החוקית לפעילותם של ספקי תכנים עצמאיים, הפועלים באמצעות 'רישיון מיוחד לשידורי כבלים' ('בעל רישיון מיוחד'), המורשים לשדר ערוץ אחד של שידורי כבלים, באמצעות בעל רישיון כללי לשידורי כבלים." (החלטת השר, נספח ב לתצהיר הרמלין).
וגם מועצת הכבלים והלווין ציינה באחת מהחלטותיה בעניינה של התובעת: "המועצה מייחסת חשיבות רבה לקיומם של בעלי רישיונות מיוחדים לשידורי כבלים ככלי מרכזי להבטחת הפלורליזם ולגיוון הקולות בשידור הרב ערוצי..." (ראו נספח יא לתצהיר הרמלין). הרישיון המיוחד לא רק מתיר לבעליו להפיק ערוץ בודד מסוים, אלא גם מטיל חובה על בעלי הרישיון הכללי לשדר את אותו ערוץ. עם זאת מוסיף חוק התקשורת וקובע בסעיף 6לד שבו, כי בעל הרישיון הכללי זכאי לגבות מבעל הרישיון המיוחד תשלום סביר עבור השימוש בתשתית השידור:
"(א)נתנה המועצה רשיון מיוחד לשידורי כבלים, יעביר בעל רשיון כללי לשידורי כבלים את שידוריו של בעל הרשיון המיוחד לשידורי כבלים, במוקד השידור העומד לרשותו, ולצורך כך רשאי השר ליתן הוראות לכל בעל רשיון כפי שימצא לנכון, ובלבד שהקיבולת המיועדת לשידורים שתעמוד לרשותו של בעל הרשיון הכללי לשידורי כבלים, לא תפחת מחמש שישיות.
...
(ב)(1)בעד שימוש כאמור בסעיף קטן (א), יחולו הוראות סעיף 5 בשינויים המחויבים; על החלטת השר ניתן לערער בפני בית משפט מוסמך. החלטת השר תינתן בתוך זמן סביר שלא יעלה על שנה;
..."(ההדגשות שלי- ע.ב.).
וסעיף 5(ד) לחוק מורה:
"נקבעה חובת קישור-גומלין לפי סעיף קטן (ב)(1) ולא נקבעו בתקנות תשלומים לפי סעיף קטן (ב)(2), רשאי בעל רשיון לדרוש מחיר סביר בעד קישור-גומלין אל רשת הבזק הציבורית שלו; באין הסכמה בין בעלי הרשיון הנוגעים בדבר, יורה השר על המחיר בעד קישור הגומלין, לפי שיטת חישוב שיורה עליה, ויכול שהשיטה כאמור תיעשה, בין השאר, כאמור בסעיף קטן (ב1), ואולם רשאי השר להורות כי בנסיבות הענין יישא כל צד בעלויותיו לענין זה; הוראת השר תינתן בתוך זמן סביר בהתחשב בנסיבות הענין; על הוראת השר לפי סעיף קטן זה ניתן לערער בתוך 45 ימים מיום שנמסרה לבעל הרשיון ההודעה על ההוראה, בפני בית המשפט המחוזי; על פסק דינו של בית המשפט ניתן לערער בשאלה משפטית. בסעיף קטן זה, 'השר' – לרבות מי שהשר הסמיכו." (ההדגשה שלי- ע.ב.).
3.יש להבהיר בנקודה זו כי חוק התקשורת קובע איסור גורף על שידור פרסומות בשידורים הממומנים באמצעות דמי מנוי – שידורי הכבלים ושידורי חברת הלווין (סעיף 6כד לחוק). איסור זה מופיע גם בכללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים, תשמ"ח-1987 (להלן: "כללי התקשורת"):
"לא יכלול בעל זכיון פרסומת בשידוריו העצמיים, לרבות במישדר בחסות, במישדר מידע לציבור או בקדימון; לענין סעיף זה, לא יראו כפרסומת ציון תודות בסוף מישדר לפי סעיף 4ג שידור קדימונים לפי סעיף 53ב והודעות חסות לפי סעיפים 33ב ו-53ד." (ההדגשה שלי- ע.ב.).
אף המועצה מצידה הורתה על איסור פרסומת במסגרת הרישיונות הכלליים והמיוחדים שהוציאה מלפניה (ראו סעיף 28.4 לרישיון הוט וסעיף 32.1 לרישיון טבע הדברים, שצורפו כנספחים א ו-ב לתצהירה של מיכל ריבלין, המשמשת כמנהלת מחלקת תוכן, ערוצים ורגולציה בהוט; להלן: "ריבלין").
קיים חריג אחד לאיסור הגורף על איסור פרסומת, והוא במקרה של "ערוץ ייעודי" כלשונו של חוק התקשורת. המדובר ברישיון שידור שניתן לאחר מכרז, ושר התקשורת התיר במסגרתו שידור של פרסומות. כיום קיימים שני ערוצים כאלה – ערוץ המוזיקה והערוץ הרוסי (ראו סעיף 11 לתצהיר ריבלין).
העובדות הצריכות לענייננו וגרסאות הצדדים
4.טבע הדברים הוקמה בשנת 1993 ועסקה בהוצאה לאור של המגזינים "טבע הדברים" ו-"ילדי טבע הדברים", ובהפקה של סרטי טבע ומסעות לטלוויזיה. לדברי רן, עם הקמתה של חברת הלווין בשנת 2000 היתה ציפייה בשוק כי התחרות שתתפתח בינה לבין הוט תביא לשגשוגן של חברות ההפקה, ותיצור מגוון הזדמנויות להעלות לאוויר ערוצי שידורים שונים ולמכור אותם לאחת מהשתיים תמורת כסף רב. משכך התובעת לטענתה גייסה כספים והשקיעה מיליוני דולרים בהפקת תכניות, במטרה ליצור לוח משדרים אטרקטיבי שיעורר את עניינן של יס או הוט. אלא שההשקעה לא נשאה פרי, ולמרות שהשתיים הוציאו כספים רבים ברכישת ערוצים ותכניות – לא הוט ולא יס רכשו את הערוץ של התובעת (ראו סעיפים 9-1 לתצהיר רן).
רן לא הרים ידיים, ובשנת 2003 פנה למועצה לקבל רישיון מיוחד לשידור הערוץ באופן עצמאי – וביום 18/12/03 העניקה המועצה לתובעת את הרישיון המיוחד (לעיל ולהלן: "רישיון טבע הדברים"). על פי הנטען, כשהרישיון בידה גייסה התובעת כ-150 עובדי הפקה (צלמים, עורכים, מגישים וכיוצב'), הקימה אולפן צילום ושידור וחדרי עריכה; ועד לסגירת הערוץ הוסיפה והשקיעה לטענתה מיליוני שקלים בהפקת תכניות ובשידור הערוץ בכלל.
תחילה הציעה טבע הדברים להוט כי הערוץ ייפתח לצפיית מנויים בתשלום בלבד, תוך חלוקת הרווחים בין טבע הדברים לבין הוט – והצדדים ניהלו משא ומתן בעניין זה, ואף הוחלפו טיוטות להסכם. בנוסח האחרון של הטיוטא נקבע כדלקמן:
"התמורה החודשית שישלם בעל הרישיון (התובעת- ע.ב.) לחברה (הוט- ע.ב.) בעד השירותים שהיא מספקת לו על פי הסכם זה, תחושב כשיעור מהכנסותיו של בעל הרישיון בגין שידורי הערוץ, ובהתאם למספר מנויי הערוץ, כמפורט להלן –
1. עמד מספר מנויי הערוץ בחודש קלנדרי על 100,000 או פחות – ישלם בעל הרישיון לחברה 15% מהכנסותיו באותו חודש;
2. עמד מספר מנויי הערוץ בחודש קלנדרי על 100,001 עד 130,000 – ישלם בעל הרישיון לחברה בנוסף 60% מהכנסותיו על המנויים שמעל 100,000 באותו חודש;
3. עמד מספר מנויי הערוץ בחודש קלנדרי על 130,001 או יותר – ישלם בעל הרישיון לחברה 45% מהכנסותיו על המנויים שמעל 130,000 באותו חודש." (סעיף 11.1 לטיוטא, צורפה כנספח ג לתצהיר רן).
בנוסף הוסכם בין הצדדים, כי בכל מקרה לא יפחת סכום התמורה שתשלם טבע הדברים להוט מסך של 900,000₪ לשנה בתוספת מע"מ כדין (ראו סעיף 11.3 לטיוטא; וכן עדותו של הרמלין בעמ' 281 לפרוטוקול ש' 22-20). טיוטא זו לא נחתמה, ואולם לגישתה של טבע הדברים היא בכל זאת בעלת תוקף מחייב (להלן: "ההסכם הכללי").
5.בימים 18/5/04 עד 1/8/04 שידרה התובעת שידורי ניסיון של הערוץ, אשר שובץ על ידי הוט באפיק 48 בממיר; במהלך תקופה זו היה השידור פתוח לצפייה לכלל מנוייה של הוט. בתום תקופת הניסיון החלה התובעת בשידור רציף, כאשר הצפייה התאפשרה למנויים בלבד ובמחיר של 14₪ לחודש (ראו עדותו של רן בעמ' 157 לפרוטוקול ש' 17-13). דא עקא שבתוך זמן קצר התחוור לרן כי טבע הדברים אינה מצליחה לגייס מספיק מנויים על מנת לכסות את עלויות ההפקה של הערוץ, שעמדו להערכתו על מיליון ש"ח בחודש; וכבר ברבעון האחרון של שנת 2004 היה הערוץ על סף קריסה.
כדי להגן על ההשקעה הניכרת שהשקיעה טבע הדברים בערוץ, החליט רן לדבריו לשנות את המודל העסקי של פעילותה. ראשית, רן הגיע להסכמה עם הוט כי הערוץ ייפתח לצפייה חופשית של כלל מנוייה – וזאת מבלי שטבע הדברים תקבל תשלום כלשהו מהוט עבור השידור, ואילו הוט מצידה לא תגבה מטבע הדברים דמי שימוש ברשת הכבלים שלה. שנית, בהעדר הכנסה ממנויים מימנה התובעת את פעילות ההפקה והשידור באמצעות שיתופי פעולה עם גופים מסחריים ואחרים:
"שיתופי פעולה זה כאשר אני בא למשרד התיירות היווני ואני רוצה לעשות טיול ביוון. אז אני אומר להם אם אתם תשלמו את הכרטיסים של הצוות, ותתנו לי בתי מלון ורכב אני אצלם, ואז אני עושה סרט ואתם מקבלים שישראלים יבואו ליוון. זה שיתוף פעולה. כשאני בא למשרד המדען הראשי שעשה חממות טכנולוגיות והוא נורא רוצה שישמעו על ההתקדמות המדעית של ישראל, אז אני אומר לו, עלות של סרט כזה היא 5,000 דולר, תשלם את ה-5,000 דולר ועוד 1,000 דולר שיהיה לי גם כסף מה לאכול, אז אני אעשה סדרה שבה אנחנו מדברים על ההתקדמות המדעית של מדינת ישראל." (ראו עדות רן בעמ' 105 לפרוטוקול ש' 29 עד עמ' 106 ש' 9).
במאמר מוסגר יצוין כי במקביל לשידור בהוט, טבע הדברים החלה לשדר את הערוץ גם ביס. ואולם כאשר התברר לטבע הדברים כי אין באפשרותה לגייס מספיק מנויים כדי להצדיק את המשך פעילותה – הערוץ ירד כליל משידורי הלווין. כך לדבריו של רן, משום שיס לא הסכימה להגיע עם התובעת להסדר דומה להסדר עם הוט – שלפיו הערוץ ייפתח לצפיית כלל המנויים, ולא ייגבו מטבע הדברים דמי שימוש (ראו עדותו בעמ' 115 לפרוטוקול ש' 11-1, ובעמ' 156 ש' 23-20).
6.לגרסתה של הוט, במשך תקופה מסוימת היא אמנם נמנעה מלגבות מהתובעת את דמי השימוש המגיעים לה – ואולם היא נהגה כך רק מתוך התחשבות במצבה הכלכלי הקשה של טבע הדברים, ומבלי לוותר על זכותה לדמי שימוש בעתיד. מכל מקום, במחצית שנת 2006 הודיעה הוט לתובעת כי החל מעתה היא עומדת על תשלום דמי השימוש – והעבירה דרישת תשלום בסך כולל של מאות אלפי דולרים. התובעת מצידה התנגדה לדרישת התשלום, ובהעדר הסכמה פנה כל אחד מהצדדים לשר התקשורת על מנת שיפעיל את הסמכות הנתונה לו בסעיף 6לד לחוק התקשורת ויקבע את המחיר (פנייתה של טבע הדברים לשר התקשורת מיום 5/8/06 צורפה כנספח א לתצהיר הרמלין).
כשנה לאחר מכן, ביום 23/8/07 ניתנה החלטת שר התקשורת בנושא דמי השימוש המגיעים להוט עבור העברת שידוריו של בעל רישיון מיוחד ברשת הכבלים (ההחלטה צורפה כנספח ב לתצהיר הרמלין). בתמצית, נקבע כי על טבע הדברים לשלם להוט דמי שימוש שנתיים הכוללים מרכיב קבוע (בסך 1,304,000₪); מרכיב משתנה (4.273₪) המוכפל במספר המנויים על שירותיו של בעל הרישיון המיוחד; ותשלומי תמלוגים בהם חבה הוט (להלן: "החלטת השר"). יצוין כי הצדדים חלוקים ביניהם לגבי אופן החישוב של דמי השימוש על פי ההחלטה, כאשר לשיטתה של הוט היא זכאית לסך של כ- 2,400,000₪ לשנה ואילו לגישת התובעת מדובר בסכום נמוך בכמחצית (ראו סעיף 7.3 לתצהיר הרמלין, ועדותו של רן בעמ' 79 לפרוטוקול ש' 25-4). אלא שכך או אחרת, אין חולק כי טבע הדברים לא שילמה מאום להוט בגין השימוש בתשתית הכבלים, וזאת חרף פניות חוזרות מצידה של האחרונה בעניין זה (ראו נספח ד לתצהיר הרמלין). בנסיבות אלה פנתה הוט למועצת הכבלים והלווין, וביקשה כי יותר לה להפסיק את שידורי הערוץ. תחילה נתנה המועצה ארכות לטבע הדברים להסדרת התשלום (ראו נספח ז לתצהיר הרמלין); אך משהתובעת עדיין לא שילמה, ביום 3/7/08 קבעה המועצה כי הוט רשאית להפסיק את שידורי הערוץ החל מיום 18/8/08 (החלטת המועצה צורפה כנספח יא לתצהיר הרמלין).
בעת שהוט פעלה לגביית דמי השימוש כאמור לעיל, טבע הדברים מצידה ניסתה לתקוף את החלטת השר – והגישה ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים, אשר נדחה בפסק דין מיום 7/2/08 (ע"ש 457/07, פסק הדין צורף כנספח ט לתצהיר הרמלין). התובעת הוסיפה והגישה ערעור ובקשת רשות ערעור על פסק הדין – שנדחו אף הם בבית המשפט העליון (ע"א 2027/08 ורע"א 2026/08, פסק הדין צורף כנספח י לתצהיר הרמלין). בהמשך הגישה טבע הדברים עתירה לבג"ץ בנושא החלטת המועצה להפסיק את שידורי הערוץ, והיא נמחקה על פי המלצת בית משפט (בג"ץ 6184/08). כך קרה, שהחלטת המועצה נכנסה לתוקף וביום 18/8/08 הפסיקה הוט את שידורי הערוץ.
7.עוד קודם להפסקת שידורי הערוץ, הוט הגישה תביעה כספית נגד טבע הדברים ונגד רן באופן אישי – לתשלום דמי השימוש עבור התקופה שהחל מיום 1/8/06 ועד למועד הגשת התביעה (יום 22/11/07), בסך של 3,457,791₪ (ת.א. 2659/07, להלן: "תביעת הוט"). בית המשפט (כבוד השופט א' שהם) קיבל את התביעה, תוך שהוא קבע בפסק דין מיום 26/1/12 כי החלטת השר וההחלטות בהליכים שנקטה טבע הדברים בעקבות החלטת השר, שלפיהן זכאית הוט לדמי השימוש הנתבעים, מקימות מעשה בית דין בנוגע לזכאותה של הוט לדמי השימוש. במסגרת פסק הדין נדונה בין היתר גם שאלת המועד שהחל ממנו נמצאה הוט זכאית כאמור לדמי שימוש – שאז נדחתה טענתה שלפיה היא זכאית לתשלום מהעת שבה דרשה לראשונה את דמי השימוש מהתובעת, ונקבע כי היא זכאית לתשלום רק החל ממועד החלטת השר ועד למועד הגשת תביעת הוט. בגין תקופה זו חויבה טבע הדברים בפסק הדין בתשלום סך של 584,938₪, ונקבע כי רן נושא באחריות אישית כלפי הוט לתשלום דמי השימוש ביחד ולחוד עם טבע הדברים.
עוד בפסק הדין בתביעת הוט, נדונה טענתה של טבע הדברים שלפיה יש להורות על קיזוז דמי השימוש המגיעים להוט על פי החלטת השר, מסכומים המגיעים ממנה לטבע הדברים. כבר במסגרת תביעת הוט טענה התובעת כי הוט הפרה חובות המוטלות עליה מכוח הרישיון הכללי שניתן לה, החלטות המועצה ותנאי המיזוג – ובעשותה כן היא גרמה לטבע הדברים נזקים בסכום כולל של כ-50,000,000₪. טענת הקיזוז נדחתה, וכעת חוזרת טבע הדברים על טענתה בנוגע להפרת חובות מצידה של הוט וגרימת נזקים בהיקף כספי עצום, כפי שכבר צוין ועוד יפורט.
טבע הדברים הגישה ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין בתביעת הוט (ע"א 1154/12), וההליך הסתיים בהסכמת הצדדים שלפיה הוט לא תנקוט בהליכי הוצאה לפועל לגביית הסכום הפסוק עד ליום 13/9/13 (ראו פסק הדין מיום 13/5/13). בפועל עד היום סכום זה לא שולם על ידי טבע הדברים.
תמצית המחלוקת
8.טבע הדברים טוענת כי חוק התקשורת והכללים שהותקנו מכוחו מטילים על הוט שורה של חובות ביחסיה עם מי שהוא בעל רישיון שידור מיוחד, וכך גם תנאי הממונה על הגבלים עסקיים למיזוג ותנאי המועצה למיזוג. זאת, לנוכח פערי הכוחות המובנים בין הצדדים, והתלות של בעל הרישיון המיוחד בהוט. עוד על פי הנטען הוט לא מילאה אחר חובות אלה, ובמחדלה סיכלה את החדרתו של הערוץ לשוק ואף הביאה בסופו של יום לקריסתה הכלכלית של טבע הדברים.
ראשית מפנה התובעת לכלל 53ב לכללי התקשורת – העוסק בשידור קדימונים וקדימונים צולבים. יצוין כי במהלך השנים נעשו תיקונים בכללים ובמספור של הסעיפים, ואולם בעת הרלוונטית נקבע בסעיף קטן (א) כדלקמן:
"בעל זיכיון ישדר בכל אחד מאפיקי שידוריו העצמיים קדימונים וקדימונים צולבים בהיקף כולל שלא יעלה על 5 דקות בכל שעה, ובלבד ששידור של קדימון ישובץ רק לפני תחילתו של מישדר ובסופו, ובכל מקרה אין לקטוע מישדר לשם שידורי קדימון".
קדימון הוא "מישדר המוסר מידע על האפיק שבו הוא משודר או על מישדרים אחרים באפיק זה"; קדימון צולב הוא "מישדר המוסר מידע על אפיק אחר או על מישדרים בו" (סעיף 6לד1(ז)(3) לחוק התקשורת). סעיף 53ב(ב)(2) לכללי התקשורת דאז התייחס לחובה המוטלת על בעל זיכיון לשדר קדימונים צולבים לשידורי אפיק של בעל זכות שימוש:
"קדימונים לשידורי אפיק של בעל זכות שימוש ישודרו במשך שנה בלבד מיום תחילת שידוריו של האפיק; אורך כל אחד מהקדימונים כאמור 20 שניות לפחות ומספרם לא יפחת מ- 4 קדימונים לכל אפיק של בעל זכות שימוש, בכל יום, בכל אפיק של השידורים העצמיים, כשלפחות אחד מתוכם בזמן צפיית שיא; בתום שנה מיום תחילת שידוריו של האפיק, רשאי בעל הזיכיון להמשיך בשידור קדימונים כאמור, ובלבד שיחולו עליהם ההוראות האמורות בסעיף זה;" (ההדגשה שלי- ע.ב.).
יצוין כי השאלה אם בעל רישיון מיוחד הוא "בעל זכות שימוש" כאמור בסעיף שצוטט לעיל, אם לאו, היא שאלה שהצדדים נחלקו בה והיא תידון בהמשך. מכל מקום, במסגרת הרישיון הכללי שקיבלה הוט לשידורי כבלים (לעיל ולהלן: "רישיון הוט"), יוחד פרק שלם לנושא "העברת שידוריו של בעל רישיון מיוחד לשידורי כבלים" (פרק ה, צורף כנספח ה לתצהיר רן). סעיף 34 בפרק זה עוסק ב-"מידע ופרסום" ונקבע בו בין היתר כדלקמן:
"בעל הרישיון (הוט- ע.ב.) ישדר קדימונים צולבים לשידוריו של משתמש (בעל רישיון מיוחד- ע.ב.), בהתאם לאמור בכללי המועצה; להסרת ספק יובהר כי הוראת סעיף 53ב(ב)(2) לכללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים), התשמ"ח-1987 תחול, בשינויים המחויבים, על שידור קדימונים צולבים לשידוריו של משתמש בהתאם לסעיף זה ברישיון. בעל הרישיון יהיה זכאי לדרוש מן המשתמש, כתנאי לשידור קדימונים צולבים כאמור, שידורם של קדימונים צולבים לשידוריו של בעל הרישיון, על בסיס הדדיות בין היתר תוך הבאה בחשבון את היחס שבין שיעור הצפייה בשידוריו של בעל הרישיון שמהם משודר הקדימון." (ההדגשה שלי- ע.ב.).
התובעת טוענת כי על פי הוראות אלה היה על הוט לשדר 4 קדימונים צולבים לערוץ בכל יום, ב-150 ערוצים – ובסך הכל במצטבר 216,000 קדימונים צולבים במהלך שנת השידור הראשונה של הערוץ, כאשר 54,000 מתוכם בשעת צפיית שיא (החישוב נעשה לפי 360 ימים בשנה). חרף זאת, הוט מעולם לא שידרה ולו קדימון אחד לערוץ. על כך משיבה הוט, כי חובת שידור הקדימונים הצולבים חלה עליה רק ביחס ל"בעל זכות שימוש", וזאת רק במסגרת "השידורים העצמיים" של הוט (כאמור בסעיף 53ב(ב)(2) לכללי התקשורת) – ותנאים אלה אינם מתקיימים בנסיבות המקרה דנן. ראשית לשיטתה של הוט, לפי סעיף 42(א) לכללי התקשורת "בעל זכות שימוש" הוא רק מי ששר התקשורת נתן ביחס אליו הוראה להוט לאפשר לו לעשות שימוש ברשת הכבלים. טבע הדברים לעומת זאת פועלת מכוח רישיון שניתן לה על ידי מועצת הכבלים והלווין, ולא מאת השר – ועל כן על פי הנטען חובת שידור הקדימונים הצולבים אינה חלה ביחס אליה. שנית, לטענת הוט במועדים הרלוונטיים הרוב המוחלט של הערוצים שהיא שידרה כלל לא הופק על ידה, ואף חלק גדול מתוכם היו ערוצים זרים המשודרים מחו"ל. ערוצים אלה בוודאי שאינם מהווים "שידורים עצמיים" כלשון הכללים – ולפיכך אין יסוד לטענה כי היה על הוט לשדר קדימונים צולבים ב-150 ערוצים שונים. מעבר לכך מוסיפה הוט, כי טבע הדברים כלל לא מסרה לה קדימונים לשידור – ועל כן ממילא אין מקום לטענה כי הוט הפרה את החובה לשדרם.
9.טבע הדברים מפנה גם לחובה המוטלת על הוט להעניק לבעל הרישיון המיוחד שירותי חיוב, כאמור בתנאי הממונה על הגבלים עסקיים למיזוג:
"חברת התשתית (הוט- ע.ב.) תעניק לכל משתמש המעוניין בכך שירותי חיוב (Billing) ואולם גישה לתשתית או מתן שירות תשתית לא יותנו ברכישת שירותי חיוב ממי מהחברות (חברות הכבלים המתמזגות- ע.ב.)". (בסעיף 3.2 בפרק ב בחלק השני של התנאים, ראו נספח א לתצהיר רן).
מועצת הכבלים והלווין אף הרחיבה את חובת מתן השירותים, כדלקמן:
"7. השפעה על ספקי ערוצים ותכנים
א. בלי לגרוע מסמכות השר ליתן הוראות בדבר העברת שידוריהם של בעלי רשיון מיוחד לשידורי כבלים (להלן: 'רשיון מיוחד') באמצעות התשתית ומוקדי השידור העומדים לרשותן של המבקשות (חברות הכבלים המתמזגות- ע.ב.), ומבלי לגרוע מסמכות המועצה לקבוע תנאי רשיונות מיוחדים, יחובו המבקשות בקשר עם העברת שידורים של בעלי רשיונות מיוחדים לשידורי כבלים (להלן: 'ערוצים מיוחדים') כדלקמן:
(1) המבקשות יעניקו למפיקי הערוצים המיוחדים, לבקשתם, החל מהמועד הקובע בסעיף 6ו' לעיל, שירותי חיוב, גביה, שירות לקוחות, שירות טכני לרבות, אך מבלי לגרוע מכלליות האמור, תמיכה בשידורים אינטראקטיביים, הכללת מסמכים לרבות מסמכי שווק וקידום מכירות מטעם הערוצים המיוחדים במסמכים המדוורים על ידם למנוייהם, וכן כל שירות אחר הניתן למנויי המבקשות באמצעות מוקד השידור, או בכל דרך אחרת, בקשר עם השידורים; המבקשות יציעו את הערוץ המיוחד במסגרת השידורים הבסיסיים או המוספים בהתאם לתנאי הרשיון המיוחד ויאפשרו למנויים להזמין את הערוצים המיוחדים, בכל דרך בה ניתן להזמין שידורים ושירותים של המבקשות." (ראו תנאי המועצה למיזוג, נספח יג לתצהיר רן).
התובעת טוענת כי הוט הפרה באופן גורף את כל החובות דלעיל. בכלל זה, במהלך החודשים שבהם ניסתה טבע הדברים לגייס מנויים לערוץ, הוט סירבה להעניק לה שירותי חיוב – ועל כן נאלצה התובעת לרכוש מערכת גבייה ממוחשבת בעלות של מאות אלפי שקלים, וכן לפנות לספק חיצוני שיבצע את שירותי הסליקה. בנוסף, טבע הדברים פיתחה לטענתה אפליקציה שבאמצעותה ניתן היה לרכוש מנוי לערוץ באמצעות לחיצה על כפתור בשלט של הוט – אך הוט סירבה להתקנתה, מכיוון שלא היתה מעוניינת כי חיוב הלקוחות בדמי מנוי ייעשה במסגרת החשבונית של הוט (ראו סעיפים 62-61 ו- 75-74 לתצהיר רן).
הוט טוענת מצידה כי בזמן אמת טבע הדברים כלל לא היתה מעוניינת בקבלת השירותים מהוט. הא ראיה, שבהסכם הכללי נקבע באופן מפורש כי "שירותי העברת הערוץ שנותנת החברה לבעל הרישיון אינם כוללים שירותי חיוב וגבייה ממנויי הערוץ..." (סעיף 4 להסכם הכללי, נספח ג לתצהיר רן). בהקשר זה מדגישה הוט כי לעמדתה של טבע הדברים עצמה, ההסכם הכללי אמנם לא נחתם על ידי הצדדים אך הוא בעל תוקף מחייב כשל חוזה מוגמר. זאת ועוד, לטענת הוט במשך חלק הארי של התקופה הרלוונטית הערוץ היה בכלל פתוח לצפייה ללא תשלום, ולטבע הדברים לא היה כל צורך בגביית דמי מנוי – ועל כן לא ברור מה לה כי תלין.
10.עוד טוענת טבע הדברים, כי מיקומו של הערוץ באפיק 48 הכביד מאוד על החדרתו לשוק, ונעשה בניגוד לאחת מהוראות רישיון הוט:
"בעל הרשיון יקצה לשידוריו של המשתמש מספר גישה שיהא במיקום ההולם ומתאים לשידוריו על פי מאפייניהם, וזאת ככל האפשר בתיאום עם המשתמש ובלי להפלותו לרעה לעומת שידורים אחרים מסוגו..." (סעיף 33.1 לרישיון הוט, צורף בחלקו כנספח ה לתצהיר רן).
לגישתה של טבע הדברים, הערוץ הוא ערוץ ישראלי שנועד לשקף את ההוויה הישראלית, ותכניו מקבילים לתכני הערוצים המסחריים (ערוץ 2 וערוץ 10), ערוץ 1 וערוץ 8 – ועל כן מקומו ביניהם. אלא שללא כל התייעצות עם טבע הדברים, הוט מיקמה את הערוץ באפיק 48 דווקא – ושם לא היה שום סיכוי לצופים למצוא אותו באמצעות "זפזופ" בשלט.
הוט מסבירה כי ככלל, הערוצים השונים מקובצים בקבוצות באופן שערוצים דומים נמצאים באפיקים הסמוכים זה לזה. למשל, בעת מתן עדותו של הרמלין ערוצים 19-12 היו ערוצי סרטים למיניהם, ערוצים 61-49 היו ערוצי ספורט, ערוצים 71-68 היו ערוצי חדשות זרים, ערוצים 86-75 היו ערוצי ילדים וכיוצב'. ערוץ טבע הדברים עסק בטבע, מדע, תרבות, סביבה וחברה – ועל כן הוא שובץ באפיק 48, בסמיכות לערוץ נשיונל ג'אוגרפיק היוקרתי (באפיק 46), ערוץ הטיולים (באפיק 47), וערוצים נוספים מבית נשיונל ג'אוגרפיק (באפיקים 45-44). הוט סבורה אפוא כי מיקום הערוץ באפיק 48 לא רק התבקש בהתאם לתכניו, אלא אף היטיב עם טבע הדברים – באשר הוא הציב את הערוץ בשורה אחת עם ערוצים יוקרתיים ובעלי שיעורי צפייה גבוהים. ועוד נטען על ידי הוט, כי מיקומו של הערוץ תואם מראש עם טבע הדברים ונקבע בהסכמתה – כאמור בסעיף 7.3 להסכם הכללי, שלגישתה של התובעת עצמה הוא בעל תוקף מחייב (נספח ג לתצהיר רן).
11.טבע הדברים מלינה על הוט גם על כך שהיא לא פעלה לפרסם ולקדם את הערוץ באופן דומה לפרסום וקידום ערוציה שלה: על פי הנטען הוט פרסמה בעיתונים שונים את לוחות השידורים של ערוציה בלבד, ולא את לוחות שידורי הערוץ. על פי הנטען, הדבר מנוגד להוראת סעיף 34.1 לרישיון הוט:
"בכל פרסום של לוחות משדרים או העברת מידע בדבר לוחות משדרים לאמצעי תקשורת אחרים, וכן בכל פרסום או פנייה לציבור, הכוללים מידע דומה לגבי ערוציו העצמיים, או חלק ניכר מהם, יכלול בעל הרשיון מידע מאותו סוג, ככל שיסופק לו על ידי המשתמש, על השידורים המוצעים בידי המשתמש, בהיקף, בפירוט ובהבלטה הוגנים ושווים למידע הנוגע לערוציו העצמיים. בעל הרשיון יהיה זכאי להחזר העלות של הכללת מידע לגבי שידוריו של המשתמש כאמור בסעיף קטן זה בצירוף רווח סביר..." (הרישיון בחלקו צורף כנספח ה לתצהיר רן).
ועוד נטען כי גם בתנאי המועצה למיזוג קיימת הוראה דומה בנוגע לפרסום בדבר לוחות שידורים של בעל רישיון מיוחד (סעיף 7.ב.(3)) – וגם היא הופרה על ידי הוט.
בתגובה לטענות אלה טוענת הוט כי היא מפרסמת לוחות שידורים אך ורק במסגרת מדריך אלקטרוני שבו ניתן לצפות במסך הטלוויזיה (מכונה EPG) – ובמדריך זה שובצו גם לוחות השידורים של הערוץ. הוט עצמה אינה מפרסמת לוחות שידורים בעיתונות ובכלל, וממילא אין לה שליטה על הבחירה אלו ערוצים לפרסם ואלו לא. מדובר לדברי הוט בהחלטה בלעדית של העיתון, הנעשית לפי שיקוליו בהתאם למידת העניין של קוראי העיתון בערוצים (ראו סעיף 28 לתצהיר הרמלין).
ולבסוף, טבע הדברים טוענת כי בינה לבין הוט נחתם הסכם המסדיר שידור תכנים של הערוץ בשיטת VOD ובתשלום – אך הוט הפרה הסכם זה ולא שיווקה את התכניות (להלן: "הסכם VOD"; צורף כנספח טז לתצהיר רן). הוט מצידה טוענת כי אין מקום לטענות אלה נגדה – מאחר שהיא אינה צד להסכם VOD, אלא חברה אחרת בשם הוט ויז'ן בע"מ שאינה נתבעת כאן.
12.לגישתה של טבע הדברים, הוט הפרה כמפורט לעיל הוראות מהותיות בחוק התקשורת, כללי התקשורת ורישיון הוט – והתנהלות זאת מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה, וכן התרשלות והפרה של חובת זהירות שבה חבה הוט כלפי התובעת. עוד על פי הנטען, הוט הפרה את ההסכמים שבהם היא התקשרה עם טבע הדברים (ההסכם הכללי והסכם VOD); וכן רישיון הוט מהווה חוזה לטובת צד שלישי, והפרת הוראותיו על ידי הוט מזכה את התובעת בפיצוי בגין הנזק שנגרם לה. טענה נוספת שמשמיעה טבע הדברים היא שהוט היא בעלת מונופולין במתן שירותי תשתית לשידורי טלוויזיה בישראל, וכי היא ניצלה לרעה את מעמדה המונופוליסטי באופן הפוגע בתחרות, מביא לצמצום השירותים המוצעים על ידה, וכן מעניק לה יתרון בלתי הוגן על פני התובעת; על פי חוק ההגבלים העסקיים, דינן של הפרות אלה כדין עוולה נזיקית.
לטענתה של טבע הדברים, התנהלותה של הוט הסבה לה נזק בשני ראשים עיקריים: האחד הוא אובדן רווחים משידורי הערוץ, והשני הוא הוצאות שנאלצה התובעת להוציא על מנת "להציל" את הערוץ מקריסה. על פי חוות דעת כלכלית מאת פרופ' עלי קרייזברג, הנזק האמור עומד על סך כולל של 47,000,000₪ (להלן: "פרופ' קרייזברג"; חוות הדעת מחודש מאי 2008 סומנה ת/1). יצוין כי לתצהירו של רן צורפה חוות דעת נוספת מאת פרופ' קרייזברג (מחודש מאי 2012), שבה נטען לראשונה לראש נזק נוסף: אובדן רווחים שהיתה התובעת יכולה להפיק ממכירה של קדימונים צולבים לבעלי עניין, בסכום כולל של כ- 80,000,000₪ נוספים. מדובר אפוא בהרחבת חזית מובהקת ואסורה – שבמסגרתה ביקשה התובעת לחשוף את הוט לתביעה נוספת על זו שנדרשה להתגונן מפניה, מבלי שהונחה לה תשתית עובדתית ראויה, ובסכום של עשרות מיליוני שקלים. משכך, ולבקשתה של הוט, הוריתי על משיכת חוות הדעת הנוספת מתיק בית המשפט (ראו החלטה בעמ' 18-17 לפרוטוקול יום 6/6/13).
13.התביעה שכנגד היא תביעת המשך לתביעת הוט כהגדרתה לעיל, שהסתיימה כאמור בפסק דין שחייב את טבע הדברים לשלם להוט דמי שימוש בסך של 584,938₪: בעוד שתביעת הוט עניינה בתקופה שמיום 23/8/07 ועד ליום 22/11/07, התביעה שכנגד עניינה בתקופה שמיום 23/11/07 ועד למועד הפסקת שידורי הערוץ (18/8/08). לטענתה של הוט פסק הדין בתביעת הוט הפך זה מכבר לחלוט, והאמור בו מהווה מעשה בית דין מבחינה זאת שיש לקבל גם את התביעה שכנגד.
הוט טוענת כי היא זכאית לדמי שימוש עבור התקופה הרלוונטית בסך נומינלי של 1,748,316₪, כאשר לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. דמי השימוש חושבו בהתאם לקריטריונים שנקבעו בהחלטת השר, על ידי רו"ח דליה ברגמן המשמשת כחשבת בהוט (להלן: "רו"ח ברגמן") והתחשיב פורט בתצהירה.
טבע הדברים ורן, הם הנתבעים שכנגד, טוענים כי אף על פי שפסק הדין בתביעת הוט הוא חלוט – הוא אינו מחייב את בית המשפט בבואו לדון בתביעה שכנגד. לגישתם, במסגרת התביעה שכנגד רשאי בית המשפט לבחון אם הוט בכלל זכאית לקבלת דמי שימוש – וזאת לנוכח העובדה שמתברר כי היא לא סיפקה לטבע הדברים שירותים רבים שלפי הדין היה עליה לספק.
דיון
14.את תביעתה נגד הוט הגישה טבע הדברים לראשונה עוד בשנת 2008 – שאז העמידה את סכום התביעה על סך של 48,342,000 (ת.א. 1595/08₪), ובד בבד גם עתרה לקבלת פטור מתשלום אגרת תביעה. הבקשה לפטור מאגרה נדחתה על ידי בית המשפט (כבוד הרשם ח' ברנר), שמצא כי סכום הנזק הנטען חסר יסוד על פניו ולכן התביעה אינה מגלה עילה לצורך קבלת הפטור. בתוך כך ציין כבוד הרשם: "בענייננו, אין ספק שסכום התביעה מופרז על פניו מכל בחינה שהיא, ומתקבל הרושם כי מדובר בניצול של הבקשה למתן פטור מאגרה לצורך תביעת ראשי נזק בסכומים חסרי יסוד, שבעל דין רגיל לא היה תובע אם היה נדרש לשלם אגרה בגינם." ועוד נקבע כי מבחינת יכולתה הכלכלית של טבע הדברים ברי כי אין באפשרותה לשלם אגרה בסך של כ- 800,000₪ כפי שיהא עליה לעשות אם תעמוד על מלוא סכום תביעתה; ואולם לדידו של כבוד הרשם "התובעת בהחלט מסוגלת לשלם אגרת תביעה בסכום של עשרות אלפי שקלים, כפי שיהא עליה לעשות אם תעמיד את תביעתה על סכום סביר." משכך, בד בבד עם החלטתו על דחיית הבקשה לפטור מאגרה, הוסיף כבוד הרשם וציין כי "אין באמור לעיל כדי לגרוע מזכותה של התובעת להגיש תביעה חדשה על סכום מופחת, בגינה תשלם אגרה כדין" (ראו החלטה מיום 28/1/2008). ערעור שהגישה טבע הדברים על החלטה זו נמחק מחמת שהוגש באיחור.
בעקבות ההחלטה בבקשה לפטור מאגרה, הגישה טבע הדברים את התובענה דנן ובמסגרתה העמידה את סכום תביעתה על סך של 47,000,000 – סכום הנמוך באופן זניח בלבד בהתייחס לסכום הנתבע בתביעה הקודמת; וכן עתרה בשנית לקבלת פטור מתשלום אגרה. בית המשפט (כבוד הרשם ח' ברנר) דחה את בקשת הפטור על הסף בלא צורך בתשובה – תוך שציין ביחס להחלטה בבקשה הקודמת, כי "החלטתי זו לא נועדה לפתוח פתח להגשת בקשה חוזרת למתן פטור מאגרה, כפי שעשתה כעת המבקשת (טבע הדברים- ע.ב.), מה גם שהמבקשת שבה ומבקשת פטור מאגרה על סכום תביעה שלגביו כבר קבעתי שהוא ספקולטיבי לחלוטין, מופרז על פניו מכל בחינה שהיא וכי מדובר בניצול של הבקשה לפטור מאגרה לצורך תביעת סכומים חסרי יסוד." בתוך כך הבהיר כבוד הרשם כי "הסכום הסביר של התביעה אינו יכול לעלות על סך של 3,600,000 ₪, ולגבי סכום זה המבקשת אינה זכאית לפטור מאגרה שכן ביכולתה לשלמו" (ראו החלטה מיום 30/5/2010). טבע הדברים ערערה על ההחלטה, ובית המשפט (כבוד השופטת ש' ברוש) קיבל את הערעור במובן זה שקבע כי שומה היה על כבוד הרשם לדון בבקשה החדשה לפטור מאגרה לגופה וללא התייחסות לאמור בהחלטתו הקודמת, אלא אם כן קיימת זהות בין הבקשות (ראו פסק דין מיום 8/2/2011 בע"ר 16670-06-10).
לאחר ששקל פעם נוספת את טענות הצדדים החליט כבוד הרשם לשוב ולדחות את הבקשה לפטור מאגרה, מאותם טעמים שפורטו בהחלטות הקודמות שיצאו מלפניו. בהתייחס לתיקון סכום התביעה ציין כבור הרשם: "תיקון זה מהווה התחכמות גרידא וניסיון מלאכותי לצאת ידי חובה ולקיים למראית עין את החלטתי הראשונה שהתירה למבקשת להגיש תביעה על סכום מופחת, תוך שהמבקשת מתעלמת מן העובדה שכבר קבעתי מהו הסכום הריאלי של התביעה." כן חויבה טבע הדברים לשלם להוט את הוצאות הבקשה בסכום של 7,500₪ (ראו החלטה מיום 28/4/2011). טבע הדברים הגישה ערעור גם על החלטה זו, וערכאת הערעור (כבוד השופטת ע' צ'רניאק) קבעה כי אין מקום לבטל מראש את תחשיב הנזק מטעם טבע הדברים – הגם שחוות הדעת הכלכלית שעליה נסמך התחשיב מבוססת בעיקר על הנחות במקום על עובדות. משכך נקבע בערעור כי סכום התביעה יוגבל ל- 20,000,000₪, ובגינו תשלם התובעת אגרה בסך של 100,000₪; וכן כי ההוצאות שנפסקו לטובת הוט מבוטלות, אך ניתן יהיה להביא את הוצאות הבקשה בחשבון ההוצאות הכללי בתובענה (ראו פסק דין מיום 6/6/11 בע"ר 41432-05-11).
15.הוט מצידה הגישה בקשה לחייב את טבע הדברים בהפקדת ערובה להבטחת הוצאותיה בהליך. גם במסגרת החלטתו בבקשה זו הביע כבוד הרשם את דעתו כי סיכויי התביעה נמוכים ביותר: "דומה כי סכום הנזק הנטען מופרז על פניו מכל בחינה שהיא והסיכוי כי התביעה תוכתר בהצלחה – נמוך ביותר. גם אם אניח לצורך העניין כי הנתבעת הפרה את תנאי הרישיון וכי הדבר גרם נזק כספי מסוים לתובעת, לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, אין זה סביר לייחס לנתבעת אחריות לנזק בסכום עתק של 47,000,000₪ וגם לא 20,000,000₪. דומה כי הנזק הנטען הוא ספקולטיבי במידה רבה, והוא מבוסס על פניו על שורה מצטברת של הנחות תיאורטיות." בנסיבות אלה הורה כבוד הרשם לטבע הדברים להפקיד ערבון כספי בסכום של 75,000₪ להבטחת הוצאותיה, וכן להעמיד ערבות אישית של מנהל התובעת – רן – בסך 75,000₪ נוספים.
16.מטעם טבע הדברים הוגש תצהירו של רן, וכן חוות הדעת מאת פרופ' קרייזברג.
מטעם הוט הוגשו תצהירים מאת הרמלין, ריבלין, רו"ח ברגמן, ואלי זיידמן – המשמש כאחראי סקר הצפייה בהוט (להלן: "זיידמן"). כן הוגשה חוות דעת מאת ד"ר אילנית גביוס, מומחית בחשבונאות ובכלכלה (להלן: "ד"ר גביוס").
המצהירים נחקרו על התצהירים והמומחים נחקרו על חוות הדעת, פרט לרו"ח ברגמן שטבע הדברים ורן ויתרו על חקירתה.
יוער כי טבע הדברים ורן לא היו מיוצגים על ידי עורך דין בתביעה ובתביעה שכנגד, וזאת אף על פי שחזרתי וציינתי בפני רן כי מן הראוי שכך ייעשה בתביעה מסוגה של התביעה דנן ובהתחשב בהיקפה הכספי הניכר (עשרות מיליוני שקלים כאמור). אלא שלדבריו של רן לא עלה בידו למצוא משרד עורכי דין המתמחה בתחום דיני התקשורת שיסכים לקבל עליו את הייצוג, והוא לא מצא לנכון למסור את הייצוג למשרד שאינו בעל מומחיות בתחום זה. משכך, רן הוא שייצג את טבע הדברים ואת עצמו בהליך – ובכלל זה ערך את חקירות העדים.
היש ממש בתביעה?
17.מעדותו של רן ניכר כי טבע הדברים מהווה עבורו יותר מעסק או תפקיד – מפעל חיים של ממש. מדבריו ברור כי הבחירה להקים את הערוץ ולהפיק אותו נבעה בעיקר מתוך אידיאולוגיה להגיש לציבור הישראלי טלוויזיה איכותית, ואף תולדה של אמונה ביכולתו לחולל שינוי בשוק שידורי הטלוויזיה. ומשהחליט על הקמתו של הערוץ, רן התמסר לפעילות זו לחלוטין ולא נתן לאיש ולדבר להסיט אותו מן המטרה שהציב לעצמו: שידור ערוץ ישראלי, המשדר הפקות מקור ישראליות איכותיות, במגוון רחב של נושאים ובהם טבע, חברה, מדע, ספורט, היסטוריה וכיוצב'. ולא רק איכות התכניות עמדה בראש מעייניו – אלא גם הרצון לספק מקומות עבודה ליוצרים ישראלים. ניתן ללמוד על החזון של רן לגבי הערוץ מתוך דברים שכתב להרמלין בקשר עם דרישתה של הוט לתשלום דמי שימוש:
"בתחילת 2004 עלה ערוץ טבע הדברים לאוויר. הרעיון שעמד מאחורי הערוץ היה להקים ערוץ שיכיל את ההוויה הישראלית, ויביא לצופים את העולם בעיניים ישראליות. ערוץ שכל תכניו חיוביים, ערוץ שעבורו המילה ציונות היא לא מילה גסה, ערוץ שנועד לתת לבני הנוער ולישראלים בכלל את מה שמערכת החינוך, הטלוויזיה החינוכית, הטלוויזיה הלימודית, וערוצים אחרים לא נתנו – קצת מורשת, קצת היסטוריה ישראלית, קצת על ארץ ישראל, קצת חו"ל, ובסך הכל, הרבה ישראליות." (מכתב מיום 18/9/07, צורף כנספח ה לתצהיר הרמלין).
זאת ועוד, למען המטרות שהציב לעצמו היה רן מוכן להזיז הרים. כבר בראשית הדרך, כאשר התברר כי לא הוט ולא יס מעוניינות לרכוש את הערוץ – רן לא אמר נואש, ופנה למועצת הכבלים והלווין לקבלת רישיון מיוחד לשידור. ודוק: ההחלטה להפוך לגורם משדר על פי רישיון מיוחד אינה החלטה של מה בכך. כפי שהסביר הרמלין בעדותו, הגם שערוץ מורכב מהרבה תכניות, הפקה של ערוץ והפקה של תכניות הם שני דברים שונים בתכלית. הרמלין מסביר כי שיבוץ התכניות ללוח שידורים, בחלוקה לשעות שידור ועל פי התאמה לקהל יעד, היא אמנות בפני עצמה (ראו בעמ' 259 לפרוטוקול ש' 27-22). בנוסף, בעל הרישיון המיוחד הוא זה שאחראי גם על "אריזתו" של הערוץ ושיווקו לקהל הצופים.
כאשר התברר בתוך זמן קצר כי לא ניתן לגייס מנויים לערוץ – רן לא נתן לכך לסתום את הגולל על שידורי הערוץ. הוא כיתת רגליו בין ארגונים ועמותות שונות על מנת ליצור שיתופי פעולה שיאפשרו לו להמשיך ולהפיק תכניות מקור, גם בהעדר כל הכנסה אחרת לערוץ. ולאחר שהוחלט בהוט לגבות מטבע הדברים דמי שימוש ברשת הכבלים – רן נלחם בכל מאודו על מנת לבטל החלטה זאת. תחילה פנה לשר התקשורת, ומשלא השלים עם החלטת השר ערער עליה לבית המשפט המחוזי ואף המשיך בהליכים עד לבית המשפט העליון. לתצהירו צורפו מכתבים שכתב למנכ"ל הוט, למועצת הכבלים והלווין וכן לשרי התקשורת דאז – בפניהם שטח את קשייו הכלכליים של הערוץ, וביקש בתוקף את ביטול החיוב בדמי שימוש.
18.ואמנם, בהינתן נחישותו של רן, הפיקה טבע הדברים מאות הפקות מקור חדשות והערוץ שודר במשך כארבע שנים – וזאת חרף המצב הכלכלי הקשה שאליו היא נקלעה בהעדר הכנסה מספקת. בכל אותה תקופה רן חסך מעצמו ונתן את כל שהיה לו לטובת התקיימותו של הערוץ. נראה כי התובענה דנן היא נדבך נוסף במלחמתו של רן על הערוץ – הגם ששידוריו הופסקו זה מכבר. את התביעה הוא ניהל בכוחות עצמו, ללא ייצוג משפטי, וניכר כי עמל רבות על מנת להתמצא במטריה המשפטית. אלא שלאחר שנשמעו העדויות והובאו הראיות, התברר כי התביעה מבוססת רובה ככולה על משאלת לב של רן בנוגע להצלחתו של הערוץ ולשגשוגה של טבע הדברים, שאין לה כל אחיזה במציאות.
יסודה של התביעה באמונתו של רן כי מדובר בערוץ איכותי ואטרקטיבי שכשל אך ורק מפני שהוא לא שווק כראוי לציבור עם עלייתו לשידור – וזאת בעטייה של הוט שהפרה חובות סטטוטוריות שונות הרובצות לפתחה בהקשר זה. אלא שאקדים ואומר כבר כעת, כי כלל לא הוכח על ידי טבע הדברים כי הוט אמנם הפרה חובות כלשהן ביחסיה עם התובעת כבעלת רישיון מיוחד – בוודאי לא בהיקף ההפרה המיוחס לה. מעבר לכך, ואף לו ניתן היה לקבל איזה מטענותיה של התובעת בנוגע להפרה, ממילא לא הוכח כי התנהלותה של הוט היא זאת שגרמה לכישלונו של הערוץ. למעשה, התובעת התעלמה כליל משאלת הקשר הסיבתי – הגם שמדובר בנדבך חשוב והכרחי בתביעתה. וחשוב לא פחות, התובעת עותרת לפיצוי כספי בסכום פנטסטי של כ-50 מיליון שקלים (שמשיקולי אגרה בלבד הופחת ל-20 מיליון שקלים) – שכבר על פניו נראה ספקולטיבי וחסר יסוד, וכך אמנם התברר בסופו של הדיון.
התנהלותה של הוט
19.רישיון הוט מטיל עליה חובה לתאם עם בעל הרישיון המיוחד, ככל הניתן, את מספר הגישה לערוץ בממיר. לא יכול להיות חולק כי הוט מילאה אחר חובה זאת – שכן כבר במסגרת ההסכם הכללי נקבע בהסכמה כי הערוץ ימוקם באפיק 48 (בסעיף 7.3 להסכם), כפי שגם נעשה בפועל. עוד על פי רישיון הוט מוטלת עליה חובה להקצות לבעל הרישיון המיוחד אפיק ההולם את מאפייני השידור שלו – ושוכנעתי כי כך נהגה הוט באופן כללי, וכך גם בעניינה של טבע הדברים:
"ש: זאת אומרת שהוט מחליטה מבחינה עסקית שנכון לה למקם ערוץ במקום 20, הוא יהיה במקום 20 וזה בכלל לא משנה אם הז'אנר שלו הוא במקום אחר.
ת: לא, הוט מחליטה מה שנכון לצופה ומה שיעשה לצופה בתוך מגוון של מאות ערוצים, לאפשר לצופה למצוא בקלות ושיהיה לו נגיש, תכנים שאנחנו יודעים שהם בביקוש גבוה ובסבירות גבוהה. לכן מחלקים אותם לפי ז'אנרים כל עוד אפשר. במקומות שאי אפשר, אז מפעילים שיקולים אחרים." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עדותו של הרמלין בעמ' 266 לפרוטוקול ש' 9-2).
נראה כי קצפו של רן יצא על הוט על כך שהיא לא מיקמה את הערוץ באפיק אטרקטיבי יותר – שאליו ניתן להגיע באמצעות "זיפזופ" בשלט (אפיקים 22-1 בשלט). דא עקא, שלא מוטלת על הוט כל חובה לעשות כן. הוט משדרת עשרות רבות של ערוצים בכבלים, ומן הסתם לא כולם יכולים ליהנות ממיקום בעשירייה או בעשרים הערוצים הפותחים. ועוד ייאמר, כי הערוץ אמנם לא מוקם "באזור הזפזופ" שבו חפץ רן – בין עשרים הערוצים הפותחים – ואולם הוא מוקם "בקרבת זפזופ" לערוצים יוקרתיים ואטרקטיביים, בעלי תכנים מסוגו של הערוץ. לא מן הנמנע כי מיקום זה דווקא הצמיח תועלת לטבע הדברים – בכך שהערוץ נחשף בפני קהל יעד המתאים למאפייניו, ולא רק בפני קהל אקראי.
לא נמצא יסוד אף לטענה שלפיה הוט כשלה לפרסם את שידורי הערוץ בעיתונות כפי שפרסמה וקידמה את ערוציה שלה. לגרסתה של הוט, בעת הרלוונטית היא העבירה את לוחות המשדרים של כל הערוצים המשודרים על ידה, והערוץ ביניהם, לעיתונים השונים – וכל עיתון הוא שבחר אלו לוחות משדרים לפרסם, בהתאם לקהל היעד שאליו פונה העיתון (ראו עדותו של הרמלין בעמ' 269 לפרוטוקול ש' 14 עד עמ' 270 ש' 5). התובעת לא הביאה כל ראיה לסתור, ודי בכך על מנת לדחות את טרונייתה בנדון.
יש לדחות אף את הטענה להפרת הסכם VOD. על פניו הוט אינה צד להסכם זה, אלא חברה אחרת בשם הוט ויז'ן בע"מ; ואמנם לדברי הרמלין הוט אינה מפעילה את ה- VOD, אלא שמדובר בפעילות חיצונית לה (ראו בעמ' 268 לפרוטוקול ש' 8-5). גם בעניין זה לא הובאו ראיות לסתור, ועל כן אין לשעות לטענת ההפרה.
20.אין חולק כי הוט לא שידרה קדימונים צולבים לערוץ. כפי שצוין לעיל, בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה אם אמנם חלה עליה חובה לעשות כן ביחסיה עם טבע הדברים – בהינתן שעל פי כללי התקשורת שומה על הוט לשדר קדימונים צולבים רק לשידוריו של "בעל זכות שימוש" (סעיף 53ב(ב)(2) לכללים). לגישתה של הוט אין דינו של בעל רישיון מיוחד כדינו של "בעל זכות שימוש", ועל כן לא מוטלת עליה חובה לשדר קדימונים צולבים לטבע הדברים. ואולם בנסיבות המקרה אין צורך לעסוק בפרשנותם של כללי התקשורת, באשר רישיון הוט קובע באופן מפורש כי חובת שידור הקדימונים הצולבים הקבועה בכללי התקשורת חלה על הוט ביחסיה עם טבע הדברים (סעיף 34 בפרק העוסק ב-"העברת שידוריו של בעל רישיון מיוחד לשידורי כבלים" שצוטט לעיל).
עם זאת, על פי כללי התקשורת (סעיף 53ב(א)) חובת שידור הקדימונים הצולבים חלה על הוט רק במסגרת "השידורים העצמיים" שלה. לגישתה של טבע הדברים הכוונה היא לכל הערוצים המשודרים בכבלים, כ-150 במספר; ובהתאם היא טוענת כי היה על הוט לשדר 216,000 קדימונים צולבים לערוץ בשנה (4 קדימונים ביום, ב-150 ערוצים, 360 ימים בשנה). בניגוד אליה, הוט סבורה כי כוונת כללי התקשורת היא אך ורק לערוצים שהוט מפיקה בעצמה, ובעת הרלוונטית מדובר היה בשני ערוצים בלבד (ערוצים 3 ו- 4) (ראו סעיף 17 לתצהיר ריבלין). ואולם גם כאן איני רואה מקום וצורך לעסוק בפרשנותם של כללי התקשורת, שכן עמדתה הפרשנית של טבע הדברים בכל מקרה אינה יכולה לעמוד – באשר היא אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון. מבין עשרות הערוצים המשודרים בכבלים, רבים הם למשל ערוצים מחו"ל המוגשים לצופים בארץ – וביניהם ערוצי חדשות זרים (כדוגמת CNN ו- BBC), ערוצי מוזיקה (כדוגמת MTV), ערוצי ספורט (כדוגמת ESPN) וכיוצב'. ברור כי לפחות בערוצים אלה אין להוט אפשרות לשדר קדימונים לשידוריה שלה, לא כל שכן קדימונים צולבים לערוץ של טבע הדברים. יש לציין בהקשר זה כי ריבלין, המשמשת כאמור כמנהלת מחלקת תוכן ערוצים ורגולציה בהוט, כלל לא נשאלה בנוגע להיקף "שידוריה העצמיים" של הוט בחקירתה, הגם שהתייחסה לנושא בתצהירה; והמשמעות הראייתית היא שהתובעת הסכימה לכאורה לגרסתה של ריבלין כי מדובר בשני ערוצים בלבד. הנה כי כן, נשמט היסוד לטענה שלפיה היה על הוט לשדר 216,000 קדימונים צולבים לערוץ בשנה.
ודוק: נראה כי הוט אמנם הפרה את החובה המוטלת עליה לפי רישיון הוט לשדר קדימונים צולבים לערוץ, ואולם היקף ההפרה לא הוכח על ידי טבע הדברים – ובכל מקרה מדובר במספר קדימונים קטן באופן משמעותי מן הנטען.
21.אין חולק גם כי הוט לא העניקה לטבע הדברים שירותי חיוב וגבייה, ואולם לא נמצא ממש בטרוניותיה של טבע הדברים בהקשר זה. ראשית דבר, במסגרת ההסכם הכללי הסכימו הצדדים באופן מפורש כי הוט לא תספק לטבע הדברים שירותים ממין אלה (בסעיף 4 להסכם הכללי, נספח ג לתצהיר רן). שנית, טבע הדברים טוענת כי היא נאלצה לרכוש מערכת גבייה בעלות של מאות אלפי שקלים, וכן לשלם עבור שירותי סליקה חודשיים – ואולם היא לא הביאה ולו ראשית של ראיה להוצאות הנטענות. ולבסוף, הצדק עם הוט בטענה שלפיה בחלק הארי של תקופת פעילות הערוץ, השידור היה פתוח לצפייה חופשית של כלל מנויי הוט – ועל כן טבע הדברים לא נזקקה לשירותי גבייה וחיוב, לא מאת הוט ולא בכלל.
הקשר הסיבתי
22.כפי שכבר צוין, התובעת כלל לא נתנה את הדעת בטיעוניה לשאלת הקשר הסיבתי שבין ההפרות הנטענות לבין כישלונו של הערוץ. מגישתה עולה כי הצלחתו של ערוץ טלוויזיה חדש תלויה אך ורק "בקמפיין ההחדרה" שלו כלשונה:
"הצלחתו של ערוץ חדש שעולה לאוויר, כמו הצלחתו של כל מוצר או מותג חדש, תלויה בקמפיין ההחדרה, היינו – שידורי קדימונים (שהם סרטוני פרסום לערוץ ולתכונותיו) בערוצים אחרים, פרסום בעיתונות, וכל פרסום אחר וכמובן – הזמינות שלו לעיני הקהל. חברות משקיעות בקמפיין החדרה של מותגים קטנים בהרבה מיליוני שקלים, ומשכו של קמפיין מוגבל בדרך כלל לחודש עד שלושה חודשים שבסיומם מצליח המוצר ודרכו למעלה מובטחת, או שהוא לא מצליח, ודינו להימחק." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (סעיף 68 לסיכומי התובעת).
אלא שבניגוד למשתמע מעמדת התובעת, ברי כי אין נוסחה קבועה וידועה מראש להצלחה של ערוץ טלוויזיה, ושורה של משתנים עשויים להביא להצלחתו של ערוץ מסוים ובו זמנית לכישלונו של אחר. הרמלין הבהיר זאת בעדותו:
"אין קשר, הצלחה של ערוץ זה דבר שמורכב מהמון המון גורמים, וכמובן שצריך שיהיה תוכן טוב, ושיהיה תוכן שיהיה לו ריענון ולא שיחזור על עצמו, צריך תוכן מושקע ושעות שידור ופרוגרמים ושיווק, זה עולם שיש בו המון המון המון משתנים, ומה שאתה אמרת אין קשר להצלחת הערוץ, בכלל." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 258 לפרוטוקול ש' 11-2).
23.נראה כי אחד המשתנים העיקריים העשויים להשפיע על מידת ההצלחה של ערוץ הוא איכות המשדרים. בענייננו, ממכלול הראיות והעדויות שהובאו בפני בית המשפט ניכר כי רן ראוי לתשבחות על מחויבותו לשידורי הערוץ; ואולם בכל הנוגע לאיכות השידורים והאטרקטיביות של התכניות שהפיקה טבע הדברים, אין לבית המשפט כל ידיעה. התובעת אמנם טוענת כאמור כי מדובר בערוץ המהווה נכס להוט – ואולם הוט מצידה סבורה אחרת:
"נתוני הרייטינג של הערוץ הזה נמוכים מאוד, זה היה ערוץ, לא רק שהוא היה כישלון, אלא קיבלנו עליו גם הרבה מאוד תלונות באיזשהו שלב כי השידורים חוזרים כל הזמן, וכששידורים חוזרים מתלוננים עלינו להוט, והערוץ היה מאוד מאוד חלש, הוא לא היה מוצלח." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עדותו של הרמלין בעמ' 259 לפרוטוקול ש' 27 עד עמ' 260 ש' 2).
יש לציין בהקשר זה כי הוט נוהגת לבצע בדיקות מטעמה לשיעור הצפייה ("רייטינג") בערוצים השונים המשודרים בכבלים – המחושב לפי מספר האנשים שצופים בערוץ מתוך כל פוטנציאל הצפייה (שהוא מספר המנויים של הוט). בעת הרלוונטית נבדקו שיעורי הצפייה של הערוצים על ידי סקר טלפוני חודשי שנערך בין השעות 13:00 ל- 23:00, בקרב 5,000 מנויים (ראו עדותו של זיידמן בעמ' 217 לפרוטוקול ש' 10 עד עמ' 218 ש' 21). ביחס לערוץ נמצא כי במהלך כל תקופת שידוריו (כארבע שנים) שיעור הצפייה בו היה נמוך ביותר – ונע בין 0% ל- 0.2% בלבד מתוך כלל הצופים. המשמעות היא שבמרבית החודשים מספר הצופים בערוץ לא הגיע אפילו ל-45 (ראו תצהיר זיידמן). ניתן להניח כי שיעור צפייה כה נמוך מהווה אינדיקציה מסוימת לחוסר אטרקטיביות של השידורים ומהווה תמיכה לעמדתה של הוט בעניין זה.
24.נוסף על כך, בזמן אמת רן עצמו סבר כי יש לייחס את הקשיים שאליהם נקלע הערוץ בעיקר למודל הכלכלי הבעייתי שעליו מבוסס הרישיון המיוחד שניתן לו. כפי שכבר צוין, הרישיון המיוחד ניתן לערוץ לא מסחרי – ולכן ההנחה היא כי הכנסות הערוץ יגיעו בעיקר מדמי מנוי שייגבו מן הצופים. ואולם בפועל התברר כי קיים קושי ממשי לגבות מן הצופים דמי מנוי נוספים על התשלום החודשי שממילא הם נדרשים לשלם להוט. רן עצמו תיאר את כשל השוק כדלקמן –
"כמו כל מי שהתכוון להרים ערוץ ברישיון מיוחד, ואפילו ערוץ ייעודי בישראל, חשבתי שניתן לממן ערוץ שכזה מתשלומי מנויים. אלא שמהר מאוד התברר לי שאין שום סיכוי לערוץ בודד להתחרות בחבילות המוצעות על ידי הוט ויס, כי הלקוחות הישראלים, גם אם ברור להם שהסכום הנוסף שאותו הם נדרשים לשלם עבור ערוץ, ויהיה איכותי ככל שיהיה – הוא 14₪, כל עוד הם מקבלים במסגרת החבילה הבסיסית את ערוץ 8, נשיונל ג'יאוגרפיק, אגו, BBC – לא ששים להיפרד מעוד כסף." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (מכתב להרמלין מיום 18/9/07, נספח ה לתצהיר הרמלין).
בנייר עמדה שהגיש לשר התקשורת בנושא גביית דמי שימוש (סומן נ/5), הוסיף רן וציין כי לנוכח המודל הכלכלי הבלתי אפשרי כאמור לעיל – בעלי רישיונות מיוחדים אחרים הרימו ידיים וכלל לא החלו לשדר, או חדלו לשדר בתוך זמן קצר לאחר שעלו לאוויר. בחלק הארי של התקופה הרלוונטית, טבע הדברים היתה הגוף היחידי ששידר ערוץ טלוויזיה ברישיון מיוחד (ראו בעניין זה גם סעיף 29.7.3 לתצהיר הרמלין).
אם לא די בכך, על מנת להצליח נדרש הערוץ להתמודד עם תחרות קשה מאוד אל מול ערוצים אחרים ששודרו בהוט – חלקם ערוצים בינלאומיים, שנהנו מתקציבי עתק, ובאמתחתם ידע וניסיון למכביר. לדבריו של הרמלין מדובר היה בקרב אבוד מראש מבחינתה של טבע הדברים:
"אם ניקח ערוץ מהז'אנר שאתה (רן- ע.ב.) היית בו, ערוץ כמו נשיונל ג'יאוגרפיק או ערוץ וויילד, זה ערוצים שאין בהם הרבה שידורים חוזרים, זה ערוצים עם תכנים מאוד מאוד איכותיים, זה ערוצים מאוד מושקעים, זה חברות ענק בינלאומיות שמשדרות בכל העולם, שמצלמות תכניות בכל העולם, זה היה הז'אנר שאתה, ה- BBC, כל מיני ערוצים מאוד גדולים, ושם אין הרבה חזרה על התוכן, חד משמעית." (עמ' 260 לפרוטוקול ש' 21-15).
ועוד עולה מעדותו של הרמלין כי אותם ערוצים ישראליים שכן הצליחו לשרוד את התחרות הקשה עם ערוצי התוכן מחו"ל, היו כאלה שהתמחו בנישה מסוימת (בריאות, טיולים, אוכל וכיוצב') ונמכרו ביחד כחבילת תוכן אחת, גם בהוט וגם ביס. לגישתו של הרמלין רק כך ניתן היה לגייס די מנויים כדי להצדיק את הפעילות הטלוויזיונית. ואולם טבע הדברים, לעומת זאת, שידרה ערוץ בודד, בהוט בלבד ולא ביס, והתכנים היו אקלקטיים ללא התמחות (ראו בעמ' 272 לפרוטוקול ש' 7 עד עמ' 273 ש' 16).
25.על רקע כל האמור לעיל ברי כי הטענה שלפיה הסיבה לכישלון הערוץ היא האפיק שבו שובץ בממיר, אי פרסומו של לוח המשדרים בעיתון, העובדה שלא ניתנו לטבע הדברים שירותי חיוב וגבייה, או אפילו משום שלא שודרו לערוץ מספיק קדימונים צולבים – היא לחלוטין מנותקת מן המציאות. התחושה היא שחזונו של רן לגבי הערוץ מסמא את עיניו מן העובדה הפשוטה שהערוץ כשל מכיוון שלא הצליח לעמוד בתחרות ולגייס די מנויים שיניבו הכנסה שתצדיק את פעילותו. מעבר לכך, התעקשותו של רן לייחס להוט כוונה או ניסיון "לייבש" את הערוץ כלשונו ו"להחביא" אותו במחשכים, היא אף חסרת היגיון כשלעצמה:
"ככלל, הצופה הממוצע בבית איננו מכיר את חברות ההפקה השונות המפיקות את הערוצים השונים. הצופה מכיר בעיקר את הוט, המספקת את מסך השידור בכללותו. לכן, כישלון הערוץ, איננו רצוי להוט כלל ועיקר, שכן כל כישלון שכזה, עלול להיות מיוחס, בראש ובראשונה, להוט עצמה. גם חוסר שביעות רצון כזו או אחרת, מופנית בראש ובראשונה להוט. ולכן, באופן טבעי, ובניגוד גמור למוצג ע"י טבע הדברים, להוט יש רצון רב שכל ערוץ המשובץ במסגרת שידוריה, יצליח ויהיה אטרקטיבי." (סעיף 30 לתצהיר הרמלין).
והדברים ברורים ומובנים מאליהם.
הנזק הנטען
26.בכתב התביעה עתרה התובעת לפיצוי מאת הוט בסכום פנטסטי של כ- 50,000,000₪; ובבד עם הגשת תביעה בהיקף כספי עצום כאמור ביקשה טבע הדברים לפטור אותה מתשלום אגרת בית משפט. במסגרת הליכי הפטור, הועמד סכום התביעה על סך של 20,000,000₪ "בלבד". ראש הנזק העיקרי הנטען הוא אובדן רווחים מפעילותו של הערוץ – והוא מבוסס על שווי פעילות הטלוויזיה התיאורטי שיכול היה לצמוח לתובעת לטענתה אלמלא התנהלותה של הוט.
הנזק הנטען נסמך על חוות הדעת מאת פרופ' קרייזברג (יכונה להלן גם "המומחה"). על מנת לאמוד את אובדן הרווחים העריך המומחה את שווי הפעילות התיאורטי של שידורי הערוץ אלמלא הקשיים שהערימה הוט כנטען, והשווה אותו לשווי הפעילות שנעשתה בפועל. שווי הפעילות התיאורטי הוערך בשיטת היוון תזרימי מזומנים (DCF), על יסוד מספר הנחות:
ראשית, כי למן חודש אוגוסט 2004 היה מספר המנויים בתשלום לשידורי הערוץ עומד על כ-20,000 מנויים; וכי מספר המנויים היה גדל תחילה באופן מואץ, ומתמתן בהמשך, עד להיקף של כ-250,000 מנויים ברבעון האחרון של שנת 2007 ובמהלך שנת 2008. ועוד הניח פרופ' קרייזברג כי מחיר מנוי חודשי לצפייה בערוץ היה עומד על כ- 14₪ (כולל מע"מ).
שנית, המומחה הניח כי לטבע הדברים היתה הכנסה נוספת משידור תכנים בשיטת VOD. מאחר שבפועל הוט מעולם לא שידרה תכנים של טבע הדברים במסגרת ה- VOD, הרי שלא ניתן היה להסתמך בעניין זה על נתוני עבר בנוגע לתמורה החודשית ולמספר המשתמשים בשירות. משכך, ההכנסה מ-VOD נקבעה על ידי פרופ' קרייזברג בהתאם להערכה של טבע הדברים בנדון – המבוססת לדברי האחרונה על תחזיות בנוגע לשיעורי הצפייה, ועל מחיר ממוצע לתכנית בסך של כ-5₪ (ראו גם עדותו של פרופ' קרייזברג בעמ' 35 לפרוטוקול ש' 20-11).
מקור הכנסה נוסף שהובא בחשבון בחוות הדעת הוא שיתוף פעולה עם גופים ממשלתיים, קרנות, לשכות תיירות, ערוצים אחרים בארץ ובעולם וכיוצב'. מכיוון שבפועל היה זה מקור ההכנסה העיקרי של טבע הדברים משידורי הערוץ, הערכת אובדן הכנסות בתחום זה מבוססת על נתוני הנהלת החשבונות של התובעת בפועל.
מן ההכנסות התיאורטיות הפחית פרופ' קרייזברג עלויות של תפעול ואדמיניסטרציה, ובהן עלויות הפקה, שיווק, הוצאות רכב, תקשורת, עלויות שכר וכיוצב'. אומדן העלויות מתבסס על עלויות התפעול של טבע הדברים בפועל לשנת 2004 – משום שעל פי הנטען בשנה זאת ביצעה התובעת את מרבית השקעותיה לטווח הארוך. ביחס לשנים שלאחר מכן נאמר כי נעשתה התאמה של העלויות, על יסוד ההנחה שלפיה קיים קשר ישיר בין גידול בכמות הצופים לגידול בעלויות ההפקה.
על יסוד ההנחות המפורטות, אמד פרופ' קרייזברג את שוויה התיאורטי של טבע הדברים בסכום של 43,018,000₪ (על פי שיעור היוון בהיקף של 15% לשנה).
באשר לשווי הפעילות של טבע הדברים בפועל – המומחה אמד שווי זה על יסוד הכנסותיה בפועל, רווחיות פעילותה והאיתנות הפיננסית של החברה, והגיע למסקנה כי שוויה של הפעילות בפועל הוא אפס.
משכך, לגישתו של פרופ' קרייזברג שווי פעילות השידור של טבע הדברים נפגע באופן מהותי כתוצאה מהתנהלותה של הוט, והסב לה אובדן רווחים בשיעור 43,018,000₪.
עוד לגישתו של פרופ' קרייזברג, התנהלותה של הוט גרמה לכך שטבע הדברים נדרשה להוצאות נוספות בכדי להמשיך ולקיים את עסקיה – והוצאות אלה הרעו את מצבה הכלכלי, ועל כן היא זכאית לפיצוי בגינן. המדובר הוא בעלויות אשראי; עלויות תביעה של נותני שירותים ועובדים בגין אי תשלום שכר; עלויות הקמה עצמאית של שירות לקוחות, שירותי גבייה ומכירה, ושירותים טכניים; וכן אובדן רווחים ממימוש מוקדם בשל מצוקת מזומנים של המותג "מלכת המדבר" שהיה ברשות התובעת. הוצאות אלה הוערכו בחוות הדעת בסך כולל של 5,324,000₪.
27.אומר מיד כי מדובר בחוות דעת מגמתית באופן בולט, שלא ניתן לסמוך על האמור בה, ואפרט. אך עוד טרם שאדרש לשיטת העבודה של המומחה, מן הראוי לשים את הזרקור תחילה על התוצאה שאליה הגיע פרופ' קרייזברג – היא "השורה התחתונה" של חוות הדעת. המומחה קובע כאמור כי אמלא הפרה הוט חובות שונות ביחסיה עם טבע הדברים, הערוץ היה מניב מפעילותו רווחים בסכום העולה על 40 מיליון ₪. תוצאה זו על פניה אינה מתיישבת עם המציאות: עסקינן בערוץ חדש, שהוקם על ידי חברה חסרת כל ניסיון בתחום השידור, הערוץ לא הראה כל יכולת רווח מוכחת בעבר, הרייטינג שלו היה אפסי, ויותר מכל – לגישתו של רן עצמו, כבר בשלושת החודשים הראשונים לפעילותו הוא הגיע לסף קריסה כלכלית. אין זאת אלא שמדובר בפנטזיה או חלום של רן בנוגע לערוץ – אשר לא התממש, וגם לא יכול היה.
ואמנם, מחוות דעתה של ד"ר גביוס – שהתרשמתי עד מאוד ממקצועיותה ורצינותה – עולה כי המתודולוגיה שנבחרה על ידי פרופ' קרייזברג לביצוע הערכת השווי היא שגויה מיסודה. לדבריה של ד"ר גביוס, הערכת שווי פעילותו של הערוץ בגישת היוון תזרימי מזומנים עתידיים טומנת בחובה הנחה כי לערוץ יש יכולת להפיק תזרימי מזומנים חיוביים בעתיד עד אין-סוף. משכך, גישה זו אינה מתאימה לנסיבות המקרה:
"המתודולוגיה בה נעשה שימוש לצורך הערכת השווי אינה מתאימה לחברות בקשיים, שתזרימי המזומנים שלהם שליליים, ולחברות חדשות או לתחומי פעילות חדשים של חברות קיימות, וזאת בשל הקושי הרב בחיזוי התזרימים העתידיים ומחיר ההון (שיעור ההיוון) בצורה סבירה במקרים אלו.
לגבי הסוג הראשון של חברות, אם לא צפוי שינוי באסטרטגיה העסקית של החברה, אזי התזרימים צפויים להיות שליליים גם בעתיד, ותוצאת הערך הנוכחי תהיה שלילית. ...במקרים אלו מתאימה בדרך כלל שיטת השווי הנכסי הנקי, שיטה שמרנית אשר בעיקרה אינה מתיימרת לחזות את העתיד, ומעריכה את שווי החברה על בסיס הנכסים הקיימים שלה (בניכוי החובות שלה).
לגבי הסוג השני של החברות – חברות חדשות או תחומי פעילות חדשים של חברות קיימות, הקושי בהערכת השווי נובע בעיקר בשל העובדה שאין תיעוד היסטורי של ביצועי החברה, ובהעדר ביצועי עבר מוכחים, חיזוי העתיד עשוי להיות בגדר ניחוש.
פעילות הטלוויזיה של טבע הדברים נופלת למעשה תחת שתי הקטגוריות הנ"ל. מצד אחד, פעילות חדשה ללא תיעוד היסטורי של ביצועי עבר ביחס לתחילת תקופת התחזית המוצגת בהערכת השווי. מצד שני, פעילות עם הפסדים מוכחים מהתקופה בה הפעילה את ערוץ הטלוויזיה ונכון למועד הערכת השווי.." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (בסעיף 6 לחוות הדעת).
ד"ר גביוס מוסיפה כי על פי הגישה שבה בחר פרופ' קרייזברג להערכת השווי, פרט לאומדן תזרימי המזומנים העתידיים יש צורך לקבוע גם את מחיר ההון המשמש להיוונם – על סמך אומדנים ותחזיות (מאחר שמחיר ההון אמור לשקף גם סיכוני החברה בעתיד). ואולם הגם שקיים מודל אמפירי לאמידת שיעור היוון בהתאם לסיכון שבפעילות – פרופ' קרייזברג לא יישם מודל כלשהו בחוות דעתו.
ודוק: אליבא דה ד"ר גביוס, המורכבות שכרוכה ביישום הגישה שבה בחר פרופ' קרייזברג, והמספר הרב של ההנחות הנדרשות לצורך יישומה של גישה זו, פותחים פתח למידה רבה של סובייקטיביות ואף מקום למניפולציות בהערכת השווי.
28.כל זאת ועוד. מחוות דעתה של ד"ר גביוס עולה כי לא רק שהמתודולוגיה שבה נקט המומחה אינה הולמת את נסיבות המקרה, אלא שגם ההנחות שהניח כדי ליישמה הן שגויות.
ראשית, בעוד שהערכת השווי מבוססת על מודל עסקי של גיוס מנויים לערוץ, הרי שבזמן אמת עמדתו של רן עצמו היתה שמודל כזה אינו יכול להתקיים – באשר הצופים אינם מוכנים לשלם דמי מנוי לערוץ בנוסף על התשלום החודשי שהם ממילא משלמים להוט.
שנית, ההערכה שלפיה עד לשנת 2008 טבע הדברים היתה מגייסת 250,000 מנויים היא מופרכת על פניה. הדברים הובהרו בעדותו של הרמלין:
"...אתה מדבר על ערוצים שנקראים , שנקראו ערוצי פרימיום בתשלום, מהסוג שאתה התחלת במודל הזה, ומהסוג הזה, הערוץ הכי מצליח שיש שזה אותו ערוץ רוסי הגיע ל-50 אלף מנויים. וערוצים אחרים שנחשבו מוצלחים, שהיו כמה כאלה, הגיעו ל-20 אלף, ל-30 אלף. אתה מדבר פה על מספרים דמיוניים של 250 אלף מנויים שעל זה התבססת, שהם בכלל לא קיימים. אין כדבר הזה בארץ. על אחת כמה וכמה שהיית רק אצלנו ולא שודרת ביס. כל הערוצים האלה שאני מדבר עליהם שהם דמי מנוי, זה ערוצים שמשודרים גם ביס..." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עמ' 270 לפרוטוקול ש' 27 עד עמ' 271 ש' 4).
הערכת השווי מבוססת עוד על ההנחה כי פעילות הערוץ היתה צומחת החל משנת 2009 בשיעור של 1% מדי שנה, עד לאין-סוף. ד"ר גביוס מפנה לכך כי הדבר אינו עולה בקנה אחד עם העובדה שלפיה רישיון טבע הדברים ניתן לה לתקופה בת 10 שנים בלבד, שבמהלכן פעילותה תיבחן על ידי מועצת הכבלים והלווין על פי שורה של קריטריונים. לדברי ד"ר גביוס, "תקופת הרישיון המוגבלת, הרשימה הארוכה של התנאים הנדרשים לקיומו של הרישיון והפיקוח ההדוק של המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין על קיום תנאי הרישיון, מצביעים על כך שההנחה בבסיס הערכת השווי לפיה הערוץ יכול בוודאות להמשיך ולהתקיים עד אין-סוף (ועוד עם שיעור צמיחה חיובי לאין-סוף) אינה מציאותית." (בסעיף 11 לחוות הדעת).
29.בנוסף לכל האמור לעיל, מחוות דעתה של ד"ר גביוס עולה כי הערכת השווי שערך פרופ' קרייזברג היא דלה ושטחית, ואינה כוללת התייחסות וניתוח של נתונים בנוגע לסביבה העסקית והרגולטורית שבה פועלת טבע הדברים. לדבריה, חברה אינה פועלת בוואקום ועל כן אין משמעות להערכת שווי המתעלמת מקשרי הגומלין של החברה עם סביבתה. בענייננו התעלם המומחה מתרחישים שונים בעלי חשיבות, ובין היתר – היצע הערוצים המתחרים עם הערוץ על ליבו של הצופה, ניתוח מידת התחליפיות של הערוץ ביחס לערוצים אחרים בעלי מאפיינים דומים, התייחסות לגובה דמי המנוי שגובים ערוצי פרימיום אחרים, התמורות הטכנולוגיות בתחום שידורי הטלוויזיה, כניסת שחקנים חדשים לשוק (כדוגמת חברות הסלולר והאינטרנט) וכיוצב'. ודוק: נפקות ההתעלמות מתרחישים אפשריים אלה בהערכת השווי, היא שההערכה נכונה רק למצב אוטופי מבחינת הערוץ:
"מדובר בעניינים שיש להם או יכולה להיות להם השלכה מהותית על החברה ועל הערכת שווי פעילות הטלוויזיה שלה. ככל שגמישות הביקוש גבוהה (קיימים תחליפים רבין למוצר הרלוונטי), כך קטנה יכולת הערוץ לשרוד, כיוון שיורד כוח התחרותיות של הערוץ בהשוואה למתחרים ולאלטרנטיבות הקיימות, בפרט בעידן התחרות הגלובלית. על פניו, ההנחה בהערכת השווי לפיה הערוץ הספציפי טבע הדברים יכול לשדר עד קץ הימים, ושהביקוש לו אף יגדל כקצב הגידול באוכלוסייה, נראית בלתי סבירה. הדברים שוב מלמדים כי הערכת השווי שמציגה טבע הדברים הינה למעשה תחזית עסקית ל"חלום" אשר אינו מחובר למציאות הכלכלית, למרות שבוצעה בדיעבד (בשנת 2008 עבור התקופה המתחילה ב- 2004)." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (סעיף 18 לחוות הדעת של ד"ר גביוס).
30.המסקנה העולה מן הדברים הללו, היא שהערכת השווי שעליה נסמכת התביעה דנן היא חסרת ערך. מדובר במסמך הערוך באופן רשלני ומעל לכל מגמתי, ועל כן אין לסמוך עליו. לא כך הוא בנוגע לחוות דעתה של ד"ר גביוס – שלאחר שהוספתי ושמעתי את עדותה, התרשמתי כאמור עד מאוד מרצינות עבודתה ומהימנותה.
די בכך כדי לדחות את התביעה; וכך בוודאי כאשר לא עלה בידי התובעת להוכיח כי נפל פגם בהתנהלותה של הוט, וגם לא כי פגם כנטען הוא שהסב לה נזק כלשהו. התוצאה היא אפוא שהתביעה נדחית.
התביעה שכנגד
31.התביעה שכנגד מבוססת על פסק הדין שניתן ביום 26/1/12 בתביעת הוט – שבו חויבו טבע הדברים ורן באופן אישי, בתשלום דמי שימוש להוט עבור התקופה שמיום 23/8/07 ועד ליום 22/11/07. באותו פסק דין קבע בית המשפט (כבוד השופט א' שהם) כי החלטת השר ופסקי הדין שניתנו במסגרת הליכי הערעור על החלטה זאת, מקימים מעשה בית-דין בנוגע לזכאותה של הוט לדמי השימוש כנטען על ידה. טענת קיזוז שנטענה על ידי טבע הדברים שם נדחתה – תוך שנקבע כי תביעת הוט אינה המסגרת המתאימה לדון בטענותיה של טבע הדברים נגד התנהלותה של הוט.
בתביעה שכנגד שבפניי טוענים טבע הדברים ורן כי בשונה מן המצב בתביעת הוט – מן הראוי כי בהליך דנן ייתן בית המשפט את הדעת להתנהלותה של הוט, ויקבע כי היא אינה זכאית לדמי שימוש משלא סיפקה לטבע הדברים את אותם שירותים שהיה עליה לספק (שירותי חיוב וגבייה, פרסום, שידור קדימונים צולבים וכיוצב'). מעבר לכך, אין בפיהם של טבע הדברים ורן כל טענה ממשית אחרת כלפי התביעה שכנגד. משכך, ומשנקבע כי יש לדחות את כל טענותיה של טבע הדברים נגד הוט, לא נותר עוד אלא לחייב את טבע הדברים בדמי השימוש כמבוקש.
עוד בפסק הדין בתביעת הוט, נקבע כי קיימת הצדקה ממשית להטיל על רן אחריות אישית לתשלום דמי השימוש – מאחר שהלה פעל ברשלנות ובחוסר תום לב בניהול עסקיה של טבע הדברים באופן שהביא לריקון קופתה:
"סבורני, כי במקרה דנן ישנה הצדקה מלאה להטיל אחריות אישית על הנתבע 2 (רן-ע.ב.), בשל אי תשלום דמי השימוש המיוחס לנתבעת 1 (טבע הדברים- ע.ב.), כמי ששימש מנהלה של הנתבעת 1, וכמי שהיווה הגורם האחראי והיחיד להתנהלותה של הנתבעת 1.
לגרסתו של הנתבע 2, מסוף שנת 2004, הנתבעת 1 מצויה על סף קריסה כלכלית. בהמשך, בשנים 2006 ו-2007, הודיע הנתבע 2 לשר התקשורת ולמועצה כי הנתבעת חסרת יכולת כלכלית לשאת בתשלום דמי השימוש. ואף בתביעה הכספית אשר הגישו הנתבעים נגד התובעת, צוין בבקשה לפטור מאגרה, כי הנתבעת 1 מצויה במצב כלכלי אשר אינו מאפשר לה לשאת בתשלום האגרה.
למרות האמור לעיל, המשיך הנתבע 2 בשידורי הערוץ, ואף נקט בכל האמצעים על מנת לעכב את הפסקת שידורי הערוץ (ראו, בקשותיו לצווי מניעה).
יתירה מכך, הנתבע 2 נכנס להתחייבויות נוספות, באוקטובר 2007, במסגרת הסכם פארק הקופים. אציין, כי אין בידי לקבל את גרסת הנתבע 2, כי מדובר בפעילות הומניטרית, ללא סיכון כלכלי, שכן גרסה זו לא הוכחה. לאור תוכנו של הסכם פארק הקופים, אני סבור כי אכן מדובר בהתחייבויות כספיות של הנתבעת 1, חרף מצבה הכלכלי הקשה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (בסעיף 11 לפסק הדין).
בענייננו, לא יכול להיות חולק כי רן הוא הרוח החיה מאחורי טבע הדברים, וכי הוא בלבד זה שהכווין את מעשיה ופעולותיה ומי שאחראי להתנהלותה. הדברים המצוטטים לעיל מפסק הדין בתביעת הוט בנוגע להתנהלותו של רן יפים ונכונים גם לענייננו (ראו עדותו של הרמלין בעמ' 256 לפרוטוקול ש' 26-11); ואף מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בתביעה שנייה שנדרשת הוט להגיש נגד טבע הדברים על מנת לגבות את דמי השימוש המגיעים לה.
32.על פי תצהירה של רו"ח ברגמן, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בהחלטת השר זכאית הוט לדמי שימוש בסך נומינלי של 1,748,316₪. יבואר כי רו"ח ברגמן התאימה את מרכיבי דמי השימוש כפי שנקבעו בהחלטת השר ביחס לשנה אחת (365 ימים), למשך תקופת השימוש שבגינה הוגשה התביעה שכנגד (269 ימים). ועוד יבואר כי "המרכיב המשתנה" חושב בהתאם לסכום המירבי שנקבע בהחלטת השר ביחס למרכיב זה. וכך פירטה רו"ח ברגמן בתצהירה:
"א. סך של 961,030₪ = המרכיב הקבוע לפי החלטת שר התקשורת מיום 23.8.07 (1,304,000₪ ₪ לשנה), לפי החישוב הבא:
961,030= 1,304,000 X 269/365
ב. סך של 787,286₪ = המרכיב המשתנה לפי החלטת שר התקשורת מיום 23.8.07, לפי החישוב הבא:
787,286 = 1,068,250 X 269/365"
ועוד נאמר בתצהירה של רו"ח ברגמן, כי על פי החלטת שר התקשורת דמי השימוש מוצמדים למדד המחירים לצרכן לחודש דצמבר 2005 – ועל כן יש להוסיף לסכום האמור הפרשי הצמדה למן מועד זה, וכן ריבית כדין. יצוין כי רן ויתר על חקירתה של רו"ח ברגמן, וזאת לאחר שהוסבר לו כי המשמעות היא קבלת גרסתה כאמור בתצהירה. אין זאת אלא שיש לקבל את התביעה שכנגד, ולחייב את טבע הדברים ואת רן ביחד ולחוד בתשלום דמי השימוש להוט.
סוף דבר
33.התוצאה היא שהתביעה נדחית, והתביעה שכנגד מתקבלת.
אני מחייבת את טבע הדברים ואת רן, ביחד ולחוד, לשלם להוט דמי שימוש בסך 1,748,316₪, כאשר סכום זה יישא הפרשי הצמדה מחודש דצמבר 2005 וריבית כדין מיום 18/8/08. כן אני מחייבת את טבע הדברים ואת רן, ביחד ולחוד, בתשלום הוצאותיה של הוט בסכום כולל של 40,000₪.
ניתן היום, 03 יולי 2014, בהעדר הצדדים וב"כ.
