דחיית טענות להפלייה לרעה באי הסכמת רופא שיניים להעניק טיפול רפואי של השתלת שיניים, בשל היות הנתבע נשא של נגיף HIV

 פסק דין

הערת בית המשפט:

בהתאם להחלטת כב' השופטת הלית סילש מיום 7.7.13 ניתן בתיק זה צו איסור פרסום ביחס לשמו ולזהותו של התובע.

התיק שלפני ענייננו בטענת התובע כי הוא הופלה לרעה על ידי הנתבעים באי הסכמתם ליתן לו טיפול רפואי של השתלת שיניים, בשל היותו נשא של נגיף HIV.

הנתבעים הינם מרפאת שיניים מ.י.ס השתלות שיניים בע"מ (להלן: "הנתבעת") וכן ד"ר רובינשטיין רופא שכיר במרפאה (להלן: "הנתבע, ד"ר רובינשטיין"). ד"ר רובינשטיין הוא הרופא האחראי הבודק את המטופלים ומחליט ביחס לתכנית הטיפולים (עמ' 12 לפרוטוקול בשורות 22-24).

המסכת העובדתית:

1. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים ביחס למסכת העובדתית הרלוונטית המהווה את ליבת הסכסוך.

    

2. התובע ביקש לקבל טיפול אצל הנתבעת לצורך ביצוע השתלים בשל היות ד"ר רובינשטיין רופא מוערך ביותר ובעל ותק של 24 שנים בתחום השתלות השיניים, וכן מאחר שהנתבעת כמרפאה מעניקה הנחות של ממש (סעיף 7 לתצהיר התובע).

    

    

    

3. ביום 20.5.13 התובע פנה לנתבעת בבקשה לבצע השתלת שיניים. התובע נבדק על ידי ד"ר רובינשטיין. אין מחלוקת כי התובע לא דיווח אודות היותו נשא HIV לד"ר רובינשטיין בעת הבדיקה. בתום הבדיקה הכין הנתבע תכנית טיפול. איציק, מנהל אדמינסטרטיבי במרפאה, מסר בידי התובע את התימחור של תכנית הטיפול.

   התובע הסכים למחיר אך ביקש לבדוק האם ניתן לאשר פריסת תשלומים. הצדדים קבעו כי התובע ייצור קשר למחרת היום עם איציק על מנת לאשר פריסת תשלומים, היות ומימון הטיפול היה אמור להינתן על ידי אחיו.

    

4. ביום 21.5.13 יצר התובע קשר טלפוני עם איציק. לטענת התובע, הצדדים הגיעו להסכמה בדבר פריסת תשלומים (30 תשלומים של 1,000 ₪ כל אחד, והיתרה [22,000 ₪] במזומן). בשלב זה, יידע התובע את איציק שהוא נשא של נגיף HIV. בעקבות זאת, השיב איציק לתובע בשיחה הטלפונית שהתקיימה ביניהם כי המרפאה אינה מטפלת בטיפולים מסוג זה (אצל נשאי HIV) והפנה את התובע לבית חולים אסף הרופא.

    

   התובע ואיציק ניהלו שתי שיחות טלפון באותו היום. השיחה השניה התקיימה בעקבות בקשת התובע כי איציק יוועץ בד"ר רובינשטיין , טרם מתן תשובת הנתבעת, בעקבות גילוי התובע כי הוא נשא HIV. בשתי שיחות הטלפון נאמר לתובע כי לא ניתן יהיה לבצע את הטיפול של השתלת השינים אצל הנתבעת (התובע הקליט את איציק, בשתי שיחות הטלפון והגיש תמליל של השיחות לתיק (צורפו כנספח 8 לתצהיר)).

    

   סרוב זה מצד הנתבעים ליתן טפול של שתלים בשיניים לתובע, הינו נשוא טענת ההפלייה הנטענת על ידיו.

    

   טענות התובע:

    

5. לטענת התובע הוא ביקש לבצע שתלים אצל הנתבעים. התובע הודה כי הוא לא מסר לידיעת המרפאה הנתבעת את דבר היותו נשא HIV אלא לאחר קבלת הצעת המחיר. התובע טען כי כך נהג מאחר שבמקרים אחרים כאשר פנה למרפאות מראש הוא היה מקבל הצעת מחיר מופרזת ולכן ביקש לקבל את הצעת המחיר ולאחר מכן למסור את הפרט המהותי ביחס לכך שהוא נשא HIV.

    

6. לטענת התובע לנתבעת לא קם כל טעם ענייני בסרוב למתן הטיפול. התובע טוען כי הנתבעת לא היתה עקבית בגרסותיה. התובע טען כי לגופו של ענין כל אחת מגרסות ההגנה של הנתבעת התבררה כהגנה ללא בסיס. לטענת התובע, בסופו של יום נקטה הנתבעת בהרחבת חזית ביחס לעמדתה מדוע לא נקטה בהפלייה.

    

7. לטענת התובע אין כל בסיס לנימוקי הנתבעת ולא הובאה כל אסמכתא על ידי הנתבעת לטענתה בדבר הסרוב למתן הטיפול. לטענת התובע הנתבעת לא הביאה כל בסיס ו/או עיגון לטענתה זו בדבר אי הצלחת הטיפול בדבר שתלים בקרב נשאי האיידס.

    

8. התובע הוסיף וטען כנגד נסיון התובעת להציגו כמי שמגיש תביעות חדשות לבקרים ("כרמאי ושודד" כפי שנטען על ידי התובע בסיכומיו). לטענתו התביעות הינן פועל יוצא של סרוב ליתן לו טיפול רפואי על ידי מרפאות שונות בעבר.

    

9. לטענת התובע הוא ייחל ליום שבו הוא ישתחרר מבית הכלא על מנת לטפל בשיניו בדגש על שתלים. התובע הפנה לפסיקה ענפה שבמסגרתה נפסק פיצוי ללא הוכחת נזק במקרה של הפליה על רקע מין, גיל ומוצא.

    

   טענות הנתבעים:

10. לטענת הנתבעים עיסוקו של התובע היא בלהגיש תביעות לבית משפט. התובע פונה למרפאות בצורה שיטתית ומתוחכמת. נטען כי התובע ביודעין לא דיווח אמת בעת בדיקתו הרפואית אצל ד"ר רובינשטין אודות מצבו הרפואי האמיתי.

    לטענת הנתבעים אין לתת גושפנקא למצב בו מטופל מגיע לרופא ולא מדווח אודות מצבו הרפואי ו/או מדווח אודות מצבו מתי שנוח לו. כך התובע ביודעין ובמכוון הטעה את הנתבעים.

     

    כללי האתיקה המקצועית מורים כי כאשר מטופל לא מוסר לרופא אמת אודות מצבו הרפואי ובעיקר כאשר מדובר במטופל נושא נגיף האיידס- מחובתו כמטופל כלפי הרופא להגיד אמת אודות מצבו הרפואי האמיתי . לפיכך, ד"ר רובינשטיין נהג בצורה הגנה, אמיתית וכפי שמצופה מכל רופא לפעול וכן על פי כללי האתיקה.

     

11. ד"ר רובינשטיין לא סרב לטפל במטופל. ד"ר רובינשטיין אומר לבית המשפט את "האני מאמין" שלו מבחינה מקצועית ומבחינה רפואית בעודו מבהיר כי "אין מספיק מעקב של שתלים לטווח ארוך בחולים במחלות זיהומיות".

     

12. בא כח הנתבעים טען כי לא יכול להיות שמטופל יטעה ביודעין ובמכוון עובדה קרדינלית ובסופו של יום ישתמש לכאורה בתשובת מנהל המרפאה ויטען "הפלו אותי". לא ניתן להחזיק את החבל בשתי קצוותיו. מצד אחד לא להגיד אמת ומצד שני לתבוע את הרופא לאור תגובתו כאשר מתברר המצב העובדתי לאשורו ביחס למצבו הרפואי.

     

13. ביחס לפסיקה אליה הפנה התובע בסיכומיו טען בא כח הנתבעת, כי פסיקה זו אינה רלוונטית מאחר שהתובע לא הראה ולו בפסק דין אחד עובדות דומות למקרה שלו אשר ישליכו ויובילו את בית המשפט למסקנה כי יש לפסוק בתביעה זו פיצויים.

     

     

    דיון והכרעה:

     

    איסור הפלייה על-פי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996

     

14. השאלה המרכזית העולה בענייננו היא האם התובע הופלה לרעה על ידי הנתבעים.

     

    בהקשר זה רלוונטיות הוראות חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") אשר מורות:

     

    "4.(א)מטפל או מוסד רפואי לא יפלו בין מטופל למטופל מטעמי דת, גזע, מין, לאום, ארץ מוצא, נטיה מינית או מטעם אחר כיוצא באלה".

     

    " 28א.הפרת הוראות סעיף 4(א) לחוק זה, יראו אותה גם כעוולה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000" (להלן: "חוק איסור אפליה").

     

    15. לפיכך, יש לבחון האם הוכח כי הנתבעים הפלו את התובע לעומת מטופלים אחרים מחמת היותו נשא איידס, כאשר ניתן לראות בהפלייה על רקע היותו של מטופל נשא נגיף HIV כהפלייה "מטעם אחר". בספרו של א' כרמי בריאות ומשפט, מהדורה שנייה כרך א', נאמר ביחס לזכויות חולה האיידס כי "ההפליה לגבי חולים אלה יכולה הייתה להתבטא הן בהימנעות המטפלים ממתן הטיפול, וזאת בדרך כלל בגין החשש מהידבקות, והן בהימנעות המדינה ממתן טיפול בשל עלותו הגבוהה. מן הבחינה העקרונית ניתן לטעון כי הימנעות המדינה או המטפל ממתן טיפול רפואי לחולי האיידס מהווה הפליה והפרה של עקרון השוויון" (שם, בעמ' 857).

         

         

         

         

    16. על מנת לקבוע קיומה של עוולה, יש לבסס הפליה. בהקשר זה נפסק :

         

        "הפליה פסולה פירושה יחס שונה אל שווים; פירושה יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס... לא כל הבחנה ביחס הרשות אל אזרחיה, בין אזרח למשנהו, מהווה הפליה. לעתיםי ש הצדקה להבחנה כזו, בשל שוני כזה או אחר בין השניים. וכבר נאמר, ש"לאכל הבדלה בין סוגי בני אדם שונים קרויה 'הפליה'; גלום בו במושג הפליה הרעיון שלאי-הגינות שבנהיגת אי-שויון בשווים... ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו, משמעותה מנהג שרירותי של איפה ואיפה, שאין לו הצדקה בשל העדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508.

         

        דברים אלה אומצו גם לענייני הפליה בהתאם לחוק איסור הפליה, ב-רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ, פסקה 30 לחוות דעתו של כב' השופט דנציגר (16.11.2011) (להלן : "ענין פרוז'אנסקי").

         

    17. עלינו לבחון, איפוא, האם סרוב הנתבעים מקורו במנהג של איפה ואיפה, או שהיה שוני רלבנטי מהותי בין התובע לבין מטופלים אחרים, בכל הנוגע למתן טיפול של שתלים בשיניים.

         

    18. מחומר הראיות שבפני עולה כי ד"ר רובינשטיין הוא הגורם המחליט בנתבעת ביחס למתן הטיפול הרפואי במרפאה. ד"ר רובינשטיין העיד כי " "אני הרופא האחראי שבודק את המטופלים וזו ההחלטה שלי" (עמ' 12 לפרוטוקול שורה 22). עוד עולה מחומר הראיות כי דר רובינשטיין הנחה את מר איציק לסרב לקבל את התובע לטענתו "ברגע שאיציק המנהל האדמיניסטרטיבי הודיע לי שהתובע חולה ב-HIV, אני אמרתי לו שאם הוא לא אמר לי שבאותו יום הוא לא נשא, אני משתמש בסעיף המאפשר לי לסיים את הקשר המקצועי אם קיים משבר אמון המונע יצירה או המשך קשר זה ... אם יש אי אמון בין רופא למטופל, איך אפשר לטפל בפציינט" (עמ' 12 לפרוטוקול שורות 17-20).

         

        על כן, ומאחר שד"ר רובינשטיין הוא הגורם המחליט במרפאה ביחס לקבלת המטופלים והטפולים עצמם, יש לבחון את טענות התובע ביחס לאפלייה מצד הנתבעים, על רקע נימוקיו של ד"ר רובינשטיין לאי מתן הטפול של השתלת שיניים לתובע.

         

    19. הנתבעים העלו שני טעמים עיקריים לסרוב למתן הטיפול.

         

        האחד- טענת ד"ר רובינשטיין לפיה ככל שמדובר בנשאי איידס הרי שאינו סבור כי יש מקום ליתן טיפול רפואי של שתלים בשל החשש כי בסופו של יום, טיפול זה לא ייקלט בהצלחה בשל היותו של המטופל נשא איידס. כאשר נטען בהקשר זה כי הנתבעת מעניקה למטופל 10 שנות אחריות בגין טיפול של שתלים.

         

        השני- אי חשיפת הנתונים אודות עברו הרפואי של התובע.

         

        להלן אפרט טעמים אלה.

         

        סיכויי הטיפול

    20. הנתבעים טוענים כי התובע לא סורב מלקבל טיפול רפואי. לטענת הנתבעים בבסיס הסירוב לבצע שתלים בשיני התובע קיים נימוק רפואי. על כן אין מדובר בהפלייה מצד הנתבעים אלא סרוב לגיטימי לטפל בתובע.

         

    21. לטענת ד"ר רובינשטיין, לטעמו, כרופא המבצע שתלים מזה תקופה של 24 שנים, לא ניתן לבצע שתלים אצל נשאי איידס.

         

        בתצהירו טוען ד"ר רובינשטין: "לדעתי המקצועית שתלים דנטאליים לא יחזיקו מעמד זמן רב בפציינטים נושאי מחלות מזהמות כגון אפטיטיס סי, איידס, שחפת ואפילו סכרת לא מאוזנת ולפיכך אני נמנע מלתת תכנית הכוללת שתלים והשתלות עצם למטופלים מעין אלו בשל העבודה שאחוזי ההצלחה בטיפולים נמוך בהרבה מהסטטיסטיקה הרצויה ובנוסף לכך שאני נותן אחריות של 10 שנים על הטיפולים שאני מבצע ובחולים מעין אלו לא ניתן לתת אחריות זו".

         

    22. הרופא העיד כי: "אין שום מניעה עד היום ויש מרפאות של נשאים שנקראות רפואת הפה בסיכון גבוה. לא רק נשאי צהבת ו-HIV מחלות סיסטמתיות ומחלות האוטואימוניות שהגוף מייצר אותן. המרפאות האלה מבצעות את הטיפול אבל אני אישית אין לי מספיק אינפורמציה, לא רק לי , לרוב ציבור רופאי השניים , וזו דעתי האישית, אין מספק עקביות אחרי טיפול באנשים חולים במחלות הנל שהטיפול הזה הוא כן מצליח. אף אחד לא בדק את זה מבחינה פתולוגית, אף אחד לא נכנס לעומק של הטיפולים האלה. אף אחד לא חקר את זה לטווח הארוך אין בעיה לעשות שתל מהיום למחר, השאלה מה יהיה עם השתל הזה". (עמ' 9 שורות 28-32 , עמ' 10 שורות 1-3).

         

        "לשאלת בית המשפט אם יבוא אליך אדם שאומר לך שהוא נשא HIV ואם הוא אומר לך שהוא רוצה דווקא שתלים", השיב כי: "יש לי זכות ואני צרפתי לתצהיר את תגובת ועדת האתיקה שאני לא מחויב לתת טיפול אם אני חושב שהטיפול לא יצליח. אני יקבל כל חולה אבל לא בדברים שאני לא מאמין". (עמ' 10 שורות 6-7).

         

    23. הרופא אף העיד (ועדותו לא נסתרה) כי הוא טיפל בחולי איידס במקרים כגון טיפול שורש, אולם לא במקרים של השתלות:

        "בהיותי בשנת 96 עבדתו בקופ"ח מאוחדת ברחובות, הייתי סגן המנהל הרפואי. היו לנו שם 4 כסאות טיפול. אני אישית טיפלתי בחולה HIV. אם ניקח את התיק הרפואי משם. הפציינט הגיע, זה היה טיפול שורש, לא השתלות. אבל שאני לא אקבל מטופל בגלל שהוא נשא או חולה? איך זה נשמע דבר כזה. מה זה הדבר הזה. בשביל מה אני רופא".(עמ' 10 שורות 11-14).

         

    24. עוד צין ד"ר רובינשטיין את העובדה כי המרפאה נותנת אחריות ל-10 שנים ואינה יכולה לתת אחריות כזו במקרה של נשא איידס כי אין לו ידע מקצועי לדעת מה יהיה עם השתלים.

         

    25. לשאלה מדוע טענתו לא נתמכה במאמרים השיב: "הבעיה עם המחקרים האלה שאין הרבה. המאמרים הקיימים מועטים. אף אחד לא נכנס לעומק של דברים האלה. ולפי דעתי המקצועית, כי בשתלים דנטליים צריך לקחת הסתולוגיות (מחקר מיקרוסקופי). אני חושב שדעתי האישית שלא כל כך רוצים להכיר בנושאים האלה... עוד השיב כי אני מכיר מחקרים אבל אין מעקב לטווח ארוך" (עמ' 10 שורות 18-22).

         

    26. ד"ר רובינשטיין הבהיר כי בנסיבות בהן התובע היה מגיע ומפרט שהוא נשא ומבקש טיפול מסוג זה: "הייתי מסביר לו מה זה שתלים לנושאי איידס והייתי מסביר למטופל שהוא לא חייב לעשות השתלות אלא אם יש טיפולים אלטרנטיביים. לא הייתי מבצע שתלים למטופל בלי קשר לעצם הענין"(עמ' 12 שורות 25-27).

         

    27. ביחס לטיפול האלטרנטיבי הבהיר ד"ר רובינשטיין לשאלת בית המשפט כי יש כיום "תותבות מצויינות" וזו דרך הטיפול שהיה מציע למטופל. (עמ' 10 לפרוטוקול שורות 9-10).

        ד"ר רובינשטין העיד כי לשיטתו, אינו מחוייב לתת טיפול אם הוא סבור שהטיפול לא יצליח. (שם)

         

    28. ד"ר רובינשטיין נשאל על ידי בית המשפט כיצד הוא מתיחס למוצג ת/9 שם נאמר על ידי משרד הבריאות (ד"ר ילון) כי אין מניעה לבצע שתלים בקרב נשאי איידס וכן ביחס לחוות דעת של ד"ר לוי (מנהל המחלקה הזיהומית ומנהל מרפאת האיידס) ת/1 שם נאמר כי "אין מניעה כי התובע יקבל טיפול שיניים לאור מצבו".

         

        ד"ר רובינשטיין השיב ביחס לעמדת משרד הבריאות, כי: "נבהיר את הדברים. אני גם ציינתי שיש מרפאות שכן מטפלות. אני לא מטפל. אני לא מבין את השאלה.. לשאלת בית המשפט... אני רוצה להבהיר... אין מניעה מבחינה טיפולית. אני אישית לא מאמין בטפול הזה. בודאי שמשרד הבריאות מוכן לטפל. אני לא מאמין בטיפול הזה. מפנה לסיבות שאמרתי מקודם". (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 8-13).

         

        ביחס למסמך שהוצג על ידי ד"ר לוי השיב כי: "איני יודע אם הוא יכול לתת אחריות ל-10 שנים על שתלים. גם לפני דעתי לד"ר לוי אין מעקב אחרי אנשים מושתלי שתלים דנטליים שהם נשאים לטווח ארוך" (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 1-3).

         

    29. מחקירתו של ד"ר רובינשטיין עולה כי סרובו ליתן טיפול של שתלים לתובע נבע מאמונתו כרופא מומחה בתחום זה (מאז שנת 1996), כי לדידו אין מקום ליתן טיפול מסוג זה בחולים נשאי איידס, אלא יש לנקוט באלטרנטיבות אחרות. לא התרשמתי כי סרוב זה נבע משרירות לב ו/או מהסיבה כי התובע הינו נשא איידס אלא מתוך תפיסה טיפולית.

         

        בהקשר זה אני סבורה כי ניתן ללמוד גזירה שווה ממקרה שבו רופא מחליט על שיטת טיפול מסויימת. כך בספרו של אמנון כרמי "בריאות במשפט" נאמר כי "בחירה בשיטת טיפול זו או אחרת אינה משמשת לכשעצמה, ראיה על רשלנות ... כאשר קיימות שתי שיטות של טיפול רפואי, על הרופא להחליט לפי הבנתו ומצפונו באיזו מן השניים לבחור"(בעמ' 200).

         

    30. לאור עדותו של דר רובינשטין אני סבורה כי המסקנה המתקבלת היא כי ד"ר רובינשטיין לא סרב לעצם הטיפול בתובע כנשאHIV , אלא סבר כי חלף שתלים יש מקום לנקוט באלטרנטיבה אחרת לשיקום הפה והיא בדרך של השתלת תותבות. לו התובע היה מפרט בפני דר רובינשטיין כי הוא נשא HIV , ד"ר רובינשטיין היה מסכים לטפל בו אולם בדרך של בניית תותבות, על פני שתלים, כך העיד דר רובינשטין בהקשר זה: "אם הוא היה אומר לי שהוא נשא איידס באותו יום הייתי מסביר לו את דעתי על השתלות ועובר לתכנית אלטרנטיבית" (עמ' 11 לפרוטוקול שורות 19-20).

         

    31. אני סבורה כי אין לראות בכך אפלייה אסורה אלא הסכמה למתן דרך טיפול בהתאם לגישתו של הרופא, שאינו מסרב לטפל במטופל אלא מאמין בדרך טיפול מסויימת אחרת.

         

        ניתן ללמוד לענייננו אף מהצעת חוק לתיקון חוק זכויות החולה (תיקון מס' 4) (איסור הפליה בשל גיל), התש"ע-2009 שם הוספה עילת הגיל לעילות ההפליה בסעיף 4. בהצעת החוק נאמר כי "מוצע להבהיר כי איסור ההפליה בשל גיל יחול על מטופלים במצב רפואי דומה, ולפיכך, אם לגילו של המטופל יש השפעה על מצבו הרפואי או על הטיפול הרפואי שהוא נזקק לו, לא תהיה הבחנה המבוססת על נתונים רפואיים אלה בגדר הפליה אסורה".

         

        כך, בעניננו ככל שגישת הנתבעים היא כי למטופלים הנושאים נגיףHIV יש להציע טיפול אלטרנטיבי על פני בניית שתלים, בשל ההשלכה של המצב הבריאותי על סיכויי הטיפול הרפואי, וככל שעמדה זו היא העמדה המקובלת במרפאה זו ביחס לנשאיHIV (וענין זה לא נסתר על ידי התובע), הרי שאין לראות בכך אפלייה.

         

    32. התובע טען כי הנתבעים לא הוכיחו את עמדתו הרפואית של ד"ר רובינשטיין. איני מקבלת את הטענה.

         

    33. ראשית, על התובע הנטל להוכיח את תביעתו. לצורך בחינת שאלת ההפלייה אני סבורה כי די בכך שהוכח כי סרוב הנתבעים נבע משיקול רפואי הנוגע לשיטת טיפול בה נוקט ד"ר רובינשטיין שהוא הרופא האחראי במרפאה לבדיקת המטופלים והחלטה בדבר מתן הטיפול.

        כמו כן, ד"ר רובינשטיין הבהיר בחקירתו מדוע תצהירו לא נתמך במסמכים רפואיים ו/או בחות דעת נוספת כאמור לעיל.

        התובע לא סתר את גרסת הנתבעים בהקשר זה.

         

        מעבר לכך, אני סבורה כי גם אם כנגד דעתו של ד"ר רובינשטיין קיימת דעה שונה, די בכך שבית המשפט סבור כי הוכח שההבחנה באי הטיפול מקורה בנימוק רפואי, כדי לראות בסרוב כנובע מהבחנה רלוונטית.

         

        (בהקשר זה יאמר בהערת אגב כי סעיף 28א' לחוק זכויות החולה קובע כי הפרת הוראת סעיף 4 (א), יראו אותה כעוולה לפי חוק איסור הפליה. עולה שאלה העולה היא האם בהקשר זה חלות החזקות הקבועות בחוק איסור הפליה (ר' סעיף 6 לחוק) שיש בהם להעביר הנטל לכתפי הנתבע. אף אם המסקנה תהא כי התובע הוכיח את אחת החזקות הרלוונטית לעניננו בהקשר זה (סעיף 6(1) לחוק איסור הפליה), הרי שאני סבורה כי לאור האמור לעיל, הנתבעים עמדו בנטל לסתור חזקה זו).

         

         

         

         

        אי חשיפת נתונים אודות עברו הרפואי של התובע:

         

    34. ככל שהנתבעים טוענים כי לא הפלו את התובע מאחר שהסרוב למתן טיפול השתלים מקורו בגישה טיפולית רפואית - מדוע לא פרטו הנתבעים בפני התובע, את האופציות החלופיות לטיפול?

         

        לשאלת בית המשפט לשאלה זו, השיב ד"ר רובינשטין: "ברגע שאיציק המנהל האדמיניסטרטיבי הודיע לי שהתובע חולה ב- HIV, אני אמרתי לו שאם הוא לא אמר לי שבאותו יום הוא לא נשא אני משתמש בסעיף המאפשר לי לסיים את הקשר המקצועי אם קיים משבר אמון המונע יצירה או המשך קשר זה... אם יש אי אמון בין רופא למטופל, איך אפשר לטפל בפציינט" (עמ' 12 שורות 17-20).

         

    35. התובע מודה כי לא מסר פרטים אודות מצבו הרפואי בעת שנבדק על ידי ד"ר רובינשטיין ומודה כי במודע המתין לגילוי זה עד קבלת הצעת המחיר לטיפול הרפואי.

         

        התובע טען כי לא נדרש לחתום על טופס רפואי. יחד עם זאת אין מחלוקת כי התובע נבדק גם לשיטתו, על ידי דר רובינשטיין אשר בדק אף את הצילומים שנמסרו לו. ד"ר רובינשטיין העיד בחקירתו כי הוא ביצע בדיקה של חלל הפה ושאל את התובע האם הוא בריא והתובע השיב כי הוא בריא לחלוטין, ועל רקע זה ניתנה הצעת המרפאה לביצוע שתלים.

         

    36. התובע היה מודע לצורך למסירת המידע המהותי לידי הנתבעת. בפועל התובע אכן עשה כן מאחר שהיה מודע למהותו וחיוניות המידע, אולם בחר בעיתוי המתאים לו, ואף הבהיר כאמור מדוע עשה כן. התובע העיד כי: "על סמך זה שמרפאות שיניים נמנעות מלטפל בנשאי איידס או שמטפלות אך מציבות תנאים כאלה או אחרים או מכפילות את המחיר לאחר שנשא מדווח על העובדה זו, לא דיווחתי מלכתחילה אלא רק לאחר שניתנה לי הצעת המחיר" (עמ' 8 שורות 7-10).

         

    37. המלומד אמנון כרמי מתייחס בספרו "בריאות ומשפט "(מהדורה שנייה) לשאלה של "חובת החולה למסור מידע לרופא" ובהקשר זה נאמר כי: "במהלך ארבעים ויותר שנים של פיתוח תורת ההסכמה מדעת , תשומת הלב התמקדה בזכויות המטופלים ובחובת המטפלים כלפיהם. הדעת לא ניתנה לאחריות החולים כלפי עצמם, כלפי זולתם וכלפי מערכת הבריאות... חוק זכויות החולה אינו דן בחובת המטופל למסור מידע למטפל. אין צורך להדגיש את חשיבות היידוע של המטפל לגבי כל העובדות הרלוונטיות לטיפול... למעשה החולה פונה אל הרופא בבקשת עזרה, והרופא אמור לתת הסכמתו להושטת העזרה. המדובר הוא במאמץ הדדי של שני הצדדים ליצירת קשר טיפולי... המאמץ הטיפולי נועד לכישלון בהעדר השקעה של כל אחד משני הצדדים. ההשקעה כוללת את המרכיב של מסירת מידע. אי מסירת מידע על ידי המטופל למטפל, או מסירת מידע חלקי או חסר, עלולות להכשיל את המטפל ואת הטיפול... קיימים נסיונות לאתר במשפט הפוזיטיבי עילות תביעה שתעמודנה לרשות הרופאים, כגון עילת תקיפה... או תרמית... על פי דיני החוזים הקיימים... לעומת זאת קיים נסיון לבנות מקור משפטי חדש ולבסס עליו את עילת התביעה נגד החולה ומדובר על 'הסכמה מדעת שכנגד', הימנעות החולה מלגלות לרופא את דבר מחלתו, שוללת, לפי גישה זו את האוטונומיה של הרופא להחליט על סירובו לטפל בחולה, או לטפל בו תוך נקיטת אמצעי זהירות נאותים. בבואנו לדון בשאלה אם ניתן לראות 'רשלנות תורמת' באי שיתוף פעולה סביר מצד החולה ראוי לתת את הדעת לפרשת בן נון, שבה פסק בית המשפט העליון כי לעורך דין ציפיות לגיטימיות לכך שלקוחו ימסור לו מה שידוע לו מבחינה עובדתית על הנושא שבו מתבקש עורך הדין לטפל עבורו, ויציג לפניו את המסמכים שברשותו הנוגעים לענין... באנלוגיה ניתן להקיש ולקבוע כי חולה אמור לספק לרופא המטפל בו מידע דרוש, וכי הימנעותו של חולה מלמסור לרופא מידע אשר כל חולה סביר היה מוסרו לרופאו, עלולה להטיל עליו אחריות" (בעמ' 1180-1181).

         

    38. בענייננו אין מדובר ברשלנות, אולם אני סבורה כי בדרך של אנלוגיה ניתן ללמוד לענין העלאת טענת הפלייה מפיו של מי שלא פרט את מלוא המידע הרפואי הנדרש כלפי הרופא המטפל, ולאחר מכן מעלה טענת הפלייה.

         

    39. יש להפנות בהקשר זה גם לסעיף 25 לעיקרי הטיעון מטעם התובע שם מפנה התובע לעמדת משרד הבריאות לפיה "על המטופל למסור לרופא את כל הפרטים הרלוונטים לגבי מצבו הרפואי כדי שהרופא יוכל לאבחן נכון ולהתוות עבורו את הטיפול הנכון" וביחס לטיפול בנשאי מחלות מדבקות נאמר כי "חשוב שמטופל ימסור מידע מלא על מצבו הבריאותי ולכן יש להעריך את אלה שעושים כך ומשתפים את המטפל בנשאותם".

         

        התובע הפנה בהקשר זה לפסק הדין אשר ניתן על ידי כב' השופט גרשון בענין 1030/93 פלונית נ' קול הקריות. אולם באותו הענין בית המשפט השלום דן בבקשת אישה לאסור על מו"ל העיתון לפרסם פרט שיזהה אותה עם האישה נושא הכתבה. בית המשפט מצא כי אין בסיס לטענה כי יש ענין לציבור בפרסום שמה . נסיבות אלה שונות מהנסיבות בעניננו, כאשר אין חולק ואף התובע לדידו מודע לחשיבות של מסירת המידע אודות מצבו הרפואי לנתבעים.

         

    40. אני סבורה כי אי חשיפת נתונים אודות מצבו הרפואי של התובע משליך על תום ליבו של התובע ונקיון כפיו בעת שהתובע למעשה עותר לסעד של אי הפלייה.

         

        42.זאת ועוד, במקרה זה ד"ר רובינשטיין הבהיר בחקירתו, כי לא פרט בפני התובע את התכנית האלטרנטיבית לגישתו להשתלת שיניים, משום שהתובע לא פרש בפניו נתונים מלאים ביחס למצבו הרפואי, ולמעשה הסתיר מידע זה מפניו. על כן, ולאור הסתרת הפרטים וגילוי הפרטים בדיעבד רק לאחר סיכום פרטי הצעת המחיר, סרב ד"ר רובינשטיין כמי שאחראי על קבלת החלטות במרפאה לענין זה, ליתן לתובע טיפול רפואי במרפאה.

         

    41. הסבר זה מצד ד"ר רובינשטין מקובל עלי ואני סבורה כי על התובע לשאת במשמעות התנהגותו כאשר לא פרש בפני ד"ר רובינשטין את מלוא הנתונים אודות מצבו הרפואי בעת פנייתו לקבלת טיפול של שתלים.

         

        אוסיף ואציין כי אף אם התובע לא התבקש להשלים התובע טופס רפואי (ואיני קובעת בכך מסמרות) הרי שהתובע היה מודע כי מדובר בנתון חשוב ומהותי שיש מקום למסור אותו לרופא, ולמעשה העדיף למסור נתון זה לאחר שנוצר קשר ראשוני מחייב בינו ובין הנתבעים, ואף לא לרופא עצמו אלא לגורם ניהולי.

         

        לפיכך, אני סבורה כי יש לקבל טענת הנתבעים ביחס לסרוב למתן הטיפול הרפואי של שתלים, לרבות הצעה לטפול אלטרנטיבי לשתלים, לאור הסתרת פרטים מאת המטופל ביחס למצבו הרפואי.

         

    42. בהקשר זה יש ליתן את הדעת לכך כי מדובר במרפאה פרטית ולא בבית חולים ציבורי. בענין פרוז'אנסקי שאוזכר לעיל נפסק " ... עקרון המוצא, עליו מושתת המשפט הפרטי, הינו עקרון החירות. ... אף אם נמצא לעקרון החירות במשפט הפרטי חריגים רבים..., אין משמעות הדבר כי עקרון השוויון קנה לו מעמד זהה לעקרון החירות וכי יש לאזנם בכל מקרה לאור נסיבותיו הייחודיות...."

         

        כאשר עסקינן במרפאה פרטית, האיזון שבין חירות המרפאה ליתן שירותים רפואיים לבין חובתה שלא להפלות, שונה מהאיזון במקרה שבו מדובר בבית חולים ציבורי. כאשר עסקינן במרפאה פרטית, ישנם מקרים שבהם הסרוב למתן טיפול יוכל יהיה להחשב כלגיטימי, להבדיל ממפלה, וזאת ובין היתר מאחר שמדובר במרפאה פרטית, אשר יכולה לשקול שיקולים כגון, סוג הטיפול הרפואי הניתן על ידי רופא המרפאה אשר מתווה את השם הטוב של המרפאה ואת זהותה כמרפאה מקצועית (לעומת מרפאות אחרות) , ואף גם שיקולים הנוגעים להתנהגותו של המטופל. כמובן, בכפוף לכך שאין מדובר בהתנהגות שיש בה משום שרירות הלב חוסר סבירות ו/או שיקולים זרים.

         

    43. התובע הגיש בקשה דחופה לאחר שמיעת הראיות והסיכומים בתיק, ועתר להעלאת שאלה בפני ד"ר רובינשטיין כדלקמן: "האם נכון כי בשעה שבדקת אותי – עוד לפני שדיווחתי על דבר המחלה- העלית בפני (כמתחייב מהוראת סעיף 13 לחוק זכויות החולה) שתי חלופות: האחת, אופציה של תותבות והשנייה אופציה של השתלות ואמרתי לך שאני לא מעוניין בתותבות בשל גילי הצעיר ואני באתי כדי לעשות שתלים".

         

        לא מצאתי מקום להעתר לבקשה דחופה זו מאחר ששלב הסיכומים והראיות הסתיים (ר' החלטתי מיום 22.7.14). מעבר לכך, גם אם וככל שד"ר רובינשטיין היה מאשר דברים אלה, הרי שלא היה בכך לשנות מהתוצאה אליה הגעתי בפסק הדין. היפוכו של דבר הוא הנכון: אם אכן התובע היה מסרב לקבל טיפול של תותבות, הרי שהתובע לא היה מתקשר עם המרפאה, וזאת לנוכח עמדתו הרפואית של ד"ר רובינשטיין.

         

        שיחות הטלפון המוקלטות שבין התובע לבין יגאל

         

    44. התובע טען כי עלו סתירות בגרסת הנתבעים באשר לסיבה לאי מתן הטיפול הרפואי.

         

        לאחר שהתובע גילה בפני המנהל האדמיניסטרטיבי של המרפאה, איציק, כי הוא נשא נגיף HIZ, איציק השיב: "אנחנו לא מטפלים בדברים כאלה, יש לזה מרפאות מיוחדות... בבית חולים אסף הרופא ... " אין לי בעיה לטפל בכך, אבל זה יום שלם אני פשוט אסגור פה את המרפאה וכל דבר קטן אני פשוט צריך להחליף, אין פה כלים, הכל חייב להיות כלים חד פעמיים ... ?" בשיחה נוספת אשר נערכה בין התובע ואיציק לאחר שאיציק שוחח עם ד"ר רובינשטיין נאמר על ידי איציק: "הוא אמר שעדיף לעשות את זה באיך קוראים לזה? במרפאה לסיכון גבוה בבית חולים אסף הרופא... שמה הם בנויים לזה". והוסיף כי "אנחנו לא, לא בנויים לזה פיזית, זאת אומרת אפשר לבצע את זה, זה לא שאי אפשר, אבל זה פשוט, פיזית זה... אנחנו קונים וזורקים אותו לזבל... וזה יעלה לך המון המון כסף... מדובר פה על בסביבות 200, 250 אלף... אני מה זה מצטער אבל אנחנו לא, לא בנויים לזה פשוט".

        (תמלולי השיחות מופיעים בנספח 3 לתצהיר התובע).

         

    45. לעומת זאת, בכתב ההגנה ובתצהיר אשר הוגש על ידי ד"ר רובינשטיין טענו הנתבעים, כי לא ניתן לתת טיפול שהכשלון שלו ידוע מראש וכי החוק אוסר לרופא להציע טיפול שסיכויי ההצלחה שלו נמוכים מלכתחילה, נועדו לכשלון ואף יוצרים סכנה רפואית ממשית למטופל. עוד נטען כי התובע הסתיר מפני הנתבעים מידע ביחס לעברו הרפואי, ועל כן לא קמה חובה למתן הטיפול רפואי בנסיבות אלה.

         

        לטענת התובע, טענות הנתבעים בכתבי הטענות אינן עולות בקנה אחד עם סרוב איציק ליתן את הטיפול כפי שעולה מן התמליל. עוד טוען התובע כי סרובו של איציק מבסס טענת אפלייה כנגד הנתבעים.

         

    46. איני סבורה כי יש לקבל את הטענה.

         

        מחקירת ד"ר רובינשטיין עולה כי הוא הגורם המחליט בנתבעת ביחס למתן הטיפול הרפואי במרפאה ("אני הרופא האחראי שבודק את המטופלים וזו ההחלטה שלי") (עמ' 12 לפרוטוקול שורה 22). דר רובינשטיין הנחה את איציק לסרב לקבל את התובע. ד"ר רובינשטיין העיד כי "ברגע שאיציק המנהל האדמיניסטרטיבי הודיע לי שהתובע חולה ב-HIV, אני אמרתי לו שאם הוא לא אמר לי שבאותו יום הוא לא נשא, אני משתמש בסעיף המאפשר לי לסיים את הקשר המקצועי אם קיים משבר אמון המונע יצירה או המשך קשר זה ... אם יש אי אמון בין רופא למטופל, איך אפשר לטפל בפציינט" (עמ' 12 לפרוטוקול שורות 17-20).

         

        בחקירתו נשאל ד"ר רובינשטיין "ש. יש לך מושג מדוע המנהל הרפואי אמר שזה כרוך בעלות של 200,000 שח. אין לי מושג אך ההגיון הפשוט אומר שכנראה היה לו לא כל כך נוח בפניך. זה לא פשוט להגיד לפציינט דברים בפנים. לדעתי לא היה לו נוח. אבל אני לא ניהלתי שום שיחות..."" (עמ' 12 לפרוטוקול שורה 9-10).

         

    47. מאחר שד"ר רובינשטיין הוא הגורם הרפואי המחליט ביחס למתן הטיפולים בנתבעת, טענת האפלייה צריכה להיבחן לאור טעמי התנגדותו שפורטו לעיל.

         

        על כן, אני סבורה כי על אף שהיה מקום לצפות כי איציק ישקף בפני התובע את השיקולים הרפואיים שהובילו למתן ההחלטה, לא ניתן על יסוד דברים אלה שנאמרו על ידי איציק, לבסס את טענת ההפלייה הנטענת.

         

        התובע הקליט את איציק והפתיע אותו באומרו כי הוא נשא HIV. איציק אינו רופא, אלא מנהל אדמיניסטרטיבי ובהתאם אף ניתנו תשובותיו לתובע.

         

        התנהלותו של איציק בשיחה הראשונה לא באה לאחר בירור ובוודאי איננה משקפת עמדה רפואית. השיחה השניה אמנם נערכה לאחר בירור עם ד"ר רובינשטיין, אך עולה מן הראיות כי איציק לא שיקף לאשורם את הדברים כפי שנאמרו ע"י ד"ר רובינשטיין ואת ה"אני המאמין שלו".

         

        לפיכך, איני מקבלת טענת החייב.

         

    48. התובע הוסיף וטען להרחבת חזית לאור טענה שהועלתה בדיון מיום 12.2.14 על ידי בא כח הנתבעים, לפיה "לו היה יודע ד"ר רובינשטיין מבעוד מועד על המצב הרפואי היה מעניק את הטיפול הנדרש בתחום מומחיותו ונוקט באמצעים הנדרשים על פי הסטנדרטים הרפואיים המקובלים". איני סבורה כי יש בכך משום הרחבת חזית. לטעמי, טענה זו עולה בקנה אחד עם טענת הנתבעים לפיה ככל שהתובע היה מוסר על מצבו הרפואי בפני ד"ר רובינשטיין עם תחילת הטיפול, היה ניתן לו הטיפול הרפואי, בהתאם לסטנדרטים המקובלים במרפאה. מעבר לכך, בפועל אף לו דובר בהרחבת חזית, הרי שניתנה לתובע הזכות להשיב לטענות אלה הן בתצהירו והן בעיקרי טיעון מטעמו והן בסיכומיו (ר' בהקשר זה ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח(3) 105, 117).

         

         

        תום הלב של התובע

         

    49. תובע הטוען לסעד מכח חוק אפליית מוצרים ושירותים לטעמי צריך להראות כי עתר לקבלת השירות ו/או המצרך באופן כן ותם לב.

         

        כאשר עסקינן בחולה העותר לסעד בהתאם לחוק זכויות החולה, על העותר לכך להראות כי אכן ביקש לקבל באופן אמיתי ותם לב את הטיפול שביחס אליו נטענת האפלייה.

         

    50. במקרה שבפני עולה כי עד היום התובע לא עבר את טיפול השתלת השיניים אשר הוא מבקש לבצע מזה זמן ואף עוד מהתקופה שבה שהה בכלא (התובע פנה לנתבעים ביולי 2013).

         

        לשאלת בית המשפט לתובע מדוע לא פנה לבית החולים על מנת לבצע את הטיפול, השיב: "פניתי לבית חולים איכילוב ושם יש בעיה רצינית עם נשאי איידס. דוחים אותם לסוף היום. ברחובות יש מרפאה כזו אך לעזרה ראשונה. ל"אסף הרופא" לא פניתי. אני בוחר את הרופא שאני רוצה" (עמ' 5 לפרוטוקול שורות 28-30).

         

        לא השתכנעתי מנימוקי התובע מדוע לא פנה עד כה לביצוע טיפול השינים של שתלים עד היום ככל שמדובר בטיפול הנדרש לו, והוא מייחל לו, כפי שנטען על ידיו (ר' בעמ' 13 לסיכומים).

         

    51. יובהר כי מקבלת אני את טענת התובע כי הוא מבקש לקבל טיפול אצל מרפאות פרטיות ומקבלת אני את טענתו לפיה קיימת חובה מצד מרפאות השיניים שלא להפלותו. יחד עם זאת, אני סבורה כי התנהגות התובע לפיה עד כה לא ביצע את הטיפול שכה נדרש לו, ככל שניתן היה לקבלו במסגרת של בית חולים, מעלה סימני שאלה.

         

        התובע טען בחקירתו כי הוא מתכון לבצע את הטפול במרפאת שיניים פרטית נוספת אולם לא הובאה כל ראייה ביחס לכך.

         

    52. עולה מחקירת התובע, כי התובע בשנים האחרונות תבע מספר מרפאות שיניים, חלקן הגיעו עימו לפשרה. כך עולה כי התובע תבע את מרפאת "מדיק קליניק", "חיוך ראשון" שהסתיימה בפשרה, "אמריקן לייזר" הסתיים בפשרה, דר אחמד שיבלי ממרפאת חיוכים. כמו כן המערער תבע את קופת חולים כללית וכן ד"ר בכור משיח. עולה כי במסגרת הסדרי הפשרה לא הגיע התובע להסכמה בדבר קבלת הטיפול המבוקש על ידי המרפאה, אלא הסדר כספי בלבד. ייתכן כי לא ניתן היה להגיע להסדר ביחס לקבלת הטיפול הרפואי במסגרת הסדרי הפשרה אולם כאמור גם ענין זה מעלה תהיות.

         

        ביחס לשאלה מדוע התובע הקליט את הנתבעים ומדוע לא פרט מצבו הרפואי מכתחילה בפניהם העיד: "הגשתי תביעה נגד ד"ר משיח, מרפאת חיוכים, כשהגעתי לבית המשפט אין לי הוכחה להוכיח את מה שהוא אמר. בגלל האמוציות הלכתי והגשתי תביעה בלי שהיו לי ראיות אז כמובן שהתביעה נדחתה כיון שלא היו לי ראיות ולכן במקרה זה הקלטתי" (עמ' 7 שורות 30 עד 32, עמ' 8 שורות 1-2).

         

    53. אני סבורה כי אופן התנהלות זה של התובע מעלה סימן שאלה ביחס לתום לב בהגשת התובענה דנן, וביחס למניעים להגשת התובענה. איני קובעת מסמרות בהקשר זה. אולם, יש בכך לחזק את התוצאה אליה הגעתי לעיל.

         

    54. לאור האמור לעיל, מסקנתי כי לא קמה עילה כנגד הנתבעים מכח חוק איסור מוצרים ומכח חוק זכויות החולה. כמו כן לאור הנימוקים המפורטים לעיל בהחלטתי, איני סבורה כי התובע הוכיח חבות של הנתבעים מכח עוולת מכח הפרת חובה חקוקה ו/או מכח עילה חוזית ואו עוולת הרשלנות.

         

         

         

         

         

         

         

         

         

         

        סיכומו של דבר:

         

        טרם סיום אבקש לצטט קטע מתוך דברים אשר נאמרו על ידי התובע בעיקרי הטיעון מטעמו: "יחס החברה לחולי איידס ולנשאיHIV נושא עימו לעתים מטעניים רגשיים עמוקים בצד אמונות תפלות, בורות והתנכרות. על הקהילה הרפואית כולה מוטלת האחריות למנוע מעמדות אלו לחלחל לעולם הרפואה ולהשפיע על יחסם של הרופאים לאותם מטופלים. יש מקום להדגיש את המחויבות המקצועית של הקהילה הרפואית לאוכלוסיית החולים ונשאי איידס כחלק מהמחויבות הרפואית לכלל החברה (פרופ' אבינועם רכס, הודעת הלשכה לאתיקה של הסתדרות הרופאים בישראל , 5.2.13)".

         

        אכן, אני סבורה כי על בית המשפט להעביר מסר של אי אפלייה ביחס לחולי האיידס ולנשאיHIV . כמו כן אני סבורה כי בנסיבות בהן מופלה המטופל נושא נגיףHIV לרעה יש מקום כי ייפסק פיצוי מתאים הן על מנת להרתיע, הן על מנת לחנך והן על מנת להטמיע את התרבות של מתן טיפול הולם ושאינו מפלה של החברה כלפי חולי איידס ונשאי HIV.

         

        יחד עם זאת אני סבורה כי אין מקרה זה שבפני נמנה על המקרים שבהם ניתן יחס מפלה כלפי המטופל, איני סבורה כי יחסם של הנתבעים נבע מבורות ו/או ניכור ו/או שרירות שהביאה לסרוב לטפל בתובע.

         

        לפיכך, אני דוחה את התביעה.

         

        בנסיבות הענין, על אף דחיית התביעה, איני עושה צו להוצאות, שכן אפשר כי אילו היה איציק מביא את דבריו של הרופא כהוויתם בפני התובע, התובע היה נמנע מהגשת תביעה זו.

         

         

        ניתן היום, כ"ד תמוז תשע"ד, 23 יולי 2014, בהעדר הצדדים.

         

        חתימה