ככל שיקבע כי אכן שררו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין החברה וכי התובע זכאי לזכויות שונות מן החברה - האם יש מקום להרים את מסך ההתאגדות ביחס למי מהנתבעים 2-8?
להלן הרקע העובדתי
2.החברה הינה חברת הזנק אשר הוקמה בשנת 2004 והיא עסקה בפיתוח פתרונות הגנה לאתרי אינטרנט מפני האקרים. החברה הייתה לחברה ציבורית כמשמעותה בחוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק החברות) החל מחודש 4/07.
במהלך כל תקופת פעילותה, הרלבנטית לתביעה, הייתה החברה בהפסד תפעולי.
במהלך שנת 2008 נערך הסכם בין החברה לעובדים בדבר הפחתה זמנית בשכר ודחיית תשלומם של הפרשי שכר. הסכם זה הוחל על כלל העובדים בחברה ועל מיסדיה (ר' עמ' 30 לפרוטוקול עדותו של עד התובע מר שרבן מיום 11.11.12 ש' 22- 27 ועמ' 31 ש' 1-6)
נוכח הצורך של החברה בהשקעות משמעותיות לשם מימון המשך פעילותה, נערך ביום 13.7.09 הסכם השקעה בינה לבין הנתבעת 2. על פי הסכם זה רכשה הנתבעת 2 בחודש נובמבר 2009 54% מהון מניותיה של החברה. השקעתה של הנתבעת 2 הותנתה בהסדר של הפחתת שכר זמנית לעובדים ובדחיית תשלום הפרשי השכר שהופחתו. הסדר זה הוחל אף ביחס לתובע אשר אמור היה לזכות בתשלום ההפרשים כאמור ביום 1.1.10. (להלן – חוב השכר). הסכם ההשקעה אושר על ידי האספה הכללית של החברה בחודש נובמבר 2009.
בהמשך, נוכח אי עמידתה של החברה ביעדים שהוגדרו בהסכם ההשקעה הלוותה הנתבעת 2 לחברה הלוואות בסכומים ניכרים, על מנת לממן את המשך הפעילות השוטפת של החברה.
התובע, הינו המקים והמייסד של החברה, יחד עם יזם נוסף בשם דוד עלוש ושניהם בעלי מניות בחברה. התובע שימש כמנכ"ל החברה החל מיום 1.1.05 ועד 8/2007. בחודש אוגוסט 2007 החל העסקתו בחברה מנכ"ל נוסף בשם יעקוב שרבן (להלן – מר שרבן).
התובע אף היה דירקטור בחברה והוא כיהן כיו"ר הדירקטוריון שלה עד לחודש 11/2009 עם העברת השליטה בחברה לנתבעת 2.
הנתבע 3 הינו בעל השליטה בנתבעת 2 והוא החליף את התובע בתפקידו כיו"ר דירקטוריון החברה מחודש 11/2009 ואילך.
הנתבע 4 הוא דירקטור בחברה ובעל בניות בנתבעת 2 והוא החל לכהן כמנכ"ל החברה בחודש 7/2010 בעקבות התפטרותו של מר שרבן מתפקיד זה, לאור חילוקי דעות שהתגלעו בין מר שרבן לבין חברי הדירקטוריון בקשר לניהול החברה.
הנתבע 5 הוא דירקטור בחברה והוא שימש כעובד בחברה שבשליטת הנתבע 3.
הנתבע 6, הינו דירקטור בחברה ויו"ר ועדת הביקורת שלה. בתקופה הרלוונטית לתביעה הוא אף היה גיסו של הנתבע 3.
הנתבעת 7 הינה דירקטורית מטעם הציבור בחברה וחברה בועדת הביקורת שלה.
הנתבעת 8 הינה דירקטורית חיצונית בחברה וחברה בועדת הביקורת שלה.
הון המניות של החברה התחלק אפוא בין התובע, בין מר עלוש, בין ציבור המשקיעים ובין הנתבעת 2 באופן משתנה בתקופות השונות, כפי שפורט בתצהיר התובע כדלקמן:
3.ביום 25.2.07 נערך הסכם בין החברה לבין התובע שכותרתו: "הסכם העסקה אישי" (להלן – "ההסכם המקורי") במסגרתו נקבע כי התובע יכהן בתפקיד מנכ"ל החברה מיום 1.1.05, כי החברה מעונינת להמשיך ולהעסיקו בתפקיד זה בהתאם לתנאי ההסכם כאמור, למשך 5 שנים, החל מיום 1.3.07 וכי בתמורה לעבודתו, תשלם לו החברה שכר חודשי ברוטו של 40 אלף ש"ח (צמוד למדד המחירים לצרכן) אשר יעודכן מדי 3 חודשים.
עוד נקבע בהסכם הנ"ל כי התובע ידרש לעבוד גם מעבר לשעות העבודה המקובלות, וכי מאחר ותפקידו נמנה על תפקידי ההנהלה כמשמעותם בחוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א – 1951 (להלן – חוק שעות עבודה) הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי, הרי שלא יחולו עליו הוראות החוק הנ"ל.
במסגרת ההסכם נקבעה אף זכאותו של התובע לתשלום זכויות סוציאליות והטבות נוספות ובכלל זאת – הפרשות לקופת הגמל, רכב צמוד וטלפון נייד על חשבון החברה, זכאות להחזר הוצאות אש"ל, ימי חופשה, ימי מחלה והבראה.
בסעיף 10 להסכם המקורי נקבע כי מעמדו של התובע יהיה של עובד החברה וכי הוא יהיה רשאי להודיע לחברה על רצונו להיות מועסק כקבלן עצמאי כנגד הוצאת חשבוניות מס כדין. זאת, בכפוף לכך שהעלות הכוללת לחברה לא תשתנה כתוצאה משינוי המעמד ובמקרה כאמור החברה תהיה רשאית להוסיף להסכם סעיפים בנוסח "תניית גדרון" (ראה – נספח א' לתצהיר התובע).
במהלך התקופה בה כיהן התובע כמנכ"ל מכוח ההסכם הנ"ל, שולמה לו תמורה כנגד חשבוניות שהוציא התובע כעוסק מורשה.
4.ביום 19.7.07 נחתם עם התובע הסכם נוסף אשר על-פי הכתוב בו הוא בא לשנות ולהוסיף על ההסכם המקורי מיום 25.2.07 (להלן – ההסכם המתקן).
בסעיף 2 להסכם זה, שכותרתו: "הגדרת תפקיד המנהל – תיקון סעיף 2.1 להסכם המקורי" נקבע כך:
"החל מהמועד הקובע יכהן המנהל [התובע] בתפקיד יושב ראש פעיל של דירקטוריון החברה וימלא בנוסף לתפקידים הקבועים בחוק החברות ובתקנון החברה ליו"ר דירקטוריון החברה, את הפונקציות המתוארות בנספח ב' לתיקון זה (הפונקציות הפעילות) כאשר במילוי פונקציות אלה הוא יהיה כפוף לדירקטוריון החברה..."
עוד נקבע שם, כי לא יהיה בשינוי תפקידו של התובע בחברה (ממנכ"ל ליו"ר דירקטוריון פעיל) משום פגיעה ברציפות העסקתו על-ידי החברה ושינוי התפקיד לא ייחשב כהפסקת עבודה לצורך האמור בסעיף 6.7 להסכם המקורי. סעיף שעסק בהקצאת אופציות.
כמו כן הסכימו הצדדים במסגרת ההסכם המתקן על הפחתה זמנית לתקופה מוגבלת בשכרו של התובע כדלקמן:
"חרף האמור בסעיף 5.1 להסכם המקורי [ההסכמות בנוגע לשכר] מוסכם כדלהלן:
עד ליום 30.6.07 יעמוד השכר החודשי כהגדרתו בסעיף 5.1 על סכום הנגזר מעלות כוללת לחברה של העסקת המנהל של 25,000 ש"ח.
בתקופה שבין 1.7.07 ועד ליום 31.12.07 יעמוד השכר החודשי כהגדרתו בסעיף 5.1 על סך של 32,000 ש"ח".
(ראה - סעיף 4 בנספח ב' לתצהיר התובע)
בנוסף, ובמסגרת ההסכם המתקן, שונה סעיף 10 להסכם המקורי שכותרתו: "קבלן עצמאי" ונקבע שם כי החל מיום 28.2.08 יועסק התובע כקבלן עצמאי וכי בכל מקרה שהחברה תאלץ לשלם לו או לכל צד שלישי בגין תקופת העסקתו כקבלן, תשלומים נוספים כתוצאה מקביעה שמתקיימים יחסי עובד ומעביד, יופחת שכרו באופן רטרואקטיבי כך שעלות העסקתו לא תשתנה. כן הוסכם כי החברה תמשיך להעמיד לרשות התובע רכב וטלפון נייד ותשא במס בגינם.
בנוסף הוסכם כי כל עוד יועסק התובע בתפקידו כקבלן עצמאי, הוא יהיה רשאי להודיע לחברה כי חברה בשליטתו תבוא במקומו לכל דבר וענין הקשור בהסכם המתקן. זאת, בכפוף למספר תנאים, ובכלל אלה: כי החברה תחתום על כתב הצטרפות להסכם, כי החברה תמלא את תפקיד המנהל והתחייבויותיו באמצעות התובע בלבד, וכי ימשיכו לחול על התובע התחייבויותיו בכל הנוגע לסודיות וקניין רוחני, אי תחרות ותנית גדרון.
במסגרת ההסכם המתקן הוגדרו הפונקציות שנדרש התובע למלא כיו"ר דירקטוריון פעיל ובכלל אלה – שיתוף פעולה עם המנכ"ל בהכוונת פעילות החברה ובנוגע לפיתוחה העסקי, תכנון מהלכים אסטרטגיים, פעילות מול גורמים בשוק ההון וסיוע בהכוונת הפעילות השווקית והמערך השיווקי של החברה.
תוקפו של ההסכם המתקן ובכלל זאת - הגדרת התפקיד של התובע וחובותיו– הותנו בקבלת אישורם של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה, כמתחייב מסעיפים 270 ו- 273 לחוק החברות. כאשר הליך האישור כאמור הסתיים בחודש מאי 2008 (ר' עדות התובע עמ' 13 לפרוטוקול מיום 11.11.12 שורות 23-25).
לצורך יישום ההסכם המתקן, משיקולי מיסוי ועל פי עצת רו"ח של התובע הקים התובע במהלך שנת 2008 חברה בבעלותו המלאה בה שימש גם כמנהל בשם גי. אם. בי. אחזקות בע"מ (להלן – "ג'י. אם."). גי. אם. לא העסיקה עובדים נוספים פרט לתובע והיא סיפקה שירותים לחברה בלבד.
בהתאם להסכם המתקן, שולמה מרבית התמורה המוסכמת מן החברה לגי. אם. כנגד חשבוניות מס. בנוסף, הנפיקה החברה לתובע גם תלושי שכר המתייחסים לרכיבים שעניינם גילום שווי שימוש ברכב ובטלפון הנייד שהועמדו לרשותו על ידי החברה ועל חשבונה. בתלושים אלה אף נרשמו ימי העבודה, ושעות העבודה של התובע וכן צבירת חופשה.
5.לגרסת התובע, אשר הנתבעים חולקים עליה, עם כניסתה של הנתבעת 2 כמשקיעה, במהלך חודש 11/2009 ומינוי הנתבע 3 כיו"ר דירקטוריון החברה, הוא המשיך למלא את כל הפונקציות שהוגדרו בהסכם המתקן כך שהשינוי היחיד שחל לטעמו התייחס לכותרת התפקיד: משמע – לגירסת התובע, החל מאותו מועד הוא לא הוגדר עוד כיו"ר דירקטוריון פעיל אלא כמנהל פיתוח עסקי כאשר בפועל הוא המשיך למלא את כל הפונקציות שנקבעו בהסכם המתקן ותנאי העסקתו נותרו כפי שהיו. זאת חרף העובדה שלא נערך הסכם חדש בכתב המגדיר מצב דברים זה.
6.כחצי שנה לפני כניסתה של הנתבעת כמשקיעה לחברה וכתנאי להשקעה חתמו התובע והחברה בחודש מרס 2009 על הסכם שכותרתו: "הסדר תשלום בגין שכר עבודה" (להלן – "הסדר השכר"). הסכם אשר נועד להסדיר את אופן תשלום חובות החברה לתובע שמקורם בהסדר בדבר הפחתה זמנית בשכר העובדים החל מחודש 4/2008 עד סוף חודש 12/2009. שיעור קרן החוב בגין שכר העבודה המעוכב המתייחס לתובע נכון ליום 31.12.09 וכפי שנקבע בהסדר השכר - עמד על סך של 679,170 ש"ח.
במסגרת אותו הסדר, קבעו הצדדים כי קרן החוב תוגדר כשכר עבודה על פי כל דין וכי החברה מתחייבת כי החל מחודש 4/2011 ובמסגרת תשלום שכר עבודה לחודש 3/2011 היא תשלם לתובע ב- 24 תשלומים שווים ורצופים את קרן החוב וכן, כי על הקרן הנ"ל, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כמצוין בדו"ח שנשלח לרשות לניירות ערך. כמו כן הוסכם, כי פיגור בתשלום, ישא פיצויי הלנה. במסגרת ההסכם כאמור אף עוגנו התנאים בהם יעמוד החוב לפרעון מיידי.
עוד נכתב שם כי ההסכם יכנס לתוקפו לאחר אישורו על ידי האורגנים המוסמכים של החברה ובכפוף לכל דין וכי בכל סכסוך הנוגע אליו, סמכות השיפוט הבלעדית תהיה לבית הדין לעבודה בתל-אביב (ראה – נספח ח' לתצהיר התובע).
במסגרת אותו הסכם אף הוסדר מעמדו של התובע כמנהל פיתוח עסקי, באותם תנאי העסקה כפי שהוגדרו בהסכמי העבודה. הסדר השכר אושר על ידי ועדת הביקורת של החברה ביום 27.4.10 (ר' ת/1) וביום 5.5.10 הוא אושר על ידי דירקטוריון החברה בישיבתו מאותו מועד.
זה המקום לציין כי בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 5.5.10 נדון אף מצבה הכלכלי הקשה של החברה ואי עמידתה באבני הדרך שנקבעו בהסכם ההשקעה שבינה לבין הנתבעת 2 וכן הצורך בגיוס הון מיידי באמצעות הנתבעת 2 בתנאים שנקבעו בהסכם שבין השתיים.
7.ביום 16.5.10, דווחה החברה לרשות לניירות ערך (להלן – הרשות) על הסדר השכר כאמור, לרבות השינוי בהגדרת התפקיד של התובע כמנהל פיתוח עסקי. מפאת חשיבותו של מסמך זה להכרעה נביא חלק הימנו כלשונו, כדלקמן:
"דוח מיידי בדבר כינוס אסיפה כללית שנתית של החברה בהתאם לחוק החברות, התשנ"ט – 1999, תקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך לחברה רשומה), התשנ"ט – 2000, תקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים) התש"ל – 1970 ותקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), התש"ס – 2001, אשר על סדר יומה, בין היתר, הצעה פרטית וחריגה לבעלי השליטה בחברה, הכל כמפורט בדוח המיידי".
במסגרת המבוא לדו"ח נכתב לאמור:
"בהמשך להודעת נושאי המשרה לחברה מיום 1.5.08 ובהמשך לדווח המיידי שפרסמה החברה ביום 13.7.09... באשר להסכמתם של נושאי משרה בכירה בחברה וביניהם מר משה בסול (דירקטור ונושא משרה בחברה), לדחיית תשלומי השכר המשולם להם מעל סכום של 18,000 ש"ח ברוטו (והטבות הנלוות לשכר המשולם להם מעל הסכום דלעיל) בגין התקופה שתחילתה מחודש 4/2008 ועד ליום 31.12.09, ובהמשך לדווחים המיידיים שפרסמה החברה ביום 26.4.10... באשר להודעתה של בעלת השליטה בחברה, קבוצת ניקה (2009) בע"מ בדבר המשך תמיכתה הפיננסית בחברה ובהתאם לחוק החברות התשנ"ט – 1999... מתכבדת החברה ליתן הודעה על כינוס אסיפה כללית שנתית אשר הנושאים אשר על סדר יומה יהיו: אישור תיקון תנאי העסקתו ופרישת חובות החברה שנצברו בגין דחיית שכרו של משה בסול כאמור לעיל, דירקטור ויו"ר דירקטוריון החברה לשעבר ואישור הצעה פרטית חריגה לבעלת השליטה בחברה כהגדרתה להלן, כמפורט בדוח מיידי זה".
(ראה – נספח ז' לתצהיר התובע)
אשר לתוכן התיקון של הסכם ההעסקה של התובע כפי שדווח לרשות נכתב בדו"ח כך:
"אישור תיקון הסכם העסקתו, לרבות פרישת חובות שכרו הנדחה של מר משה בסול דירקטור ונושא משרה בחברה, אשר כיהן עד ליום 8.11.09 כיו"ר דירקטוריון החברה ואשר בהתאם להסכמתו לאור מצבה הכלכלי של החברה וכן כחלק מקיום התנאים המתלים לביצוע השקעתה של בעלת השליטה בחברה, על פי הסכם ההשקעה אשר נחתם ביום 13.7.09, נדחו תשלומי השכר המגיעים לו החל מחודש 4/2008 ועד ליום 31.12.09 ונכון למועד דוח זה נאמדים בסך של כ-686,827 ש"ח (להלן: קרן החוב) וכן הסכמתו לכהונה כמנהל פיתוח עסקי בחברה וזאת, בהתאם לאישורן של ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה מיום 5.5.10.
יצוין כי על אף העובדה כי החל מיום 1.1.10 אמור היה שכרו הנדחה של מר בסול להשתלם, ניהל מר בסול דיונים עם החברה באשר לאופן פרישת חובות החברה כלפיו בגין שכרו הנדחה ובפועל עד למועד דוח זה טרם שולם למר בסול כל סכום בגין שכרו הנדחה.
להלן יובאו עיקרי התיקון להסכם העסקו של מר בסול ופרישת קרן החוב של החברה כלפיו:
2.5.1הסכם העסקתו של מר בסול יתוקן כך שתפקידו החדש בחברה יהיה מנהל פיתוח עסקי.
2.5.2החל מחודש 4/2011 וזאת במסגרת תשלום השכר אשר לו זכאי מר בסול בגין חודש 3/2011, תפרע החברה את קרן החוב ב- 24 תשלומים חודשיים שווים ורצופים.
2.5.3לתשלומי קרן החוב כאמור יתווספו הפרשי הצמדה למדד וריבית (לרבות ריבית דריבית) בשיעור של 6% לשנה. המועד הקובע לחישוב הפרשי הצמדה וריבית למדד כאמור הינו יום 1.1.10 והמדד הידוע החל באותו מועד.
לשם ביצוע תשלום ההצמדה והריבית כאמור, יערוך מנהל הכספים של החברה מדי 6 חודשים חישוב הפרשי ריבית והצמדה ובהתאם לחישוב זה תוסיף החברה את התשלומים כאמור לשכרו החודשי של מר בסול.
2.5.4הלנת תשלום אחד או יותר של קרן החוב ו/או תשלום הפרשי הצמדה וריבית לעיל יחייבו את החברה לתשלום פיצוי בגין הלנת שכר וזאת בהתאם לחוק הגנת השכר התשי"ח – 1958 (להלן: חוק הגנת השכר).
2.5.5במקרה ויחול אחד או יותר המקרים המפורטים להלן, יתרת קרן החוב לרבות התשלומים הנצברים בגין הפרשי הצמדה וריבית כאמור (להלן: יתרת חוב השכר) תעמוד לפרעון מיידי ותשולם עד חלוף 30 ימים לכל היותר:
2.5.5.1 מר בסול יפוטר מעבודתו בחברה.
2.5.5.2מה בסול יתפטר מעבודתו בחברה וזאת בשל הורדת שכרו (שלא בהסכמה) ו/או בשל שינוי היקף משרתו ו/או בשל שינוי בתנאי העסקתו מכל מין וסוג שלא בהסכמתו ו/או בשל כל סיבה אחרת אשר לא תאפשר למר בסול להמשיך במילוי תפקידו בחברה וזאת בהתאם לאמור בחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963... ו/או בשל הרעת תנאים מוחשית בתנאי העסקתו כאמור בחוק פיצויי פיטורים.
2.5.5.3סיום יחסי עובד ומעביד, מכל סיבה שהיא וללא הגבלה החל מחודש 1.2012.
2.5.5.4אי תשלום שני תשלומים מיתרת חוב השכר...
יתר תנאי הסכם העסקתו של מר בסול יוותרו ללא כל שינוי".
(ראה – נספח ז' לתצהיר התובע)
משמע – החברה הודיעה לרשות על גובה חוב השכר של התובע בגין התקופה שעד ליום 31.12.09 ועל ההסכמה שבינה לבינו ביחס לאופן ולמועדי התשלום של חוב השכר וכן על הגדרת התפקיד של התובע כמנהל פיתוח עסקי ללא שינוי ביתר תנאי העסקתו וכן, על הכוונה להעביר הסכמה זו - לאחר שקיבלה את אישורם של ועדת הביקורת ושל הדירקטוריון - לאישורה של האסיפה הכללית של בעלי המניות בחברה (ר' גם עדות הנתבעת 7 עמ' 51 לפרוטוקול מיום 13.11.13 ש' 3-6). חרף האמור, עולה מן הראיות כי החברה לא נקטה בצעדים הנדרשים לצורך כינוס האספה הכללית וקבלת אישורה להסדר השכר (ר' עדות הנתבע 6 עמ' 58 לפרוטוקול ש' 9-14).
נראה כי הטעם לדבר היה נעוץ בחילוקי הדעות שהתגלעו והעמיקו בין התובע לבין דירקטוריון החברה סמוך לאחר התפטרותו של מנכ"ל החברה מר שרבן, נוכח מצבה הכלכלי של החברה אשר נדמה כי היא הגיעה אל פרשת דרכים עם תום המחצית הראשונה של שנת 2010.
8.כפי האמור, ביום 12.7.10 התפטר מתפקידו מנכ"ל החברה מר שרבן. לאור זאת, ובשים לב לכך שהתובע היה למעשה היחיד שהיה מצוי היטב בעניניה של החברה - הן בשל היותו המייסד והן לאור תפקידיו הביצועיים, תחילה כמנכ"ל ובהמשך כיו"ר דירקטוריון פעיל וכמנהל פיתוח עסקי שעבד בשיתוף פעולה הדוק עם המנכ"ל - הרי שהוא התבקש על ידי הדירקטוריון לשוב ולהכנס לנעלי המנכ"ל. בין הצדדים נטושה מחלוקת ביחס לשאלה האם התובע סרב לבקשה (כפי טענת הנתבעים) או שמא רק ביקש שהות שלא ניתנה לו לשקול אותה (כפי טענתו). במחלוקת זו מקבלים אנו את עמדת הנתבעים וזאת, נוכח הודאתו המפורשת של התובע במהלך חקירתו הנגדית מיום 5.10.10 לפיה, הוא סרב לקבל את תפקיד המנכ"ל (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 26-28). אי לכך, ביום 13.7.10 מונה לתפקיד זה הנתבע 4 מר חזז (ר' עדות ממר חזז בפרוטוקול מיום 8.10.10 עמ' 9 ש' 11-12) .
9.מן הראיות עולה כי בין התובע למר חזז היו חילוקי דעות קשים, שאף מצאו ביטויים בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 2.8.10 (ת/4). חילוקי דעות שנגעו לזהות הגורם לו יוכפף התובע בתפקידו כמנהל פיתוח עסקי: בעוד התובע טען כי לפי הסכם העבודה וכל עוד הוא לא שונה כדין הוא היה כפוף ישירות לדירקטוריון ולא למנכ"ל הרי שמר חזז עמד על כך שהתובע יוכפף אליו, ידווח לו על פעילותו כמנהל פיתוח עסקי ואף ידווח לו על שעות עבודתו. עיון בפרוטוקול הישיבה מאותו מועד מלמד - כי בין השניים אף התגלע חוסר אמון בכל הנוגע להיקף השעות והמאמצים שהשקיע התובע בענייני החברה, כי התובע הביע מורת רוח מכך שלא שולמו לו כל הזכויות שהגיעו לו לטענתו, לרבות, חובות שכר בגין העבר. (חובות שאמורים היו להשתלם לפי הסדר השכר רק החל מחודש אפריל 2011). עיון בפרוטוקול הישיבה מלמד עוד כי מר חזז אף דרש לשנות את "תנאי העסקתו" של התובע ולהפחית את עלות העסקתו כמנהל פיתוח עסקי לעלות של 35,000 ש"ח (על בסיס סקר שכר) וכן, לעגן בהסדר את הכפפתו של התובע אליו כמנכ"ל החברה. זאת, תוך חיוב התובע בדווח על שעות עבודתו ומילוי כרטיס נוכחות. התובע מצידו ביקש שהות על מנת ללמוד הצעה זו.
10.בעקבות הישיבה הנ"ל כתבה החברה לתובע מכתב וכך נטען בו:
-
על פי דרישת הרשות לניירות ערך התבקשו ועדת הביקורת והדירקטוריון לבצע בחינה של תנאי העסקתך כמנהל פיתוח עסקי. זאת נוכח העובדה כי תנאי העסקתך אושרו בעבר על-ידי אסיפת בעלי המניות לתפקיד של מנכ"ל משותף.
-
לצורך הבאת הענין לאישורה של האסיפה הכללית, התקיימה ישיבת דירקטוריון ביום 12.7.10 במסגרתה הודעת כי אתה מתנגד לשמש כמנכ"ל החברה ודורש לכהן כמנהל פיתוח עסקי בלבד.
-
לאור סירוב זה, הביעו חברי ועדת הביקורת הסתייגות מהעלות הנדרשת לתפקיד של מנהל פיתוח עסקי וסוכם כי ועדת הביקורת תבצע סקר שכר ותדון בשכר הראוי לתפקיד זה.
-
למחרת ישיבת הדירקטוריון התגלעה מחלוקת מהותית בינך למנכ"ל החברה ובמהלכה הודעת כי אתה מסרב להיות מוכפף למנכ"ל, כי אתה קובע את תכנית עבודתך לוחות הזמנים ושעות העבודה באופן עצמאי. הדרישה להחתמת כרטיס נוכחות בדומה לכלל עובדי החברה, נענתה בסירוב.
-
במהלך ישיבת דירקטוריון החברה מיום 20.7.10 הוצג בפני חברי הדירקטוריון סקר שכר עדכני המציג את עלות העסקתו של מנהל פיתוח עסקי בחברת היי-טק, אשר אומץ על ידי הדירקטוריון בהעדר סקר סותר.
-
בשיחה טלפונית שהתקיימה ביום 21.7.10 בינך לבין יו"ר ועדת הביקורת מר גיא נבון, הוצעו לך תנאי שכר בעלות מעביד של 25,000 ש"ח לחודש, אולם אתה סירבת להצעה וביקשת להציג בפני הדירקטוריון סקר שכר כבסיס לדרישה לתנאי שכר גבוהים יותר.
-
בישיבת ועדת הביקורת והדירקטוריון מיום 2.8.10 לאחר שניתנה לך אפשרות להציג את עמדתך, החליט דירקטוריון החברה לקבל את המלצת ועדת הביקורת ולהציע לך תנאי העסקה משופרים ובכלל אלה – לכהן במשרה מלאה כמנהל פיתוח עסקי ולשמש כאחראי על קשרי החברה עם משקיעים, יחסי הציבור של החברה, שיתופי פעולה וקידום עסקי של החברה בכפיפות למנכ"ל החברה אשר יתווה את המשימות והיעדים בהתאם לצרכי החברה, על פי נהלי החברה לרבות החתמת כרטיס נוכחות. השכר שהוצע והטבות הנלוות כנותן שרותים הסתכמו בעלות מעביד של 35,000 ש"ח לחודש כנגד המצאת חשבונית.
11.ביום 17.8.10 השיב התובע למכתב זה באמצעות באי כוחו במכתב במסגרתו כפר בנכונות התאור העובדתי המופיע במכתב החברה והבהיר כי הוא אינו מוכן להפחתה משמעותית בשכרו כפי שהוצע לו במסגרת "ההצעה המשופרת". התובע עמד על כך שהוא זכאי להמשיך ולקבל שכר כפי שהיה עד כה ללא הפחתה וכן, דרש לקבל את שכר העבודה אשר הולן לטענתו בגין חודש 7/2010 כמו גם את חוב השכר נכון ליום 3.12.09 בסך של 679,170 ש"ח.
12.החברה השיבה למכתב התובע באמצעות באי כוחה במכתב מיום 18.8.10, במסגרתו העלתה מספר טענות כדלקמן:
-
התובע לא היה עובד אלא דירקטור, מייסד ונותן שרותים כקבלן עצמאי – לפי בחירתו.
-
התובע אינו מבצע מזה זמן רב את התפקיד על פי ההסכם המתקן מיום 25.2.07 והוא מסרב להיות מוכפף להחלטות החברה כפי שיקבע הדירקטוריון ואינו מוכן לתת הבהרות או הסברים לגבי מהות התפקיד אותו הוא מבצע, בעלות גבוהה לאין שיעור ביחס לשכר הראוי לתפקיד של מנהל פיתוח עסקי בחברה בעלת נפח פעילות דומה.
-
ביום 5.6.10 התבקש דירקטוריון החברה על ידי התובע ומנכ"ל החברה דאז מר יעקב שרבן לשנות את תואר תפקידו של התובע ממנכ"ל לתפקיד של מנהל פיתוח עסקי וזאת, ללא דיון בתנאי ההסכם לגופו. בנוסף התבקשו ועדת הביקורת והדירקטוריון לאשר את הסדר השכר ולהביא את ההסכמות לאישורה של אסיפת בעלי המניות בחברה וכך היה, אלא שבעקבות זימון האסיפה פנתה הרשות לניירות ערך לועדת הביקורת ודרשה כי הם יבחנו את תנאי ההסדר בכללותו. משכך, ובעקבות דיון שנערך בדירקטוריון ובוועדת הביקורת הוחלט כי השכר הראוי לתפקיד של מנהל פיתוח עסקי הוא 35,000 ש"ח עלות מעביד. בהתאם לכך ניתנה ההצעה לתובע אך הוא סירב לקבלה והודיע כי הוא אינו מוכן לשמש כמנכ"ל החברה. תפקיד לגביו קיים הסכם בין הצדדים.
-
מאז חודש 11/2009 התובע אינו מתפקד כמנכ"ל החברה אך חרף זאת, שולמה לו תמורה על פי הסכם העסקה בגין תפקיד זה. מאז הפסקת עבודתו כמנכ"ל עושה התובע בחברה ככל העולה על רוחו, אינו עובד אלא שעות ספורות בשבוע, אינו מדווח על שעות עבודתו ואינו מקיים את הוראות המנכ"ל והדירקטוריון.
-
התובע אישר לעצמו חופשה מה- 16-29.8.10 ללא אישור ובניגוד להוראות החברה, בלא להתחשב בצרכיה ובעת שעמדה לפני הנפקה. התובע רכש על חשבון החברה במהלך 4/2010 מחשב נייד בעלות של 9,000 ש"ח ללא צורך על אף שהיה מודע למצב החברה ולתזרים המזומנים שלה.
-
התובע הצהיר כי הוא יפעל לטרפד את הנפקת החברה ויפעל לסגירתה.
-
באשר לטענות התובע בגין חוב שכר, נכתב כי מועדי הפרעון על פי ההסכם טרם הגיעו והעובדה שהסכם זה טרם אושר באסיפה הכללית אינה מבטלת אותו.
-
ההסכם קובע שכר מופרז ומוגזם בגין עבודת התובע כמנכ"ל החברה, במיוחד כשהתובע אינו מבצע את תפקידו מאז 11/2009.
-
מדובר בהסכם למראית עין שנועד לאפשר לתובע להוציא כספים מהחברה בדרך של תשלום פיקטיבי של שכר עבודה.
-
החברה רואה בסירוב התובע לבצע את התפקיד שהוצע לו בצירוף סירובו לשמש כמנכ"ל כהודעה על סיום ההתקשרות בינו לבין החברה.
-
התובע נדרש להשיב את כל הכספים וההטבות שקיבל מאז 11/2009, אלא אם ימציא פרוט מלא של העבודה אשר ביצע מאז מועד זה.
13.ביום 31.8.10 כתב התובע באמצעות בא כוחו כי ממכתבה של החברה, כאמור לעיל, עולה כי סירובו להרעת תנאים ולפגיעה בזכויותיו מהווה לטענת החברה התפטרות וכי משמעות הדברים היא כי החברה פיטרה אותו שלא כדין וכי תוגש תביעה משפטית בהתאם.
14.לאור זאת, הגיש התובע את תביעתו במסגרתה עתר לתשלום חוב השכר עד ליום 31.12.09, לתשלום חוב שכר לחודשים 7-8/2010, לתשלום הפרשות לביטוח מנהלים לקרן השתלמות, לדמי הבראה פדיון חופשה, פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש.
הנתבעת הגישה כתב הגנה במסגרתו חזרה על טענותיה כמפורט במכתבה לתובע מיום 31.8.10. בנוסף לכך טענה כי התביעה משקפת נסיון של התובע לחסל את החברה על מנת שיוכל לנצל את קניינה הרוחני – תוכנת מחשב שפותחה ושווקה על ידי החברה. במסגרת כתב ההגנה כפרה הנתבעת בקיומם של יחסי עובד ומעביד וטענה כי טענת ההרעה בתנאי העבודה מתבססת למעשה על קיום דרישה שהופנתה לחברה על-ידי הרשות לניירות ערך, אשר מצאה כי שכרו של התובע כמנהל פיתוח עסקי, מופרז.
הכרעה
האם שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד
15.בפסיקה נקבע כידוע, כי הכלל הוא שדירקטור הפועל אך ורק במסגרת תפקידו כדירקטור ואפילו מקבל על כך משכורת או גמול אחר, אינו נחשב כעובד החברה אולם אין מניעה שהדירקטור יתקשר עם החברה בחוזה עבודה ואז ניתן יהיה לראותו כבעל תפקיד כפול: נציג החברה הפועל בשמה וכן עובד החברה אשר לו חובות וזכויות כלפיה (ראה – ע"א 536/65 כץ נ' חברת קציף בע"מ).
כמו כן נפסק כי דירקטור פעיל אשר על פי הסכם עם החברה מקדיש את כל זמנו לפעילותה ולעסקיה, עשוי להחשב כעובד וכי לצורך ההכרעה בשאלה – האם יש לראות דירקטור גם כעובד החברה – יש להעזר, בין היתר, גם בבירור כוונת הצדדים.
(ראה – בג"צ 4295/95 קמחי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' פ"ד נב(5) 773.
עוד נפסק כי ההבחנה בין "כובעיו" השונים של אדם כעובד ובעל מניות או כדירקטור אינה פשוטה וכי הגבול בין חבר בתאגיד העובד בתאגיד בתוקף היותו חבר או בעל שליטה לבין חבר המועסק בתאגיד כעובד והכנסתו היא משכורת, הוא דק וגמיש (ראה – ע"א 85/86 ישראל דננברג ואח' נ' שרה וולף ואח' פ"ד מב(3) 465 (1988) ).
אי לכך, על מנת להכריע בסוגיה סבוכה זו נקבעו בפסיקה מספר מבחנים ובכלל אלה –
-
היכולת להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כעובד לבין פעילותו כבעל מניות או דירקטור.
-
האותנטיות של ההתקשרות הנוספת (כעובד).
-
האותנטיות של תשלום השכר, ובכלל זה הפרופורציה בין גובה השכר לבין התפקיד המבוצע.
-
התנהגות הצדדים וכוונתם.
בית הדין הארצי לעבודה עמד על מבחנים אלה, בין היתר בע"ע 242/09 ויוריטה בע"מ נ' יוסף רז (ניתן ביום 31.5.12) כאשר מן ההכרעה באותו ענין ניתן ללמוד על המשקל המשמעותי שנתן בית הדין לתוכן ההסכמות שבין הצדדים, כראיה לאותנטיות ההתקשרות, לאותנטיות של תשלום השכר ולפרופורציה בין גובה השכר לבין התפקיד המבוצע.
נראה כי על יסוד אמות מידה אלה יש לקבוע כי אכן שררו בין התובע לבין החברה יחסי עובד ומעביד וזאת כפי שיפורט להלן:
16.ראשית יאמר – כי החברה גילתה דעתה, במסגרת מסמכים שערכה כי היא רואה בתובע עובד של החברה, בהתאם להגדרות המקובלות במשפט העבודה.
כך - במסגרת ההסכם שנערך מול התובע מיום 25.2.07 שהוגדר על ידי הצדדים כ- "הסכם העסקה אישי" הוגדרו היחסים שבין הצדדים לכל דבר ועניין כיחסי עובד ומעביד ובהתאם לכך אף נקבעו זכויותיו של התובע כעובד כאשר התובע הוגדר כמנכ"ל החברה.
במסגרת ההסכם המתקן שהגדיר את התובע כ"דירקטור פעיל" נקבע כי התובע יידרש למלא שורה של תפקידים ביצועיים – מעבר לתפקיד שיועד לו כדירקטור בחברה ובכלל אלה: שיתוף פעולה עם המנכ"ל בהכוונת פעילות החברה ובנוגע לפיתוח עסקי, תכנון מהלכים אסטרטגיים, פעילות מול גורמים בשוק ההון וסיוע בהכוונת הפעילות השיווקית והמערך השיווקי של החברה. מהראיות עולה כי נדבך חשוב בפעילות החברה כחברת הזנק היה גיוס ההון הנדרש לפעילותה השוטפת והתובע נטל חלק משמעותי בביצוע משימה זו.
לא למותר לציין, כי מחומר הראיות עולה כי יו"ר הדירקטוריון שהחליף את התובע לא מילא פונקציות אלה ובהתאם לכך הוא גם לא קיבל תמורה עבור תפקידו כאמור. כן עולה כי לצורך ביצוע עבודתו הוקצה לתובע חדר במשרדי החברה כי הועמד לרשותו ציוד של החברה וכי התובע נהג לבצע את עבודתו, בין היתר, במשרדי החברה, ונהג לפקוד אותם על בסיס יומיומי.
עבור ביצוע תפקידו כאמור, הסכימה החברה לשלם לתובע שכר בסכומים משמעותיים כאשר חברי הדירקטוריון לא קיבלו תמורה עבור תפקידם. הסכמה זו עוגנה גם במסגרת ההסכם המתקן שקיבל את אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאספה הכללית.
17.כפי שצוין לעיל, התובע המשיך לבצע את הפונקציות שהוגדרו לו במסגרת ההסכם המתקן גם לאחר כניסתה של הנתבעת 2 כמשקיעה כאשר ההגדרה של מנהל פיתוח עסקי לא הייתה אלא שינוי בכותרת התפקיד נוכח העובדה שהתובע לא היה עוד יו"ר הדירקטוריון. משמע – התובע המשיך לבצע את התפקידים שביצע כיו"ר דירקטוריון פעיל גם לאחר שחדל לשמש כיו"ר דירקטוריון (ר' עדות התובע פרוטוקול מיום 11.11.12 עמ' 14 ש' 1-21).
יש להניח כי אלמלא היו הדברים כך הרי שועדת הביקורת או דירקטוריון החברה לא היו מאשרים את המשך העסקתו של התובע כמנהל פיתח עסקי באותם תנאי העסקה כפי שהיו בעבר, טרם שהפסיק לכהן כיו"ר דירקטוריון, וכפי שדווחו לרשות. במיוחד שעה שמדובר בחברה המצויה באופן קבוע בהפסד תפעולי ובקשיים תזרימיים ובשים לב לכך שלא הועלו טענות כנגד תיפקודו של התובע או ביצוע תפקידו כראוי עד למועד התפטרותו של מר שרבן מתפקיד המנכ"ל ביום 12.7.10.
לא למותר להוסיף, כי בהסדר השכר, במסגרתו עוגן גם השינוי בהגדרת התפקיד של התובע, שוב גילו הצדדים דעתם כי החוב המוסדר מושא ההסדר הינו בגין "שכר עבודה". באופן זה התייחס להסדר דירקטוריון החברה שאישר אותו והיועץ המשפט שלה (ראה – ת/1) וכך אף הוגדר החוב על ידי החברה בפני הרשות.
על כך נוסיף כי גם מכתב החברה לתובע מיום 4.8.10, הנזכר לעיל, נוקט בלשון "תנאי העסקתו של התובע".
כך גם מסגרת הדוחות הכספיים של החברה לשנת 2009 מיום 31.12.10 (כ-3 חודשים לאחר הגשת התביעה) התייחסה החברה אל התובע והציגה אותו כלפי צדדים שלישיים כעובד החברה וכך כתבה:
"... בהתאם להסכם המקורי מעמדו של מר בסול יהיה של עובד החברה.
מר בסול יהיה רשאי להודיע לחברה על רצונו להיות מועסק בחברה בתפקיד כקבלן עצמאי וזאת כנגד הוצאת חשבונית מס כחוק בהתאם לתיקון [ההסכם השני עם התובע] ימשיכו יחסי עובד ומעביד אבל יחד עם זאת יחול שינוי באופן התשלום.
בהתאם לתיקון המוצע ממשיכים התשלומים וההטבות המשולמים על-ידי החברה למר בסול ו/או לצדדים שלישיים, הן בגין יחסי עובד ומעביד והן בגין סיום יחסי עובד ומעביד (לרבות תשלומים לביטוח לאומי, הפרשות לביטוח מנהלים ולקרן השתלמות בהם מחוייבת החברה) (תשלומי עובד-מעביד להיות משולמים לו כנגד חשבונית מס)".
(ראה – נספח י"ז לתצהיר התובע סעיף 1.3.1.8)
יצוין כי אין מדובר בהגדרה בלבד אלא בהתכתבות עם התובע ובדווח לצדדים שלישיים האמורים להסביר את מקורו של היקף החוב הניכר שאינו נובע מתפקידו כדירקטור אלא מביצוע תפקידיו הנוספים כעובד החברה.
18.הנתבעים במסגרת סיכומיהם טענו כי המשימות שהוטלו על התובע היו יכולות להיות "מועתקות לגבי כל נושא משרה בכיר" ובעיקר בתקופה בה התובע היה הרוח החיה בחברה כמייסד ובעל השליטה בה. טענה זו איננה נראית לנו היות ועולה מן הראיות כי דירקטורים אחרים בחברה לא ביצוע תפקידים פעילים בהיקפים דומים או קרובים לאלה של התובע.
הנתבעים אף השליכו יהבם לעניין זה (של יחסי עובד ומעביד) על ההסכם המתקן שהגדיר את מעמדו של התובע כקבלן עצמאי על פי בחירותו.
דא עקא, שממכלול הראיות עולה - כי ההסכם המתקן לא נועד להביא ולא הביא לשינוי מהותי בתפקידו של התובע, בהיקף משרתו ובתנאי ההתקשרות עימו כאשר עיקר השינוי נגע לצורת התשלום שמקורה בשיקולי מיסוי ששקל התובע ולהסכמה זמנית להפחתה בשכרו בשל מצבה התזרימי של החברה. התובע מצידו נדרש להמשיך ואף המשיך למלא שורה של פונקציות מעבר לתפקידו כדירקטור, כמפורט לעיל, לצורך קידום הפעילות העיקרית של החברה כחברת הזנק בגיוס הון. בתקופה זו אף המשיכה החברה להנפיק לתובע תלושי שכר ודווחה עליו כעובד לרשויות המס.
החברה שהקים התובע בשנת 2008 – זו אשר הנפיקה חשבוניות כנגד התמורה ששילמה החברה מכוח ההסכם המתקן - הייתה חברת יחיד שהתובע היה עובדה היחיד. חברה זו התקשרה אך ורק עם החברה.
19.לאור כל האמור, מסקנתנו הינה אפוא כי בין התובע לבין החברה שררו יחסי עובד ומעביד.
היקף הזכויות של התובע כעובד
20.מכאן שעלינו לדון בשאלה השניה הנוגעת להיקף הזכויות של התובע מן החברה כאשר במסגרת כתב התביעה עתר התובע כאמור לתשלום חוב השכר, לתשלום שכר בגין החודשים יולי ואוגוסט 2010, לתשלום חלף הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין:
21.אשר לתביעה לתשלום חוב השכר יאמר - כי מן המסמכים שערכה החברה, כמפורט לעיל, עולה כי החברה הודתה בחוב השכר שהיה לה כלפי התובע המתייחס לתקופה שעד לחודש דצמבר 2009 בהתאם להסכם המתקן.
הנתבעים מצידם העלו טענות מטענות שונות במסגרת כתב ההגנה לעניין חוב זה לרבות טענות קיזוז עקב נזקים שכביכול הסב התובע לחברה. טענות אלה לא הוכחו ועל חלקן אף ויתרו הנתבעים בסופו של יום. זה המקום להדגיש כי חוב השכר מתייחס לתקופה שקדמה לתקופה בגינה העלו הנתבעים טענות כנגד התובע לפיהן הוא לא עבד בחברה או עבד בהיקפים שלא הצדיקו תשלום שכר בגובה השכר ששולם לו.
בנוסף יאמר כי חרף טענות הנתבעים ביחס לנזקים כביכול שהסב התובע לחברה הרי שלא התקבלה החלטה של הדירקטוריון המבטלת החלטה קודמת בכל הנוגע לחובות החברה כלפי התובע (ראה - עדות הנתבע 6 עמ' 57 לפרוטוקול מיום 13.11.13 ש 14-15, 29-30 וכן - עמ' 58 ש' 1-3). כמו כן יוער כי הנתבעת 7 - דירקטורית מטעם הציבור - העידה בפנינו בהקשר זה כי בכל עת שדירקטוריון החברה דן במצבה הכספי של החברה עלה נושא החוב כלפי התובע כאשר לדבריה, "היה ברור שצריך לשלם, שהחברה צריכה לשלם כאשר תהיה מסוגלת לפרוע את החובות...".
22.אכן נכון הוא כי הסדר חוב השכר לא אושר על ידי האספה הכללית של בעלי המניות בחברה כפי המתחייב בחוק אלא שבכך אין כדי לאיין את עצם קיומו של חוב כלפי התובע הנובע מהסכמי העסקה שאושרו על ידי האספה הכללית (ההסכם המקורי וההסכם המתקן). בהתאם לכך, העדר אישור של האספה הכללית אינו מאיין את החוב אלא את מכלול ההסדרים הנוגעים לאופן תשלומו, ככל שהם מטילים חבות על החברה ובכלל אלה: הסנקציות שנקבעו למקרה של איחור בתשלום ומתן פיצוי מוסכם בגובה פיצויי הלנה.
אשר לתביעה לתשלום פיצויי הלנה מכוח החוק הרי שיש לדחותה. הן משום שביחס למרבית התביעה הנ"ל חלה התיישנות, (בשים לב לכך שמדובר בחוב שכר בגין התקופה שמאפריל 2008 ועד לחודש דצמבר 2009 ואילו התביעה הוגשה בחודש ספטמבר 2010) והן בשים לב למחלוקת הכנה שהייתה בין הצדדים באשר לעצם קיומם של יחסי עובד ומעביד, לנסיבות סיום יחסי העבודה, לתוקפו של הסדר חוב השכר ומכאן גם ביחס למועד הראשון בו נדרשה החברה לפרוע את החוב. לאור זאת, מסקנתנו הינה אפוא כי יש להוסיף על סכום החוב הפרשי הצמדה וריבית בלבד החל ממועד סיום יחסי העבודה ועד למועד התשלום בפועל.
23. אשר לתביעה לתשלום פיצויי פיטורים יאמר כי סבורים אנו שיש לקבלה וזאת מהטעמים כדלקמן:
מהראיות עולה כאמור כי לאחר סיום תקופת הכהונה של התובע כיו"ר דירקטוריון וכדירקטור פעיל הוא המשיך לבצע את התפקידים שביצע בעבר וכי כל שנותר היה להסדיר באופן פורמאלי את המשך העסקתו באותם תנאים תחת הגדרת תפקיד של "מנהל פיתוח עסקי". זאת, בהתאם לאישור ועדת הביקורת ודירקטוריון החברה.
דע עקא, שלאור התפטרותו של מר שרבן, ובעקבות כניסתו לתפקיד המנכ"ל של מר חזז וחילוקי הדעות שהתגלעו בינו לבין התובע ביקש הדירקטוריון להתנער מהחלטתו הקודמת לאשר את המשך העסקתו של התובע בתפקיד של מנהל פיתוח עסקי באותם תנאי שכר . זאת על יסוד הטענה כי הוא מציית בעניין זה לדרישה לבדיקת השכר של הרשות לניירות ערך. טענה זו לא הוכחה משלא הוצג כל מסמך של הרשות המלמד על דרישתה בעניין זה. טענה זו אף נסתרה בעדותה של הנתבעת 8 אשר העידה כי בדיקת השכר של התובע לא נעשתה על פי הנחיית הרשות (ראה - עמ' 45 לפרוטוקול מיום 13.11.13 ש' 18-26; וכן- עמ' 46 לפרוטוקול מיום 13.11.13 ש' 1-4).
עיון בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 2.8.10 מלמד כאמור כי מנכ"ל החברה מר חזז לא שבע נחת מהתנהלותו של התובע שסרב לסור למרותו וכי מר חזז אף היה מעוניין בהפסקת עבודתו של התובע באומרו כך:
"לדעתי בשלב הזה אין תפקיד בחברה שבו אתה יכול להשתלב מבחינה ניהולית וברמות התפקיד שאותם אתה מבקש ודורש".
במסגרת אותה ישיבה אף הובהר לתובע כי החברה איננה מתכוונת לקיים את הסדר השכר שאושר כשלושה חודשים קודם לכן על ידי ועדת הביקורת והדירקטוריון בדבר שינוי בהגדרת תפקידו והמשך מתן התמורה כבעבר.
על רקע זאת, אף אם נאמר כי החברה לא מסרה לתובע הודעת פיטורים מפורשת הרי שבפועל נוצר מצב שבו לא ניתן היה לדרוש מן התובע להמשיך בעבודתו בחברה, בשים לב להפחתה המשמעותית בשכרו, לקרע שבין התובע לבין המנכ"ל ובינו לבין חלק מחברי הדירקטוריון .
בהקשר זה נחזור ונציין כי הנתבעים לא השכילו לשכנע את בית הדין בטענות שהעלו כלפי התובע לפיהן החל מסוף שנת 2009 ולאחר כניסתה של הנתבעת 2 כמשקיעה לחברה חדל התובע לבצע את עבודתו או הזניח אותה. עם זאת, התרשמנו כי טענות אלה כן מבטאות חוסר אמון אמיתי שנוצר בין התובע לבין מר חזז וחברי הדירקטוריון מטעם נתבעת 2 ובמיוחד על רקע הקושי של מר חזז כמנכ"ל חדש בחברה לעקוב אחר תפקודו של התובע ושעות עבודתו והחשד שמאמציו של התובע אינם מצדיקים את השכר ששולם לו על ידי חברה הנאבקת על חייה. זאת שעה שהתובע מנגד, כמייסד החברה והרוח החיה בה לכל אורכה, חש פגוע מכך שהחברה מביעה בו חוסר אמון ומנסה כתוצאה מכך להצר את צעדיו ולפגוע בתנאי העסקתו.
בנסיבות אלה נראה כי הפסקת עבודתו של התובע באה בגדרו של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963.
משמע – מדובר לטעמנו וכאמור לעיל, בנסיבות בהן לא ניתן היה לדרוש מן התובע להמשיך ולעבוד בחברה. משכך יש לקבוע כי התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בהתאם להוראות החוק ובהתאם לתחשיב שבכתב התביעה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בלבד וזאת נוכח המחלוקת שבין הצדדים באשר לעצם קיומם של יחסי עובד ומעביד ונוכח המחלוקת הנוגעת לנסיבות סיום יחסי העבודה. נסיבות עליהן נוסיף ונעמוד מייד לצורך קביעת הזכאות של התובע לתשלום בעבור חלף הודעה מוקדמת.
24.אשר לתביעה לתשלום שכר בעבור החודשים יולי ואוגוסט 2010 הרי שסבורים אנו גם כן כי הנתבעים לא הציגו נימוק משכנע לאי תשלום שכר בגין החודשים הללו ומשכך יש לקבל אף רכיב תביעה זה בצירוף הזכויות הנלוות לו.
25.אשר לתביעה לתשלום פדיון חופשה הרי שעל פי הסכם העבודה ובהתאם לתלושי השכר של התובע נצברו לזכותו בתום חודש יוני 2010 30.78 ימי חופשה. מהראיות עולה כי התובע ניצל עד לתום תקופת עבודתו 9 ימי חופשה ובנוסף נצברו לזכותו במהלך תקופה זו עוד 3.5. ימי חופשה. משכך התובע היה זכאי עם סיום עבודתו לפדיון חופשה בגין 25.25 ימי חופשה ובסך של 37,742 ש"ח.
26.אשר לתביעה לתשלום עבור חלף הודעה מוקדמת הרי שהתובע עתר לתשלום בגין שלושה חודש עבודה וזאת, בהסתמך על סעיף 32 להסכם ההעסקה המקורי הקובע כי כל צד יהיה רשאי להביא את הסכם ההעסקה לידי סיום בכל עת מכל סיבה לפני תום תקופת ההסכם על ידי מתן הודעה מוקדמת של 90 יום מראש אשר תימסר בכתב לצד השני. עוד נכתב שם כי החברה תהיה רשאית לוותר על עבודתו של התובע בתקופת ההודעה המוקדמת כאשר לגירסת התובע החברה מנעה ממנו לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת לאחר שהיא ניתקה את קו הטלפון שהועמד לרשותו ומנעה ממנו גישה לתיבת הדואר האלקטרוני שלה.
אנו סבורים כי יש לדחות רכיב תביעה זה וזאת בשל הטעמים כדלקמן:
כפי שצוין לעיל, מסקנתנו היא כי התובע לא פוטר אלא התפטר מעבודתו בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים.
הסכם ההעסקה של התובע קבע אומנם כי החברה תהיה רשאית לוותר על תקופת ההודעה המוקדמת אך לא נקבע בו כי במקרה כאמור היא תידרש לשלם לתובע את מלוא התמורה בגין תקופת ההודעה המוקדמת של 90 יום. בהקשר זה יאמר כי על פי ההסדר החוקי הקבוע בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות תשס"א – 2001 מוטלת על המעסיק חובה לשאת בתשלום עבור תקופת ההודעה המוקדמת במקרה של התפטרות ושעה שהמעסיק מוותר על תקופת ההודעה המוקדמת לתקופה מוגבלת הקבועה בחוק. זאת, להבדיל מתקופת ההודעה המוקדמת החוזית לה טוען התובע.
27.זאת ועוד אחרת, לכשעצמנו, לא שוכנעו בטענה כי אי מימוש תקופת ההודעה המוקדמת לרבות זו הקבועה בחוק נבע אך ורק מהתנהלות החברה. התרשמותנו היא כי התובע אף הוא לא עשה כל שלאל ידו וכפי המתחייב בנסיבות העניין על מנת למנוע את הקצנת אי האמון שנוצר בין הצדדים עובר לניתוק יחסי העבודה. בהקשר זה נציין כי עם התפטרותו של מר רבן נותרה החברה במצב כלכלי לא מזהיר ללא מנכ"ל, ולמעשה התובע היה הגורם היחיד שהיה בקי בענייניה השוטפים ובעל הידע והניסיון הניהולי ההולם ביותר. על רקע זאת יש להבין את הלחץ שהופעל על התובע לבוא בנעליו של המנכ"ל הפורש ולחילופין את הדרישה של המנכ"ל הנכנס מר חזז - לקבל מן התובע דיווחים שוטפים על פעילותו כמנהל פיתוח עסקי.
דא עקא, שמחומר הראיות עולה כי התובע מצידו סרב לדווח למר חזז על פעילותו כמנהל פיתוח עסקי ואף לדווח לו על שעות עבודתו בטענה שעל פי ההסכם המתקן (שנערך לפני ההתקשרות של החברה עם הנתבעת 2 כמשקיעה) חלה עליו חובת דיווח לדירקטוריון בלבד.
עמדה זו של התובע איננה נראית לנו. שכן, לטעמנו, שינוי נסיבות מהותי כאמור, שהתבטא בהפסקת כהונתו של התובע כיו"ר הדירקטוריון, מינוי יו"ר דירקטוריון שלא היו שותף פעיל בניהול השוטף של החברה ומינוי מנכ"ל חדש - חייבו את התובע לעשות כל שלאל ידו על מנת למנוע הקצנה של חוסר האמון בין הצדדים, לקדם שיתוף פעולה עם מנכ"ל החברה החדש ולסייע לו ככל הניתן. זאת לא רק מכוח חובת תום הלב המוגברת אלא גם לאור ההוראות המפורשות בהסכם המתקן לפיהן נדרש התובע לפעול בשיתוף פעולה עם מנכ"ל החברה בהכוונת פעילותה ופיתוחה העסקי (ראה - נספח ב' להסכם המתקן).
על רקע זאת, אין מקום לקבוע לטעמנו כי אי מימוש תקופת ההודעה המוקדמת החוקית היה נעוץ בהתנהלותה של החברה, בלבד באופן המזכה את התובע בתשלום עבור חלף הודעה מוקדמת אלא גם בתובע ובשיתוף הפעולה החלקי מצידו עם המנכ"ל החברה.
28.אשר לתביעה לתשלום פיצוי בגין עוגמת נפש הרי שהתובע עתר לתשלום פיצוי כאמור בסך של 480,000 ש"ח. זאת לטענתו בשל פיטוריו בחוסר תום לב, ללא שימוע, משיקולים זרים לאחר שהוא סירב להתמנות למנכ"ל החברה ולהפחית את שכרו.
כמו כן, נטען כי התובע פוטר בניגוד לחוק החברות וכי הנתבעים פרסמו גירסה שקרית באשר לרקע להפסקת עבודתו בדו"ח לציבור. זאת, באופן שפגע בשמו הטוב. התובע אף נימק את עוגמת הנפש הרבה שנגרמה לו בתרומתו להקמת החברה וקידומה.
29.אנו סבורים כי יש לדחות רכיב תביעה זה במלואו וזאת בשל שורה של טעמים כדלקמן:
ראשית, כידוע, הלכה פסוקה היא כי פיצוי בגין נזק לא ממוני יפסק לעובד רק במקרים קיצוניים וחריגים.
שנית וכפי שקבענו לעיל, התובע התפטר מתפקידו ולא פוטר בנסיבות עליהן עמדנו לעיל.
שלישית, לתובע הייתה לטעמנו תרומה מסויימת לאקורדים הצורמים שלוו את סיום יחסי העבודה כפי שעמדנו עליהם לעיל. זאת על אף שלא שוכנענו כלל ועיקר בטענות הנתבעים בכתב ההגנה כי התובע פעל באופן מכוון על מנת לפוגע בחברה ועל אף שאיננו שוללים את האפשרות כי תרומה זו נבעה, בין היתר, מן הפגיעה שנפגע התובע מחוסר האמון שהובע בו.
רביעית התובע לא הוכיח את טענותיו ביחס לפגיעה בשמו הטוב ואף לא את טענתו לענין הנזק הכלכלי שזו הסבה לו.
הרמת מסך ההתאגדות
30.לטענת התובע יש להסיט את מסך ההתאגדות ביחס לכל אחד ואחד מן הנתבעים 2-8 וזאת מהטעמים הבאים:
-
הנתבעים ביצעו העדפת נושים והיו מוכנים לטפול על התובע כל אשמה במטרה לחמוק מחובות החברה כלפיו וכל זאת במטרה להיטיב עם הנתבעים 2-4.
-
הנתבעים הוזהרו כי הם פועלים באופן לא חוקי על ידי היועצת המשפטית של החברה עו"ד גוטמן יותר מפעם אחת אך הדבר לא מנע מהם להמשיך בפעולתם על חשבון טובת החברה או אי ציות לחוק.
-
הנתבעים עשו כל שלאל ידם על מנת להציל את כספיה של הנבעת 2 ומכאן גם את כספיהם של הנתבעים 3-4.
-
התובע הראה כי החברה העניקה לנתבעת 2 תנאים מועדפים להחזר הסכומים שהעבירה לחברה לכאורה במסווה של השקעה בעוד שחוב שכר העבודה של התובע בחברה זכה להתעלמות מוחלטת. חוב השכר של התובע קודם לחובם של בעלי השליטה בחברה.
-
הנתבעים 2-4 הבטיחו את זכויותיהם באמצעות משיכת כספי הנפקת הזכויות והטלת שיעבודים לטובת הנתבעת 2 שיעבודים להם לא זכו שאר נושי החברה.
-
ספק אם יש לחברה אפשרות לשלם את חובה כאשר הנתבעים הצליחו להסיר את העיקול שהוטל לבקשת התובע בטענה כי החברה סולבנטית ותוך משיכת זמן שנועדה להביא את החברה לחדלות פרעון.
31.בהקשר זה נקדים את המאוחר למוקדם ונציין כי יישום המתווה הנורמטיבי כפי שנקבע בסעיף 6 לחוק החברות מביל למסקנה כי אין להסיט את מסך ההתאגדות ביחס למי מן הנתבעים וזאת, מהטעמים שיפורטו להלן:
סעיף 6 לחוק החברות קובע לאמור:
"(א) (1)בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א)באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב)באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2)לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב)בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג)בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).
(ד)בסעיף זה ובסעיף 7, "בית המשפט" – בית המשפט שלו הסמכות לדון בתובענה."
בהתאם לפסיקה'על מנת להכריע בשאלה אם יש לחייב את בעלי המניות או אורגנים אחרים של החברה בעילה של הרמת מסך, יש לבחון אם נעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, כגון במקרים של תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי. כמו כן, לעתים יישא אורגן של החברה באחריות אישית שלא מכוח הרמת מסך, אלא בשל מעשיו ומחדליו, כגון במקרה של התנהגות הנגועה בחוסר תום לב, או ביצוע עוולה בנזיקין.
(ר' ע"ע 1017/04 אהוד ענבר נ' אפרים בן מנשה (ניתן ביום( 27.10.2005 , ע"ע 1138/04 אהרון מאיר נ' שחר ידגר ואח '( ניתן ביום( (7.11.2005
32.ראשית יאמר – כי נוכח הוראות החוק הסטת מסך ההתאגדות יכול שתעשה אך ורק ביחס לבעל מניות בחרה להבדיל מנושא משרה בה. משכך – לא מצאנו כל עילה לחיוב הנתבעים 5- 8 בחובות החברה כלפי התובע. מה גם שעיקר טענותיו של התובע כאמור לעיל, מופנות כלפי הנתבעים 2-4. משמע – אין להטיל אחריות אישית על נתבעים אלה גם בשל חוסר תום לב או ביצוע עוולה בנזיקין.
שנית - הנתבעים 3-4 אף הם אינם בעלי מניות בחברה. זאת להבדיל מהיותם בעלי מניות בנתבעת 2 אשר היא בעלת מניות בחברה. משכך, לאור לשון החוק ספק אם ניתן לבצע הרמת מסך כפולה הן ביחס לנתבעת 2 כבעלת מניות בחברה והן ביחס לנתבעים 3-4 כבעלי מניות בה. במיוחד שעה שהתובע לא הצביע על התנהלות פגומה של הנתבעים 3-4 בכל הנוגע ליחסים שבינם לבין הנתבעת 2 שעניינה עירוב או הברחת נכסים של הנתבעת 2.
שלישית - אכן צודק התובע בטענה כי החברה הפרה חובות כלפיו מכוח חוזה ההעסקה ומכוח משפט העבודה וזאת כפי שקבענו לעיל. עם זאת כידוע, לא בכל מקרה בו נימצא כי בסופו של יום קיימת הפרה כאמור ובעיקר על רקע הנסיבות שפורטו לעיל יש בכך להביא להסטה של מסך ההתאגדות כלפי בעלי המניות בחברה. כפי שקבענו לעיל, במקרה דנן קשה לנתק בין ההפרה של זכויות התובע כעובד לבין המחלוקת שהתגלעה בין התובע לבין הנתבעים בתוקף מעמדם כבעלי מניות ודירקטורים בחברה.
מחלוקת שמקורה בניגוד העניינים או באי ההסכמות ביניהם ביחס לניהול ענייני החברה. זאת לאחר שהנתבעת 2 השקיעה בחברה הון רב על מנת לאפשר את המשך פעילותה ולמנוע את קריסתה. התובע לא השכיל לשכנע את בית הדין כי הנתבעים 2-4 פעלו שלא לטובת החברה או במטרה להזיק לה. ההפך הוא הנכון. התרשמותנו הינה כי הנתבעת 2 השקיעה השקעה ניכרת בחברה היות והייתה מעוניינת בהצלחתה והיא אף הייתה נכונה לבצע השקעות נוספות שיחלצו את החברה מן המצוקה הכלכלית אליה נקלעה ויעלו אותה על דרך המלך. זאת גם לאחר שהנתבעים 2-4 נוכחו לדעת כי לא הושגו אבני הדרך שהותוו בהסכם ההשקעה.
33.טענות התובע לפיהן הנתבעים העדיפו נושים באופן פסול אף היא איננה נראות לנו:
התובע העיד במסגרת תצהירו כי הנתבעת 2 העבירה כספים לחברה על מנת לכסות את חובותיה השוטפים החל 1/2010 ואילך וכי הנתבעת 2 באמצעות הסדר שערכה עם החברה מתכוונת לפרוע את ההלואה מתוך כספים שיתקבלו מהנפקת החברה. עם זאת התובע הוסיף ומסר במסגרת תצהירו כי בסופו של יום פרעון ההלואה לא נעשה באמצעות העברת כספים למי מהנתבעים אלא באמצעות הגדלת שיעור האחזקה של הנתבעת 2 במניות החברה (ראה – סע' 38-51 לתצהיר התובע).
אנו סבורים כי אין בטענות אלה כדי להצדיק הסטה של מסך ההתאגדות. שכן, כל שעולה מהן הוא כי הנתבעת 2 הייתה נכונה להשקיע בחברה על מנת למנוע את קריסתה בתמורה למניות החברה ותוך לקיחת סיכון כלכלי משמעותי למקרה שהשקעה זו לא תניב פירות ולמקרה שלא יהיה בהשקעה זו למנוע את קריסתה של החברה. כפי שמודה התובע עצמו אלולא השקיעה הנתבעת 2 השקעה זו הרי שהחברה הייתה קורסת באופן שלא היה מאפשר אף את החזר החוב לו הוא טוען במועדים כפי שנקבעו בהסדר שבין הצדדים.
מעבר לכך יאמר – כי על פי הסדר השכר, המעשים המיוחס לנתבעת 2 ולבעלי מניותיה נעשו טרם שהגיע המועד לפרעון חובו של התובע על פי הסדר זה.
סוף דבר
34.לאור כל האמור לעיל, הרי שאנו מחייבים את הנתבעת 1 לשלם לתובע, תוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה פס"ד זה, את הסכומים הבאים: