1.לפני ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נכות כללית) מיום 27/8/13 (להלן: החלטת הועדה), אשר קבעה כי נכותה של המערערת הינה בשיעור כולל של 37%.
2.רקע עובדתי
א.המערערת, ילידת 11/4/77 הינה עקרת בית. המערערת אובחנה כסובלת, בין היתר, מסרטן שד, אשר בגינו עברה טיפולים כימותרפיים וקרינתיים וכן ניתוח לכריתת שד ובלוטות לימפה.
ב.ועדה רפואית קבעה למערעת ביום 12.12.12, נכות צמיתה בשיעור 25% (נספח ב' להודעת הערעור).
על החלטה זו הגישה המערערת ערר לוועדה הרפואית לערערים (נספח ג' להודעת הערעור).
ג.עניינה של המערערת עמד בפני הועדה, אשר התכנסה בשני מועדים שונים, ביום 18/6/13 וביום 27/8/13.
הוועדה לערערעים קבעה כי נכותה של המערערת הינה בשיעור כולל של 37% בגין הליקויים שלהלן: בצקת לימפטית (15%); אי ספיקת כליות קלה (15%); סרטן שד שמאל (50% מיום 1/1/13 ועד 30/4/13) ו- 25% צמיתה החל מיום 1/5/13). בגין תת תריסיות מאוזנת ובגין פגימות נוספות ביד שמאל נפסקו למערערת 0% נכות (נספח א' להודעת הערעור).
על החלטת הוועדה נסוב הערעור שלפני.
3.טענות המערערת בתמצית הינן, כדלקמן:
א.הועדה לא העניקה למערערת נכות זמנית או צמיתה בגין מחלת הסרטן החל מיום 1/5/13 – הנכות שנקבעה למערערת בהתאם לסעיף 28(א)(2) איננה בגין מחלת הסרטן, אלא בגין כריתת שד שעברה המערערת. הועדה כלל לא מתייחסת למחלת הסרטן לאחר תקופת הזמניות וזאת למרות שמצוין בפרוטוקול הועדה במפורש כי המערערת עודנה מטופלת בטמוקסיפן בגין הסרטן. מכך ניתן להבין שהסרטן לא חלף. היעדר התייחסות למחלת הסרטן לאחר תום תקופת הזמניות מהווה פגם משפטי בהחלטת הועדה. על הועדה היה להעניק למערערת נכות בגין מחלת הסרטן, שכן המערערת נמצאת בשלב רימיסיה של המחלה. בהתאם למצבה, היה על הועדה לקבוע למערערת נכות בשיעור 50% לפי סעיף 3(1)(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956 (להלן: התקנות).
ב.המשיב, באמצעות הנחיות פנימיות, מנחה את הרופאים היושבים בוועדות הרפואיות לפעול בניגוד לתקנות, ומורה להם, תוך שלילת שיקול דעתם הרפואי, איזו שיעורי נכות לקבוע במקרה של סרטן. ההנחיות הפנימיות של המשיב קובעות כי "אישה שעברה כריתת שד ונמצאת בהפוגה מלאה – אין הצדקה למתן דרגת נכות רפואית גבוהה עם דרגת אי כושר". הנחיה זו היא פסולה מעיקרה.
ג.הועדה קבעה למערערת נכות בגין הפגיעה בכליות, אשר אינה תואמת את מצבה הרפואי. ראשית, נקבעו למערערת 10% נכות בהתאם לסעיף 22(3)(א) לתקנות, אשר מקנה נכות בגין כריתה חלקית של כליה אחת, ללא הפרעות בפעולת החלק הנותר של הכליה והכליה השניה. המערערת מעולם לא עברה ניתוח לכריתת כליה או חלק ממנה, ועל כן יישום סעיף הליקוי בעניינה הוא שגוי.
שנית, המערערת הגישה לוועדה אישור רפואי ממנו עולה כי היא סובלת מאי ספיקת כליות עם הממצאים הבאים: "קריאטינין בדם 2.09, אוראה בדם 108 ובבדיקת שתן הפרשת חלבון 876". תיעוד זה מתאים באופן מדויק לסעיף 22(7)(ג), המקנה 50% נכות, ועל כן היה על הועדה ליישם סעיף ליקוי זה ביחס למערערת.
ד.הועדה לא קבעה כל נכות בגין בלוטת התריס, על אף שהמערערת מקבלת טיפול תרופתי קבוע – המערערת עברה ניתוח לכריתת בלוטת התריס ומאז מטופלת באלקטרוקסין. חרף הטיפול אין איזון בתפקוד הבלוטה, כפי שעולה בבירור ממסמכים רפואיים שהציגה המערערת לוועדה.
על כן, לא ברור מדוע רשמה הועדה כי מדובר בתת תריסיות מאוזנת ומדוע קבעה נכות בהתאם לסעיף 3(א)(1) לתקנות שעוסק במצב שבו לא נשארו סימני מחלה. המערערת מפנה לסעיף 1(3)(ב) הקובע כי כאשר מבוטח משיג איזון של הבלוטה באמצעות טיפול תרופתי או טיפול אחר הניתן בהתמדה יש לקבוע נכות בשיעור 10%.
4.טענות המשיב בתמצית הינן, כדלקמן:
א.לא נפל כל פגם משפטי בהחלטת הועדה. טיעוני המערערת יוצאים כולם כנגד שיקול דעתה הרפואי של הועדה. הועדה נימקה והסבירה את החלטתה לאחר שבדקה את המערערת בדיקה קלינית.
ב.בית הדין אינו יכול להחליף את שיקול דעתה הרפואי של הועדה.
ג.ביחס למחלת הסרטן – ראשית, מפרוטוקול הועדה לא עולה חשש כי הועדה מתייחסת להנחיות הפנימיות של המשיב, הנטענות ע"י המערערת. נראה כי הועדה פעלה בהתאם לבדיקות קליניות שנערכו למערערת ולמסמכים רפואיים שהובאו בפניה. שנית, הועדה מציינת כי המערערת במצב אחרי סרטן צד שמאל, באופן שמלמד על כך שלעניות דעתה של הועדה הסרטן חלף.
דיון והכרעה
5.לאחר שעיינת במסמכים המצויים בתיק ולאחר ששבתי ושקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. להלן אפרט את נימוקי הכרעתי.
6.בהתאם לסעיף 213 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה – 1995 (להלן: "החוק") במסגרת ערעור על החלטות ועדות לעררים, מוסמך בית הדין לדון בשאלות משפטיות בלבד. לא אחת נפסק, כי על בית הדין לבחון אם הועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (ראו, בין היתר: עב"ל 10014/98 הוד נגד המוסד לבטוח לאומי פד"ע לד 213 - 1999).
בהתאם להלכה הפסוקה קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוונטיים הן קביעות רפואיות מובהקות הנמצאות בתחום סמכויות הבלעדי של הוועדה ובית הדין אינו מוסמך להתערב בהן (דיון (ארצי) לה/345-01 עזיז מועלם נגד המוסד לביטוח לאומי (1/4/76)).
אחת החובות המוטלות על הועדה לעררים, שהינה גוף מעין שיפוטי, היא חובת ההנמקה שמטרתה לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (ר' דב"ע 1318/01 עטיה נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60). בית הדין הארצי פסק כי "ההנמקה צריכה שתהיה כזאת שממנה ילמד לא רק רופא אחר את הלך המחשבה שהביא להחלטה, אלא גם שבית הדין יוכל לעשות זאת ולעמוד על כך אם הועדה נתנה פירוש נכון לחוק" (דב"ע (ארצי) מג/1356 – 01 לביא נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע יז 130).
הערעור ביחס למחלת הסרטן
7.בישיבתה ביום 18/6/13 ציינה הועדה ביחס למחלת הסרטן את ממצאיה הבאים:
"הועדה עיינה במכתב סיכום רפואי ד"ר לואיסה בונולה מומחית אונקלוגית ביה"ח בילינסון מ 17/1/12. מדובר בחולה שעברה ב- 16/8/11 ניתוח למפקטומי שד שמאל ובהמשך ב- 15/12/11 ניתוח כריתה רדיקלית של שד שמאל ושיחזור וביופסיה וכריתה של בלוטות בית שחי שמאל. בפתולוגיה סרטן שד חודרני עם מעורבות גידולית של 7 בלוטות לימפה. ובעקבות הממצאים תוכננה לקבל טיפול כימותרפי דוס-דנס. אין בידינו סיכום מאוחר יותר על הטיפולים האונקולוגיים שקיבלה. לציין שתוכננה לקבל גם טיפול קרינתי וטיפול הורמונלי. הועדה מבקשת לקבל סיכום מעודכן על הטיפולים האונקולוגיים שקיבלה ועל מצבה במסגרת המעקב האונקולוגי.
בבדיקה: מ/א כריתת שד שמאל עם שחזור, לציין הצד המשוחזר קטן. אין עדות לחזרה של המחלה בשד או בדופן החזה. לא נמושו בלוטות בבית החזה השמאלי או באיזור העל בריחי.
...לאחר קבלת סיכום מבוקש תיקבע הנכות עבור הטיפולים האונקולוגיים ותופעות הלוואי בועדה ללא נוכחות."
בישיבתה ביום 27/8/13 ציינה הועדה ביחס למחלת הסרטן:
"הועדה עיינה בתיק הנכות על מסמכיו הרפואיים. הועדה עיינה במכתבו של ד"ר הנדלר מ- 15/7/13 אונקולוג וכן במכתבו מ-9/9/12. מהמכתבים עולה שניתוח כריתת שד שמאל בוצע ב- 12/11 לאחר מכן טיפול כימותרפי ולאחריו הקרנה לדופן החזה וניקוז לימפטי. סיימה את כל הטיפולים ב-10/12 ומאז מטופלת בטמוקסיפן. הועדה מקבלת הערר וקובעת נכות של 50% לפי1( 3) א' בגין התאוששות מטיפולים כימותרפיים וקרינתיים עקב סרטן השד מ- 1/1/13 עד 30/4/13. מ- 1/5/13 25% לפי 28א II."
8.סעיף 1(3)א' לתקנות מקנה 50% נכות בגין "לימפומה ממאירה malignant tymphoma (כולל הודג'קין, למפוסרקומה וכו' במצב של רמיסיה (remissio) עם או בלי טיפול, מסוגל לעבודה חלקית".
סעיף 28אII לתקנות מקנה נכות בשיעור 25% בגין "מצב לאחר כריתת שד אחד - מעל גיל 30 עד לגיל 45 שנה".
לטעמי, הצדק עם המערערת בכך שהנכות שהוענקה לה בהתאם לסעיף 28אII לתקנות מתייחסת רק לעצם כריתת השד שעברה. הלכה למעשה לא הוענקה למערערת כל נכות בגין מחלת הסרטן. בענין זה הנמקתה של הועדה חסרה וחלקית, שכן הועדה כלל לא דנה במצב מחלת הסרטן של המערערת ולא הבהירה מה מצב המחלה לאחר יום 30/4/14, מועד בו חדלה המערערת לקבל שיעורי נכות בגין מחלת הסרטן כשלעצמה. על הועדה היתה מוטלת החובה להבהיר האם מחלת הסרטן אכן נמצאת ברמיסיה (נסיגה) כטענת המערערת, באופן שלכאורה עשוי להקנות שיעורי נכות, או שמא המערערת החלימה כליל ממחלת הסרטן, באופן שאינו מזכה אותה בכל נכות. העובדה שצויין בבדיקה הקלינית ש"אין עדות לחזרה של המחלה בשד" אינה מלמדת בהכרח על החלמה מלאה מהמחלה. הדברים נכונים במיוחד עת מציינת הועדה כי המערערת עודנה מטופלת בטיפול תרופתי בטמוקסיפן.
זאת ועוד, הועדה אף לא מספקת כל הסבר ביחס למועדים שנקבעו על ידה ולטעמים שעמדו מאחורי קביעת אותם מועדים, באופן שלא ניתן לעקוב אחר הלך מחשבתה עת קבעה כי המערערת זכאית לשיעורי נכות בגין המחלה עד יום 30/4/13, ומיום 1/5/13 זכאית אך לשיעורי נכות בגין כריתת השד שעברה. היעדר ההסבר וההנמקה הינם בבחינת פגם משפטי היורד לשורשו של ענין ומחייב השבת עניינה של המערערת לועדה, לצורך בחינת מצב המחלה ושקילת מתן נכות בגינה.
הערעור ביחס לאי ספיקת כליות
9.הועדה מיום 18/6/13 קבעה, כדלקמן:
"לגבי נושא אי ספיקת כליות. הועדה עיינה בתוצאת בדיקת מעבדה 2/12/12 לפיה רמת הקריאטנין בדם 2.09 מג' אחוז (גבול עליון של הנרומה 0.9 ואוראה מוגברת 108 מג' אחוז, גבול עליון 43. מדובר באי ספיקת כליות שאינה קרובה למצב דיאליזה. כמו כן תת פעילות בלטות התריס הנכות שקיבלה בדרג I בנושא ובנושא אי ספיקה מתאימה ולכן דחיית הערעור בשני הנושאים"
10.בגין אי ספיקת כליות קבעה הועדה למערערת נכות בשיעור 10% בהתאם לסעיף 22 3 א'. סעיף זה מתייחס למצב של כריתה חלקית של כליה אחת. המערערת טוענת כי מעולם לא עברה כריתה מלאה או חלקית של כליה, ואין כל מסמך רפואי התומך בכך.
אכן, התאמת סעיפי הליקוי הינה ענין שבמומחיות, המצוי בסמכותה הבלעדית של הועדה וככלל בית הדין לא יחליף את שיקול דעתה של הועדה בשיקול דעתו, אלא שבענייננו עולה חשש כי בהתאמת סעיף הליקוי נפלה טעות משפטית. הסעיף שהותאם למערערת אינו תואם את מצבה האובייקטיבי, ולו מהטעם שהמערערת לא עברה מעולם כריתה חלקית או מלאה של הכליה. המערערת מפנה לסעיף 22(7)(ג) וטוענת כי הוא מתייחס למצב התואם באופן מדוייק את מסמכיה הרפואיים. בנסיבות הענין בית הדין לא יחליף את שיקול דעתה של הועדה בשיקול דעתה המקצועי והבלעדי של הועדה ולא יתאים סעיפי ליקוי למערערת. בנסיבות העניין יש להורות על השבת עניינה של המערערת לועדה על מנת שזו תבחן בשנית את נתוניה של המערערת ותקבע עבורה סעיף ליקוי הולם בגין אי ספיקת כליות, אשר תואם את מצבה הרפואי.
הערעור ביחס לתת תריסיות
11.הועדה מיום 18/6/13 קבעה ביחס לתת תריסיות כי "הנכות שקיבלה בדרג I בנושא, ובנושא אי ספיקה, מתאימה ולכן דחיית הערעור בשני הנושאים". זאת ותו לא. הועדה קבעה למערערת נכות בגין תת תריסיות מאוזנת בשיעור אפס אחוז בהתאם לסעיף 3(1)א'.
12.הנמקת הועדה לוקה בחסר שכן הועדה אינה מקיימת כל דיון בענין תת התריסיות, ולא ניתן לעקוב אחר הלך המחשבה אשר הביא את הועדה לקבוע נכות בשיעור אפס אחוז. הועדה לא קובעת דבר ביחס לתת תריסיות, זולת קביעה לקונית כי הנכות שנקבעה בדרג הראשון הולמת את מצבה של המערערת. היעדר הדיון בנושא הינו בבחינת פגם משפטי המחייב השבת עניינה של המערערת לועדה.
13.הדברים מקבלים משנה תוקף בהתחשב בטענת המערערת לפיה היא נוטלת טיפול תרופתי קבוע בגין תת תריסיות. עצם נטילת הטיפול התרופתי עולה מתלונות המערערת בפני ועדות קודמות ומחייב התייחסות לענין. עיון בתקנות מעלה כי סעיף 3(ב) לתקנות זהה לסעיף 3(א) – אשר בהתאם לו נפסקה למערערת הנכות – למעט העובדה שסעיף 3(ב) הנ"ל תואם למקרים בהם נוטל המבוטח טיפול תרופתי, או טיפול רפואי אחר הניתן בהתמדה. כאמור, בית הדין לא ישים עצמו בנעלי הועדה ולא יתאים למערערת סעיפי ליקוי. בנסיבות הענין על הועדה לשקול שנית את הענקת הנכות למערערת בגין תת תריסיות, בין היתר, על רקע הטענה כי היא נוטלת טיפול תרופתי קבוע.
סוף דבר
14.הערעור מתקבל.
15.עניינה של המערערת יוחזר לועדה הרפואית לערערים על מנת שתשקול מחדש את עניינה של המערערת, הועדה תפעל כדלקמן.
א.הועדה תדון במצב מחלת הסרטן של המערערת, תפרט האם לשיטתה המחלה נמצאת ברימיסה או שמא המערערת החלימה באופן מלא מהמחלה וכן תשקול הועדה להעניק למערערת נכות בגין מחלת הסרטן (להבדיל מהנכות שהוענקה למערערת בגין כריתת השד שעברה).
ב.הועדה תדון במצב אי ספיקת כליות של המערערת ותשקול להעניק בגינה נכות ההולמת את מצבה של המערערת, בהתחשב בכך שהמערערת לא עברה כריתת כליה.
ג.הועדה תשקול שוב את נכותה של המערערת בגין תת תריסיות ותתייחס לעובדה שלטענת המערערת היא נוטלת טיפול תרופתי קבוע.
ד.המערערת וב"כ יוזמנו לועדה ויוכלו לטעון בפניה טרם מתן החלטה. המערערת תוכל להמציא לועדה תיעוד רפואי ביחס למחלת הסרטן, אי ספיקת כליות ותת תריסיות (מהמועדים שקודמים ליום 18/6/13). החלטת הועדה תהיה מפורטת ומנומקת.
16.המשיב יישא בשכ"ט ב"כ המערערת בסך 3,000 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.
הצדדים רשאים לפנות לבית הדין הארצי לעבודה בבקשת רשות ערעור בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
ניתן היום, ב' תשרי תשע"ה, (26 ספטמבר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
