עובדה או נתון; ..."
זכות היוצרים אינה חלה על ההנחיות שנתנה הנתבעת, על התדרוך שנתנה בנושא הקלפים אלא על ציור הקלפים עצמם. (ראו גם ת.א 22999-02-11 גנור ואח' נ. וואלה תקשורת בע"מ (4.7.13)).
4.7 ס' 35 (א) לחוק זכות יוצרים קובע -
35.(א)ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע.
מכאן, שעל אף שהנתבעת הזמינה את ציור הקלפים והגתה את רעיון פרויקט הקלפים, הזכות בציורי הקלפים היא של התובעת בלבד, כפי שקובע החוק וכפי שנקבע במפורש בהסכם בין הצדדים.
5. אין הפרה בחפיסת הקלפים עצמה
5.1 התובעת לא טענה להפרת זכות יוצרים במוצר שהוא חפיסת הקלפים עצמה. על גבי קופסת הקלפים בחזית נכתב : "קלפי האסטרולוגיה של אלמונית צור לחיזוי, הכוונה וריפוי". מופיעים ציורים של 3 קלפים ולמטה נרשם "ציורים: פלונית רינקוב". על כל אחד מהקלפים יש בצד שמאל למטה חתימה באותיות זעירות Tal Rinkov . בקופסת הקלפים מצורף מדריך לשימוש בקלפים. בצידו האחורי מופיע כי הנתבעת היא אסטרולוגית בעלת נסיון רב, כי פלונית רינקוב –ציירת ומנחת סדנאות, מופיע מספר הפלונית פון של פלונית רינקוב וכתובת האתר שלה באינטרנט. למטה נרשם כי העיצוב הוא של נעה גולד, ומופיע מספר הפלונית פון של גב' גולד. (ראה נ/2).
5.2 אין מחלוקת בין הצדדים כי הרעיון של יצירת קלפים, הפצתם, צירוף מדריך שימוש וכתיבתו, היה רעיון של הנתבעת. אך זכות היוצרים בציורי הקלפים הן של התובעת, ושלה בלבד.
5.3 הנתבעת העידה כי מכרה קצת יותר מ-80 חפיסות קלפים בעבור סכום בסדרי גודל של כ-190 ₪ לחפיסה.
6. השמטת שם התובעת ודרכי ההתקשרות עמה מציורי קלפים שפורסמו באתרים
6.1. הנתבעת, שעיסוקה באסטרולוגיה פרסמה באתרים רבים את ציורי הקלפים. לצד הסברים אסטרולוגים הוצגה תמונת קלף מצוייר על ידי התובעת, מבלי שיש בנוסף את ציון שמה כמציירת הקלף, ודרכי ההתקשרות עמה. (השם ודרכי ההתקשרות להלן "הקרדיט"). ראו לדוגמא באתר www.z-astrology.co.il שם לצד הסברים על כוכב סאטורן, מוצג קלף סאטורן שצוייר על ידי התובעת. (נספח 8 לתצהיר ת / 1). (כך גם לגבי קלף פלונית ה, מזל דגים, קלף ירח, ונוס)
ציורי הקלפים של התובעת הוצגו ללא קרדיט גם באתר נוסף של הנתבעת בש פה האנגלית –
.astrologicalcards.comwww (נספח 8 לת / 1 ,הצגת ציורי הקלפים עשרות רבות של פעמים, לצד הסברים אסטרולוגים שונים ללא מתן קרדיט. ) באתרי הנתבעת הופיע כיתוב "כל הזכויות על התכנים באתר שמורות לאלמונית צור". בדף ה"אודות" של האתר האמור לא הופיע קרדיט לתובעת, לכן פנתה התובעת לנתבעת על מנת שתוסיף את שמה. התובעת אשרה בחקירתה כי פנתה לנתבעת על מנת שתוסיף את שמה כציירת הקלפים בחלק ה"אודות" באתר, והנתבעת אכן הוסיפה את שמה לאתר. הנתבעת טענה במהלך חקירתה כי שמה של התובעת מופיעה בדף ה"אודות" בשני האתרים שלה,(דהיינו גם באתר בעברית),(ראו עמ' 52 לפרטיכל שורה 1) אך טענה כזו נפקדה מתצהירה, והיא הציגה ראיה רק על האתר בשפה האנגלית, (.astrologicalcards.comwww) (נספח 26 לתצהיר נ / 6) , גם היא חלקית, ולא מופיע שם מופיע כיתוב מפורש כי התובעת היא זו שציירה את הקלפים. (כתוב שם ,בתרגום חופשי: פלונית יצרה עיצובים המסמלים את כח הריפוי של התדרים האסטרולוגים".) אין בכך כדי למלא את התחייבות מתן הקרדיט הקבועה בהסכם. ועוד - מי שצופה בקלפים באתר, איננו צופה בהכרח גם בדף ה"אודות". העובדה שהנתבעת לא נתנה קרדיט לתובעת באתריה, עולה בקנה אחד עם טענתה שהיא היתה אמורה לתת קרדיט רק על"מוצרים פיזיים" בלבד, טענה שתידון בהמשך. אולי כאן המקום לציין כי עדות הנתבעת בבית המשפט התאפיינה כעדות מתחמקת ו"יצירתית".
6.2 הנתבעת פרסמה סרטונים באתר שלה. הסרטון בעברית (נספח 9 לת / 1) מראה את הנתבעת יושבת עם חפיסות הקלפים ומסבירה מדי פעם על קלף אחר, הקלף תופס מדי פעם את תמונת המסך כולה, מבלי לתת קרדיט כלשהו לתובעת, וגם חתימת שמה של התובעת על הקלפים לא ניתנת לאבחנה כלל ועיקר, בגלל צילום מטושטש. בסרטון ניתן להתרשם עד כמה הציור בקלף עצמו משמעותי להסבריה האסטרולוגים. את הסרטון העלתה הנתבעת גם לאתר youtube.com.
6.3 הנתבעת העלתה גם לחשבון הפייסבוק שלה את תמונות הקלפים לצד הסבר קצר אסטרולוגי. גם שם לא ניתן כל קרדיט לתובעת. הקלפים רשומים כקלפים של האסטרולוגית אלמונית צור. בכל הפרסומים הרבים של תמונות הקלפים, אין כל אזכור לכך שהתובעת היא זו שציירה את הקלפים, ולא ניתן לה כל קרדיט. הגדילה לעשות הנתבעת בדף הפייסבוק, בחלק הנקרא "אודות" שם היא מציגה את עצמה כ"יוצרת הקלפים". (נספח 10 לת / 1). אין מתן קרדיט לתובעת. החתימה של התובעת באותיות הזעירות על גבי הקלף, אינם בבחינת הקרדיט שהתחייבה לו הנתבעת בהסכם.
6.4 גם בבלוגים פרטיים שרשמה הנתבעת באתר TheMarakercafe מאפריל 2012, באתר NoMind מיום 2.3.12, 21.3.12 ועוד ארבעה תאריכים נוספים, וכן באתר saloona היא מפנה לאתר שלה בעברית באינטרנט (שם מופיעים ציורי הקלפים) לא מזכירה את שמה של התובעת כציירת הקלפים ומכנה את עצמה "יוצרת הקלפים", לדוגמא – תחת שמה היא כותבת "אלמונית צור – אסטרולוגית הוליסטית, מייעצת בכל תחומי החיים......מלמדת אסטרולוגיה בקורסים לצפיה מן הבית ויוצרת הקלפים האסטרולוגים לתחזית, הכוונה וריפוי......" (ראו נספח 11 לת / 1 ) (הדגשה שלי ,ר.ל.).
6.5 הנתבעת פרסמה עצמה גם באתר linkedin כמי שהיא "יוצרת הקלפים" של אלמונית צור (נספח 13) תוך הפניה לשם האתר באנגלית מבלי לתת קרדיט כלשהו לתובעת. כמו כן פרסמה עצמה כ"יוצרת הקלפים" באתרי האינטרנט ima-adama.co.il , hug.co.il, tivon.co.il, pitaka.co.il . (נספח 12 לת / 1), תוך שהיא מוסיפה את הסימון C , "כל הזכויות שמורות לאלמונית צור" בצד הפניה לאתר שלה בעברית, שם מתפרסמים ציורי הקלפים. כמו כן השתמשה בקטעים מהקלפים ככותרת לפרסום קלפיה בדף הפייסבוק (נספח 14).
6.6 הנתבעת טענה כי לא היתה עליה החובה ליתן קרדיט לציורי הקלפים של התובעת בכל הפרסומים השונים, לרבות באתריה ובסרטון שהפיקה. לטענתה, הזכות המוסרית כי שם היוצר יקרא על יצירתו איננה מוחלטת, ומותנית בנוהג המקובל. אין זה סביר לטענתה כי באתרים שנעשה בהם שימוש לצורך שיווק הפרויקט, יהיה רשום מתחת לכל קלף שם התובעת ופרטיה ליצירת הקשר. לגבי ההתקשרות הספציפית בין הצדדים - נטען כי בהסכם עצמו התחייבה הנתבעת רק להוספת הפרטים האלו בהתייחס ל"מוצרים פיזיים".
6.7 נקודת המוצא לזכותה של התובעת להצגת שם ופרטי ההתקשרות עמה היא ההסכם שגובש בין הצדדים. בהסכם נקבע במפורש -
"המוצרים האסטרולוגים בהם אלמונית מורשית להשתמש בציורים של פלונית רינקוב הם: ערכת הקלפים, ספרות, דיסקים לשמע, וידאו לצפייה, באנר האתר, כרטיס ביקור ומוצרים נוספים על פי בקשה מן היוצרת. אלמונית אינה רשאית להוציא מוצרים שהם אומנות או לשימוש כגון: תמונות, ספלים, מחזיקי מפתחות וכדומה. כל חומר שיופיע באינטרנט יהיה עם פיקסלים נמוכים.
השם של הציירת פלונית רינקוב והאתר שלה ופרטי ההתקשרות הרלוונטיים יהיו על כל המוצרים, גם אלה שיצאו בעתיד. "
ההסכם איננו מתייחס כלל ל"מוצרים פיזיים" להבדיל ממוצרים אחרים. ההסכם מתייחס בפסקה ראשונה ל"מוצרים אסטרולוגיים" ביניהם וידיאו לצפיה ,באנר האתר, מתייחס לרמת הפיקסלים באינטרנט, ולאחריו נקבע בפסקה נפרדת כי שם התובעת ופרטי ההתקשרות עמה יהיו על "כל המוצרים" לרבות אלו שבעתיד. את המלים "כל מוצר" יש להבין כלשונן.
הטענה כי ההסכם מבחין בין מוצרים פיזיים לבין פרסומים באינטרנט איננה מעוגנת במלים המפורשות של ההסכם ולא בתכליתו, וסותרת את הפירוט הניתן בהסכם למוצרים אסטרולוגים שם יש התייחסות משותפת למוצרים פיזיים וגם שאינם פיזיים. טענת הנתבעת היא בבחינת "יצירתיות משפטית" בדיעבד, לצורך ניהול התביעה, והיא חסרת כל בסיס עובדתי. כך גם הטענה כי פרסום שהוא למטרות שיווק איננו כפוף לחובת הנתבעת ליתן קרדיט לתובעת. גם טענה זו אין לה על מה שתסמוך. ברור שבתכלית ציון שמה של התובעת ופרטי ההתקשרות עמה עומד הרצון ליתן תפוצה כמה שיותר רחבה ליצירתה ולשווק את אומנותה. לכן, הפרשנות כאילו בכל הקשור לפרסום שיווקי אין להזכיר את פרטיה של התובעת, חוטאת לתכלית ההסכמה בין הצדדים, ואיננה מועגנת בהסכם, הקובע היפוכו של דבר.
משנקבע מפורשות בהסכם כי קיימת חובה כזו, אין מקום להתייחס למה שמקובל ונהוג, שכן המבחן הנכון הוא לפי דרישת הסעיף "בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות הענין". אך מעבר לצורך, הוכח כי באתר של איציק שמואלוב ,אסטרולוג מוכר שגם לו חפיסת קלפים, באתר האינטרנט שלו מצויין במפורש שמה של הציירת שציירה את הקלפים. (עמ' 55 לפרטיכל).
6.8 מעבר להפרת ההסכם עם התובעת, בצעה הנתבעת הפרה גם לפי חוק זכות יוצרים. ס' 46 לחוק זכות יוצרים קובע –
זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1)כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין;
"נסיבות הענין" הוגדרו בהסכם שנקשר בין הצדדים, לפיו על הנתבעת היה לרשום את שם התובעת ופרטי ההתקשרות עמה, על כל מוצר בהווה ובעתיד, גם על פרסום ציורי הקלפים באינטרנט.
ס' 50(א) לחוק זכות יוצרים קובע –
(א)העושה ביצירה פעולה הפוגעת בזכות המוסרית של היוצר, מפר את הזכות האמורה.
יש לראות את הנתבעת כמפרת זכותה המוסרית של התובעת בציורי הקלפים.
6.9 הנתבעת טענה כי באותם אתרים שלא פורסמו ציורי הקלפים עצמם, אלא רק הפניה לאתר הנתבעת שם הוצגו ציורי הקלפים, לא היה מקום ליתן קרדיט לתובעת, והעובדה שהנתבעת פרסמה עצמה כיוצרת הקלפים באותם האתרים מעוגנת בעובדות, שכן הנתבעת היתה שותפה ליצירת חפיסת הקלפים. כבר קבעתי כי הנתבעת איננה יוצרת משותפת לגבי ציורי הקלפים, ולתובעת זכות היוצרים הבלעדית בציורי הקלפים. לכן, הנתבעת לא היתה רשאית להציג עצמה כיוצרת הקלפים, מבלי לציין שהציורים צוירו על ידי התובעת. פרסום היצירה נעשה למעשה תחת שמה של הנתבעת, בדרך של "פרסום עקיף", דהיינו על דרך ההפניה לאתר בבעלותה, שם מוצגים ציורי הקלפים. ההפניה היא לאתר בעברית, שם לא הוכח כי גם בדף "אודות" יש התייחסות כלשהי לתובעת. יוצא שבאותם אתרים בהם לא פורסמו ציורי הקלפים באופן ישיר, אך מי שרצה לצפות בהם הופנה לאתר הנתבעת, הודיעה הנתבעת כי היא "יוצרת הקלפים" כאשר מי שפנה לאתר הנתבעת לא יכול היה לראות שם של יוצר אחר ליד ציור הקלף.
הנתבעת פרסמה את ציורי הקלפים בדרך ההפניה לאתריה. אומנם מדובר בפרסום עקיף, אך הוא מאפשר צפיה בציורי הקלפים, שאין להם קרדיט לזכות התובעת, ואילו האתר המפנה מציין שהנתבעת היא יוצרת הקלפים.
7. . העמדת היצירות לרשות הציבור ללא הרשאת התובעת, והעתקה מפרה
7.1 נטען על ידי התובעת, כי הנתבעת "העתיקה את יצירותיה והעמידה אותן לרשות הציבור " במסגרת פרסומים רבים שלה ללא הרשאה מצד התובעת. אם כוונת התובעת בטענתה זו היא לפרסומים של הנתבעת כאסטרולוגית לגבי הקלפים באתרי אינטרנט לצורך שימושה, הרי שנושא זה הוסדר בהסכם בין הצדדים תוך התייחסות מפורשת לסרטי וידיאו לצפיה ובאנר באתר. בסופו של דבר גם התובעת חפצה במקסום התפוצה כל עוד שמה ופרטי ההתקשרות עמה מופיעים בסמוך לציורי הקלפים. (יש להבדיל בין עצם הזכות לשימוש בציורי הקלפים, לבין חובת הנתבעת ליתן קרדיט לתובעת בגין הציורים הנ"ל בכל פרסום ופרסום). ההיתר המשתמע מההסכם מתיחס אך ורק לשימוש בציורי הקלפים לצורך פרסום הנתבעת באתריה כאסטרולוגית.
7.2 שונה הדבר באשר להעברת פרטי הקלפים לגב' אלישיה שייח יוסוף מאוסטרליה,(להלן "אלישיה") אסטרולוגית המוערכת על ידי הנתבעת. ציורי הקלפים הועברו לאתר בבעלותה ובשליטתה של אלישיה phoenixrose.com.au. הסתבר כי בין הנתבעת ואלישיה נוצרו קשרים עסקיים, לקיום שיחות משותפות חודשיות עם מתקשרים בנוגע לתחזית טכנולוגית, על אף שהנתבעת העדיפה בעדותה להציג את אלישיה רק כחברה. הנתבעת הצהירה כי לאלישיה היתה הרשאת כניסה לאתר האינטרנט שלה שניתנה לה על ידי הנתבעת, אלישיה כתבתה תחזית באנגלית עבור האתר של הנתבעת, והיתה לאלישיה מערכת אוטומטית ששואבת את התחזית מאתר של הנתבעת לאתר של אלישיה, כמובן ביחד עם ציורי הקלפים של התובעת. גם שם, ללא מתן קרדיט כלשהו לתובעת. הנתבעת אישרה בחקירתה כי נתנה לאלישיה גישה ישירה לציורי הקלפים באתר שלה, ואלישיה עשתה בהם שימוש. יחד עם זאת טענה בחקירתיה כי "לא ידעה" שהקלפים עולים באתר של אלישיה, טענה שלא קבלתי. שתי אסטרולוגיות שמשתפות פעולה במשך חודשים, לכל אחת אתר משלה, אחת כותבת עבור השניה, הנתבעת באופיה ערה מאוד לזכויותיה וחושיה העסקיים מחודדים, לא קבלתי עדותה שבמשך חודשים לא נכנסה לאתר של אלישיה, ולא ידעה על כך שציורי הקלפים עולים באתר של אלישיה. ציורי הקלפים הופיעו באתר של אלישיה גם חודשים אחרים לאחר מכתב ההתראה ששלחה התובעת.
7.3 ס' 47 לחוק זכות יוצרים קובע -
"העושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11, או מרשה לאחר לעשות פעולה כאמור, בלא רשותו של בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים, אלא אם כן עשיית הפעולה מותרת לפי הוראות פרק ד'." (הדגשה שלי, ר.ל.)
הפעולות המנויות בס' 11 הן –
(1)העתקה כאמור בסעיף 12 – לגבי כל סוגי היצירות;
(2)פרסום – לגבי יצירה שלא פורסמה;
(3)ביצוע פומבי כאמור בסעיף 13 – לגבי יצירה ספרותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית ותקליט;
(4)שידור כאמור בסעיף 14 – לגבי כל סוגי היצירות;
(5)העמדת היצירה לרשות הציבור כאמור בסעיף 15 – לגבי כל סוגי היצירות;
(6)עשיית יצירה נגזרת כאמור בסעיף 16, ועשיית הפעולות המנויות בפסקאות (1) עד (5) ביצירה הנגזרת כאמור – לגבי יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית ויצירה מוסיקלית;
הנתבעת עשתה פעולה שאפשרה לאלישיה גישה לציורי הקלפים לפי בחירתה של אלישיה. הנתבע אפשרה למעשה לאלישיה לבצע העתקה מפרה של היצירה כמוגדר בס' 12 לחוק זכות יוצרים. גם אם הנתבעת טוענת שלא ידעה על כך (טענה עובדתית שלא קבלתי) אין צורך להוכיח יסוד נפשי של "ידיעה" אודות ההפרה, כדי לעמוד בדרישות ס' 47. " הכלל הוא כי הפרת זכות יוצרים היא בגדר אחריות מוחלטת ואינה טעונה יסוד נפשי של ידיעה על ההפרה (אפורי 462 ס' 58.1). וראו גם לימוד בדרך ההיקש, בהתייחסות לנושא זה לפי ס' 8 חוק הקודם –
בע"א 2312/02 ארנולד דרוק נ' סוניה דנציגר , פ"ד נט 23.03.05)
"החוק מתייחס בסלחנות מסוימת כלפי זה שהפר ב'תמימות' זכות יוצרים של אחר. מפר כזה פטור מתשלום פיצויים בגין ההפרה, אם כי ניתן לקבל נגדו צו מניעה. החוק עצמו אינו 'תמים' והוא יודע להבחין בין תמימות להיתממות. הוא פוטר רק את זה 'שבתאריך ההפרה לא ידע ולא היה לו יסוד נאמן לחשוד שקיימת זכות יוצרים ביצירה'. נפלונית ההוכחה רובץ על הנתבע ויקשה עליו מאוד להרימו. לא תועיל לו הטענה, כי לא ידע על קיום זכות היוצרים של התובע דווקא או שסבר, אף בתום לב, שהזכויות הן של מאן דהוא אחר. עליו להוכיח שלא ידע, ולא היה עליו לדעת, על קיום זכות היוצרים ביצירה" (ט' גרינמן זכויות יוצרים – מעידן הדפוס אל העידן הדיגיפלונית י [11], בעמ' 502)."
ס' 15 לחוק זכות יוצרים קובע –
העמדה של יצירה לרשות הציבור היא עשיית פעולה ביצירה כך שלאנשים מקרב הציבור תהיה גישה אליה ממקום ובמועד לפי בחירתם.
ציורי הקלפים באתרה של אלישיה הועמדו למעשה לרשות הציבור שבקר באתרה, ובכך אפשרה למעשה הנתבעת את העמדת היצירה לרשות הציבור, ללא רשות התובעת, ומבלי שענין זה הוא חלק מזכויות הנתבעת בהסכם. (ראו ת.א (ת"א) 1551/08 אבירמה גולן נ. דובי גל (23.4.12).
יש לראות בכך מקרה נוסף של הפרת זכות היוצרים של התובעת, באמצעות מתן אפשרות להעתקת היצירה לאתר של אלישיה.
8. פרסום במגזין "ברוח גלילית "
8.1 בגליון מס' 70 (אפריל 2012) התפרסמה כתבה על הנתבעת כ"יוצרת הקלפים האסטרולוגים" כשבכותרת מופיע אחד הקלפים שצוירו על ידי התובעת – קלף שור. (נספח 6 לת / 1). לא ניתן לזהות את חתימת התובעת על הקלף, לא מוזכר שמה ולא פרטי ההתקשרות עמה. למעשה אין כל נתון שמלמד על כך שהקלפים צוירו על ידי מי שהיא אחרת מ"יוצרת הקלפים". הנתבעת טענה כי שמה של התובעת לא אוזכר עקב טעות של העיתון ולאחר שנודע לנתבעת על כך, בקשה מנציג העיתון כי תתוקן הכתבה ויצויין שמה של התובעת. אלא שהנתבעת צרפה מייל ששלחה לכאורה ביום 5.3.12 המתייחס לקלף פלונית ה שם בקשה לציין כי את הקלף ציירה פלונית רינקוב. תגובת העיתון היא מיום 9.8.12, (חודשיים לאחר קבלת מכתב הדרישה מהתובעת ), מועד הסמוך להגשת כתב התביעה, שם העיתון מבהיר לנתבעת כי היתה זו הטעות שלו. נציגת העיתון שחתמה על המייל לא הובאה לעדות. ברור שהמייל ששלחה הנתבעת לא התייחס לפרסום (נספח 6) שכן אין מדובר באותו הקלף. גם לא הוצגה כל כתבה מתקנת של העיתון בזמנים הנטענים על ידי הנתבעת. העובדה שהעיתון כתב שזו טעותו, קשורה בזמן ובמקום להכנה המשפטית שהיתה לנתבעת כתגובה למכתב הדרישה שקבלה. ואכן, מכתב העיתון הוא מיום 9.8.12 ואילו מכתב התגובה של עורך דין הנתבעת הוא מיום 12.8.12. לפיכך, הנתבעת לא הרימה את הנפלונית להראות כי מלכתחילה דרשה כי יצויין שמה של התובעת לגבי הכתבה המפרה, יש לראות בפרסום בעיתון "רוח גלילית" משום הפרה נוספת של זכות היוצרים של התובעת.
9. סיכום ביניים
הנתבעת הפרה את זכותה המוסרית של התובעת ביצירה במספר אירועים רבים, וכן הפרה את זכותה הכלכלית ביצירה.
10. פרסום בפיקסלים גבוהים
10.1 הנתבעת התחייבה בהסכם כי כל חומר שיופע באינטרנט יהיה בפיקסלים נמוכים. רמת הרזולוציה לא הוגדרה בהסכם מעבר למונחים "נמוך" שהוא ההיפוך של "גבוה". התובעת טענה בתצהירה (ס' 22 לת / 1) כי בכל הפרסומים המפרים באינטרנט, הציורים הוצגו בפיקסלים גבוהים, באופן שמאפשר העתקת הציורים בנקל באיכות גבוהה, מה שבקשה למנוע מראש בהסכם. התובעת צרפה בנספח 15 העתק צילומי של 7 קלפים שפורסמו באתר פייסבוק, שאין בהם כל ראיה התומכת בעובדה שמדובר בפיקסלים גבוהים. התובעת הסתמכה על כך שהציור הקטן המופיע באתר ברור מאוד, והתובעת עצמה הצליחה להעתיק אותו מהאתר.
10.2 הנתבעת טענה בתצהירה כי ההסכם לא פרט בנושא רזולוצית הפרסום והפרסומים לא היו בבחינת פרסום ב"פיקסלים גבוהים". הנתבעת נשאלה על כך בחקירתה הנגדית והבהירה כי התמונות נסרקו ברמה של 4,000 פיקסלים ואילו עלו באתר ברמה של 400 פיקסלים. הנתבעת העידה שהיא עצמה הורידה את רמת הפיקסלים בציורים, באמצעות תוכנת "צייר" במחשב טרם העלתם לפייסבוק.
10.3 על מנת להוכיח כי הציורים עלו לאתר ברמה של פיקסלים גבוהים, כאלו שמאפשרים העתקה איכותית, היה על התובעת להרים את נפלונית ההוכחה, וזה לא הורם. מול טענה סתמית של התובעת עמדה עדות הנתבעת, כך שהטענה לא הוכחה מעבר למאזן ההסתברויות.
10.4 הטענה כי הציורים הועלו לפייסבוק ברמת פיקסלים גבוהים, לא הוכחה.
11. השינויים הגרפיים בציורי התובעת
11.1 הקלפים הועברו בידיעת התובעת ובהסכמתה לגב' גולד, על מנת שתכין את הציורים להדפסה. התובעת טענה כי נפגשה עם גב' גולד, ואסרה עליה במפורש לערוך שינויים בקלפים (עמ' 12 לפרטיכל). גב' גולד סתרה בעדותה עובדה זו. (עמ' 25 לפרטיכל). הנתבעת העידה כי היא זו שנתנה את הוראות השינוי לגב' גולד (עמ' 36 לפרטיכל).
11.2 בפועל השינויים מינוריים ולא ניתנים כמעט לתשומת לב. נספח 5 לתצהיר ת / 1 מעמיד 12 קלפים מול השינוי הגרפי שנערך בהם. מעבר לכך שהוספה מסגרת לקלפים, השינויים לא ניתנים לאבחנה גם במבט חוקר, והם כל כך מזעריים ,שאינם מקימים כל עילה. למשל בקלף זנב דרקון במקום 7 נקודות לבנות זעירות על הרקע השחור (שהן שוליות ביותר בתמונה הכללית) ואמורות להיות כוכבים, הושארו 5 נקודות לבנות. צבע הירח שגם הוא עיגול קטן בקלף שונה מצבע אפור בהיר, לצבע אפור בהיר עוד יותר. בציור עצמו, שהוא מורכב אין כל שינוי. רמת השינוי היא כה מינורית, שממש קשה להבחין בה. זה מזכיר את חידות התמונה שמופיעות לפעמים בעיתון בבחינת "מצא את ההבדלים".
11.3 הראיה – התובעת עצמה קבלה חפיסת קלפים לרשותה, ולא שמה לב לשינויים. התובעת השתתפה באירוע ההשקה של הקלפים לאחר שהיתה חפיסה ברשותה, ולא העלתה כל התנגדות או טרוניה לגבי התיקונים. על השינויים למדה לדבריה רק מתשובת הנתבעת לכתב ההתראה, שהתייחס להפרות אחרות. בנוסף, עלה כי הנתבעת שלחה לתובעת מדי פעם דואר אלקטרוני עם קובץ של קלפים לאחר ששונו בפוטו שופ. לא היתה כל הערה בענין זה מצד התובעת, בזמן אמת. בעדותה טענה התובעת כי לא הצליחה לפתוח חלק מהקבצים שצורפו למייל ובאלו שפתחה לא חפשה שינויים. התובעת אף בקשה שהתמונות לאחר עריכתן בפוטושופ יועברו ישירות מהגרפיקאית אל צד ג' על מנת שידפיס אותן עבורה. התובעת מכרה מספר ציורים שעברו תיקוני פוטושופ, על אף שסברה בעדותה כי התיקונים "משפילים אותה". (עמ' 12-14 לפרטיכל).
11.4 לא ניתן לאמר כי במקרה זה מתקיימים הרכיבים הדרושים להוכחת הפרה של זכות מוסרית. ס' 46 לחוק זכות יוצרים קובע –
" זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר –
(1)......
(2)כי לא יופלונית פגם ביצירתו, ולא יעשה בה סילוף או שינוי צורה אחר, וכן כי לא תעשה פעולה פוגענית ביחס לאותה יצירה, והכל אם יש באלו מהם כדי לפגוע בכבודו או בשמו של היוצר".
הדרישה היא כי פעולת השינוי תהיה כזו שיש בה לפגוע בשמו או בכבודו של היוצר. בבחינת הפגיעה יש לבחון מהי מידת השינוי ואופיו, כאשר המבחן הוא אוביקטיבי עם ממד סוביקטיבי המתמקד בסבירות היפגעותו של היוצר מן השינוי. (ראו ת.א 1219/09 רות פוגטש נ. כנרת זב"מ –דביר מוציאים לאור בע"מ (3.3.13) )
התובעת לא הראתה במבחן אוביקטיבי של סבירות כי בתיקונים השוליים שבקושי ניתנים לאבחנה, יש פגיעה בכבודה או בשמה.
עוד אציין את החריג הקבוע בס' 50 (ב) לחוק זכות יוצרים כי פעולה איננה מהווה של זכות מוסרית "אם הפעולה היתה סבירה בנסיבות הענין" כאשר לצורך החלת החריג יש להתחשב ,בין השאר, באופי היצירה שביחס אליה נעשתה הפעולה, אופי הפעולה ומטרתה, המקובל בענף, והצורך בעשיית הפעולה לעומת הפגיעה שנגרמה ליוצר ממנה. כאן, המטרה הראשונית היתה יצירת חפיסת קלפים, התובעת עצמה הזכירה כי חייבת להיות עריכה גרפית לצורך הדפסה של התמונות, וניתן לראות בשינויים המינוריים שנעשו, כפעולות סבירות בנסיבת הענין.
11.5 יש לכן לדחות את הטענה להפרת הזכות המוסרית של התובעת בשל השינויים הגרפיים במספר קלפים.
11.6 ראוי לציין כי בציורי המקור היתה חתימתה של התובעת על הקלף T.Rinkov, דהיינו לא שם מלא, ואילו בהדפסת הקלפים מופיע באותיות זעירות בצד השמאלי התחתון השם המלא Tal Rinkov . לפי עדות הנתבעת התובעת נתבקשה למסור חתימה חדשה לגב' גולד. אולי סברה הנתבעת בדרך של התחכמות שהשינוי הגרפי לכתיבת השם המלא, ימצה את התחייבותה למתן הקרדיט. (כפי שעולה מס' 21 במכתב התשובה שלה מיום 12.8.12 למכתב ההתראה שקבלה וכן מעדותה עמ' 53 לפרטיכל).
12. הסעדים שנדרשו
12.1 התובעת בקשה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעת לבצע כל פעולה שהיא שיש ו/או שיהא בה כדי להפר את ההסכם בין הצדדים מיום 5.9.2011 ו/או את זכויותיה השונות של התובעת ביצירה.
12.2 עוד בקשה התובעת לחייב את הנתבעת בפיצוי בסך 200,000 ₪ לנוכח מספר ההפרות הרב שביצעה הנתבעת מכוח שיקולים כלכליים קרים ומחושבים מראש, תוך רמיסת זכויות התובעת. לטענתה, הנתבעת גררה אותה להליך משפטי יקר וארוך, שכלל גם הליך גישור אליו הגיעה הנתבעת בנפש לא חפצה.
12.3 הנתבעת טוענת כי התובעת אינה זכאית לקבלת פיצוי כלשהו בנסיבות המתוארות. ככל שייקבע שהייתה הפרה, לטענתה בקביעת מספר ההפרות לפי סעיף 56(ג) הלכה היא כי המבחן הקובע הוא מבחן הזכות המופרת ולא מספר האקטים המפרים, בהפרת אותה הזכות. מכאן, שמדובר בהפרה לכאורית אחת בלבד. עוד מתייחסת הנתבעת לכל אחד מהשיקולים המנויים בס' 56(ב) לחוק על מנת להראות כי במכלול לא מגיע לתובעת פיצוי כספי כלשהו.
12.4 סכום הפיצוי הכספי שדרשה התובעת מורכב מפיצוי ללא הוכחת נזק, 100,000 ₪ בגין הפרת זכות היוצרים הכלכלית ו-100,000 ₪ בגין הפרת זכות היוצרים המוסרית. סכום זה מגלם את סכום המקסימום הניתן לפיצוי ללא הוכחת נזק. למעשה, התייתר הדיון בעוולות הנוספות הרבות שהתובעת טענה להן, שאין בהן להוסיף מאום על הסעדים המתבקשים על ידי התובעת בגין אותה מסכת עובדתית. (ראו : ת"א (ת"א) 5847-12-10 יובל מירון נ' אסף-יוסף הרמל (30.09.2013)).
12.5 לענין הפיצוי ללא הוכחת נזק נקבע כי עצם ההפרה מגלמת נזק, ולכן טענת הנתבע לטעון להעדר נזק מוגבלת מאוד. ראו ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' רוני שטן, (13.05.2013):
"בפיצוי ללא הוכחת נזק, לא רק שהתובע אינו נדרש להוכיח קיומו של נזק, אלא שגם האפשרות לנתבע להוכיח העדר נזק היא מוגבלת מאד. כך למשל קבע בית משפט זה כי הטענה לפיה ההפרה לא הניבה פירות, וכי לבעל הזכות לא נגרם כל נזק, אינה יכולה לסייע למפר (רע"א 1108/04 קידמה בע"מ נ' אבקסיס (20.12.2004), פסקה 5 לפסק-דינה של השופטת ע' ארבל). משהוּכחה הפרה, זכאי בעל הזכות לפיצוי ללא הוכחת נזק לנוכח ההנחה הכללית כי עצם ההפרה מגלמת נזק ."
על אחת כמה וכמה במקרה שבו נמנעה מהתובעת חשיפה רחבה ביותר כלפי כל ציבור המתעניינים, חשיפה שהיתה יכולה להועיל לה כלכלית ומסחרית.
12.6 ס' 56 לחוק זכות יוצרים דן בנושא הפיצויים ללא הוכחת נזק ומתייחס למספר ההפרות -
"(ג)לעניין סעיף זה יראו הפרות המתבצעות במסכת אחת של מעשים, כהפרה אחת."
הלכה היא , כפי שנטבעה בפסיקה הקודמת לחוק זכות יוצרים משנת 2007 אגב דיון בס' 3א לפקודה , כי לא כל פעולה המהווה מעשה של הפרה תיחשב כהפרה העומדת בפני עצמה, אלא יש לבחון את מספר ההפרות כמספר הזכויות שנפגעות. עמד על כך כבוד הנשיא שמגר בע"א 592/88 שגיא נ' עיזבון המנוח אברהם ניניו ז"ל,(4.3.92) , שם נקבע כי על אף שהמחזה הועלה מספר פעמים רבות, מדובר בהפרה אחת המזכה בפיצוי -
"'ההפרה' אשר בה דן הסעיף ואשר בגינה ניתן לבקש פיצוי סטטוטורי, מוסבת, בדרך כלל, על זכות יוצרים אחת שהופרה על ידי הנתבע, ואין זה משנה מה מספרם של האקטים המפרים ששימשו בהפרתה של אותה הזכות. את הביטוי 'כל הפרה' יש לפרש כמתייחס לכל סוג הפרה; הווי אומר, אפשר להטיל את הפיצוי הסטטוטורי מספר פעמים, רק מקום בו הנתבע או הנתבעים הפרו מספר זכות יוצרים אשר בגין הפרתן הם נתבעים"
"........המבחן השולט הוא מבחן הזכות שנפגעה ולא מבחן העסקה... עם זאת, יש שכאשר מבוצע אותו מעשה עוולה בהזדמנויות נפרדות, לסירוגין ובתקופות שונות, יתכן לראות, במצבים מסוימים, כל פעילויות חוזרות כאלה כמקימות עילות תביעה עצמאיות... "
העתקת חלקים מ-11 חוברות של דקל, נקבע שמהוות 11 הפרות שונות (ע"א 3616/92 דקל שירותי מחשב להנדסה (1987) בע"מ נ' חשב היחידה הבין קיבוצית לשירותי ניהול אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (10.12.97) וראו פסק הדין של כב' השופט זילברפלונית תא(י-ם) ראובני נ. מפה –מיפוי והצאה לאור בע"מ (6.1.11) שם הובאה סקירה מפורטת של פסקי דין מחוזיים שהחליטו בכל מקרה לגופו, מהו מספר ההפרות. לפעמים סדרה של חמשה תצלומים הוו הפרה אחת, לעומת מקרים אחרים בהם מספר תצלומים הוו מספר הפרות כמספר התצלומים, וכך לגבי השמעת 5 יצירות מוסיקליות שנחשבו כהפרה אחת, או 173 מאמרים קצרים שהפרתם נחשבה כהפרה אחת וכו'. בפסק דין ראובני הנ"ל נקבע כי מספר ההפרות הוא כמספר התצלומים שכן "כל אחד מהתצלומים הנדונים הוא בחזקת יצירה מקורית ועצמאית, שחיבורה חייב השקעה של זמן, מאמץ, כשרון ומקוריות, ולפיכך יהא זה מוצדק לקבוע כי כל אחת מהיצירות עומדת בפני עצמה, כך שהפרה של הזכויות בה מחייבת הענקת פיצוי נפרד ועצמאי." ( וראו גם ת"א (מרכז) 60164-03-11 א.י.ס. אדור בע"מ נ' שלמה אילישייב, (26.6.13) ). ( וראו פסיקה הקודמת לחוק זכות יוצרים תס"ח 2007 רע"א 4148/09 אקו"ם, אגודת קומפוזיטורים, מחברים ומו"לים למוסיקה בע"מ נ' חדד (30.7.09,) שם נקבע שהשמעת 13 יצירות מוגנות בגן אירועים במהלך אירוע אחד מהווים הפרה אחת, והשוו לע"א 2392/99 אשרז עיבוד נתונים בע"מ נ' טרנסבטון בע"מ (22.7.03) שם נקבע כי מספר מודולים שהרכיבו תוכנה אחת אינם מהווים כל אחד בנפרד יצירה עצמאית ולכן העתקם הוא הפרה אחת.
בנסיבות הענין, על אף שכל אחד מהציורים של הקלפים הוא לכאורה בבחינת יצירה המצריכה כשרון ומקוריות, העדפתי לראות את מכלול הקלפים כיצירה אחת. הם נעשו כמקשה אחת לצורך פרויקט אחד, קופסת קלפים , ומכלולם מהווה את שלמות היצירה. חלקיה השונים של היצירה הופרו במספר הפרות שונות ומאובחנות– הפרת הזכות המוסרית באתרי האינטרנט של הנתבעת ובאתרים אחרים שם פרסמה; הפרת הזכות המוסרית בפרסום בעיתון בהזדמנות אחרת ובמדיה שונה; הפרת הזכות הכלכלית בהרשאה להעתקה מפרה על ידי אתר של אסטרולוגית אחרת.;
13. גובה הפיצוי
13.1 סעיף 56(ב) לחוק זכות יוצרים מונה מספר שיקולים שבית המשפט רשאי לשקול בבואו לקבוע את שיעור הפיצויים הסטטוטוריים לפי סעיף 56(א). להלן רשימת השיקולים:
"(1)היקף ההפרה;
(2)משך הזמן שבו בוצעה ההפרה;
(3)חומרת ההפרה;
(4)הנזק הממשי שנגרם לתובע, להערכת בית המשפט;
(5)הרווח שצמח לנתבע בשל ההפרה, להערכת בית המשפט;
(6)מאפייני פעילותו של הנתבע;
(7)טיב היחסים שבין הנתבע לתובע;
(8)תום לבו של הנתבע".
13.2 התובעת פנתה לנתבע לראשונה ביום 6.6.12 במכתב המתריע על כך שהנתבעת מפרה את זכויות היוצרים שלה. הנתבעת נדרשה במכתב זה להסיר את כל הפרסומים המפרים ולהמנע מלהפר את ההסכם שנחתם בין הצדדים. רק למעלה מחודשיים לאחר תאריך המכתב השיבה הנתבעת כי היא דוחה את כל טענות התובעת שהן "קש וגבבה שאין להן כל בסיס ושחר". במכתב התשובה המתלהם של הנתבעת נרשם כי מעשי התובעת עולים לכדי עוולות זרחיות ועבירות פליליות. ברוח מכתבה זה המשיכה הנתבעת, גם לאחר קבלת מכתב הדרישה לפרסם בעיתון "רוח גלילית" כי היא "יוצרת הקלפים האסטרולוגים" (ללא פרסום ציורי הקלפים) אך תוך הפניה לאתר שלה, וכך גם באתר "אמא אדמה". כמו כן נשארו ציורי הקלפים באתר הזר של אלישיה.
יחסי התובעת והנתבעת עוגנו בהסכם, ופעילות הנתבעת, מעבר לכך שהפרה זכות יוצרים על פי החוק, הפרה גם הסכמות חוזיות. זוהי מערכת יחסים מיוחדת המצריכה התייחסות מחמירה. היקף ההפרה היה נרחב, שכן השתרע על אתרי אינטרנט רבים, וכך גם משך ההפרה, כמעט מהלך שנה תמימה. במהלך זמן ההפרה הממושך, נמנעה מהתובעת חשיפה לקבל לקוחות פוטנציאלי. אין בפני נתונים שיכולים להעיד על היקף הרווח שנמנע מהתובעת, או היקף הרווח שצמח לנתבעת בשל ההפרה.
הנתבעת נהגה בזכויות היוצרים בציורי הקלפים כאילו היו שלה, וגם ראתה עצמה כשותפה לזכויות היוצרים, על אף שבהסכם הושארו זכויות היוצרים בציורים לתובעת בלבד. הנתבעת פעלה ליצירת חפיסת קלפים חדשה באמצעות ציירת אחרת, אך באתר שפרסמה לשווק חפיסת הקלפים החדשה, השתמשה בתגובת נלהבות של משתמשים בחפיסת הקלפים שציירה התובעת. התנהלות הנתבעת לאורך הדרך היתה שלא בתום לב. גם לאחר הגשת התביעה עדין לא הוסרו תמונות התובעת מהאתרים השונים ולא הוסף שמה ופרטי ההתקשרות עמה. (עמ' 51 לפרטיכל).
13.3 לאחר פירוט השיקולים לעיל , הנתבעת תפצה את התובעת בגין הפרת הזכות המוסרית בסכום של 35,000 ₪, בגין הפרת הזכות החומרית בהרשאה להעתקה בסכום של 15,000 ₪ ובגין הפרת הזכות החומרית בפרסום בעיתון "רוח גלילית" בסך של 5,000 ₪. סה"כ, סכום כולל של 55,000 ש"ח.
14. לסיכום
14.1 ניתן בזה צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעת ו/או על מי מטעמה ו/או במקומה ו/או באמצעות אחרים, לבצע כל פעולה שהיא שיש ו/או שיהא בה כדי להפר את ההסכם בין הצדדים מיום 5.9.2011 ו/או את זכויותיה השונות של התובעת הנוגעות ליצירות כהגדרתן בכתב התביעה.
14.2 הנתבעת תפצה את התובעת בסכום כולל של 55,000 ₪ בגין הפרת זכות היוצרים של התובעת.
14.3 בנוסף תשא הנתבעת בשכ"ט ב"כ התובעת בסכום של 15,000 ₪.
14.4 הסכומים ישולמו לתובעת בתוך 30 יום מהיום.
14.5 המזכירות תודיע לצדדים על פסק הדין.
ניתן היום, י"ט תשרי תשע"ה, 13 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.
