1. לפני ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט עזריה אלקלעי) מיום 14/10/13 בתא"מ 2524-08-12.
2. התובע הגיש בבית משפט קמא תביעה על סך 75,000 ₪ בגין משלוח 71 דברי פרסומת לתובע בניגוד להוראות סעיף 30 א' לחוק התקשורת (בזק ושירותים) התשמ"ב – 1982 (להלן: "החוק").
3. לאחר שמיעת עדויות, לרבות עדויות מומחים, קיבל בית המשפט את טענות התובע ולפיהן, המתחם "tamir.co.il" הוא בבעלות חברה אשר התובע הוא איש הקשר שלה והוא המשתמש בתיבות הדואר אליהן נשלחו דברי הדואר במחשב אליו הגיע הדואר.
כמו כן קיבל את הטענה ולפיה מדובר ב"דבר פרסומת" כמשמעותו בחוק וכי אין מדובר ב"הודעה מותרת" כמשמעותה בסעיף 30 א' (ב) לחוק.
בית המשפט מצא, כי התנהלות התובע אינה תמת לב במובן זה שלתובע יש מספר רב מאוד של תיבות דואר, תוך יצירת הגדרה "catch all" אשר מובילה לכך ש"דואר הזבל" שהוא מקבל גדול באופן משמעותי מהמקובל אצל אדם מן היישוב, כמו כן לא ביקש מהנתבעת להסיר את שמו מרשימת הנמענים ועל כן הופחת הפיצוי הסטטוטורי לסך כולל של 10,000 ₪ בגין כל ראשי הנזק.
בית משפט קמא לא פסק הוצאות.
4. ענייננו בערעור בסוגיית גובה הפיצוי.
השאלה המרכזית היא: האם כאשר בית משפט פוסק פיצוי לפי החוק, עליו להפחית סכום הפיצוי למי שהוא בעל מספר תיבות דואר או למי שלא מסיר את עצמו מרשימות תפוצה? והאם ניתן לראות את מי שהוא בעלים של מספר תיבות דואר או את מי שלא מסיר עצמו מרשימות תפוצה, כתובע שאינו תם לב ועל כן יש לפסוק לו סכום פיצוי מופחת.
5. הערעור הוגש בחודש דצמבר 2013, ובית משפט קמא איזכר בפסק דינו, (סעיפים 123 – 125) פסיקה של בית משפט שלום / בית משפט לתביעות קטנות, שניתנה בסוגיות דומות.
בין היתר הסתמך על פסק דין שניתן בבית משפט לתביעות קטנות בת.א. 55492-08-10 אילן חזני נ' גו 443 בע"מ שם נדחתה תביעת עו"ד חזני - התובע לאחר שנקבע, כי התנהלותו אינה תמת לב.
פסק דין זה בוטל לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה לבטלו בבית המשפט המחוזי.
6. בינתיים, ממועד הגשת הערעור ועד למועד הדיון שלפני, ניתנו שני פסקי דין בבית המשפט העליון במהלך החודשים האחרונים אשר עסקו בדיוק בסוגיה שבפנינו.
7. פסיקת בית המשפט העליון:
א) רע"א 2904/14, 3545/14 זיו גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ ואח' (ניתן ביום 27/7/14 - יכונה להלן: "עניין גלסברג"): בית המשפט העליון עסק בפסק הדין בשני מקרים.
במקרה הראשון - קיבל המבקש 5 הודעות לפני שביקש לחדול מלשלוח לו הודעות ו- 15 הודעות לאחר שביקש לחדול ממשלוח הודעות ונפסק בבימ"ש לתביעות קטנות, כי המשיבים ישלמו לו סך 8,250 ₪ בגין כל ההודעות.
במקרה השני – קיבל המבקש למעלה מ- 40 הודעות המהוות "דברי פרסומת" לשתי כתובות דואר אלקטרונית שברשותו והמשיבים חויבו לשלם לו סכום כולל של 5,000 ₪ תוך קביעה כי המבקש אינו תם לב בכך שלא פעל על מנת להקטין את נזקו באופן שבו ילחץ על כפתור הסרה מרשימת התפוצה שנכללה בהודעות עצמם.
משנדחו בקשות רשות ערעור שהוגשו לבית המשפט המחוזי על פסקי הדין שניתנו בבית המשפט לתביעות קטנות, הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.
ניתנה רשות ערעור והערעורים נתקבלו.
כב' השופט רובינשטיין קבע (סעיף ז' לפסק הדין), כי לצורך שיגור דבר פרסומת על פי סעיף 30 א' (ב) לחוק, נדרשת הסכמה מפורשת של הנמען והעובדה שהוא לא ביקש מהמפרסם להסירו מרשימת התפוצה אינה מעלה או מורידה לעניין עצם החבות.
נבחנה השאלה – האם בקביעת סכום הפיצוי, העומד על סך תקרה של 1,000 ₪ בעד כל הפרה, בית המשפט חייב להקטין את הסכום הסטטוטורי בשל העובדה שהנמען לא הקטין את הנזק.
נקבע, כי "בפיצויים מעין אלה, לא הטיל המחוקק על הנפגע חובה שבדין להקטין את נזקו (ואין באמור, כמובן, כדי להפחית מחובתו של הנפגע, ככל בעל דין בכל עניין משפטי, לנהוג בתום לב)" - (מתוך סעיף יג' לפסק הדין).
כן נקבע, כי כאשר בית משפט שוקל מה סכום הפיצוי שיש לפסוק לפי סעיף 30 א' לחוק, ניתן לשקלל בין יתר הגורמים את העובדה שהמעוול איפשר להסיר את שמו של הניזוק מרשימת התפוצה בקלות יחסית והובהר, כי יש לשים את הדגש על האופן שבו התנהג המעוול ולא על חובתו של הניזוק להקטין את נזקו.
צוין, כי המשמעות האופרטיבית היא בכך, שלו היה נקבע כי יש חובה של הניזוק להקטין את נזקו, כי אז התוצאה היתה שפעמים רבות סכום הפיצויים היה מתאפס כליל.
מה שאין כן במצב שבו נפסק סכום פיצוי מופחת בין היתר על בסיס שקלול העובדה שניתן היה להסיר את שם הניזוק מרשימת התפוצה בקלות.
בעניין גלסברג נדונה גם שאלת תום הלב של "התובע הסדרתי".
בית המשפט נתן דעתו לכך שישנם אנשים אשר מגישים תביעות בעניין משלוח "דואר זבל". תופעה דומה לזו שניתן למצוא בתחום התובענות הייצוגיות.
בית המשפט העליון קבע, כי יש לבחון כל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו ואין לקבוע באופן גורף, כי כאשר המבקש, עורך דין במקצועו, מגיש מספר תביעות מסוג זה, אזי מדובר בפגם בתום ליבו של אותו מבקש.
לגבי המקרה הראשון, בית המשפט העליון קבע, כי עבור 5 ההפרות הראשונות יש לפסוק פיצוי בסך 500 ₪ להפרה וכן 1,000 ₪ לכל 15 ההפרות הנוספות ובסה"כ: 17,500 ₪.
לגבי המקרה השני נקבע, כי עבור 40 הודעות, יש לקבוע פיצוי בסך של 500 ₪ לכל הודעה (מחצית סכום התקרה שנקבע בחוק) ובסה"כ: 20,000 ₪.
ב) פסק דין נוסף ניתן בבית המשפט העליון ביום 4/8/14 בהרכב של שלושה שופטים רע"א 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי (סתוונית מועדון דאייה ורחיפה במצנחים) [להלן: "עניין חזני].
עניין חזני עסק במקרה שבו לחזני יש 13 כתובות דואר אלקטרוני בשימושו והוא הגיש תביעה לפיצוי בסך 30,000 ₪ בגין משלוח 27 הודעות המכילות דבר פרסומת בניגוד לחוק.
בתחתית כל אחת מההודעות הופיע כיתוב ממנו ניתן היה ללמוד, כי מי שלא מעוניין לקבל את ההודעות, יקליק על הקישור ובכך יוסר מרשימת התפוצה, ולא היה חולק על כך, שחזני לא ביקש להסיר עצמו מרשימות התפוצה.
כמו כן לא היתה מחלוקת על כך, שחזני הגיש בעבר תביעות דומות העוסקות במשלוח "הודעות זבל" בניגוד לחוק.
בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של חזני.
באשר לשאלה – האם היה מקום להטיל על חזני את הנטל להסיר עצמו מרשימת התפוצה, קבע כב' השופט פוגלמן, כי אין מקום להכיר בנטל הקטנת הנזק לעניין עצם החבות בפיצוי ולטעמו, העובדה שהשולח כלל בהודעה אפשרות להסרה מרשימת התפוצה, גם אינה צריכה להוות שיקול להפחתת סכום הפיצוי וזאת על מנת לא לתמרץ את שולחי דברי הפרסומת בניגוד לחוק אשר יידעו כי הם יחויבו בסכום מופחת אם ישלחו הודעות אסורות ויכללו בהם אפשרות הסרה.
כב' השופט רובינשטיין נדרש לדבריו שלו, בעניין גלסברג והוסיף:
"אבקש להטעים, כי בסופו של יום הניואנס שבין חברי לביני מתבטא בשאלה האם האפשרות להסיר הכתובת מן התפוצה היא שיקול בקביעת הפיצוי או שמא יש להותיר את עניין הפיצוי (כאמור בסיפת דברי חברי) למערך שיקולים רחב כללי לעניין ההפחתה, שיופעל בכל מקרה לפי נסיבותיו. דומני שההבדל בינינו הוא בסופו של יום "הצהרתי" יותר מאשר מעשי, שכן שיקול הדעת קיים ועומד ובית המשפט יפעל לפיו, ובכך דעותינו דומות. אדגים רק, כי בטוחני שחברי יסכים כי – אם ניטול מקרה קיצוני – שאם פלוני יקבל יום אחר יום הודעות במשך שנה (ויכול היה להסיר), אין פירוש הדבר שייפסקו לו 360,000 ₪ פיצויים, ואף לא בקירוב לכך. עצם תוצאת ענייננו הנוכחי מול פרשת גלסברג באשר לפיצוי (אמנם לא באשר לשכר הטרחה) יוכיח".
כב' השופט עמית הסכים לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן ולהערתו של כב' השופט רובינשטיין והצטרף להערת כב' השופט רובינשטיין ולפיה ספק אם להבדלי הניואנסים יש נפקות מעשית.
והוסיף:
"בשורה התחתונה, מתן האפשרות להסרה מרשימת התפוצה, היא כשלעצמה, אינה מחייבת הקטנת הפיצוי, אך רשאי בית המשפט להתחשב בעובדה זו במכלול השיקולים".
8. יישום ההלכה בענייננו:
א) לאחר שסקרתי בקצרה את ההלכה העדכנית כפי שנפסקה בבית המשפט העליון בחודשים האחרונים באותו עניין בדיוק בו אנו עוסקים, יש ליישם את ההלכה לנסיבות המקרה דנן.
ב) בבית משפט קמא נערך בירור עובדתי ובסופו בית המשפט הגיע לקביעות העובדתיות הבאות:
התובע הוא בעל המתחם והיה זכאי לתבוע בגין משלוח הודעות למתחם.
הנתבעת נכללת בהגדרת המונח: "מפרסם" בסעיף 30 א' (א') לחוק.
בית המשפט דחה טענת הנתבעת ולפיה התובע פיתח לעצמו שיטה מסחרית במסגרתה "לכד" הודעות דואר אלקטרוניות שלא מוענו אליו באופן אישי אלא לתיבות אחרות של לקוחות הנתבעת - דחיית הטענה היתה רק לאחר שהוגשו חוות דעת ונחקרו מומחים.
בית המשפט דחה את טענת הנתבעת כי התובע ביקש בעבר לשלוח אליו דברי דואר וכן דחה את הטענה ולפיה מדובר ב"הודעה מותרת" כמשמעותה בסעיף 30 א' (ב') לחוק.
ג) על קביעות אלו לא חולק כמובן המערער. המשיבה – הנתבעת לא הגישה ערעור שכנגד וממילא קביעות עובדתיות אלו אינן עומדות לבחינה בפני.
ד) הנושא עליו נסב הערעור הוא שאלת תום ליבו של המערער – התובע.
האם התובע פעל באופן חסר תום לב המצדיק את הפחתת הפיצוי לסכום שהופחת.
בית משפט קמא לא ראה בעצם העובדה שהתובע הוא עורך דין ומומחה במחשבים ובקיא בתחום עד כי הוזמן לייעץ לועדת הכנסת בחקיקת החוק, משום עובדה אשר שוללת ממנו זכאות להגן על עצמו בפני קבלת דואר זבל. (סעיף 109 לפסק הדין).
יחד עם זאת, נטען כי התובע מחזיק למעלה מ- 100 תיבות דואר אלקטרוני תחת שם המתחם וכי:
"מחד, אין בלבי ספק כי דברי הדואר נשלחו מטעם הנתבעת לתיבות דואר אלקטרוני הנושאות את שם המתחם "tamir.co.il", השייך לתובע, וכי עצם משלוח הדואר לכתובת מתחם זה, מנוגד לחוק.
מאידך, הכמות הגדולה של תיבות הדואר שמחזיק התובע ללא הסבר הגיוני מגדיל את כמות "דואר הזבל" המשוגר אליו, כאשר דואר זה מנותב ע"י התובע לתיבות דואר שהוא עצמו מחליט עליהן. באופן זה תורם התובע להגדלה מלאכותית של כמות דואר הזבל המתקבל אצלו ביחס לכמות "דואר הזבל" שהיה מקבל אילו החזיק בתיבות דואר ספורות, כמקובל אצל האדם מן הישוב, או אילו היה נמנע מיצירת ההגדרה catch all". (מתוך סעיפים 119 – 120 לפסק הדין).
זאת ועוד, בית המשפט בחן את העובדה שהתובע לא ביקש להסיר את שמו מרשימת הנמענים אצל הנתבעת ולא ביקש להפסיק לשלוח אליו הודעות דואר לכתובות שונות וסבר, כי עצם ההתנהלות הזו אינה תמת לב. (בסעיף 127 לפסק הדין נכתב כי תשובת התובע כי הוא לא ידע איך להסיר שמו מרשימת התפוצה ולמי עליו לפנות, היא תשובה שמעידה על חוסר כנות).
ה) בית משפט קמא אף סבר, כי העובדה שהתובע נוהג להגיש תביעות משפטיות רבות בגין משלוח דואר זבל והופך למעשה את העניין למקור הכנסה, אינה מתיישבת עם מטרת החוק.
נקבע, כי התנהלותו של התובע נגועה בחוסר תום לב:
"... במובן זה שהוא חפץ בקבלת "דואר זבל", בכמות גדולה ואף מנצל את מומחיותו ברזי האינטרנט כדי להגדיל את כמות דואר הזבל המתקבלת אצלו, באמצעות ניהול כמות גדולה ובלתי מוסברת של תיבות דואר (למעלה מ-100), תחת שם המתחם שלו, שחלקן הגדול נושא שם "תחילית" חסר משמעות, כאשר לא ניתן על ידי התובע כל הסבר סביר לכך.
זאת ועוד, התובע נמנע מלבקש את הסרת כתובותיו הרבות מהנתבעת, לאחר קבלת הודעת דואר הזבל הראשונה, כפי שניתן היה לצפות מנמען שאינו חפץ לקבל "דואר זבל", יתר על כן, התובע טרח להגדיר במחשבו הגדרות המונעות "אובדן" של דואר זבל הממוען לכתובת המתחם שלו, אפילו שנשלחו ל"תחילית" שגויה או בלתי קיימת, וזאת ע"י ניתוב כל הדואר הנשלח, לכתובת המתחם שלו, לכתובות שהוא בחר, דבר המלמד כי התובע מבקש להפוך את החוק למקור הכנסה, כפי שניתן ללמוד מהתביעות הרבות שהוא מגיש נגד מפרסמים". (מתוך סעיפים 131 ו- 132 לפסק הדין).
ו) בית המשפט קבע, כי התנהלותו של התובע לא מצדיקה שלילה מוחלטת של הפיצוי אך מצדיקה את הפחתת הפיצוי הסטטוטורי באופן ניכר על מנת לא לעודד את התובע לצבור דואר זבל ולהפוך את הגשת התביעות בעניין זה למקור הכנסה משתלם ורווחי.
בית המשפט פסק אם כך, סכום כולל של 10,000 ₪ בגין משלוח של 71 דברי פרסומת ולא פסק כאמור הוצאות.
ז) ב"כ המערער טוען, כי דווקא לאור הפסיקה העדכנית, יש לקבל את הערעור ולהגדיל את סכום הפיצוי.
באשר לקביעת בית המשפט כי הוא פעל להגדיל את דואר הזבל שהגיע אליו:
נטען, כי בעניין הגדלת כמות דואר זבל, המערער הוא פסיבי ואין לו שליטה על כמות הדואר שנשלחת לתיבות הדואר שלו.
כמו כן, הוכח כי המשיבה שלחה דואר זבל רק ל-5 כתובות דואר ספציפיות של התובע. (ולא ל- 100 תיבות הדואר כפי שניתן היה להתרשם מקריאת פסק הדין).
כיוון שאין איסור להחזיק חמש תיבות דואר ממילא אין בעצם קיומן של תיבות דואר רבות משום שיקול להפחתת הסכום.
עוד נטען, כי על פי פסיקת בית המשפט העליון, אין חובה לתובע להסיר עצמו מרשימת התפוצה ולא ניתן לקבוע, כי התובע אינו תם לב תוך הסתמכות על כך שלא ביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה. מה עוד, שבית המשפט עצמו קבע, כי הודעות הזבל התקבלו רק בחמש תיבות הדואר של התובע.
עוד טען המערער, כי בית משפט היה צריך לפסוק הוצאות משפט ולא היתה כל סיבה שלא לפסוק הוצאות.
מה עוד שבשל טענות ההגנה של הנתבעת אשר נדחו על ידי בית משפט קמא, היה עליו להגיש חוות דעת מומחה ולממן את שכרו.
ח) ב"כ המשיבה מאידך טען, כי יש לדחות את הערעור וכי פסק הדין ניתן לאחר שבית המשפט בחן את מכלול העובדות והנסיבות.
הודגש, כי מדובר בתובע אשר הגיש לפחות 12 תביעות בנושא משלוח "דואר זבל" ופעל להגדלת כמות הדואר שהתקבלה אצלו מבלי שביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה ועל כן גם פיצוי בסך 10,000 ₪ הוא פיצוי גבוה בנסיבות העניין.
ב"כ המשיבה הדגיש, כי דווקא הפסיקה של בית המשפט העליון תומכת בטענתו ולפיה בית משפט היה רשאי לפסוק את הסכום שפסק.
ט) לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, אני סבורה, כי הפיצוי אשר נפסק בענייננו הוא פיצוי נמוך שיש להגדילו.
לא אתערב בקביעת בית המשפט ולפיה הכמות הגדולה של תיבות הדואר שמחזיק בהם המערער הגדילה בפועל את כמות דואר הזבל המשוגר אליו, וזאת למרות שב"כ המערער סבור כי הוכח שהודעות הזבל של המשיבה התקבלו רק בחמש תיבות דואר מתוך 100 תיבות של התובע, כשם שאינני מתערבת בקביעות עובדתיות אחרות שנקבעו בפסק הדין ע"י בית משפט קמא.
עם זאת, יש לזכור, כי בהלכת גלסברג והלכת חזני נקבע, כי עצם העובדה שתובע הוא "תובע סדרתי" (כלומר – מגיש מספר תביעות לבית משפט בעניין דומה) ומקבל פיצוי, אשר משמש לו גם "מקור הכנסה", אין בה כדי לפגוע, לכשעצמה בתום ליבו של תובע.
כב' השופט פוגלמן בחן את מטרות החוק: אכיפת החוק, הרתעה מפני הפרתו וכן עידוד הגשת תובענות יעילות ובמסגרת בחינת נושא העידוד להגשת תביעות יעילות, עמד על ההבדל בין תמרוץ תובע עפ"י החוק (בעניין משלוח "הודעות זבל") ובין תובע ייצוגי. בעוד שכאשר מדובר בתובענה ייצוגית, התמריץ להגשת התובענות מושג באמצעות פסיקת גמול מיוחד לתובע ייצוגית ושכר טרחת עורך דין לבא כוחו, אזי כאשר מדובר בתביעה אישית לפי סעיף 30 א' (י') לחוק, אזי סכום הפיצוי אינו קשור לנזק שנגרם בפועל והוא נועד לכשעצמו לתמרץ הגשת תביעות יעילות ויש לראות בפיצוי מעין "גמול מיוחד" לתובע המייצג.
לאור תכלית החוק, הרי שיש להפוך את הגשת התביעה לכדאית ודבר זה ייעשה רק אם ייפסקו פיצויים מתאימים ובלבד שהסכום הכולל יהיה סביר ומידתי. (ראה סעיף 10 לפסק הדין).
כלומר, בית המשפט העליון הדגיש, כי עצם העובדה שתובע מגיש מספר תביעות בנוגע לחוק ואף מצליח בהן ונפסקים לטובתו פיצויים, אינה פוגעת כשלעצמה בתום ליבו. משמע - המונח "תובע סדרתי" אינו צריך לעורר הקשר שלילי אינטואטיבי.
אני סבורה, כי במקרה דנן, כאשר בוחנים את מספר ההפרות הרב אשר אינו שנוי במחלוקת (71 הפרות), כאשר נקבע עובדתית, כי המשיבה הפרה את הוראות החוק, וממספר ההפרות עולה, כי אין מדובר במעידה חד פעמית אלא בעשרות הודעות שנשלחו בניגוד להוראות החוק, הרי שלא ניתן לקבוע כי התובע אינו תם לב באופן המחייב פסיקת סכום פיצוי כה נמוך.
י) כאשר שוקלים את מכלול השיקולים (ובכלל זה: מספר ההפרות, אי שימוש באפשרות ההסרה, מספר תיבות הדואר ועוד). אני סבורה, כי יש לפסוק לטובת המערער פיצוי בסך 500 ₪ לכל הפרה. (מחצית תקרת הסכום הסטטוטורי) .כלומר- עבור 71 הפרות יש לשלם פיצוי בסך 35,500 ₪.
9. באשר לפסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד:
בית משפט קמא לא פסק הוצאות ושכ"ט עו"ד כלל לטובת המערער; למרות שהיה על המערער להוציא הוצאות נכבדות על מנת להצליח בתביעתו.
כך למשל: היה עליו להגיש חוו"ד מומחה על מנת להזים טענת ההגנה ולפיה הוא "לוכד" או מיירט את הדואר אליו, (טענת המערער היא זו שהתקבלה בבימ"ש קמא), המערער שילם אגרות בימ"ש וזאת עוד בטרם נלקח בחשבון שכ"ט עו"ד. המערער צירף מסמכים בדבר התשלום למומחה.
כאשר ניתן בבימ"ש קמא נגד המערער – התובע פסק דין בשל כך שלא הגיש סיכומיו במועד, בוטל פסק הדין רק לאחר שהמערער – התובע חויב לשלם למשיבה – הנתבע הוצאות בסך 10,000 ₪. (ראה סעיף 18 להחלטה מיום 1/10/13).
בנסיבות אלו, ובשל העובדה שלא נפסקו לתובע כלל הוצאות ושכ"ט בימ"ש קמא, ובשים לב לתוצאת הערעור, אני קובעת כי המשיבה תשלם למערער הוצאות משפט בסך 8,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪ וזאת בגין ההתנהלות הכוללת בשתי הערכאות.
10. לסיכום:
א) לאור האמור לעיל, הערעור מתקבל באופן שבו המשיבה מחויבת לשלם למערער פיצוי בסך 35,500 ₪ וכן הוצאות משפט בסך 8,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 12,000 ₪.
הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
ב) המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ד' חשוון תשע"ה, 28 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.