ת"א 22192-12-10 שזר ייעוץ פיננסי ותכנון אסטרטגי בע"מ נ' הוועדה מקומית לתכנון ולבניה, זמורה ואח'

עניינה של תביעה זו בדרישה כי הנתבעות, רשות מקומית ורשות תכנון מקומית, יפצו בעלת קרקע על הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מעיכוב במתן היתר בניה. התביעה הוגשה על הסכום של 27,427,000 ש"ח, ואולם בשונה מסכום התביעה, המופקע בעליל, אין התביעה עצמה מופרכת כלל ועיקר. הנתבעות בחרו שלא לפעול במשך תקופת זמן משמעותית (למעלה מ- 9 חודשים) על פי החלטת ועדת ערר ופסיקת בית משפט מחוזי, שהורו על הוצאת היתר הבניה לתובעת. בכך הפרו את חובתן החוקית, ועל כן עליהן לשפות את התובעת בגין הנזק שנגרם לה עקב כך. זוהי תמצית העניין. להלן הפירוט.

רקע עובדתי

1.אלה העובדות שאינן שנויות במחלוקת, הנחוצות לצורך הדיון בתובענה:

א. שזר יעוץ פיננסי ותכנון אסטרטגי בע"מ (להלן: "התובעת") היא הבעלים של מגרש בגדרה (חלקה 31 וחלק מחלקה 126 בגוש 4585. להלן: "המגרש"). המגרש יועד על פי תב"ע משנת 1990 ל"מוסדות מרפא, נופש מלונאות", ואולם בשנת 1993 אושרה תב"ע שהרחיבה את ייעודו "גם לבתי אבות, דיור מוגן" (להלן: "התב"ע"). יצוין כי תנאי לבניה על המגרש לפי התב"ע הוא אישור "תוכנית בינוי המפרטת את השימושים והתכליות של המבנים אשר במגרש... באישור הוועדה המחוזית" (סעיף 11 לטבלת הוראות הבניה שבתב"ע מס' זמ/534/2, אשר פורסמה למתן תוקף ב- 18.2.1993).

ב. התובעת רכשה את המגרש ב- 12.3.2003 מחברה בשם שמחוני-לופו חברה לבניה בע"מ (להלן: "בעלת המגרש הקודמת"). בעלת המגרש הקודמת ניהלה בשעתו התדיינות משפטית מול הנתבעות, המועצה המקומית גדרה (להלן: "המועצה" או "המועצה מקומית גדרה") והוועדה המקומית לתכנון ולבניה, זמורה (להלן: "הוועדה" או "ועדת התכנון זמורה") בקשר לאפשרות הבניה על המגרש. בסופו של דבר נחתם ביום 15.8.2002 הסדר גישור, שקיבל תוקף של פסק דין (החלטת רשם בית המשפט העליון מיום 3.9.2002 בע"א 3521/98), בין בעל המגרש הקודמת לבין הנתבעות (להלן: "הסדר הגישור". הסדר הגישור צורף כנספח א' לתצהיר ליאור מדהלה, שהוגש מטעם המועצה המקומית גדרה. להלן: "תצהיר מדהלה"). ההוראה המרכזית בהסדר הגישור היא סעיף 2, שזו לשונו:

"[הנתבעות] מתחייבות כי ככל שהדבר תלוי בהן, הן תסכמנה ותיתנה ביטוי לכך בכתב, על פני כל תכנית שתוגש להן, כי ניתן יהיה לבנות על [המגרש] את אחת החלופות שלהלן ומבלי לשנות את אחוזי הבניה הקיימים:

א. 168 (מאה שישים ושמונה) יח"ד לפי הוראת משה"ש ביעוד של "בית אבות" כמשמעותו על פי כל דין, תוך שמירת זכות הבעלים כי בית האבות ינוהל בדרך הניהול המקובלת בדיור מוגן.

ב. 70 (שבעים) יח"ד למגורים בבניה רוויה.

ג. 5 (חמש) יח"ד צמודות קרקע לכל דונם."

ג.התובעת רכשה כאמור את המגרש כחצי שנה אחרי שהושג הסדר הגישור. כחודש לאחר רכישת המגרש, ביום 14.4.2003, נחתם בין התובעת לבין עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: "עמידר"), אשר פעלה בשם מדינת ישראל – המשרד לקליטת עליה, חוזה מקבצי דירות (מתן שירותי דיור) המתייחס למגרש (להלן: "החוזה עם עמידר". צורף כנספח ה' לתצהיר יוסי מסיקה, שהוגש מטם התובעת. להלן: "תצהיר מסיקה"). במסגרת החוזה עם עמידר התחייבה התובעת כי תבנה על המגרש עד סוף שנת 2004 מבנה מגורים ובו 198 יחידות למגורים (מהם 99 יחידות בנות חדר אחד ו- 99 יחידות למגורים בנות שני חדרים), אשר יושכרו לעמידר החל מה- 1.1.2005 למשך 10 שנים על פי התנאים שפורטו בחוזה. יצוין כי על פי החוזה עם עמידר זהות ה"אורחים" אותם תשכן עמידר ביחידות המגורים מסורה לשיקול דעתה הבלעדי של עמידר, ולתובעת "לא יהא כל שיקול דעת או זכות להחליט בנוגע לזהותם של האורחים במקבץ הדירות..." (סעיף 7.2.1 לחוזה עם עמידר).

ד. התובעת החלה בהליכים לאישור תוכנית בינוי מעודכנת לבית אבות שכללה 223 יחידות דיור. ביום 21.9.2003 החליטה הוועדה להעביר את התוכנית לאישור הוועדה המחוזית (ראו מכתבו של מהנדס ועדת התכנון זמורה, מר רוני ורדי מיום 29.9.2003 (להלן: "מהנדס הוועדה ורדי"). נספח ז' לתצהיר מסיקה). ביום 13.1.2004 דנה ועדת משנה של הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מרכז (להלן: "הוועדה המחוזית") בתוכנית, והחליטה לאשרה בכפוף למילוי מספר תנאים שפורטו בהחלטה (החלטת הוועדה המחוזית צורפה כנספח ח' לתצהיר מסיקה).

ו.ביום 25.2.2004 שלח מהנדס המועצה המקומית גדרה, מר יוסי גפני (להלן: "מהנדס המועצה גפני") מכתב לגב' אפרת לוי, מתכננת אזורית צוות דרום בלשכת התכנון מחוז המרכז, בו נאמר כי הגיע לידיעת הנתבעות מידע לפיו בכוונת התובעת להקים על המגרש מקבץ דיור, ולא בית אבות, וכי הנתבעות "עומדות על כך שהתוכנית תאושר במסגרת הת.ב.ע. ללא הקלות ובמסגרת פס"ד (בית אבות 168 יחידות)" (המסמך סומן כת/1). תשובתה של גב' אפרת לוי נשלחה ביום 21.4.2004, ונאמר בה, לאחר התייעצות עם ממלא מקום מתכנן המחוז ועם היועץ המשפטי של הוועדה המחוזית, כי תוכנית הבינוי הוגשה על ידי ועדת התכנון זמורה ב- 29.9.2003, ואושרה בתנאים על ידי ועדת המשנה של הוועדה המחוזית ב- 13.1.2004. עוד צוין כי הוועדה המחוזית לא הייתה צד להסדר הגישור ואינה כפופה לו. בסעיפים 5 - 6 לתשובה נאמר כי "מכל מקום, אנו סבורים כי הוועדה המחוזית קיבלה החלטה תכנונית נכונה ולא מצאנו מקום להמליץ על שינויה. לפיכך בכוונתנו להמשיך את הטיפול בתוכנית הבינוי ולוודא מילוי תנאי הוועדה המחוזית" (התשובה צורפה כנספח ג' לתצהיר מדהלה).

ז. ביום 25.3.2004 נערכה פגישה בין נציגי התובעת למהנדס הוועדה ורדי ולמהנדס המועצה גפני. בעקבות פגישה זו הוציא מהנדס הוועדה ורדי ביום 28.3.2004 מכתב בו פורטו "הסוגיות שהועלו בפגישה לצורך המשך טיפול והגשת תכנית בינוי מתוקנת". בין הסוגיות הללו צוין כי יש "להפחית מס' יח"ד. הועדה תשקול בחיוב תוספת יח"ד בהצעה שתוגש לה בכמות שבכל מקרה לא תחרוג ממסגרת הקלה המותרת לתוספת יח"ד" (המכתב צורף כנספח י' לתצהיר מסיקה).

ח.תוכנית הבינוי תוקנה (להלן: "תוכנית הבינוי". הוגשה כנספח י"ג לתצהיר מסיקה), ובעקבות זאת אישרו מהנדס הוועדה ורדי (ביום 31.3.2004) ומהנדס המועצה גפני (ביום 14.42004), כי התוכנית היא "עותק מתוקן עפ"י הנחיות הוועדה", וכי "אין מצד המועצה התנגדות לדון בבקשה", בהתאמה. לאחר הדברים הללו אישר מתכנן מחוז המרכז, אדריכל דורון דרוקמן ביום 29.4.2004, בשם הוועדה המחוזית, כי תוכנית הבינוי נבדקה וכי ניתן לאשרה בהתאם להחלטת ועדת המשנה מיום 13.1.2004 (ראו נספחים י"א – י"ג לתצהיר מסיקה). משכך נכנסה תוכנית הבינוי לתוקף ב- 29.9.2004.

הערה: עיון בתוכנית הבינוי מעלה כי לא צוין בה מספר יחידות הדיור (ואכן, בהחלטה מאוחרת של הוועדה המחוזית שתיזכר בהמשך (ראו פסקה כ"ד להלן) צוין כי "בתוכנית הבינוי לא מצוין מספר יחידות הדיור המבוקש". ראו החלטה בערר 453/06 מיום 6.7.2009, אשר צורפה כנספח ע"ז לתצהיר מסיקה). עם זאת העובדה שתוכנית הבינוי כוללת 223 יחידות דיור נלמדת ממכתב מהנדס הוועדה ורדי מיום 23.9.2003, אשר נלווה להעברת תוכנית הבינוי לוועדה המחוזית (המכתב צורף כנספח ז' לתצהיר מסיקה).

ט. בעקבות אישור תוכנית הבינוי הגישה התובעת בקשה להיתר בניה לצורך ביצוע עבודות גידור וחפירה לבית אבות. ביום 16.5.2004 החליטה הוועדה לאשר בתנאים מסוימים את בקשת ההיתר הזו, וביום 18.7.2004 ניתן לתובעת היתר להקמת גדר ולביצוע תוכנית גידור וחפירה לבית אבות (להלן: "היתר הגידור והחפירה"). בעקבות זאת החלה התובעת בביצוע עבודות גידור וחפירה במגרש (יצוין כי הנתבעות סברו כי העבודות שבוצעו על ידי התובעת בשטח חרגו מהמותר על פי היתר זה, ובעקבות זאת הוצאו לתובעת צווי הפסקת עבודה, ובכלל זה צו הפסקת עבודה שיפוטי מיום 2.9.2004).

י. ביום 4.8.2004 שילמה התובעת למועצה המקומית גדרה אגרות והיטלי פיתוח בגין המגרש, וזאת בסך של 2,777,169.70 ש"ח (להלן: "אגרות הפיתוח"). באותו יום אישרה המועצה המקומית גדרה כי "אין מטעם המועצה התנגדות לדון בבקשה [למתן היתר בניה]". ביום 8.8.2004, או בסמוך לכך, הגישה התובעת לוועדת התכנון זמורה בקשה להיתר בניה להקמת "בית אבות לעצמאים" (להלן: "בקשת היתר הבניה". הבקשה הוגשה כנספח ט"ז לתצהיר מסיקה). בבקשת היתר הבניה צוין כי בבית האבות יהיו 197 יח"ד: 109 דירות בנות 2 חדרים ו- 88 יחידות בנות חדר אחד.

י"א.בקשת היתר הבניה הובאה לפני ועדת התכנון זמורה ביום 22.8.2004, אך במועד זה לא התקבלה החלטה לגופה של הבקשה, אלא הוחלט "לשוב ולדון בבקשה בישיבה הקרובה לאחר שהוועדה המקומית תתיעץ עם הרשות המקומית ומוסדות הרווחה" (נספח כ"ד לתצהיר מסיקה).

יצוין כי יום לאחר מכן, ב- 23.8.2004 התקיימה פגישה בין ראש מועצת גדרה, מר ירון בן נון (להלן: "ראש המועצה בן נון") לבין מר חביב קצב ממשרד הקליטה (להלן: "מר קצב"), וזאת במטרה להבין את כוונות משרד הקליטה (בשמו פועלת עמידר) ביחס למבנה שיוקם על המגרש. באותה פגישה הבהיר מר קצב כי כוונת משרד הקליטה "לשכן במקום עולים קשישים אך עצמאיים יוצאי חבר העמים", שלהערכתו 50% מהם הם תושבי גדרה. לדבריו שיטת המגורים ב"מקבץ דיור" היא ש"כל יחידת דיור ניצבת בפני עצמה קרי, לכל יחידה שעון מים משלה ומשלמת ארנונה למועצה כדירה עצמאית". ראש המועצה בן נון הביע התנגדותו להקמת "מקבצי דיור" בגדרה. הוא הבהיר כי גם בניית בית אבות נוסף מהווה "מעמסה שהישוב אינו יכול לעמוד בו מבחינת תשתיות, תכנון סביבתי ובעיקר על מחלקות המועצה, ובראשן מחלקת הרווחה". עוד ציין כי המועצה המקומית גדרה "אינה ערוכה לקליטה מסיבית של ציבור קשישים", וכי "מבחינה כלכלית שיטת ניהול המבנה כך שכל יחידת דיור הינה יחידה עצמאית, וכל דייר הינו לקוח פרטי מול המועצה, גורם לאובדן הכנסות מארנונה". מהנדס המועצה גפני, שאף הוא נכח בפגישה, הבהיר למר קצב "כי היתר הבניה שהתבקש ע"י [התובעת] הוא לצורך בניית "בית אבות". שיטת הניהול שכל יחידת מגורים עומדת בפני עצמה, אינה עונה על הקריטריון של בית אבות, וזה למעשה בניין מגורים לכל דבר שאינו עומד ביעד הקבוע לשטח בתוכנית בנין ערים שבתוקף" (סיכום הפגישה צורף כנספח כ"ד לתצהיר ראש המועצה בן נון).

הדיון החוזר בוועדת התכנון זמורה התקיים ביום 12.9.2004, והוחלט בו "לקבל עמדת היועץ המשפטי של הוועדה להוריד את הנושא מסדר היום עד לקבלת הבהרות ומסמכים רלוואנטיים בעניין אופיה האמיתי של [בקשת ההיתר] מהיזמים ממשרד הקליטה ומעמידר לרבות קבלת החוזה מיום 14.4.2003 שנחתם בין היזמים ובין משרד הקליטה ו/או עמידר" (נספח כ"ה לתצהיר מסיקה). לטענת הנתבעות בירור זה התבקש לאור שעבוד שנרשם ביום 8.7.2004 במרשם החברות לטובת בנק הפועלים בע"מ. פרטי השעבוד כללו בין השאר "שעבוד שוטף וקבוע על כל הציוד החומרים והנכסים הניידים האחרים המשמשים את פרוייקט הבניה הידוע כפרוייקט "מקבץ דיור" גדרה", וכן "שעבוד והמחאה על דרך השעבוד על כספים המגיעים ו/או שיגיעו בקשר לחוזה שנחתם בת"א ביום 14.4.2003 עם מדינת ישראל משרד לקליטת עליה באמצעות שלוחתה המוסמכת עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ..." (ראו נספח 11 לתצהיר מהנדס הוועדה ורדי).

י"ב. בעקבות החלטת ועדת התכנון זמורה מיום 12.9.2004 הוחלפו מספר מכתבים בין יועמ"ש הוועדה, עו"ד יצחק גורדון (להלן: "יועמ"ש הוועדה"), לבין עורך דינה של התובעת באותה עת, עו"ד ישראל עזיאל (להלן: "עו"ד עזיאל"). במסגרת התכתבות זו הבהיר יועמ"ש הוועדה כי "לאור המידע המצוי בידי הוועדה המקומית, לוועדה יש ספק גדול אם כוונת מרשיך לבנות ולהפעיל בית אבות או דבר אחר" (מכתב יועמ"ש הוועדה מיום 10.10.2004, אשר שצורף כנספח 14 לתצהיר מהנדס הוועדה ורדי). לפיכך התבקשה התובעת להעביר מסמכים שונים, ובכללם החוזה עם עמידר. מסמכים אלו הועברו, ובנוסף הועבר מכתב מתאריך 21.9.2004 ממנהלת מקבצי דיור בעמידר (להלן: "מכתב עמידר") בו נאמר כדלהלן:

"2. לשאלותיך:

2.1 מקבצי הדיור מיועדים לאוכלוסיה המבוגרת (קשישים עצמאיים).

2.2 העדיפות לאכלוס תינתן לתושבי המקום.

2.3 אין מבחינתנו מניעה לאישור הפרוייקט עפ"י תב"ע/היתר לבית אבות".

להשלמת התמונה יצוין כי במסגרת ההתכתבות האמורה ציין יועמ"ש הוועדה כי לוועדה המקומית יש סמכות, ואף חובה, לברר בטרם אישור הבקשה להיתר בניה אם הבניה והשימוש המתוכננים על המגרש הם אכן כאמור בתוכנית הבינוי ובבקשת ההיתר, דהיינו "בית אבות לעצמאיים". יועמ"ש הוועדה הפנה בעניין זה לע"א 482/99 בלפוריה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – יזרעאלים, פ"ד נו(1) 895 (2001) (להלן: "הלכת בלפוריה". ראו מכתבו הנ"ל מה- 10.10.2004) בתשובתו המפורטת הבהיר עו"ד עזיאל כי לשיטת התובעת היות והמופנים על ידי עמידר צפויים להיות קשישים, ומאחר שלפי החוזה עם עמידר מחויבת התובעת לקיים במקום שירותים נלווים (אולם לפעילות חברתית, משרד, שמירה, כביסה, תחזוקה, ניקיון וכיו"ב), הרי ש"עסקינן בבית אבות לכל דבר וענין ואין ולא יכולה להיות על כך מחלוקת" (מכתב עו"ד עזיאל מיום 13.10.2004, שצורף כנספח 15 לתצהיר מהנדס הוועדה ורדי).

י"ג. הדיון החוזר בוועדת התכנון זמורה בבקשת ההיתר התקיים ביום 5.12.2004. בסיום הדיון, בו נשמעו נציגי התובעת, החליטה הוועדה לסרב לבקשת היתר הבניה, וזאת מהטעם ש"הגיעה למסקנה כי מבקשי הבקשה אינם מתכוונים להפעיל במקרקעין נשוא הבקשה בית אבות, אלא מבנה למגורים "מקבץ דירות" – ליח"ד קטנות (198) על פי ההסכם שחתמו עם עמידר" (החלטת הוועדה צורפה כנספחים 17 - 18 לתצהיר מהנדס הוועדה ורדי).

י"ד התובעת לא קיבלה את החלטת הוועדה, והגישה עליה ביום 2.1.2005 ערר לפי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 לוועדת הערר המחוזית מחוז מרכז (להלן: "הערר" ו- "ועדת הערר", בהתאמה). הערר נידון, וההחלטה בו ניתנה ביום 6.3.2005 (להלן: "החלטת ועדת הערר"). בהחלטתה ציינה ועדת הערר כי לדעתה "אם אכן יובטח כי יופנו למקום עולים חדשים מבוגרים וקשישים, ויובטחו בבניין שירותי ציבור נאותים, ובהתחשב בכל הסממנים שמנינו לעיל, אין כל מניעה הגיונית לראות בבקשה [למתן היתר] כבקשה לדיור מוגן או בית אבות". לאור זאת קבעה ועדת הערר כי יש להוציא את היתר הבניה המבוקש, בכפוף למספר תנאים. ואלו התנאים שפירטה וועדת הערר בהחלטתה:

1. תיקון בקשת האישור, כך שיוקצו שטחים ציבוריים שיכללו גם מרפאה וכן שטח ציבורי נוסף במסגרת הבניין, כך שבסיום החוזה עם עמידר יובטח המשך השימוש בבניין לבית אבות או דיור מוגן.

2. תיקון הבקשה כך שמספר יחידות הדיור יעמוד על 168 יח"ד, כאמור בהסדר הגישור.

3. המצאת אישור משרד הקליטה לוועדה המקומית כי למקבץ הדיור תופנה רק אוכלוסייה מבוגרת, שגילה מעל 60 שנים.

4. רישום הערת אזהרה בלשכת רשם המקרקעין, לפיו המבנה ישמש למגורי קשישים בלבד.

5. מתן התחייבות של התובעת כי המבנה ישמש גם לאחר סיום החוזה עם עמידר כבית אבות או דיור מוגן.

(ראו החלטת ועדת הערר, שצורפה כנספח 21 לתצהיר מהנדס הוועדה ורדי).

ט"ו. ביום 20.3.2005 הגישה התובעת בקשה מתוקנת לקבלת היתר בניה, וזאת לאחר שתוקנה לטענת התובעת בהתאם לאמור בהחלטת ועדת הערר (ראו מכתב עו"ד עזיאל מיום 20.3.2005, אשר צורף, ללא הצרופות, כנספח מ"א לתצהיר מסיקה). ביום 30.3.2005 השיב עו"ד דניאל גלס, בשם ועדת התכנון זמורה, לעו"ד עזיאל כי "בכוונת מרשתנו להגיש בימים הקרובים עתירה מנהלית על החלטת ועדת הערר, לאור האמור החלטת ועדת הערר איננה סופית ומשכך גם לא ניתן להוציא היתר בניה" (נספח מ"ג לתצהיר מסיקה). עוד יצוין כי הוועדה מקומית התכנסה לדיון בבקשה ביום 8.5.2005, והחליטה לשוב ולדון בה "לאחר שיסתיימו הדיונים המשפטיים והעתירות בתיק זה" (נספח 23 לתצהיר מהנדס הוועדה ורדי).

ט"ז. ואכן, בעקבות החלטת ועדת הערר הוגשו שלוש עתירות: האחת על ידי ועדת התכנון זמורה (עת"מ (מחוזי ת"א) 1630/05), אשר ביקשה לבטל את החלטת ועדת הערר; השנייה על ידי התובעת, שביקשה להורות לוועדה להוציא היתר בניה בהתאם להחלטת ועדת הערר (עת"מ (מחוזי ת"א) 1529/05); השלישית על ידי 81 תושבי גדרה, שביקשו לבטל את החלטת ועדת הערר (עת"מ (מחוזי ת"א) 1629/05). העתירה של תושבי גדרה נמחקה בהמלצת בית המשפט בדיון שהתקיים ביום 28.9.2005. בשתי העתירות האחרות ניתן ביום 10.11.2005 פסק דין, על סמך החומר שהיה לפני בית המשפט (להלן: "פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי"). בפסק דין זה קבעה כבוד השופטת אסתר קובו, כי יש לדחות את עתירתה של ועדת התכנון זמורה נגד החלטת ועדת הערר, והורתה לה להוציא לתובעת היתר בניה בכפוף למילוי התנאים הנקובים בהחלטת ועדת הערר. בפתח הנמקתה מציינת השופטת קובו כי "תמוהה, בלשון המעטה, התנהגותה של הוועדה המקומית אשר אף לאחר החלטת ועדת הערר, שבאה במקום החלטתה שלה... לא הוציאה היתר בניה ל[תובעת]. התנהלות זו הביאה את [התובעת] להגיש עתירה למימוש זכויותיה, כאשר רק לאחריה הזדרזה הועדה המקומית להגיש עתירה משל עצמה. נוכח מצב הדברים, ומשלא הוצא היתר בניה היה מצופה מהרשות כי תשיב לאזרח את כספי האגרות והטלי הפיתוח אותם גבתה, או לפחות חלקם. אך הוועדה המקומית סרבה אף לכך בתואנה כי הוצאת היתר בניה תלויה ועומדת וכי העניין מצוי בהליך משפטי" (פסקה 9 לפסק הדין). בהמשך הדברים מנתחת השופטת קובו את המונחים "בית אבות" ו- "דיור מוגן", וקובעת כי החלטת ועדת הערר מצויה בתוך מתחם הסבירות, וזאת בשים לב "למגוון אפשרויות הדיור הקיימות כיום לגיל השלישי" (פסקה 15 לפסק הדין). בסיום פסק הדין מציינת השופטת כי "לא היה מקום להסתמכותה של הוועדה המקומית על פסק הדין בעניין בלפוריה, באשר לא התעורר כל חשד, בוודאי שלא מבוסס, כי היתר הבניה שהתבקש נועד לבניית מבנה החורג מיעודו..." (פסקה 16 לפסק הדין).

י"ז. בעקבות פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי דרשה התובעת בתוקף, באמצעות עו"ד עזיאל, כי יוצא לה היתר בניה לאלתר. במכתב שנשלח ביום 24.11.2005 לחברי ועדת התכנון זמורה התריע עו"ד עזיאל בפני חברי הוועדה כי "היה ולא יוצא לאלתר היתר בניה, תיראה בכם מרשתי כנושאים באחריות אישית ומלאה למצב דברים זה ולרבות כל הנזקים אשר יגרמו לה עקב כך" (המכתב צורף כנספח נ"ח לתצהיר מסיקה).

י"ח. ביום 1.12.2005 קיימה ועדת התכנון זמורה דיון שלא מן המניין בבקשת היתר הבניה. בדיון זה הבהיר ראש המועצה בן נון את התנגדותו למתן ההיתר במילים הבאות:

"מבחינתי כראש הרשות שאנחנו עוסקים בתיק שבתחום השיפוט שלה היום, אני חייב לומר שמבחינתי זאת מכה לישוב גדרה. זה הולך להביא מעל 160 יח"ד מי שמתוכנן לגור שם זה קהילה של קשישים שיופנו על ידי עמידר. המשמעות היא נורא פשוטה זו קריסה, יש לנו כמות אדירה של מטופלים מסוגים שונים, מי ערב לרשות שלא יהיו יותר, זה יהרג ובל יעבור. בגדרה יש 6 בתי אבות זה יהיה השישי ואין לרשות יכולת לעמוד בזה. המשמעות היא שאני לוקח 168 יח"ד שלא אוכל לטפל בהם" (פרוטוקול הישיבה, שצורף כנספח 25 לתצהיר ורדי).

בתום הדיון התקבלה החלטה של ועדת התכנון זמורה "להגיש ערעור לבית המשפט העליון על החלטת בית המשפט המחוזי. במקביל תוגש בקשה לעכב את ההליכים כדי למנוע מצב בלתי הפיך, אם ינתן היתר".

י"ט. בהתאם להחלטה האמורה, הוגש ביום 15.12.2005 ערעור מנהלי על פסק הדין של בית המשפט המחוזי וכן בקשה לעיכוב ביצוע.

כ. בעקבות הגשת הערעור המנהלי שב ופנה עו"ד עזיאל בשם התובעת לראש המועצה בן נון בדרישה להחזר אגרות הפיתוח (פניות מסוג זה הועברו מטעם התובעת מאז דחיית הבקשה למתן היתר הבניה), הפעם תוך התבססות על הדברים שנכתבו בעניין זה בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי. גם במכתב זה איים עו"ד עזיאל בנקיטת "הליכים אישיים כמתחייב כנגד כל הנוגעים בדבר הגורמים לאי-השבת הכספים השייכים למרשתי וכנגד כל אותם אלו במועצה אשר הוליכו שולל את מרשתי ועל כן הם נושאים באחריות אישית עקב כך". (ראו מכתבו מיום 18.12.2005, שצורף כנספח נ"ט לתצהיר מסיקה). יצוין כי פניה זו (כמו גם פניות קודמות להשבת אגרות הפיתוח) יש להבין גם על רקע מצבה הכלכלי הקשה של התובעת, אשר נטלה הלוואה בנקאית לצורך תשלום אגרות הפיתוח. במכתבו מיום 20.12.2005 שב ראש המועצה בן נון ודחה את הבקשה להשבת אגרות הפיתוח (וזאת מבלי להתייחס לאמור בפסק הדין של בית המשפט המחוזי), בציינו שהיא "בבחינת ניסיון "לאחוז במקל משני קצותיו", שכן מחד טוענת מרשתך כי הינה בעלת זכות לקבלת היתר בניה במקרקעין, וככזו – שומה עליה לשלם אגרות והיטלים, ומאידך – דורשת להשבתם מאחר ולא קבלה היתר בניה" (המכתב צורף כנספח ס' לתצהיר מסיקה).

כ"א. אחר הדברים הללו, בעקבות פגישה שהתקיימה בין ראש המועצה בן נון לבין מר מסיקה, הושג בראשית שנת 2006 הסכם פשרה בין התובעת למועצה המקומית גדרה (להלן: "הסכם הפשרה". צורף כנספח ס"ב לתצהיר מסיקה. יצוין כי הסכם הפשרה אינו נושא תאריך). על פי הסכם הפשרה התובעת תבנה על המגרש "בית אבות, שיאכלס קשישים/ות מעל גיל 60 בלבד". עוד הוסכם כי "עם תחילת העבודות יוצבו במקום שלט ברור וגדול המבהיר כי נבנה במקום 'בית אבות'", וכי "הצדדים יקימו צוות משותף לצורך תאום, פיקוח ופתרון מחלוקות ביניהם". המועצה המקומית גדרה התחייבה כי ועדת התכנון זמורה תאשר את הסכם הפשרה, ותמשוך את הערעור שהגישה לבית המשפט העליון. עוד נקבעה בהסכם הפשרה הוראת ויתור הדדי על תביעות, בזו הלשון: "עם חתימת הסכם זה, אין לצדדים ו/או ל"זמורה" ולא למי מטעמם, בין במישרין ובין בעקיפין כל תביעות ו/או טענות הדדיות נגד יחידי הצדדים נבחריהם ו/או מייצגיהם" (להלן: "סעיף הויתור על תביעות").

כ"ב.בעקבות הסכם הפשרה הודיעה ועדת התכנון זמורה ביום 10.1.2006 על חזרתה מהערעור לבית המשפט העליון, והוא נמחק. ביום 15.1.2006 קיימה הוועדה דיון בבקשה להיתר בניה, והפעם הוחלט לאשרה בתנאים שפורטו בהחלטה (ההחלטה צורפה כנספח ס"ג לתצהיר מסיקה). עמידה בתנאים אלו, ובמיוחד בתנאי של "אישור והסכמת שכנים לבניה וגידור בגבול המשותף" התבררה כבעייתית, ולתובעת נדרשו יותר משלושה חודשים על מנת לקיימם. מכל מקום, ביום 23.4.2006 ניתן לבסוף היתר הבניה המיוחל.

כ"ג. לדאבונה של התובעת, גם משניתן היתר הבניה לא הייתה הדרך להשלמת הבניה קלה וקצרה. הקבלן עימו התקשרה התובעת נקלע לקשיים, והיא נאלצה להחליפו. כתוצאה מכך הסתיימו עבודות הבניה רק בשנת 2008 (טופס 4 ניתן למבנה רק ב- 13.2.2008 והמבנה אוכלס על ידי עמידר רק מאמצע חודש מאי 2008). מועד השלמת הבניה, ואכלוס המבנה על ידי עמידר, מאוחר בכשלוש וחצי שנים בהשוואה למועד עליו התחייבה התובעת לפני עמידר (18.5.2008 לעומת 1.1.2005). יצוין כי עמידר גילתה את מידת הרחמים כלפי התובעת, ודחתה את מועד האכלוס, ומועד סיום ההסכם, כך שתקופתו נותרה 10 שנים. כמו כן נמנעה עמידר מלדרוש את הפיצוי המסוכם שנקבע בחוזה עם עמידר. השינוי היחידי עליו עמדה עמידר נגע להצמדת המחיר החוזי, שחושבה לא מחודש 11/2002 (כפי שנקבע בחוזה עם עמידר) אלא מחודש 3/2008.

כ"ד.ב- 3.7.2006 הגישה התובעת לוועדת התכנון זמורה בקשה להתיר לה להגדיל את מספר יחידות הדיור על המגרש מ- 168 ל- 200. בקשה זו הגיעה לדיון לפני ועדת הערר, וזו דחתה ביום 6.7.2009 את בקשת התובעת, נוכח התנגדות הרשות המקומית גדרה לבקשה, ודרישתה כי תנאי הסדר הגישור שנכרת בשעתו ישמרו (להלן: "החלטת ועדת הערר ביחס לבקשה להוספת יח"ד"). בהחלטתה ציינה ועדת הערר כי "אנו סבורים כי יש לכבד את ההסכם שהושג בין הצדדים במסגרת הגישור שנערך בבית המשפט העליון". עוד ציינה ועדת הערר כי "נשגבה מבינתנו ההצדקה התכנונית ל- 31 יחידות דיור לצוות במקבץ דיור המיועד ברובו לעצמאיים ומכל מקום לא הוכח בפנינו צורך זה" (החלטת ועדת הערר ביחס לבקשה להוספת יח"ד צורפה כנספח ע"ז לתצהיר מסיקה). להשלמת התמונה יצוין כי בדיון לפני הודו מנהלי התובעת בכך שההצדקה שצוינה בבקשה להוספת יח"ד (הצורך ב"דירות צוות") הייתה בדויה, אולם גרסו כי מהנדס המועצה גדרה באותה עת, מר עודד ארנון, הוא שהציע להציג את הדרישה בדרך שקרית זו (טענה זו הוכחשה נמרצות על ידי מר עודד ארנון בעדותו לפני. ראו פרוטוקול 3.2.2013, עמוד 203 שורה 25 – עמוד 204 שורה 4).

עד כאן הרקע העובדתי המוסכם בעיקרו. ומכאן למחלוקות שבין הצדדים.

המחלוקות בין הצדדים

2.בתביעה שלפני מבקשת התובעת להיפרע את הנזקים שנגרמו לה בגין מסכת האירועים שתוארה לעיל מהמועצה המקומית גדרה ומוועדת התכנון זמורה. נזקים אלו, אשר הוערכו על ידי התובעת בכתב התביעה בסכום הנכבד של 27,427,000 ש"ח, נובעים בעיקרם מהעיכוב שחל בבניה על המגרש ובגין עובדה שהתאפשר לתובעת לבנות עליו רק 168 יחידות דיור. טענותיה של התובעת נגד הנתבעות נחלקות למעשה לארבע:

ראשית, ביחס לתקופה שבין הגשת בקשת היתר הבניה (8.8.2004) לבין המועד בו הגישה התובעת בקשת היתר בניה מתוקנת על פי החלטת ועדת הערר (20.3.2005), נטען כי הנתבעות הפרו את חובתן על פי דין, ואת הבטחותיהן לתובעת, ולא נתנו לה את היתר הבניה במהירות הראויה, וזאת למרות המצגים שיצרו כלפיה והכספים שנגבו ממנה (להלן: "טענת עיכוב היתר הבניה ביחס לתקופה שקדמה להחלטת ועדת הערר").

שנית, ביחס לתקופה שבין הגשת בקשת ההיתר המתוקנת לפי החלטת ועדת הערר (20.3.2005) לבין מועד מתן היתר הבניה (23.4.2006), נטען כי הנתבעות לא פעלו בהתאם להחלטתה של ועדת הערר, ולימים פסיקת בית המשפט המחוזי, ונמנעו שלא כדין מלהוציא לאלתר את היתר הבניה (להלן: "טענת עיכוב היתר הבניה ביחס לתקופה שלאחר החלטת ועדת הערר").

שלישית, אגרות הפיתוח שולמו ב- 4.8.2004 מתוך ציפייה שהיתר הבניה יינתן בתוך זמן קצר, ואולם משנכזבה ציפייה זו, ובקשת ההיתר סורבה, הייתה המועצה המקומית גדרה חייבת בהשבת אגרות הפיתוח - השבה אותה סירבה לבצע למרות פניותיה החוזרות של התובעת (להלן: "הטענה בעניין הסירוב להשיב את אגרות הפיתוח").

רביעית, תוכנית הבינוי, אשר אושרה על ידי הוועדה המחוזית בהסכמת הנתבעות, איפשרה בניית 223 יחידות דיור. בהתאם לסיכום שהושג עם מהנדסי הנתבעות הגבילה התובעת את מספר יחידות הדיור שנזכרו בהיתר ל- 198 (או 197), ואולם בסופו של יום התנגדה המועצה המקומית גדרה לבנייה של יותר מ- 168 יחידות דיור, וכתוצאה מכך לא ניתן לתובעת היתר לבנות את 30 יחידות הדיור הנוספות. לטענת התובעת הסירוב לאשר את בניית 30 יחידות הדיור הנוספות מהווה הפרת ההסכמות בין הצדדים, ועולה לכדי התרשלות מצד הנתבעות (להלן: "הטענה בעניין הסירוב לאשר בניית 30 יח"ד נוספות").

3.הנתבעות כופרות בכל העילות הנטענות על ידי התובעת. לשיטתן הן פעלו באופן סביר, בהתאם לחובותיהן על פי דין, ובהתאם להסכמות שהושגו בין הצדדים, ובראשן האמור בהסדר הגישור. העיכוב במתן היתר הבניה נבע לשיטתן מכך שהתובעת החליטה, בניגוד להסדר הגישור, להקים על המגרש מקבץ דיור ולא בית אבות. עיכוב זה הוסר משהתחייבה התובעת במסגרת הסכם הפשרה להקים על המגרש מקבץ דיור שיאכלס קשישים וקשישות מעל גיל 60 בלבד. בדומה, הגבלת הבניה ל- 168 יחידות דיור נגזרת אף היא מההסכמות שהושגו במסגרת הסדר הגישור, הסכמות שאומנם היו מי שסברו כי ניתן להקל בהן, אולם בסופו של יום הוחלט לעמוד עליהן, כפי שהיו הנתבעות זכאיות לעשות. אף הסירוב להשיב את אגרות הפיתוח היא החלטה חוקית, שהתקבלה על ידי המועצה המקומית גדרה לאור העובדה שהתובעת מעולם לא חזרה בה מבקשתה להיתר בניה (ובסופו של דבר אף קיבלה אותו).

4.מעבר לכך טוענות הנתבעות כי הסכם הפשרה כלל סעיף וויתור על תביעות, ולפיכך אף אם היה ממש בשעתו בטענה זו או אחרת של התובעת, אין באפשרותה להגיש תביעה בגינה לאחר הסכם הפשרה. על מנת להתמודד עם טענה זו מבהירה התובעת כי אינה כופרת בתוקפו של סעיף הוויתור על תביעות, אולם פרשנותו הנכונה של סעיף זה היא שהוויתור מתייחס לתביעות נגד הפרטים העומדים מאחורי הנתבעות (ראש המועצה, יו"ר ועדת התכנון זמורה, המהנדסים וכיו"ב), ולא בתביעה נגד הנתבעות עצמן. לפיכך, לשיטת התובעת, אין סעיף הוויתור על תביעות מקנה הגנה לנתבעות בתביעה שלפני (להלן: "המחלוקת בעניין פרשנות סעיף הוויתור על התביעות").

5.לבסוף, חלוקים הצדדים על שאלת הנזק ביחס לכל ארבע ההפרות הנטענות. לביסוס טענותיהן בעניין זה הגישו הצדדים חוות דעת שמאיות וכלכליות.

דיון והכרעה

6.הסדר בו ידונו המחלוקות שבין הצדדים יהיה כסדר בו הוצגו לעיל: תחילה יבחנו ארבע הטענות שהעלתה התובעת כלפי הנתבעות; אחר כך יפורש סעיף הוויתור על תביעות, ולבסוף יוכרעו שאלת הנזק, וזהות הנושא בו.

א. טענת עיכוב היתר הבניה ביחס לתקופה שקדמה להחלטת ועדת הערר

7.הבקשה למתן היתר הבניה הוגשה ביום 8.8.2004. הוועדה לתכנון זמורה דחתה בקשה זו בהחלטתה מיום 5.12.2004, וזאת, בין השאר, בשים לב לעמדתה התקיפה של הרשות המקומית גדרה, אשר טענה כי התובעת מבקשת להקים במגרש "מקבץ דיור", ולא "בית אבות". החלטתה של הוועדה לתכנון זמורה נהפכה בעקבות ערר שהגישה התובעת, ונקבע על ידי ועדת הערר כי יש לתת את היתר הבניה בכפוף להתקיימות מספר תנאים (שלטענת התובעת עמדה בהם ביום 20.3.2004). השאלה אותה יש לבחון בחלק זה של הדיון היא האם התנהלות הנתבעות בתקופה שבין הגשת בקשת ההיתר למועד בו עמדה התובעת בתנאים שהציבה ועדת הערר עולה לכדי התרשלות או הפרת הבטחה מצידן.

8.כאמור, הנתבעות מסבירות את סירובן לתת את היתר הבניה בכך שהתברר להן כי התובעת מתכוונת להקים על המגרש "מקבץ דיור" ולא "בית אבות". לשיטתן, אז ועתה, קיים הבדל תהומי בין "בית אבות", אותו מותר היה לתובעת להקים הן על פי הסדר הגישור הן על פי התב"ע ותוכנית הבינוי, לבין "מקבץ דיור", אותו התחייבה התובעת להקים מכוח החוזה עם עמידר. היטיב להבהיר עמדה זו מהנדס הוועדה ורדי, בעדותו:

"כשאנחנו מדברים על מוסד שנקרא – בית אבות או דיור מוגן או כל מה שלא יהיה, אנחנו מדברים על מוסד שהוא בעצם יחידה סגורה שיודע לתת את כל הטיפולים לאנשים שנמצאים בו. הנושא הזה היום הולך ומשתכלל יותר ויותר. המקום הזה בעצם נכנסים אנשים שחיים בו, שמקבלים סל שירותים בתוכו, הם לא הופכים להיות נטל על מועצה, הם לא הופכים להיות נזקקים למועצה, בדיוק הפוך מאיזה מקבץ דיור שאתה מפנה אנשים ל, אני לא מכיר את המונח – מקבצי דיור, עד היום לא ברור לי מה זה, אבל אתה בעצם אומר, אני מקבץ פה דירות. כשאתה מקבץ דירות, אתה בעצם הופך בניין דירות ואתה מפנה לשם הרבה מאוד אנשים, כנראה לא בעלי אמצעים, הפוך לחלוטין 180 מעלות ממטרתו של דיור מוגן או בית של אבות, הפוך לגמרי, 180 מעלות" (פרוטוקול 2.6.2013, עמוד 40 שורה 13 – עמוד 41 שורה 3).

9.עמדת הנתבעות בעניין זה נדחתה הן על ידי ועדת הערר והן על ידי בית המשפט המחוזי, ומבחינה זו קיים השתק פלוגתא בין הצדדים, מכוחו עלי להניח כי עמדת הנתבעות בסוגיה זו שגויה. יצוין כי הנתבעות, ובמיוחד ב"כ המועצה המקומית גדרה, טענו כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי אינו יוצר השתק פלוגתא, ומכל מקום אינו יוצר השתק פלוגתא כלפי המועצה, וזאת ממספר טעמים, ובכללם הטענות כי הסכם הפשרה מאיין למעשה את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ושהמועצה לא הייתה צד פורמאלי להתדיינות האמורה. טענות אלו אינן מקובלות עלי. פסק הדין של בית המשפט המחוזי לא בוטל מכוח הסכם הפשרה (נהפוך הוא, הערעור עליו נמחק), ועל כן הפך לחלוט. המועצה המקומית גדרה אומנם לא הייתה צד פורמאלי להתדיינות, ואולם ברור שהיא זו ש"משכה בחוטים", כפי שעולה בברור הן מפרוטוקול הדיון בוועדת התכנון זמורה מיום 1.12.2005 (בו הוחלט על הגשת ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי) והן מהעובדה כי הסכם הפשרה, מכוחו נמשך הערעור, היה בין התובעת לבין המועצה המקומית גדרה (ולא בין התובעת לבין ועדת התכנון זמורה). במצב דברים זה יש לראות במועצה כמי שמצויה במעמד של "זר לתובענה השולט בניהולה", ולהחיל עליה מכוח מעמד זה את כלל מעשה בית דין (לחריג זה ל"עקרון ההדדיות", ותנאיו, ראו נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א) 387 – 396 (להלן: "זלצמן, מעשה בית דין")).

10.ואולם, טעותן של הנתבעות, כשלעצמה, אין די בה כדי להטיל עליהן אחריות משפטית בגין העיכוב שחל במתן היתר הבניה בתקופה שקדמה להחלטת ועדת הערר (להיקף אחריותן של רשויות תכנון ראו ע"א 9318/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו (ניתן ב- 7.9.2011)). פשיטא, כי רשויות תכנון, ככל מקבל החלטות, טועות מעת לעת, ומטעם זה קיימים הליכי ערר וערעור המאפשרים להעמיד את החלטותיהן לביקורת. אפס, הדין אינו מטיל חבות נזיקית על רשות תכנון רק משום שערכאת הערר הפכה את החלטתה. כפי שמציינת פרופ' דפנה ברק-ארז "אין כל ספק שלא כל החלטה מוטעית היא בהכרח החלטה רשלנית" (דפנה ברק ארז משפט מינהלי (כרך ג') משפט מינהלי כלכלי 414 (התשע"ג)). אחריותן של רשויות תכנון בנזיקין מוגבלת לאותם מצבים בהם החלטתן שגויה מחמת התנהלות שדבק בה סוג של "אשם" או "אשם חברתי" (ראו דברי השופט יצחק עמית בת.א. (מחוזי חיפה) 653/02 ח. יעקובי בניה והשקעות נ' עיריית חדרה פסקה 30 (ניתן ב- 31.10.2005). במילים אחרות, באותם מקרים בהם ההחלטה איננה רק שגויה, אלא היא גם רשלנית או בלתי סבירה. מכאן שהשאלה אותה עלינו לבחון היא האם הנתבעות פעלו באופן רשלני או בלתי סביר בשעה שדחו את בקשת התובעת למתן היתר בניה.

11.התובעת טוענת כי גם בעניין רשלנותן של הנתבעות קיים בין הצדדים השתק פלוגתא, וזאת לאור אמירה הכלולה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי לפיה "לא היה מקום להסתמכותה של הוועדה המקומית על פסק הדין בעניין בלפוריה, באשר לא התעורר כל חשד, בוודאי שלא מבוסס, כי היתר הבניה שהתבקש נועד לבניית מבנה החורג מיעודו...". עם כל הכבוד, אינני סבור שאמירה זו יוצרת השתק פלוגתא בשאלת אחריות הנתבעות בגין העיכוב במתן היתר הבניה בתקופה שקדמה להחלטת ועדת הערר. השאלה שהייתה מונחת לפתחו של בית המשפט המחוזי הייתה האם החלטת ועדת הערר חרגה מתחום הסבירות, והצדיקה התערבות על פי הקריטריון המקובל לביקורת מנהלית. בית המשפט המחוזי לא עסק באופן פעולתן הוועדה והמועצה, וממילא לא הונחה לפניו מלוא התשתית הראייתית בעניין זה. מכאן שאמירתו בסוגיה זו, שביטאה מן הסתם את התרשמותו מהחומר החלקי שהונח לפניו, לא שיקפה הכרעה שהועמדה לדיון ושהייתה דרושה לצורך מתן פסק הדין. ככזו אין האמירה יכולה ליצור השתק פלוגתא (לדרישה שהשתק פלוגתא יתייחס לפלוגתאות שהועמדו לדיון, ושהיו חיוניות לצורך פסק הדין, ראו זלצמן, מעשה בית דין, 171 – 186, 192 – 198).

12.האם הנתבעות התרשלו כשדחו את בקשת התובעת להיתר בניה? לפי חומר הראיות שהונח לפניי התשובה על כך שלילית. אין חולק כי התובעת הייתה רשאית, הן לפי הסדר הגישור והן לפי דיני התכנון והבניה, להקים "בית אבות" על המגרש. ואולם, החוזה בינה לבין עמידר לא היה חוזה להקמת "בית אבות", אלא חוזה להקמת "מקבץ דיור" (כך, למשל, בחוזה עם עמידר אין כל הוראה כי המופנים למקבץ הדיור יהיו קשישים, להבדיל, למשל, ממשפחות עם ילדים. בנוסף השירותים שהתובעת התחייבה לתת מכוח החוזה עם עמידר מצומצמים). מכאן, שעל פני הדברים עלולה הייתה להתעורר התנגשות בין התחייבויותיה של התובעת כלפי עמידר (הקמת "מקבץ דיור" אליו תוכל עמידר להפנות דיירים לפי שיקול דעתה הבלעדי, כאשר השירותים הניתנים לדיירים על ידי התובעת מצומצמים), לבין השימושים המותרים במגרש לפי הסדר הגישור ודיני התכנון והבניה (הקמת "בית אבות" בלבד). במצב דברים זה, דרישתן של הנתבעות כי התובעת תניח את דעתן בקשר ליחס שבין הדברים הייתה סבירה ולגיטימית. התובעת אכן ניסתה להניח את דעתן של הנתבעות (כך, למשל, היא הציגה בנוסף לחוזה עמידר את מכתב עמידר, ועמדה על כך שלפי החוזה עם עמידר עליה לספק שירותים מסוימים לדיירים, המקבילים לדעתה לאלה הניתנים בבית אבות לעצמאיים), בניסיון לשכנע כי "מקבץ הדיור" עונה להגדרה של "בית אבות". ואולם ועדת התכנון זמורה סברה כי אשר הוצג לה אינו מספק, ואינו הופך את "מקבץ הדיור" ל"בית אבות". ועדת הערר נקטה גישת ביניים: מחד גיסא, היא הייתה נכונה ללכת כברת דרך משמעותית לקראת התובעת, בסברה כי מבחינה קונספטואלית "מקבץ דיור" עשוי בתנאים מינימאליים למדי להיות "בית אבות". מאידך גיסא, היא קיבלה את עמדת ועדת התכנון זמורה כי המכתב אשר הוצג על ידי התובעת עד לאותו מועד לא היה מספק, ודרשה בטחונות נוספים לכך ש"מקבץ הדירות" ישמש כ"בית אבות" הן במסגרת החוזה עם עמידר (הדרישה כי תינתן התחייבות עמידר להפנות רק אוכלוסייה קשישה, ושיוקצו שטחי ציבור נוספים, לרבות למרפאה) והן לאחר פקיעתו (הדרישה לרישום הערת אזהרה ולקבלת התחייבות התובעת ביחס לשימוש לאחר תום החוזה עם עמידר). עמדתה זו של ועדת הערר מלמדת אומנם שעמדת ועדת התכנון זמורה הייתה שגוייה, אולם לא ניתן ללמוד ממנה שהחלטת הוועדה לדחות את בקשת ההיתר הייתה בלתי סבירה או רשלנית.

13.ב"כ התובעת, בסיכומיו המצוינים, ביקש להצביע על מספר טעמים ההופכים לשיטתו את החלטת ועדת התכנון זמורה מהחלטה שגויה גרידא לכדי החלטה רשלנית או בלתי סבירה.

טעמו הראשון היה שכוונת התובעת להקים "מקבץ דיור" על פי החוזה עם עמידר הייתה ידועה לנתבעות לפחות מפברואר 2004, ולמרות זאת לא נקטו כל פעולה בעניין זה. ואולם, תיאור דברים זה אינו מלא. מכתבו של מהנדס המועצה גפני מיום 25.2.2004 (ת/1) מלמד לא רק על כך שהובא לידיעת הנתבעות "כי יש בכוונת היזמים להקים מקבץ דיור", אלא גם על כך שהמועצה המקומית גדרה הביעה לפני הוועדה המחוזית (ומהנדס ועדת התכנון זמורה) את התנגדותה "להקמת מקבץ דיור לעולים במקום בית אבות" (התנגדות שלא היה בה די כדי להפסיק את הליך אישור תוכנית הבינוי, שהיה כבר בעיצומו, ואשר התייחס ל"בית אבות"). במצב דברים זה החלטת הנתבעות לברר את הסוגיה במסגרת הליכי בקשת היתר הבניה אינה בלתי סבירה או רשלנית, וזאת במיוחד אם מביאים בחשבון את עדותו של מהנדס הוועדה ורדי כי מר מסיקה, מבעלי התובעת ומנהליה, הרגיע אותו ש"לא מדובר על שום דבר אחר חוץ מבית אבות. ... אז מבחינתנו אנחנו מתייחסים, כל הטיפול מתייחס פה לבית אבות ולא למקבצי דיור שהתגלה מעט מאוחר יותר באופן מהותי ומובהק ע"י איזה עו"ד" (פרוטוקול 2.6.2013, עמוד 26 שורות 2 – 6; וראו גם עדותו בעמוד 28 שורה 17 – עמוד 29 שורה 4). זאת ועוד, ככל שהתובעת הייתה נוהגת בשקיפות וחושפת את החוזה עם עמידר לפני הנתבעות, יתכן וניתן היה לברר עניין זה מבעוד מועד. ואולם, התובעת בחרה להותיר את מצב הדברים מעורפל, ולא הציגה את החוזה עם עמידר עד שהתבקשה לעשות כן, בעקבות גילוי הערת האזהרה לטובת בנק הפועלים על ידי הנתבעות (ראו פסקה 1. י"א לעיל). במצב דברים זה אין פלא שהנתבעות החלו לסבור שמסתירים מהן דברים, ובלשונו של מהנדס הוועדה ורדי "אנחנו באמת חשבנו שמתחמנים אותנו ולא בונים שם בית אבות כפי שאנחנו יודעים שיהיה בית אבות" (פרוטוקול 2.6.201, עמוד 60 שורות 18 – 20).

טעמו השני של ב"כ התובעת היא שיש לראות את הנתבעות כמי שהסכימו למתן היתר הבניה עוד קודם להגשתו. הסכמה זו הוא מבקש ללמוד הן מהאישורים שניתנו על ידי הנתבעות לתוכנית הבינוי, הן ממתן היתר הגידור והחפירה, הן מגביית אגרות הפיתוח וחתימת המועצה המקומית גדרה על בקשת היתר הבניה כנגד זאת (ראו פסקה 1. י' לעיל). אינני סבור כי ניתן לראות בפעולות אלו משום הסכמה למתן היתר הבניה. אם תאמר אחרת, הרי שתרוקן מתוכן את הליך בחינת היתר הבניה על ידי ועדת התכנון זמורה, ולכך לא ניתן להסכים. זאת ועוד, מהעדויות שהוצגו לפני עולה כי אכן הגיע לידי הנתבעות מידע חדש בזמן בחינת הבקשה למתן היתר בניה (תחילה המפגש עם מר קצב (פסקה 1. י"א לעיל) וגילוי הערת האזהרה, ואחר כך קבלת החוזה עם עמידר). מכאן שבכל מקרה אין לראות את הנתבעות כמי שהיו קשורות להסכמות שנתנו, ככל שנתנו, בטרם התברר להן מידע זה.

טעמו השלישי של ב"כ התובעת הוא שראש המועצה בן נון, כפי שעולה מדברים שונים שאמר הן בזמן אמת והן במהלך עדותו, התנגד למתן היתר הבניה מאחר שחשש כי המועצה אינה ערוכה להתמודד עם קליטת אוכלוסייה חלשה נוספת לגדרה (ראו דבריו של ראש המועצה בן נון בפרוטוקול דיון הוועדה מיום 1.12.2005, אשר צוטטו בפסקה 1. י"ח לעיל, ודבריו בחקירתו, פרוטוקול 21.3.2013, עמודים 260 – 266). זאת ועוד, לערך באוגוסט 2008 החלה להיווצר תנועת התנגדות בקרב תושבי גדרה לבנייה המתוכננת על המגרש, וראש המועצה ביקש לדעת התובעת לרצות את התושבים המתנגדים (התובעת מפנה בעניין זה לפרסום של ראש המועצה מיום 12.9.2004, אשר צורף כנספח כ"ז לתצהיר מסיקה). מכאן מסיק ב"כ התובעת כי התנגדות הנתבעות להיתר הבניה נבעה משיקולים זרים (התנגדות להקמת בית אבות נוסף), ולא בשל האופן בו התכוונה התובעת לממש את זכותה לבניה על המגרש (הקמת "מקבץ דיור"). ואולם גם הצגת הדברים בדרך זו אינה עושה צדק עם הנתבעות. אין זה סוד כי המועצה המקומית גדרה לא הייתה מעוניינת בהקמת בית אבות על המגרש. בכך אין רבותא. תעיד על כך ההתדיינות הארוכה שקדמה להסדר הגישור שהושג בין הנתבעות לבעלים הקודם של המגרש בשנת 2002. ואולם, מרגע שנחתם הסדר הגישור היו הנתבעות מחויבות לאפשר הקמת בית אבות הכולל 168 יחידות דיור על המגרש, ולפי החומר שהוצג לפני, לא התכחשו להתחייבותן זו. בנסיבות אלו, שאלת המפתח היא האם התנגדותן של הנתבעות למתן היתר הבניה נבעה מחשש מבוסס כי המבנה שיוקם ישמש למטרה שונה מהיעוד שהוגדר לו (וזאת במסגרת הלכת בלפוריה עליה הסתמכו הנתבעות). ככל שהתשובה על כך חיובית, והתרשמותי מחומר הראיות היא שזהו המצב (ראו, למשל, דברי מהנדס המועצה גפני בפגישה שהתקיימה עם נציג משרד הקליטה ב- 23.8.2004, אשר צוטטו בפסקה 1. י"א לעיל; עדותו של ראש המועצה בן נון, פרוטוקול 21.3.2013, עמודים 260 - 264), היו הנתבעות רשאיות להתנגד למה שנתפס בעיניהם כהחמרה של בעיה קיימת, ולהציג עמדה לפיה: "עד כאן, ומכאן כבר לא". במילים אחרות, העובדה שהנתבעות הסכימו במסגרת הסדר הגישור לאפשר שימוש במקרקעין שנותר בלתי רצוי בעיניהן, אינה משמיעה לנו שהתנגדותן לאפשרות שנראתה להן אפילו גרועה יותר, בגדר מן הפח אל הפחת, נובעת משיקולים זרים.

טעמו הרביעי של ב"כ התובעת, הוא שאף אם היה מקום להציב דרישות שיבהירו את מצב הדברים, הרי שלשיטתו הייתה מוטלת על הנתבעות, מכוח עקרון המידתיות, החובה להציב תנאים למתן היתר הבניה (כפי שעשתה ועדת הערר), ולא לדחותו. גם בעניין זה אין באפשרותי לקבל את טיעוני ב"כ התובעת. חובתן של רשויות התכנון היא לבחון את הבקשות המובאות לפניהן על סמך החומר המוצג להן. אכן זכותן, ואף ראוי כי כך ינהגו, לדרוש מסמכים נוספים, ולאמץ לעיתים פתרונות יצירתיים. ואולם, אינני סבור שניתן למצוא את ועדת התכנון זמורה אחראית ברשלנות רק בשל כך שבשונה מועדת הערר לא גילתה יוזמה, ולא דרשה מסמכים שהתובעת לא ראתה לנכון להמציא (כגון התחייבות של עמידר לשכן רק קשישים) ולא הציעה פתרונות שהתובעת לא הציעה (כגון רישום הערת אזהרה). ודוק, אין ספק שנכונותה של ועדת הערר להציע פתרונות אלו נבעה מגישתה האוהדת יותר לבקשה למתן היתר הבניה. ואולם, בכך אין כדי ללמד שעמדתה של הוועדה הייתה בלתי סבירה או רשלנית, כל עוד סברה באמת ובתמים שהחשש לשימוש החורג מהמותר, בנסיבות שהוצגו לפניה, עומד בתנאי הלכת בלפוריה.

ולבסוף, ב"כ התובעת טען כי חוסר הכנות שבהתנגדות הנתבעות לבקשה למתן היתר הבניה מתגלה לאור העובדה שזמן לא רב לפני כן אישרה אותה ועדת תכנון היתר לבניית "מקבץ דיור" ביישוב בני עי"ש. ואולם, הנסיבות בעטיין ניתן היתר הבניה בבני עי"ש לא הובהרו די צורכן, ומכל מקום גם אם אניח כי בעניין זה לא הוצבו קשיים בפני היזם (בשל כך שכל הגורמים, לרבות המועצה המקומית בני עי"ש, ראו בעין יפה את הקמת "מקבץ הדיור"), אין בכך כדי ללמד שבענייננו פעלו הנתבעות בחוסר תום לב, כאשר אי-ההתאמה הלכאורית בין הייעוד התכנוני של "בית אבות" לבין הקמת "מקבץ דיור" הוצגה וחודדה, כתוצאה מהתנגדות המועצה המקומית גדרה להקמת פרויקט מסוג זה בתחומה.

14.המסקנה המתבקשת היא שאין בטענות שהוצגו כדי להפוך את החלטת ועדת התכנון זמורה מהחלטה שגויה (עניין שכאמור נלמד מהחלטת ועדת הערר ומקביעות פסק הדין של בית המשפט המחוזי) לכדי החלטה רשלנית או בלתי סבירה. במצב דברים זה יש לדחות את התביעה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שקדמה להחלטת ועדת הערר.

ב. טענת עיכוב היתר הבניה ביחס לתקופה שלאחר החלטת ועדת הערר

15.מצב הדברים שונה מרגע שניתנה החלטת ועדת הערר. אם עד לאותו זמן עסקינן בטענות נגד דרך הפעלת שיקול הדעת על ידי ועדת התכנון זמורה, הרי שמהמועד בו ניתנה החלטת ועדת הערר עסקינן בשאלה האם הנתבעות פעלו בהתאם להחלטת ועדת הערר. ככל שלא עשו כן, הרי שהחלטתן מהווה הפרת חובה חוקית, ואין היא יכולה להיחשב להתנהלות תקינה וסבירה מצד רשות תכנון (על כך שהחלטת ועדת הערר באה במקום החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ושיש לפעול לפיה, מורה סעיף 152(ד) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965: "החלטת ועדת הערר תבוא במקום החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי, לפי הענין").

ודוק, מבחינה משפטית - פורמאלית ההחלטה שלא להוציא את היתר הבניה ניתנה על ידי ועדת התכנון זמורה, ולא על ידי המועצה המקומית גדרה. ואולם, כפי שצוין בפסקה 11 לעיל, הגורם ש"משך בחוטים", והביא לקבלת ההחלטה שלא להוציא את היתר הבניה, הייתה המועצה המקומית גדרה (והשוו לעדותו של מהנדס הוועדה וורדי, לפיה "למועצה יש פררוגטיבה חזקה מאד בוועדה המקומית כשהיא חלק ממנה". פרוטוקול 2.6.2013, עמוד 53 שורה 1 – 2). על כן מן הראוי לראות גם במועצה המקומית גדרה כמי שנושאת באחריות לאי הוצאת היתר הבניה בתקופה שלאחר החלטת ועדת הערר, וזאת מכוח אחריותה כמשדל ("מפתה") על פי סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

16.הנימוק המרכזי שהעלו הנתבעות כנגד טענה זו הוא שרשאיות היו לעכב את מתן היתר הבניה עד לסיום ההליכים המשפטיים בין ועדת התכנון זמורה לבין התובעת. לא ניתן להסכים לעמדה זו. כפי שהבהיר בית המשפט העליון בבג"צ 481/08 רוטמן נ' הוועדה המוקמית לתכנון ולבניה, חדרה (ניתן ב- 6.3.2008) מרגע שהתקבלה החלטת ועדת הערר היא מחייבת את ועדת התכנון המקומית, ועליה לפעול על פיה, אלא אם ביקשה וקיבלה עיכוב ביצוע במסגרת ערעור מנהלי או עתירה שהגישה נגד החלטת ועדת הערר. באותו עניין דובר בתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. בית המשפט העליון קבע כי:

"תגובתה של הוועדה המקומית, כרשות מנהלית, אינה ראויה, בלשון המעטה. כאמור, בלא שניתנה החלטה על עיכוב ביצוע החלטתה של ועדת הערר, מחויבת הוועדה המקומית בתשלום הפיצויים לעותר ללא דיחוי. טענתה, או שמא נאמר קביעתה, של הוועדה המקומית כי "העותר ממילא לא ייפגע ככל שפיצויו בפועל יידחה", בלא שהוגשה בקשה לעיכוב ביצוע החלטתה של ועדת הערר - וממילא בלא שניתנה החלטה על עיכוב ביצוע ההחלטה - היא מקוממת ואינה מתקבלת על הדעת".

דברים אלו, בשינויים המתבקשים, יפים גם לענייננו.

17.זאת ועוד, בענייננו קיים בסוגיה זו השתק פלוגתא. כפי שפורט בפסקה 1. ט"ז לעיל, אחת משתי העתירות בהן עסק פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי הייתה עתירה של התובעת נגד ועדת התכנון זמורה, בגין סירובה לדון בהיתר הבניה, ולהוציאו בהתאם להנחיות ועדת הערר. עתירה זו התקבלה בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, תוך שנקבע לגביה כדלהלן (פסקה 17 לפסק הדין):

"קראתי בעיון את עתירתה של הועדה המקומית אשר על פי הודעתה מיום 22.9.05 ביקשה לראות בה גם כתגובה לעתירת שזר, ולא מצאתי בה כל טענה לפיה התנאים שהותנו על ידי ועדת הערר לא מולאו על ידי שזר, וכל טיעוניה התמצו בתקיפת ההחלטה גופה – טיעונים שנדחו על ידי כמפורט לעיל. טענה אשר עשויה הייתה להיות רלוונטית הינה כי היתר הבניה אינו תואם את תוכנית הבינוי שאושרה על ידי ועדת המשנה, אך טיעון זה, כאמור, הועלה לראשונה בפני ובאופן כללי ביותר. בנסיבות אלו לא מצאתי כי יש מקום לדון בו כאן וכי יש בו כדי להצדיק אי הוצאת היתר בניה".

קביעות אלו, שהיו חיוניות לצורך ההכרעה בעתירת התובעת, מחייבות כאמור את שתי הנתבעות (ראו פסקה 9 לעיל).

18.המשמעות האופרטיבית של הדברים היא שהנתבעות אחראיות כלפי התובעת בגין הנזקים שנגרמו לה בעקבות סירובה של וועדת התכנון זמורה לדון בבקשת ההיתר מיום שהתובעת עמדה בדרישות ועדת הערר, דהיינו 20.3.2005, ועד למועד בו נחתם הסכם הפשרה שאִפשר את חידוש הדיון בהיתר הבניה (כאמור בפסקה 15 לעיל, האחריות היא של שתי הנתבעות, שכן המועצה היא שעמדה מאחורי החלטת הוועדה, והביאה לקבלתה). המועד המדויק בו נחתם הסכם הפשרה איננו ידוע, אולם מוסכם שהוא חל בתחילת 2006, ועל כן אניח כי המדובר ב- 1.1.2006 (יצוין כי וועדת התכנון זמורה כונסה לדון לדון בהיתר הבניה ב- 15.1.2006, שבועיים לאחר חתימת הסכם הפשרה. תקופה זו מהווה לכל הדעות זמן התארגנות סביר לקיום דיון בהיתר בניה). ודוק, מהמועד בו החלה הוועדה לדון בבקשת ההיתר ועד למועד בו ניתן ההיתר חלפו יותר משלושה חודשים. אין לפניי טענה של ממש כי עיכוב זה נגרם באשמתן של הנתבעות (הדרישות שהציבה ועדת התכנון זמורה ב- 15.1.2006 אינן חורגות מהנהוג והמקובל, ואין טענה כי חרגו מהסביר והראוי. ראו, באופן פרטני לעניין הדרישה להסכמת השכנים, אשר לטענת התובעת היא שאחראית לעיקר העיכוב (עדותו של מהנדס הוועדה ורדי פרוטוקול 2.6.2013, עמוד 97 שורות 9 – 22). מכאן שאחריות הנתבעות לעיכוב אינה משתרעת על תקופת זמן זו.

ג. הטענה בעניין הסירוב להשיב את אגרות הפיתוח

19.אגרות הפיתוח שולמו על ידי התובעת ביום 4.8.2004 מתוך ציפייה כי היתר הבניה יינתן בהקדם. ואולם, לא כך ארע, וביום 5.12.2004 סירבה ועדת התכנון זמורה לבקשה למתן היתר בניה. במצב דברים זה קמה לתובעת ביום דחיית הבקשה הזכות לקבל חזרה את אגרות הפיתוח ששילמה. עמדה על כך השופטת אסתר קובו בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי, בציינה (גם אם באמרת אגב) כי: "משלא הוצא היתר בניה היה מצופה מהרשות כי תשיב לאזרח את כספי האגרות והטלי הפיתוח אותם גבתה, או לפחות חלקם. אך הועדה המקומית סרבה אף לכך בתואנה כי הוצאת היתר בניה תלויה ועומדת וכי העניין מצוי בהליך משפטי" (פסקה 9 לפסק הדין). דברים אלו מקובלים עלי.

20.ואכן, כבר ביום 9.12.2004 הוציא עו"ד עזיאל, בשמה של התובעת, בקשה להשבת הכספים ששולמו בגין אגרות הפיתוח בתוך 3 ימים (צורף כנספח ל"ד לתצהיר מסיקה). המועצה המקומית גדרה סירבה להשיב את אגרות הפיתוח, כל עוד לא ביטלה התובעת את בקשתה להוצאת היתר בניה (ראו נספח ל"ה לתצהיר מסיקה). דרישה זו לא הייתה במקומה, שכן משנדחתה בקשת ההיתר לא הייתה עוד כל הצדקה להחזקת הכספים. מכאן שעל המועצה המקומית גדרה מוטלת חובה לפצות את התובעת בגין הנזקים שנגרמו לה בגין אי השבת אגרות הפיתוח בתקופה שמיום 12.12.2004 ועד למועד חתימת הסכם הפשרה.

21.המועצה המקומית גדרה טענה כי חובת ההשבה צריכה להתייחס רק לחלק מאגרות הפיתוח, וזאת מהטעם שחלק מהם משולם בגין מרכיב הקרקע ללא קשר לנושא הבניה. ואולם לא רק שהאגרות נדרשו רק כשהתבקש היתר בניה (ואף לא נדרשו כשהתבקש היתר הגידור והחפירה), אלא שלא הוצגו לפניי כל ראיות לעניין דרך פיצול האגרות בין שני הרכיבים. במצב דברים זה אין לי אלא להניח כי חובת ההשבה מתייחסת למלוא אגרות הפיתוח.

22.ויובהר, זכותה של התובעת בעניין זה מתייחסת רק לנזק שנגרם לה בגין העובדה שהכספים לא היו בחזקתה בתקופה שבין ה- 12.12.2004 ל- 1.1.2006. זאת ועוד, נזק זה הינו חופף בחלקו לנזק שנגרם לתובעת בגין עיכוב היתר הבניה ביחס לתקופה שלאחר החלטת ועדת הערר, שכן אלמלא עיכוב זה, היה על התובעת לשלם בשנית את אגרות הפיתוח ביום 20.3.2005, כחלק מהתנאים למתן היתר הבניה.

ד.הטענה בעניין הסירוב לאשר בניית 30 יח"ד נוספות

23.כזכור, על פי הסדר הגישור הייתה התובעת זכאית לבנות על המגרש 168 יחידות דיור בלבד. לעומת זאת, תוכנית הבינוי מאפשרת לה, ככל הנראה, לבנות על המגרש 223 יחידות דיור, ואילו בבקשת היתר הבניה התבקשה בניית 197 יחידות דיור. בסופו של יום אישרה ועדת הערר לתובעת רק 168 יחידות דיור, וסירבה להיענות לבקשה מאוחרת יותר שהגישה להגדלת מספר זה (ראו פסקה 1. כ"ד לעיל). התובעת טוענת כי סירובה של ועדת הערר בעניין זה נגזר מעמדתה של המועצה המקומית גדרה, אשר התנגדה בשעתו לאפשר לתובעת לבנות על המגרש יותר יחידות דיור מהמוסכם בהסדר הגישור (יצוין כי במסגרת ההליכים שלפני נתנו הנתבעות את הסכמתן לכך שכחלק מהסדר פשרה כולל בתיק יתאפשר לתובעת להוסיף את 30 יחידות הדיור שסורבו בשעתו. ואולם בסופו של דבר לא השתכללה הצעה זו לכדי הסדר. ראו הודעת התובעת מיום 20.12.2012).

24.אינני רואה כיצד יכולה לקום לתובעת עילת תביעה נגד מי מהנתבעות בגין סירוב ועדת הערר לאפשר חריגה מהסדר הגישור. אכן, במהלך אישור תוכנית הבינוי לא התנגדו הנתבעות לכך שהיא תאפשר פוטנציאל בנייה גדול יותר מ- 168 יחידות דיור, ומהנדס הוועדה ורדי אף אישר בעדותו כי בתור מתכנן הוועדה סבר בעת הדיונים על היתר הבניה כי ניתן להגדיל את מספר יחידות הדיור ב- 20%, וציין כי "כאיש מקצוע הבהרתי שאני אמליץ בחיוב למספר" (פרוטוקול 2.6.2013, עמוד 26 שורות 7 – 14, עמוד 33 שורות 6 - 7). ואולם, מכאן לא נובע שהנתבעות הסכימו לשנות את האמור בהסדר הגישור, והתחייבו לאשר לתובעת לבנות על המגרש יותר מ- 168 יחידות דיור.

25.על כך שביחסי הצדדים עמדה עדיין לנתבעות הזכות לעמוד על מגבלת 168 יחידות הדיור עמדה גם ועדת הערר, וזאת במסגרת החלטת ועדת הערר ביחס לבקשה להוספת יח"ד מיום 6.7.2009 (פסקה כ"ד לעיל). ועדת הערר ציינה בהקשר זה כי "מעבר לכל אנו סבורים כי יש לכבד את ההסכם שהושג בין הצדדים במסגרת הגישור שנערך בבית המשפט העליון". התובעת לא תקפה החלטה זו, ולפניי לא הוצגו ראיות המלמדות שהנתבעות היו מנועות מלעמוד על אשר הוסכם בהסדר הגישור.

26.לאמור לעיל אבקש להוסיף את שני אלו: ראשית, בעלי התובעת טענו כי נוצרו כלפיהם מצגים, לפני שרכשו את הזכויות בתובעת, לפיהם קיימת הסכמה של הנתבעות לאפשר בניה של 198 יחידות על המקרקעין. לא הוצגו מסמכים ביחס למצגים אלו, ולא ברור מי הוא הגורם שיצר אותם לפני בעלי התובעת (יתכן כי הכוונה למצגים שיצרו הבעלים הקודמים של התובעת). מכל מקום, אין באפשרותי לקבוע כי היו מצגים שכאלו (כאמור, הרצון הטוב שהופגן על ידי נציגי הנתבעות בשלב מאוחר יותר, וטרם התעוררה המחלוקת ביחס ל"מקבצי הדיור", אינו יכול לשמש בסיס לטענת מצג או הסתמכות מצד התובעת). שנית, התנהלות התובעת בקשר לבקשה להוספת יח"ד שהוגשה על ידם ב- 3.7.2006 היא עניין האומר דרשני. הצדקת הבקשה לתוספת יחידות דיור בכך שמדובר בדירות סגל היא מצג שקרי, כפי שהיה ברור לכל מי שהיה מעורב בעניין. העובדה שהתובעת ובעליה עשו שימוש באמצעי פסול שכזה כדי לשכנע את ועדת הערר (בין אם ביוזמתם ובין אם לפי עצתו של מאן דהוא) עומדת לחובתם, ויתכן שדי בה כדי להצדיק את דחיית תביעתם בעניין זה גם לו היה מאחוריה בסיס עובדתי כלשהו (וכאמור, אינני סבור שבסיס שכזה מצוי בחומר הראיות שהוצג לפניי).

27.סיכומו של דבר, לתובעת עומדת לכאורה זכות לפיצוי בגין שתיים מארבע טענותיה: טענת עיכוב היתר הבניה ביחס לתקופה שלאחר החלטת ועדת הערר (ועילה זו עומדת כלפי שתי הנתבעות) והטענה בעניין הסירוב להשיב את אגרות הפיתוח (ועילה זו עומדת כלפי המועצה המקומית גדרה בלבד). לפיכך, בכפוף לדיון בסעיף הוויתור על התביעות, זכאית התובעת לקבל מהנתבעות פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לה בעקבות המחדלים הללו.

ה. המחלוקת בעניין פרשנות סעיף הוויתור על התביעות

28.משמצאנו כי עומדת לתובעת לכאורה זכות לתבוע פיצוי בגין חלק מטענותיה, מתעוררת השאלה האם סעיף הוויתור על התביעות שבהסכם הפשרה מהווה ויתור על טענות אלו כלפי הנתבעות. כזכור לוז המחלוקת בעניין זה היא שבעוד שהנתבעות סבורות שסעיף הוויתור על התביעות הוא גורף, וחל הן ביחס לתביעות כלפי הפרטים שפעלו מטעמן והן ביחס לתביעות נגדן, התובעת טוענת כי הכוונה הייתה לפטור מתביעות רק את הפרטים שפעלו מטעם הצדדים, ולא את הצדדים עצמם.

29.ככל הליך של פרשנות חוזה גם בענייננו יש להתחיל את המהלך הפרשני בלשון החוזה. לשון סעיף הוויתור על התביעות היא כדלהלן:

"עם חתימת הסכם זה, אין לצדדים ו/או ל"זמורה" ולא למי מטעמם, בין במישרין ובין בעקיפין כל תביעות ו/או טענות הדדיות נגד יחידי הצדדים נבחריהם ו/או מייצגיהם".

נוסח זה איננו קל לפרשנות. מצד אחד, הוא גורף, וקובע כי לצדדים ולמי מטעמם אין "כל תביעות ו/או טענות הדדיות" (ההדגשה הוספה), ולשון זו, שהיא סטנדרטית בכתבי ויתור, מלמדת לכאורה שהוויתור חל בראש ובראשונה ביחסי הצדדים (לצורך הקיצור אניח כי ועדת התכנון זמורה היא צד לוויתור, וזאת למרות שאינה חתומה על הסכם הפשרה). מצד שני, הסיפא של הסעיף מגבילה אותו לכאורה לתביעות ולטענות "נגד יחידי הצדדים נבחריהם ו/או מייצגיהם", באופן המתיישב עם פרשנות התובעת, לפיה הסכימה לוויתור רק כלפי הפרטים שפעלו בשירות הנתבעות, אך לא כלפי הנתבעות עצמן. במצב דברים זה, בו הלשון אינה אחידה וברורה, וגם אם כעניין לשוני היא נוטה לכיוון מסוים (עמדת התובעת), מקובל על הכל כי לא ניתן לראות בלשון ההסכם סוף פסוק, אלא יש לפנות לפרשנות תכליתית.

30.במסגרת איתור התכלית, עלינו לפנות תחילה לתכלית הסובייקטיבית, דהיינו לאומד הדעת הסובייקטיבי המשותף של המתקשרים בחוזה. איתורה של התכלית הסובייקטיבית בענייננו איננו מלאכה פשוטה, ואולם סבורני כי בסופו של דבר היא תומכת בעמדת התובעת. אבהיר עניין זה.

כל אחד מהצדדים הביא עד אחד שנכח בפגישה, שבסיומה נחתם הסכם הפשרה.

מטעם התובעת הצהיר והעיד על הפגישה מר יוסי מסיקה, אחד מבעליה ומנהליה, אשר יצג אותה בהסכם הפשרה, וחתם עליו בשמה. מר מסיקה הצהיר כי התובעת הסכימה "כי לא תהינה לה טענות כנגד יחידי המועצה והוועדה" אך "לא הסכימה בשום פנים ואופן לוותר על זכות התביעה נגד המועצה והוועדה כשלעצמן" (סעיפים 61 – 62 לתצהיר מסיקה). בעדותו הרחיב בעניין זה. לדבריו הסכם הפשרה הוא תוצאה של פגישה לילית אליה זומן בלשכת ראש המועצה בן נון. בפגישה זו נכחו גם מר אבי ברוך (להלן: "מר ברוך". מר ברוך היה עוזרו של ראש המועצה ודובר המועצה. יצוין כי מר מסיקה התייחס אליו בעדותו כאל מנכ"ל המועצה), מר יואל גמליאל (סגן ראש המועצה, ולימים ראש המועצה, ומי שלדברי מר מסיקה יזם את המגעים לפשרה), ולמיטב זכרונו גם עו"ד מאיר בן דוד מטעם המועצה. טיוטת ההסכם נוסחה על ידי עו"ד עזיאל, שלא נכח בפגישה, אלא העביר אותו לדואר האלקטרוני של מר ברוך. הטיוטה נבחנה על ידי הצדדים, תוקנה על ידי מר ברוך, ונחתמה על ידי ראש המועצה בן נון ועל ידי מר מסיקה. לדבריו "הדבר היחיד והכי שעמדו עליו עם הרגליים וזעקו – אל תתבע אותנו באופן אישי ... הם חששו פחד מוות כי הם ידעו שהם שגו, כולם ידעו שהם שגו" (פרוטוקול 3.2.2013, עמוד 193 שורות 6 – 12). לעניין הנוסח של סעיף הוויתור על התביעות ציין כי אינו יודע אם תוקן, ואולם הוא "היה ברור עפ"י ההנחיות שאני הנחיתי את [עו"ד] ישראל עזיאל שאנחנו רוצים להשאיר את האופציה לתבוע את המועצה ואת הוועדה ולהוציא את הנוגעים בדבר כמו יחידי, איך כתבו פה, יחידי הצדדים לירון בן-נון וכל האנשים באופן אישי" (פרוטוקול 3.2.2013, עמוד 193 שורות 25 – 28). לשאלת בית המשפט השיב מר מסיקה כי "אני הבהרתי חד משמעית ל[ראש המועצה] ירון בן נון שישב בחדר, הוא אמר לי: בוא, קודם כל תן לי, אני מבחינתי שאני אצא מהתביעות האישיות. אין לי שום בעיה שתתבע את המועצה או את הוועדה, ואם הם שגו שישלמו. אלה מילים – אם הם שגו – שישלמו" (פרוטוקול 3.2.2013, עמוד 194 שורות 4 – 7).

מטעם המועצה המקומית גדרה הצהיר והעיד ביחס לפגישה ראש המועצה בן נון. בתצהירו מציין ראש המועצה בן נון באופן כללי (ומודגש) כי "ברור היה וכך גם הוצג, סוכם והובהר באותו מעמד ובכלל במהלך המגעים, כי בפתרון זה מסתיימות כל המחלוקות המשפטיות או כל מחלוקת אחרת בין הצדדים על כל המשתמע מכך!". בהמשך הוא מעיר כי "לכן תמוהה בעיני מאד עצם הגשת התביעה הנ"ל בגין עניינים שסוכמו במסגרת ההסכם שנחתם". ביחס לסעיף הוויתור על התביעות הוא מציין כי הוא "אינו עומד במבחן המציאות ואף סותר את הוראות החוק ועצם עשיית תצהיר זה, חרף שאיני מחזיק בתפקיד ציבורי מטעם המועצה או כל גוף שהוא מסוף שנת 2008, מחזקת את העובדה [ה]ברורה שהחתימה על ההסכם לא עשתה הפרדה כלשהי, וכי ההסכם הסדיר את מלוא המחלוקות באותה עת" (סעיפים 21 – 22 לתצהיר בן נון). בעדותו מסר כי אינו זוכר שמר יואל גמליאל היה בפגישה ושעו"ד מאיר בן דוד לא היה נוכח בה. הוא מאשר כי יתכן שמר ברוך נכח בפגישה. מעבר לכך לא זכר כיצד נוסח ההסכם וכיצד תוקן, ואף לא זכר שקדמה לחתימתו היוועצות עם עורך דין. לדבריו ההסכם הושג לאחר ישיבה ארוכה עם מר מסיקה, אשר עסקה רובה ככולה "בעיקר", קרי ברצון המועצה להבטיח שבמקום יתנהל "בית אבות" ולא "מקבץ דיור" (ראו פרוטוקול 21.3.2013, עמוד 296 שורה 8 – עמוד 296 שורה 21). לעניין סעיף הוויתור על התביעות חזר על גרסתו לפיה "ההחרגה וההפרדה שלי, כלומר זה נראה לי הדבר הכי, הכי לא הגיוני שיכול להיות, בסדר? עכשיו אתה תבוא ותגיד, טוב, חתמת" (פרוטוקול 21.3.2013, עמוד 297 שורות 18 - 19). לעניין החשש מתביעות אישיות העיד ראש המועצה בן נון כי הוא זוכר שהיו איומים בכך מצד התובעת באמצעות עורכי דינה, ואף זוכר היטב את הקראת מכתבו של עו"ד עזיאל בישיבת הוועדה ביום 1.12.2005, "כי זה באמת היה משהו קיצון שהוא [היועץ המשפטי של הוועדה – ע.ג.] בא ומקריא את המכתב" (ראו פרוטוקול 21.3.2013, עמוד 298 שורות 3 -4, וראו גם עמוד 293 שורות 22 - 23), אולם מסר כי "אותי זה לא הטריד" (שם, עמוד 294, שורה 26). הוא מאשר כי ניתן להבין מהפרוטוקולים כי חברים בוועדה היו מוטרדים מכך (שם, שם שורה 29), אך לא זכר שדיברו איתו בנושא (שם, עמוד 295 שורה 3, עמוד 297 שורה 30 – עמוד 298 שורה 1). יחד עם זאת אישר כי במהלך הפגישה מר מסיקה "הזכיר את הנושא של, כלומר זה עלה כל הזמן הנושא של התביעות האישיות נגד זמורה וכיו"ב" (פרוטוקול 21.3.2013, עמוד 301 שורות 12 - 13). לשאלת בית המשפט האם מר מסיקה הבהיר כי הוא מוכן לוותר רק על התביעות האישיות השיב כי אינו זוכר אם העניין הובהר או לא על ידי מר מסיקה (פרוטוקול 21.3.2013, עמוד 301 שורה 16 – עמוד 302 שורה 5). הרושם הכללי המתקבל מעדותו הוא שראש המועצה בן נון מסכים כי אכן מנוסח ההסכם עולה שהפטור חל רק ביחס לתביעות האישיות (ומצר על כך), וכי הבנתו מרוח הדברים הייתה שאם הסכם הפשרה יבוצע לא יוגשו גם תביעות נגד הנתבעות (ראו פרוטוקול 21.3.2013, עמוד 302 שורות 9 - 14). יחד עם זאת, לא ידע ראש המועצה בן נון לסתור את טענתו המפורשת של מר מסיקה כי הבהיר שאין נכונות מצד התובעת לוותר על התביעות נגד הוועדה והמועצה, ואישר כי הנושאים הללו עלו בפגישה.

שני הצדדים לא מצאו לנכון להביא עדים נוספים שיכלו לשפוך אור על אשר התרחש בפגישה. התובעת לא העידה את עו"ד עזיאל (שניסח את הטיוטה הראשונה של הסכם הפשרה), והנתבעות לא הביאו לעדות את מר ברוך (שלא הייתה מחלוקת כי נכח בפגישה). כן לא הציג איש מהצדדים טיוטות של הסכם הפשרה.

מכלול הראיות שהובא לעיל תומך בטענת התובעת כי התכלית הסובייקטיבית של ההסכם הייתה לפטור מאחריות את הפרטים, אך לא את הנתבעות. כך מבינים כיום את לשון ההסכם שני הגורמים שחתמו עליו (הן מר מסיקה והן ראש המועצה בן נון), ואף העדויות שנשמעו לגבי תוכן הפגישה תומכות בפרשנות זו (כאמור מר מסיקה ידע להעיד על כך באופן ברור, וראש המועצה בן נון נמנע מלסתור את דבריו, תוך שהוא מאשר כי הנושא עלה לדיון). לאור זאת סבורני כי התובעת עמדה בנטל להוכיח כי תכליתו הסובייקטיבית של הסכם הפשרה הייתה שהוא יחסום תביעות נגד "יחידי הצדדים נבחריהם ו/או מייצגיהם" בלבד, וזאת מבלי שימנע תביעות בין הצדדים (ובכלל זה תביעות של התובעת נגד המועצה והוועדה).

31.להשלמת התמונה אציין כי אם לא ניתן היה לקבוע מהי התכלית הסובייקטיבית של סעיף הוויתור על התביעות, היינו נדרשים לפנות לשאלה מהי התכלית האובייקטיבית של החוזה. בענייננו המדובר בשאלה לא פשוטה, כאשר הקושי נובע מהתנגשות בין רמות הפשטה שונות של התכלית האובייקטיבית, ובין שיקולים מתנגשים בכל אחת מהרמות הללו (לרמות ההפשטה השונות של התכלית האובייקטיבית ראו אהרון ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החוזה (תשס"א) 537 – 540).

ברמת ההפשטה הנמוכה, המנסה להתקרב לכוונתם המשוערת של המתקשרים בהסכם, הדילמה היא שמחד גיסא הסכם הפשרה נכרת על רקע איומים שהושמעו בהגשת תביעות אישיות נגד חברי ועדת התכנון זמורה (בגין העיכוב בהוצאת היתר בניה) ונגד חברי המועצה המקומית גדרה (בגין נושא היתר הבניה ובגלל אי השבת אגרות הפיתוח), ואולם מאידך גיסא הוא נעשה בשלב בו התובעת הייתה במצב כלכלי קשה, וכדברי מר מסיקה "אנחנו בכדי לקבל את ההיתר, הייתי חותם על מסמך ריק ... אנחנו לפני קריסה..." (פרוטוקול 3.2.2013, עמוד 192 שורה 30 – עמוד 193 שורה 1). לפיכך הן האפשרות שהמועצה תסכים להסדר המסיר את הסיכון של תביעות אישיות והן האפשרות שהתובעת תסכים להסדר של וויתור כולל על תביעות נראות מתקבלות על הדעת.

ברמת ההפשטה הבינונית, הבוחנת את דרך התנהלותם של מתקשרים סבירים, הקושי הוא ששני ההסדרים נראים מתקבלים על הדעת: אכן, נראה כי התועלת שהמועצה המקומית גדרה מפיקה מיתר הוראות הסכם הפשרה היא בעיקרה סימבולית (היכולת לטעון שבמקום הוקם בית אבות), ואולם, מנגד, גם הסיכוי שוועדת התכנון זמורה תזכה בערעור לבית המשפט העליון איננו גבוה. מכאן שהשאלה אם בנוסף לוויתור על תביעות אישיות היה מתקשר סביר בנעליה של המועצה המקומית גדרה עומד על דרישה לוויתור גורף על תביעות איננה ברורה.

ברמת ההפשטה הגבוהה, הבוחנת את התכלית שראוי לייחס להסכם בהתאם לערכי היסוד של השיטה, קיימת התנגשות בין השאיפה לשמור על הגינות ההתקשרות, באמצעות הגבלת כוחה של המועצה לנצל את מצבה הקשה של התובעת (אשר נובע במידה רבה מפעולת הנתבעות, דהיינו סירובן המתמשך להוציא את היתר הבניה), ולפגוע בזכותה לממש את זכויותיה בגין מחדלי הנתבעות בעבר, לבין הקושי לקבל הסדר המגן רק על נושאי המשרה בנתבעות, ומותיר את המועצה והוועדה חשופות לתביעה משפטית (ב"כ המועצה המקומית גדרה אף טען כי שחרור נושאי המשרה בלבד מאחריות מהווה הפרת חובת אמון מצד הגורמים שאישרו את הסכם הפשרה, ועלול להביא לפסילת הסכם הפשרה כולו. לאור זאת טען כי יש להפעיל את החזקה הקבועה בסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, לפיה "חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל", ולהעדיף את פרשנות הנתבעות לסעיף הוויתור על התביעות. לטעמי טיעון זה מרחיק לכת יתר על המידה, אך אין ספק כי הסדר המשחרר מאחריות את נציגי הציבור החתומים עליו, ומותיר את הרשות הציבורית שהם מייצגים חשופה לתביעות משפטיות, מעורר תחושת אי נוחות ומצדיק בחינה מעמיקה טרם אישורו).

במצב דברים זה, בו כפות המאזניים לעניין קביעת התכלית האובייקטיבית נראות מאוינות, יתכן מאד שראוי להעדיף את עמדת התובעת לאור העובדה שסעיף ויותר על תביעות הוא בגדר טענת הגנה, ועל כן הנטל להוכיח את קיומו ותחולתו מוטל על הנתבעות.

32.סיכומה של נקודה זו – לשון החוזה נוטה לפרשנות התובעת, והגם שאינה קונקלוסיבית, הרי שבצירוף הראיות שהובאו לעניין תכליתו הסובייקטיבית של ההסכם, ובסיוע אפשרי של נטלי ההוכחה הראייתיים, יש להעדיף את המסקנה כי לסעיף הוויתור על התביעות יש לתת פרשנות מצמצמת, ולהחילו רק ביחס לתביעות נגד הפרטים שפעלו מטעם הצדדים, ולא ביחס לתביעות כלפי הצדדים עצמם (דהיינו המועצה המקומית גדרה והוועדה לתכנון זמורה). מכאן שהנתבעות אינן יכולות למצוא לעצמן מחסה מפני התביעה שלפניי בסעיף הוויתור על התביעות שבהסכם הפשרה.

ו. הערכת הנזקים שנגרמו לתובעת

33. משמצאנו כי הנתבעות נושאות יחד ולחוד באחריות בגין העיכוב בהוצאת היתר הבניה לאחר שהתובעת עמדה בתנאים שנקבעו בהחלטת ועדת הערר, וכי המועצה המקומית גדרה נושאת באחריות לאי השבת אגרות הבניה לאחר שדחתה את הבקשה למתן היתר בניה, עלינו לזהות ולכמת את הנזקים שנגרמו לתובעת עקב מחדלים אלו. בכתב התביעה ובסיכומים הצביעה התובעת על שורה ארוכה של נזקים שנגרמו לה, ואולם מרביתם של הנזקים הנטענים אינם נובעים מהמחדלים להם אחראיות הנתבעות. להלן פירוט הנזקים להם אין הנתבעות אחראיות, בצירוף הסבר קצר:

א. הוצאות התארגנות – התובעת טענה כי בשל פער הזמנים שנוצר בין מועד ביצוע עבודות החפירה והגידור (שהופסקו ככל הנראה עוד ב- 2.9.2004) לבין מועד קבלת היתר הבניה נגרמו לה הוצאות התארגנות בהיקף של 652,249 ש"ח (במונחי יום התביעה). ואולם, משקבענו כי הנתבעות אינן נושאות באחריות משפטית לכך שהיתר הבניה לא ניתן עד ליום 20.3.2005, ממילא אין הן נושאות באחריות לנזק זה, שכן פער הזמנים האמור היה נוצר אף אלמלא מחדלי הנתבעות.

ב.אובדן מרכיב ההצמדה – החוזה עם עמידר קבע תחילה כי התובעת תהיה זכאית להצמדת המחיר למדד המחירים לצרכן הידוע ב- 11/2002. ואולם, בשל העיכוב במסירת מקבץ הדיור לעמידר שונה בסיס ההצמדה על ידי עמידר, תחילה הועמד על מדד 1/2005, ומשהתארך האיחור הועמד על מדד חודש 3/2008. התובעת ביקשה פיצוי בסך 2,444,736 ש"ח (במונחי יום התביעה) בגין ביטול ההצמדה למדד 1/2005, החלטה שהתקבלה על ידי עמידר לאחר שהמסירה התעכבה מעבר ל- 1.10.2005 (לטענת התובעת גם איחור סביר לאחר מכן לא היה מביא לביטול הצמדה זו). מהניתוח שהוצג לעיל עולה כי הנתבעות אחראיות לאיחור של כ- 10 חודשים בביצוע הפרויקט. מכאן שגם אם לא היו מעכבות את מתן היתר הבניה לאחר מתן החלטת ועדת הערר יש להניח כי הפרויקט היה מתמשך הרבה מעבר ל- 1.10.2005 (למעשה, סביר להניח כי היתר הבניה היה ניתן רק זמן קצר לפני מועד זה, לערך ביוני או יולי 2005). מכאן שגם לנזק זה אין הנתבעות אחראיות.

ג.הוצאות בגין גידול בעלויות הבניה בתקופת העיכוב – התובעת טענה בכתב התביעה כי הבניה הייתה אמורה להתבצע בין 1.2.2004 לבין 1.4.2005, ונדחתה בשל מחדלי הנתבעות לתקופה שבין 23.4.2006 לבין 13.2.2008. לטענתה נגרמו לה בשל כך נזקים בסכום של 2,196,544 ש"ח (במונחי יום התביעה). קל להיווכח כי המועדים בהם אמורה הייתה הבניה להתבצע על פי כתב התביעה אינם ריאליים כלל ועיקר (הבקשה להיתר הבניה הוגשה כזכור רק ב- 8.8.2004, ועד ל- 20.3.2005 אין לנתבעות אחריות בשל כך שלא ניתן). ממילא ההערכה שבוצעה בעניין זה על ידי מומחה התובעת (הכלכלן אילן קלמנוביץ. להלן: "חוו"ד קלמנוביץ") אינה רלוואנטיות. די בכך כדי לדחות את התביעה בגין ראש נזק זה. מעבר לכך אוסיף כי גם ראש נזק זה מניח כי בשל העוולה המיוחסת לנתבעות חל עיכוב משמעותי בפרויקט, שהוביל להתייקרותו. ואולם מאחר שאחריות הנתבעות מוגבלת לעיכוב של כ- 10 חודשים בלבד בפרויקט, אין אפשרות להצביע על קשר סיבתי בין מחדליהן לנזק לו טוענת התובעת. זאת ועוד, הגידול בעלויות הבניה הוא לפחות בחלקו תוצאה של החלפת קבלן (מאחר שנקלע לחדלות פירעון). אינני סבור שיש לנתבעות אחריות כלשהי להתפתחות זו.

ד.אובדן הכנסות מ- 30 יחידות – בגין ראש נזק זה התבקש פיצוי בסכום של 8,620,314 ש"ח (במונחי יום התביעה). ואולם, משנקבע כי הנתבעות רשאיות היו להתנגד להגדלת מספר יחידות הדיור באופן שהתבקש על ידי התובעת, ממילא אין מקום לחייבן בראש נזק זה.

ה.הוצאות ריבית בגין הלוואות בעלים שניתנו לצורך רכישת המגרש – בראש נזק זה נתבעו 1,152,249 ש"ח (במונחי יום התביעה), ואולם לא ברור כיצד המחדלים להם נמצאו הנתבעות אחראיות מקימים אחריות לנזקים הללו. מכל מקום, ככל שנגרם נזק מאי השבת הכספים או מעיכוב מתן ההיתר מוטב למדוד אותו ישירות, באמצעות השפעתו על פעילות החברה.

34.משנדחו התביעות לנזקים הללו, נותר לדון בשני רכיבי נזק הקושרים למחדלים בעטיים נמצא כי יש ליחס אחריות משפטית לנתבעות:

א. הפסד ריבית בתקופת העיכוב – רכיב הנזק שנתבע בכתב התביעה התייחס לריבית מיותרת ששילמה התובעת לבנק הפועלים בעקבות עיכוב במתן היתר הבניה. בכתב התביעה הוערך סעיף זה ב- 340,281 ש"ח (במונחי יום התביעה), ואולם בחוות דעת קלמנוביץ הוא הועמד על 522,744 ש"ח (ערך זה שימש גם בסיכומי התובעת). הרציונאל לרכיב נזק זה (כפי שחושב בחוו"ד קלמנוביץ) היה שלו הייתה התובעת יודעת שהיתר הבניה יינתן רק ב- 20.4.2006 לא הייתה נוטלת הלוואה זו. ואולם הנזק לו אחראיות הנתבעות הוא בגין הסירוב להחזיר את הכספים ששולמו בגין אגרות הפיתוח משנדחתה בקשת ההיתר ביום 5.12.2004, ואין היא נושאת באחריות לנזק בגין עצם גבייתם של אגרות הפיתוח ב- 4.8.2004. ממילא אין התחשיב שהציגה התובעת משקף נכונה את הנזק לגביו זכאית היא לפיצוי.

במצב דברים זה יש לבחון האם יכול בית המשפט לאמוד את הנזק שנגרם לתובעת. הקושי הוא שלא ברור מהם השימושים שיכלה התובעת לעשות בכספים לו היו מושבים לה ב- 12.12.2005 (למשל, האם יכלה לבצע פדיון חלקי של ההלוואה לבנק הפועלים). זאת ועוד, לו היו מושבים הכספים הייתה התובעת צריכה לשלם מחדש את אגרות הבינוי בעת חידוש הדיון בהיתר הבניה, ואין לי כל נתונים בנוגע ליחס שבין סכום זה לבין הסכום ששולם בפועל בגין אגרות הפיתוח. במצב דברים זה, ובשים לב לכך שממילא קיימת חפיפה משמעותית בין רכיב נזק זה לרכיב הנזק של איחור במסירת הפרויקט (ראו פסקה 22 לעיל) הגעתי למסקנה כי אין מקום לפסוק פיצוי נפרד בגין רכיב נזק זה.

ב.איחור במסירת הפרויקט לעמידר – התובעת יחסה לנתבעות אחריות לאיחור של 812 יום במתן היתר הבניה, ודרשה בכתב התביעה פיצוי של 12,062,465 ש"ח בתוספת מע"מ (במונחי יום התביעה) בגין אובדן דמי שכירות מעמידר. בשלב מאוחר יותר תיקנה התובעת הערכה זו, והעמידה את הפיצוי הנתבע בראש נזק זה על סך של 10,838,943 ש"ח (במונחי יום התביעה) בתוספת מע"מ.

לעיל הובהר כי אחריות הנתבעות לעיכוב היא בגין תקופה קצרה משמעותית, העומדת על 287 יום (מה- 20.3.2005 עד ל- 1.1.2006). מכאן שהסכום הנתבע צריך להיות נמוך משמעותית. כמו כן התעוררה בין הצדדים מחלוקת בדבר עלות הפעלת המקבץ. בעוד שהתובעת העריכה עלות זו ב- 54 אלף ש"ח, וזאת על סמך ניתוח מאזניה לשנים 2009 – 2011, הרי שהמומחה מטעם הנתבעות, ד"ר יאיר דוכין העריך עלות זו, על סמך אומדנים שונים, בסכום של 175,560 ש"ח.

מקובלת עלי טענת התובעת כי הדרך הטובה ביותר להערכת הנזק האמור היא על בסיס נתוני אמת. שנת 2009, הקרובה יחסית לתקופה בה נפגעה התובעת (יש להניח שאלמלא העיכוב בדיון בהיתר הוא היה ניתן 287 יום לפני המועד בו ניתן בפועל, ועל כן הבניה הייתה מסתיימת 287 יום לפני כן, והמקבץ היה מועמד לרשות עמידר ביום 23.10.2007 ולא ב- 18.5.2008). נתוני שנת 2009, לפי הדוחות המבוקרים של התובעת, הם כדלהלן:

הערה: בחישוב ההוצאות לא הבאתי בחשבון הוצאות חד פעמיות, וזאת בשים לב לאמור בתצהיר דב וידר מיום 9.9.2012 (להלן: "תצהיר וידר"). הוצאות שוטפות, אף אם כנגדן הכנסות שלא מהשכרה לעמידר הובאו בחשבון, מאחר שגם ההכנסות כנגדן הובאו בחשבון.

כן יש להביא בחשבון את הפחת הכלכלי (להבדיל מהחשבונאי) של הפרויקט, שכן המדובר ברכיב עלות שהתובעת הייתה נדרשת לשאת בו לו היה ברצונה לקבל את ההכנסות שקיבלה בפועל החל מהמועד בו הועמד המקבץ לרשות עמידר. המומחה מטעם הנתבעות, ד"ר יאיר דוכין, העריך את הפחת הכלכלי בכ- 40% מהפחת החשבונאי. אם נאמץ הנחת עבודה זו, ואין לפניי נתון אחר, הרי שהפחת אליו יש להתייחס בשנת 2009 כהוצאה עומד על 676,102 ש"ח (התחשיב הוא כדלהלן: בשנת 2009 נרשם בדו"ח רווח והפסד פחת חשבונאי של 3,641,854 ש"ח. מתוכו 2,054,314 ש"ח הוא לפי תצהיר וידר פחת מואץ של 100% בגין מתקני ביטחון. אם מנטרלים עניין זה, ומאפשרים פחת רגיל גם על הרכיב האמור, מתקבל פחת חשבונאי של 1,690,255 ש"ח). בהפחתת רכיב הפחת הכלכלי מתקבל איפוא שהרווח מתפעול המקבץ ב- 2009 עומד על 3,355,559 ש"ח, ובאופן יחסי ל- 287 ימי העיכוב - 2,638,480 ש"ח.

בנוסף, יש לנכות מהנזק את החיסכון בהוצאות מימון, דהיינו את הרווח שצמח לתובעת מכך שהכספים למימון הבניה הועמדו לטובת הפרויקט 287 יום לאחר שהיו מועמדים לטובת הפרויקט אלמלא העיכוב במתן היתר הבניה (שהרי בפועל נדרשה התובעת להעמיד את המימון לביצוע הבניה רק החל ממועד מתן היתר הבניה, דהיינו מיום 23.4.2006, ולא החל מהמועד בו הייתה מתחילה את הבניה ללא העיכוב, דהיינו 287 יום לפני כן, מיום 10.7.2005). משמעות הדברים היא שכנגד הגידול בהכנסות שהיו צומחות לתובעת אלמלא העיכוב, היו גדלות גם הוצאות המימון שלה בשל הקדמת התשלומים בגין ביצוע הבניה. הצדדים הציגו נתונים חשבונאיים רבים, ואולם חוות דעת המתייחסת במפורש לעלויות המימון שהיו נוצרות אלמלא העיכוב לא הוצגה לפניי. על פי חוות דעתו של ד"ר יאיר דוכין, המומחה הכלכלי מטעם הנתבעות, עלויות המימון בהם נשאה התובעת היו בסך 2,011,142 ש"ח לשנה, ועלויות המימון בהם הייתה נושאת לו הייתה הבניה מתחילה ב- 2005 היו 2,314,540 ש"ח לשנה (ראו טבלאות 3 ו- 7 בדו"ח דוכין). על פי סעיף 66 לכתב התביעה עלות הבניה בה נשאה התובעת עומדת על כ- 30 מיליון ש"ח (במהלך הדיונים דובר על 35 מיליון ש"ח, אולם נראה כי לפחות חלק מסכום זה הוצא קודם לקבלת היתר הבניה. עוד יצויין כי מתצהיר שהגיש מר דב וידר מטעם הנתבעות עולה כי ההוצאות בגין הבניה בשנים 2006 – 2007 עמדו על 26,365,000 ש"ח. לא צורפו נתונים ביחס להוצאות ב- 2008. כל הנתונים הללו הם ככל הנראה ללא מע"מ). אם מניחים שיש לתמחר את האשראי על פי הריבית ששילמה התובעת על ההלוואה שנטלה למימון אגרות הפיתוח (פריים + 1.45%. ראו נספח י"ט לתצהיר מסיקה), הרי שמשמעות הדבר שלו הבניה הייתה מתבצעת בין יולי 2005 לאוקטובר 2007 החברה הייתה משלמת על האשראי ריבית שנתית בסדר גודל של כ- 8.5% - %6.5 בתקופה הרלוואנטית, ובממוצע על פני התקופה 7.36% (יצויין שהסכם הליווי הבנקאי לא הוגש וממילא אין באפשרותי לחשב את עלויות המימון שהיו משולמות על פיו). מכאן שהערכה כי הקדמת מועד סיום הבניה בשנה הייתה חוסכת לתובעת בתקופה הרלוואנטית 2.208 מיליון ש"ח לשנה (דהיינו 7.36% ריבית לשנה ביחס להוצאה של 30 מיליון ש"ח) כהוצאות מימון, היא הערכה סבירה. באופן יחסי משמעות הדבר היא שיש להפחית מהנזק שנגרם עקב העיכוב סכום של 1,736,000 ש"ח בגין עלויות המימון שנחסכו עקב דחיית מועד תחילת ביצוע הבניה.

סיכומו של דבר, לאחר הפחתת רכיב הפחת הכלכלי והדחייה בעלויות האשראי, מתקבל שהנזק שנגרם לתובעת מהעיכוב במתן היתר הבניה למשך 287 יום עומד על 902,500 ש"ח בתוספת מע"מ במונחי שנת 2009. סכום זה, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק מאמצע שנת 2009 יש לפסוק איפוא לטובת התובעת.

הערה: דרך נוספת להערכת הנזק שנגרם לתובעת בעקבות העיכוב בבניה, הוא לאמוד את הפסד התשואה שנגרם לה בתקופת העיכוב בשל השבתת המשאבים שהשקיעה בפועל בפרויקט עד למועד העיכוב (ובכלל זה משאבים ששועבדו לטובת הפרויקט, ושלא ניתן להסיטם לפרויקטים חילופיים). דרך זו מהווה אומדן טוב לנזק שנגרם לתובעת, אם הרווח מהשקעה בפרויקט הוא רווח נורמאלי, דהיינו אם הרווח שעתיד היה לצמוח לנפגעת מהשקעות עתידיות בפרויקט שקול לרווחים שיכלה להפיק בהשקעות חילופיות באותו סיכון. אין לפני נתונים המאפשרים לבצע הערכה שכזו, ואולם בהנחה שהלוואות הבעלים וההלוואה שנלקחה מבנק הפועלים משקפים את המקורות הכספיים של החברה, אשר שימשו עד כה למימון השקעותיה במגרש, הרי שהשקעות בהן מדובר הן בהיקף של כ- 10 מיליון ש"ח. אם כך, הרי שהסכום שנפסק משקף אובדן תשואה שנתית על ההון המושקע של כ- 11.5%, שעל פני הדברים אינה בלתי סבירה.

סוף דבר

34.לאור כל האמור לעיל הנתבעות יפצו יחד ולחוד את התובעת בסכום של 902,500 ש"ח, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק מיום 1.7.2009 ועד למועד תשלומם בפועל.

ביחסים ביניהן יישאו הנתבעות בחבות בחלקים שווים, וזאת לאור שיתוף הפעולה שאפיין את פעילותם בקשר לאירועים נושא פסק דין זה.

35.הסכום שנפסק אינו מבוטל, ואולם התביעה בתיק זה הוגשה על סכום הגבוה פי שלושים מסכום זה. במצב דברים זה, ובשים לב לאמור בסעיף 26 לעיל, אין מקום לפסוק לתובעת הוצאות או שכר טרחת עורכי דין, ויש להורות רק שהנתבעות ישלמו לתובעת את ההפרש שבין אגרת בית המשפט ששולמה על ידה לבין האגרה שהתובעת הייתה משלמת לו התביעה הייתה מוגשת על הסכום שנפסק בסופו של דבר לטובתה.

ניתן היום, ג' כסלו תשע"ה, 25 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.