ת"א 30119-11-12 אליהו חיים חורי ו-111 אח' נ'אאורה השקעות בע"מ

תובענה למתן סעד כספי בסך 4,636,000 ₪ ולחילופין למתן צו עשה, לפיו תחוייבנה הנתבעות להקים חדר כושר ומועדון דיירים בבניינים בהם רכשו התובעים מהנתבעות את דירותיהם, זאת לאור הפרתן הנטענת של הסכמי המכר שנחתמו בין הצדדים.

האם אכן הפרו הנתבעות את התחייבותן ההסכמית לספק חדר כושר ומועדון דיירים לשני הבניינים בהם רכשו התובעים דירות ומה משמעות המסקנה שתמצא? זוהי, בעיקרה, השאלה הנדרשת להכרעה במקרה שבפני.

1. רקע עובדתי

• הנתבעת 1, חברת אאורה השקעות בע"מ (להלן: "אאורה"), והנתבעת 2, חברת ס.י. אבן יזמות בע"מ (להלן: "סי אבן" וביחד עם אאורה: "החברות" או "הנתבעות"), הינן שתי חברות בנייה, אשר רכשו בשנת 2006 את הזכויות בקרקע המצויה ברח' הרצל פינת רח' ויינהואז ביהוד-מונוסון, ואשר שיתפו פעולה ביניהן בבנייתם, בשיווקם ובמכירתם של ארבעה בנייני מגורים בקרקע האמורה, ששווקו על ידן לציבור תחת השם "High הגנים התלויים" (להלן: "הפרויקט").

   

   

• התובעים (להלן: "הדיירים" או "התובעים"), הינם רוכשי 61 דירות, מתוך כלל הדירות הממוקמות בשניים מתוך ארבעת הבניינים שבפרויקט (להלן: "הבניינים"). מרבית הדיירים רכשו דירותיהם מן החברות במהלך שנת 2008, עוד בטרם הושלמה בנייתם של הבניינים, בעוד ששישה דיירים רכשו דירותיהם מדיירים קודמים בבניינים (להלן: "הדיירים הנעברים").

• בשלב שיווק הפרויקט ועובר לחתימת חוזי המכר עם הדיירים (להלן ביחד: "ההסכמים"), הוצגו לדיירים חומרים פרסומיים ושיווקיים בנוגע לדירות ולבניינים העתידים להיבנות, לרבות בדבר חדר כושר ומועדון דיירים אשר יוקמו בכל אחד מן הבניינים.

• הסעיפים בהסכמים הרלוונטיים לענייננו, ואשר אין מחלוקת בין הצדדים כי הם קיימים בכל אחד מן ההסכמים שנחתמו עם הדיירים (פרוטוקול מיום 6.7.2014 בעמ' 49), הינם הסעיפים העוסקים בהקמתם של חדר כושר ומועדון דיירים. בשל חשיבותם, יובאו להלן סעיפים אלו כלשונם:

  סעיף 2.4 למפרט הדירות (נספח ב' להסכמים) (להלן: "המפרט הטכני"): (ההדגשות במקור – י.ש)

  "קומת קרקע: יש. קומת כניסה: התפוסה: מלאה, סוג התפוסה: דירות מגורים, מבואות כניסה מפולשות, לובי כניסה, פיר מעליות, חדרי מדרגות, מועדון דיירים."

  סעיף 4.13.9 למפרט הטכני:

  "תיאור כללי של פיתוח המגרש:

  ...

  4.13.9 חדר כושר הכולל מתקני כושר בהתאם לשיקול דעתו של המוכר."

   

   

   

• על אף האמור לעיל במפרט הטכני של ההסכמים, אין מחלוקת כי בתשריטי הבניינים לא מופיעים חדרים הקרויים "חדר כושר" ו"מועדון דיירים".

• עם זאת, בתשריטי הקומה הראשונה מופיעים שני חדרים צמודים, אשר שטחו של האחד 10 מ"ר ושל השני 14 מ"ר המכונים שם "חדרי ועד" (להלן: "חדרי הועד"), ואשר קיימת בין הצדדים מחלוקת האם הם אלה אשר יועדו להיות חדר הכושר ומועדון הדיירים.

• לאחר מועד מסירת החזקה בדירות עצמן לראשוני הדיירים, מונו שניים מהם (מר עודד ישראלי ומר עמוס מגן) לחברי הועד הראשון באחד הבניינים. מתוקף כך, ביצעו השניים, ביחד עם נציגי החברות, סיור בבניין לצורך איתור ליקויים בשטחים המשותפים לכלל הדיירים, כאשר בסיומו חתמו חברי הועד הראשון על "פרוטוקול מסירה" מטעם כלל הדיירים.

• ביום 9.6.2011 שלח עורך-דינם של הדיירים מכתב אל אאורה אשר במסגרתו נטען כי על אף האמור בהסכמים, חדר הכושר ומועדון הדיירים אינם קיימים בבניינים. במכתב תשובה מטעם עורך הדין של החברות מיום 27.6.2011 צוין, בין היתר, כי חדר הכושר והמועדון קיבלו ביטוי בתשריטי המבנה תחת השם "חדרי ועד". מכתב נוסף נשלח על ידי הדיירים ביום 3.7.2011 ותשובה לו נשלחה על ידי החברות במכתבן מיום 14.8.2011, בו שבו החברות ודחו, בין היתר, את טענות הדיירים בעניין חדר הכושר ומועדון הדיירים.

• בין לבין חלופת המכתבים האמורה, פנו החברות אל ועדי הבית של הבניינים בבקשה לספק שמונה מכשירי כושר אשר נרכשו על ידן עבור חדרי הכושר, ואולם ועדי הבית סרבו לקבלם.

• בהמשך פנו הדיירים אל השמאי מר יגאל שגיא (להלן: "השמאי"), לקבלת עמדתו, במסמך שכותרתו "חוות דעת מקצועית", באשר לנזק שנגרם להם, לטענתם, בגין העדרו של חדר כושר בבניינים. חוות הדעת האמורה, אשר צורפה לכתב התביעה, ניתנה על ידי השמאי ביום 29.6.2012 (להלן: "חוות הדעת המקורית"). חוות דעת זו נפסלה בשל היעדר קבילות בהחלטתי מיום 16.3.2014, כאשר בקשת הדיירים להגשת חוות דעת מתוקנת מטעמם (להלן: "חוות הדעת המתוקנת") התקבלה בהחלטתי מיום 9.4.2014, בה קבעתי כי נושא משקלה של חוות הדעת המתוקנת יבחן על רקע כלל הראיות במסגרת פסק הדין. חוות הדעת המתוקנת קובעת כי הנזק מהיעדרו של חדר כושר אשר נגרם לכל אחת מן הדירות בבניינים הינו 33,000 ₪ ול-60 דירות כ-2 מיליון ₪ (עמ' 19 לחוות הדעת המתוקנת של השמאי).

• ביום 16.12.2011 ניתן צו הקפאת הליכים נגד אאורה וכן מונו לה נאמנים. כחלק מהסדר הנושים של אאורה, אשר אושר בבית המשפט ביום 29.3.2012 (על ידי כב' השופטת ו' אלשייך) אושרה במסגרתו גם רכישת אאורה בידי סי. אבן.

   

  2. תמצית טענות הצדדים

   

  טענות התובעים

   

  • הדיירים טוענים כי ההסכמים עימם הופרו, שכן החברות לא עמדו בהתחייבותן לבנות בכל אחד מן הבניינים חדר כושר ומועדון דיירים כאמור במפרט הטכני אשר צורף להסכמים.

  • באשר לטענת החברות לפיה שני החדרים המופיעים בתשריטי הבניינים והמכונים שם "חדרי ועד" הם למעשה חדר הכושר והמועדון המובטחים, גורסים הדיירים כי חדר בגודל 14 מ"ר אינו יכול להוות חדר כושר בבניין המונה 60 דירות, לא כל שכן כשאין הוא כולל תשתית מתאימה (חיבור למתקן מים והכנה למזגן). כמו כן לטענת הדיירים, על פי תקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) – 1970 נדרש כי השטח לכל נפש בחדר כושר הכולל מכשירים יהא 4.6 מ"ר בעוד שבחדר הועד הנוכחי ניתן יהיה, לכל היותר, להכניס שלושה מכשירים מתוך שמונת המכשירים אשר נרכשו על ידי החברות.

  • לטענת הדיירים, חדרי הועד אף לא נועדו לשמש כמועדון הדיירים, שכן על פי המפרט הטכני מועדון זה אמור היה להיות מוקם בקומת הכניסה בעוד שחדרי הועד מצויים בקומה הראשונה של הבניינים.

     

     

  • יתרה מכך, טוענים הדיירים כי ההסכמים נוסחו על ידי החברות ולכן, ככל שישנן מחלוקות בדבר פרשנותם, הרי שיש לפרש את ההסכמים כנגדן.

  • זאת ועוד, הדיירים מציינים כי הדירות נרכשו על ידם "על הנייר", בשלב בו טרם החלה הבנייה, ולפיכך ישנה משמעות אף לעלונים השיווקיים אשר הוצגו להם עובר למועד הרכישה ולא רק ללשון ההסכמים. לטענתם, נוכח העובדה כי בעלונים אלו ניתן דגש לקיומם של חדר כושר ומועדון דיירים, נוצרה אצלם ציפייה כי יוקם בבניינים חדר כושר מפואר וכן מועדון דיירים אשר יאפשר עריכת אירועים.

  • לגרסת הדיירים, קיימת אף לדיירים הנעברים יריבות בתובענה זו מול החברות, זאת מאחר שאילו היו החברות עומדות מלכתחילה בחובתן לספק חדר כושר ומועדון דיירים בבניינים, הרי שהדיירים הנעברים היו נהנים גם הם ממתקנים אלו.

  • בסיכומי תשובתם טוענים הדיירים כנגד טענת החברות, שהעדרם של חדר כושר ומועדון מהווים הפרה חוזית זהה להסכמיהם של כלל הדיירים, ולפיכך לא היה מקום להעיד כל אחד מן הדיירים ודי היה בהעדת חלקם כפי שאכן נעשה.

  • כמו כן, לטענת הדיירים הסדר הנושים של אאורה לא פוטר אותה מאחריות כלפיהם, מאחר שאחריותן של החברות היא אחריות "ביחד ולחוד".

  • באשר לשיעור הנזק, גורסים הדיירים כי זכאים הם לפיצוי בגין ירידת ערך דירותיהם כאמור בחוות הדעת המתוקנת אשר הוגשה מטעמם וכן לפיצוי המוסכם בגין איחור במסירת הדירה, הקבוע בסעיף 14.7 להסכמים, שכן לגרסתם איחור זה חל גם על איחור במסירת הרכוש המשותף.

     

    טענות החברות

     

    • לטענת החברות החדרים המכונים בתשריטים "חדרי ועד" ואשר הוקמו על ידן בקומה הראשונה של הבניינים, הם למעשה החדרים בהם תכננו החברות לספק את חדר הכושר ומועדון הדיירים, ולפיכך עמדו הן בהתחייבותן החוזית בנושא.

       

    • החברות מציגות מספר טענות סף בגינן, לגרסתן, יש לדחות את התובענה ביחס לחלק מן הדיירים, כמפורט להלן:

      1. ככל שקיימת עילת תביעה, מחייבת היא הוכחה פרטנית ביחס לכל אחד מן הדיירים בנפרד ולהסכם המכר המסוים אשר נחתם עימו, שכן מאחר שלא מדובר במקרה זה בתובענה ייצוגית, הרי שניסיון הדיירים להתאגד תחת תביעה אחת אינו כדין.

      2. לא כל הדיירים המופיעים כתובעים בתביעה זו הגישו תצהירים ובנוסף, מחצית מן הדיירים אשר כן הגישו תצהיריהם, לא התייצבו לחקירה נגדית עליהם, ומשום כך יש לדחות תביעתם.

      3. לא מתקיימת יריבות משפטית בינן לבין הדיירים הנעברים וזאת מאחר שדיירים אלו לא רכשו את הזכויות בדירה ישירות מן החברות, וכן נוכח העובדה שבמסגרת העברת הזכויות בדירות שנרכשו על ידם, חתמו הדיירים הנעברים על הצהרה כלפי החברות לפיה ידוע להם שכל חובה שהוטלה על החברות בגין ליקויים ו/או אי התאמות בדירות לא חלה על החברות יותר מיום העברת הזכויות בדירה.

    • בנוסף, לשיטתן של החברות, אין לראות בהן כחייבות במלוא האחריות, אלא יש להתייחס לחלוקה הפנימית ביניהן, המופיעה בהסכמים ובמסמך העברת הזכויות, ולפיה 75% מן הזכויות והחובות ביחס לפרויקט הן של אאורה ו-25% של ס.י. אבן. החברות מציינות כי אף בשותפות אשר הוקמה על ידן לצורך הפרויקט, מזוכה או מחויבת כל אחת מהן על פי חלוקה זו. כמו כן, טוענות החברות כי על פי הקבוע בהסדר הנושים של אאורה שאושר על ידי בית המשפט, ובהתאם להוראות סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") יש לדחות את התביעה במלואה ביחס לאאורה. מכאן, ככל שתיקבע חבותן של החברות עליה לחול רק ביחס לס.י. אבן ובשיעור של 25% בלבד.

    • לגופם של דברים טוענות החברות, כי התחייבותן החוזית הייתה לספק שני חדרים בכל בניין אשר ישמשו כחדר כושר ומועדון דיירים, בעוד שלא הייתה כל התחייבות מצידן לספק שני חדרי ועד. לטענתן, הדיירים מתייחסים לחדרי הועד כחדרים שסופקו "יש מאין", וזאת על אף שמדובר באותם החדרים, כאשר רק השם שניתן להם שונה, ונובע מן הכוונה למסור את חדר הכושר והמועדון לניהולו של ועד הבית.

       

    • לגרסת החברות מוקנה להם עפ"י החוזה שיקול דעת באשר לחדר הכושר ולמתקניו, ולפיכך יש באפשרותן לקיים התחייבותן בכל דרך סבירה שימצאו לנכון, הן באשר לגודלו של חדר הכושר והן באשר לכמות המתקנים אשר יוצבו בו. לטענתן, בקשתן לאספקת שמונה מכשירי כושר נדחתה על ידי ועדי הבית של הבניינים, בין היתר, בשל חששם מהוצאות ניכרות הכרוכות בשכירת מדריך כושר ועריכת ביטוחים מתאימים.

    • החברות טוענות שהדרישה בתקנות הבנייה אותה מציגים הדיירים, לפיה השטח לכל נפש בחדר כושר הכולל מכשירים יהא 4.6 מ"ר, רלוונטית למבנים המשמשים לפעילות עסקית בלבד, בעוד שבמקרה זה מדובר בבניינים המשמשים למגורים, ולכן אין כל תחולה לתקנות אלו.

    • כן סבורות החברות כי אין לייחס משמעות למצגים השיווקיים אשר ניתנו על ידן עובר למועד כריתת ההסכמים ביחס לחדר הכושר ולמועדון הדיירים, שכן הגם ששינויים רבים הוכנסו להסכמים לבקשת הדיירים, ונוכח סעיף 24.8 להסכמים הקובע מפורשות כי אין כל תוקף למצגים שיווקיים אלו.

    • לדידן של החברות חוות הדעת המתוקנת שהוגשה על ידי התובעים איננה חוות דעת מקצועית, היא כוללת ליקויים רבים ואין להסתמך עליה בהוכחת הנזק בגין העדר חדר כושר.

    • באשר לפיצוי המוסכם הקבוע בהסכמים טוענות החברות כי פיצוי זה אינו נועד לחול ביחס לשטחים המשותפים בבניין, אלא רק ביחס לדירות עצמן.

       

      3. דיון

       

      האם הפרו החברות את התחייבותן ההסכמית לספק חדר כושר ומועדון דיירים לשני הבניינים בהם רכשו התובעים דירות? זוהי כאמור בעיקרה, השאלה הנדרשת להכרעה במקרה שבפני.

      חלקו הראשון של הדיון יוקדש לבחינת טענותיהן המקדמיות של החברות, לפיהן יש לדחות התובענה כנגד הדיירים, כולם ו/או חלקם, מטעמים פרוצדוראליים. לאחר מכן, וככל שיצלחו התובעים את המשוכה המקדמית האמורה, תיבחן סוגיית הפרת ההסכמים, דהיינו, האם יצאו החברות ידי חובתן החוזית בבניית שני חדרי הועד אם לאו. בסיום, ובכפוף לקביעה כי אכן בוצעה הפרה על ידי החברות, יבחנו שאלות חלוקת האחריות בין החברות וסוגיית הוכחת הנזק הנטען. אפנה אפוא לדון בסוגיות אלו כסדרן.

       

      טענות מקדמיות

      1. לגרסת החברות יש לדחות את התובענה הן ביחס לכלל הדיירים, שכן תביעותיהם הוגשו במאוחד, מקום בו נדרש, לטענתן, להוכיח את התובענה בנפרד לגבי כל אחד מהם, והן ביחס לחלק מן הדיירים, מטעמים של העדר יריבות ישירה, הגשה חלקית של תצהירים ואי התייצבות לחקירה על חלק מן התצהירים שהוגשו.

          

         א. איחוד תביעות

      2. לטענת החברות היות שבענייננו אין מדובר בתביעה ייצוגית, התאגדותם של הדיירים במסגרת תביעה אחת כנגדן איננה כדין. לדידן, יש להוכיח קיומם של עילת תביעה ונזק ביחס לכל אחד מן הדיירים בהליך נפרד, זאת לאור השינויים שהוכנסו בהסכמים וההבטחות הפרטניות שניתנו לכל אחד מן הדיירים במהלך שיווק הבניינים. הדיירים, מצדם, טוענים כי ההפרה הנטענת זהה בכל ההסכמים אשר נחתמו עימם ולפיכך אין מניעה כי תידון במאוחד.

      3. תקנה 21 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן: "תקסד"א") קובעת כי צירופם של מספר תובעים לתובענה אחת אפשרי בהתקיימם של שני תנאים מצטברים: הראשון, הסעד נתבע בשל מעשה אחד, עסקה אחת או סדרה של מעשים או עסקאות, והשני, קיומה של שאלה עובדתית או משפטית משותפת אשר הייתה מתעוררת בכל אחת מן התובענות אילו הוגשו בנפרד. במקרה דנן נראה שיש לראות בהסכמים שנחתמו עם הדיירים כשרשרת אחת של עסקאות: מדובר בדירות השייכות כולן לפרויקט בנייה אחד של החברות, אשר נוסחו כולם על ידי החברות, ועל אף שהוכנסו שינויים בחלק מן ההסכמים (כתוצאה מהליכי משא ומתן פרטניים בין החברות לחלק מן הדיירים), לא נטען כי קיים הבדל בין ההסכמים ביחס לסעיפים הניצבים בבסיס תובענה זו. זאת ועוד, אף השאלה העיקרית העולה ביחס לכל אחת מן ההתקשרויות זהה היא – האם קיימו החברות התחייבותן ההסכמית להקמת חדר כושר ומועדון דיירים בבניינים.

         יוצא אפוא כי שני התנאים האמורים בסעיף 21 לתקסד"א מתקיימים בענייננו, ועל כן לא קיימת בעניין זה מניעה לצירוף תביעותיהם של הדיירים לכדי תובענה אחת, הן מבחינת יעילות הדיון וחסכון בזמן ומשאבים שיפוטיים והן לגופו של עניין (ראו בעניין זה רע"א 560/94 יוסף נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד מח(4) 63, 68 (1994); בשא (חי') 9898/99 י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ נ' דוידוביץ, פס' 6 להחלטתו של השופט גרשון (פורסם בנבו, 23.3.2000); אביחי ורדי דיני מכר דירות – ליקויי בנייה והבטחת זכויות הרוכשים 413-414 (מהדורה שלישית, 2009) (להלן: "ורדי")).

      4. בהערת אגב אעיר כי משעה שהסכימו הצדדים (פרוטוקול מיום 6.7.2014) כי בכל ההסכמים שנערכו עם הדיירים מצוינת התחייבות החברות להקמת חדר כושר (סעיף 4.13.9 למפרט הטכני) ולהקמת מועדון דיירים (סעיף 2.4 למפרט הטכני) וכן כי בתשריט מוצגים שני חדרי ועד שאינם מופיעים במפרט – אין באי צירופם של כלל ההסכמים אשר נחתמו עם הדיירים כדי למנוע דיון בשאלת הפרתם של סעיפים אלו.

          

         ב. הגשת תצהירים והתייצבות לחקירה נגדית

      5. כך גם באשר לטענת החברות, לפיה יש לדחות את התובענה ביחס לאותם דיירים אשר לא הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם, זאת בהנתן העובדה שההפרה הנטענת זהה בכל ההסכמים ומטעמים של ייעול ההליך המשפטי .

         בענייננו, מקום בו נמכרות דירות רבות בפרויקט אחד למספר רוכשים, בהסכמי התקשרות אשר נוסחו כולם על ידי המוכרות, כאשר ההפרה נטענת ביחס לרכוש המשותף לכלל הדיירים והתביעות נסמכות כולן על אותה מסכת עובדתית (הגם שיתכן כי נעשו שינויים קלים בחלק מן ההסכמים, במסגרת משא ומתן פרטני) אין באי הגשת תצהירים על ידי כלל הדיירים כדי להוביל לדחיית טענותיהם (ראו גם ת"א (ת"א) 2652/05 גייר נ' גב-ארי פיתוח והשקעות בע"מ, בפס' ד' לפסק דינה של השופטת פלפל (2010) (להלן: "פרשת גייר")).

         באשר לשאלת אי התייצבותם לעדות של חלק מן הדיירים אשר הוגשו תצהירים מטעמם, הרי שעפ"י תקנה 522 לתקסד"א בדבר חובתו של מצהיר בהליך העיקרי להתייצב לחקירה בבית המשפט על תצהירו (גם ללא זימונו), משלא התייצבו מצהירים אלה, אין להסתמך על תצהירם (ראו גם אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 206 (2013) (להלן: "גורן"); ע"א 52/87 הראל נ' הראל פ"ד מג(4) 201, 203 (1989)).

         בענייננו התייצבו לחקירה 11 מתוך 19 מצהירים שמסרו תצהירים. בדיון שהתקיים ביום 6.7.2014, הוסכם כי תצהיריהם של אותם 8 מצהירים אשר לא התייצבו לחקירה (התובעים 12, 19, 25, 32, 40, 42, 47 ו-57) יוצאו מחומר הראיות. עם זאת לא אוכל לקבל את טענת החברות כי יש לדחות את התביעה ביחס לאותם 8 דיירים שלא נחקרו. הוצאת תצהירים אלו ממכלול הראיות, עשויה אומנם להשפיע על יכולתם של אותם דיירים שלא התייצבו לחקירה להוכיח את נזקם ואולם, אי ההתייצבות לחקירה איננה מהווה, כשלעצמה, סיבה מקדמית לדחיית תובענתם גופה, שכן התובענה עדיין "ניתנת להוכחה גם על ידי הראיות האחרות שבאו לפני בית המשפט" (ראו גורן, בעמ' 206).

          

         ג. קיומה של יריבות משפטית עם הדיירים הנעברים

      6. לטענת החברות, לא מתקיימת כל יריבות משפטית ישירה ביניהן לבין הדיירים הנעברים מאחר שדיירים אלו לא רכשו את דירותיהם מן החברות, אלא הרכישה התבצעה "מיד שנייה", דהיינו קנייה מדיירים קודמים אשר רכשו את הדירות האמורות מן החברות ולאחר מכן מכרו אותם לדיירים הנעברים. יתרה מכך, החברות טוענות כי הדיירים הנעברים אף ויתרו מפורשות על טענות כלפיהן, ותומכות טענתן זו במסמכים עליהם חתמו הדיירים הנעברים, במסגרת בקשת העברת הזכויות בדירות על שמם בספרי החברה המשכנת, ואשר כוללים את הסעיף הבא (להלן: "כתבי הוויתור"):

         "4. כמו כן, הננו לאשר ולהצהיר בזאת, כי ידוע לנו, שכל חבה שהוטלה עליכם בגין הדירה, ו/או מצבה, ו/או ליקויים, ו/או אי התאמות בה – אם וככל שקיימים, ו/או שיתגלו כאלו בעתיד, לפי החוזה ובהתאם להוראות חוק המכר (דירות), התשל"ג-1973, אינה חלה יותר עליכם, ביחס אלינו ו/או בקשר לדירה – מיום ההעברה האמור לעיל, ומעבירי הזכויות יהיו אחראים כלפינו בגין הדירה, ו/או מצבה, ו/או ליקויים, ו/או אי התאמות בה – אם וככל שקיימים, ו/או שיתגלו כאלה בעתיד, והכל, ככל שלא הוסכם אחרת, בינינו לבין מעבירי הזכויות, במסגרת מסמכי ההעברה."

          

      7. על פי תיקון מס' 5 לחוק המכר (דירות), התשל"ג – 1973 (להלן: התיקון לחוק" ו-"חוק המכר", בהתאמה), אשר נכנס לתוקפו ביום 6.4.2011, אחריות המוכר כלפי רוכש הדירה לפי סעיף 4 לחוק המכר (שהוא הסעיף אשר ידון בענייננו, כפי שיפורט בהמשכם של דברים), חלה גם ביחסים שבין המוכר לקוני המשנה, המוגדר בסעיף 1 לחוק המכר כ"מי שרוכש דירה מקונה וכן חליפיו וחליפי הקונה." במקרה שלפני חלק מן ההסכמים עם הדיירים הנעברים נכרתו עובר למועד כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, ברם, אינני סבור כי יש בכך כדי לאיין את אשר נקבע בת"א (חי') 1423/99 גינזבורג נ' מורן חברה לבניין בע"מ, בפס' 15 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 17.2.2008): (ההדגשה שלי – י.ש) עובר לכניסת התיקון לתוקפו, ולפיה לקונה המשנה עומדת עילת תביעה ישירה לפי חוק המכר כלפי מוכר הדירה:

         "במקרה דנן, בהסכם שבין גינזבורג לבין גרושקה (הבעלים בעסקת הקומבינציה) נקבע במפורש כי המוכרת ממחה את כל זכויותיה כלפי הנתבעת לרבות כל זכות תביעה על פי הסכם הקומבינציה וחוק המכר (דירות). גם בהיעדר תניה מפורשת כגון דא, ההנחה היא, שהרוכש המקורי המחה את זכות התביעה לקונה המשנה..."

         (ראו גם ת"א (י-ם) 3297/01 כהן נ' אנגל חברה לקבלנות כללית בע"מ, בפס' 4 לפסק דינו של השופט חשין (פורסם בנבו, 30.3.2007)).

         הגישה האמורה, היוצרת יריבות ישירה בין קונה המשנה לבין המוכר, אושרה על ידי בית המשפט העליון גם ביחס להסכמים אשר נכרתו עובר למועד כניסת התיקון לחוק לתוקפו, ובתנאי שהחלתה אינה צפויה ליצור לתובעים כפל פיצוי (הנובע מהגשת תביעה כנגד המוכר הן על ידי הקונה והן על ידי קונה המשנה) (ראו ע"א 4720/10 אקרילית השקעות 1997 בע"מ נ' נציגות הבית המשותף רח' נורית 19א, בפס' 14 לפסק דינו של השופט פוגלמן (פורסם בנבו, 16.4.2012) (להלן: "פרשת אקרילית")). היות שבמקרה דנן הדיירים המקוריים, מהם רכשו הדיירים הנעברים דירותיהם, לא הגישו תביעה כלפי החברות בעילת העדרם של חדר כושר ומועדון דיירים בבניינים, לא מתקיים חשש לכפל פיצוי ואין מניעה לקיומה של יריבות משפטית בין החברות לבין הדיירים הנעברים.

          

      8. באשר לנפקותם של כתבי הוויתור, אף עובר לתיקון לחוק נקבע בפסיקה כי התנייה על אפשרות המחאת זכויות הדיירים המקוריים בחתימתם על הסכמי ויתור - במסגרתם מוותרים הם על טענות כלשהן כלפי הקבלן - עשויה להיות חסרת כל תוקף (ראו ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ פ"ד נה(4) 213, 235-239 (2001); זמיר, בעמ' 284-285). העמדה האמורה זכתה בהמשך לעיגון חקיקתי עת התקבל התיקון לחוק, כאשר במסגרתו הוסף סעיף 7א(ב) לחוק המכר, הקובע כדלקמן:

         "בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), ויתור, לרבות בכתב, על זכויות מצד הקונה או קונה המשנה בקשר לאי-התאמה או אי-התאמה יסודית, המהווה תנאי להעברת זכויות מקונה לקונה משנה, לביצוע תיקונים בדירה או להעמדת הדירה לרשות הקונה – בטל."

      9. יוצא אפוא כי אף מטעמים אלו דינה של טענת העדר היריבות בין החברות לדיירים הנעברים להידחות, [למעט לגב' נירה נץ (אחת משלושת התובעים שמספרם 52 בכתב התביעה) שאכן לא נסתרה טענת החברות שאינה נמנית על רוכשי הדירות בבניינים אלו (לא הרוכשים הישרים ולא הנעברים), ועל כן נדחית התובענה ביחס אליה].

          

         הפרת ההסכמים

         אין חולק כי המפרט הטכני כולל התחייבות מצד החברות להקמת חדר כושר ומועדון דיירים בבניינים (פרוטוקול מיום 6.7.2014 בעמ' 48-49), ברם, בכך אין די, שכן יש להוסיף ולבחון האם בבנייתם בפועל של שני החדרים המכונים בתשריטי הבניינים "חדרי ועד" יצאו החברות ידי חובתן זו.

         א. אי התאמה למפרט

         א.1 המסגרת הנורמטיבית

      10. חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר") קובע את אגד ההוראות החלות על מפרט טכני המצורף להסכם מכר דירה. כך, על פי סעיף 2(א) לחוק, צירופו של מפרט הוא בגדר חובה החלה על המוכר:

           

           

          "(א) המוכר דירה חייב לצרף לחוזה המכר מפרט והוראות תחזוקה ושימוש."

          בנוסף, סעיף 3(ג) לחוק המכר מציין כי על המוכר:

          "למלא את כל הפריטים במפרט במפורט ובמדויק."

          הנה כי כן, הוראותיו של חוק המכר מטילות חובה מפורשת על המוכר לצרף להסכם המכר מפרט טכני ולהציג במסגרתו מידע מלא ומדויק באשר לדירה הנרכשת, על מנת לאפשר לרוכש להבין את כוונתו האמיתית של המוכר. הצגת מידע חלקי בלבד או תיאור פריט מן הפריטים המופיעים במפרט באופן עמום או תמציתי הינו לפיכך בגדר הפרת חובה זו, העלול לעלות כדי הטעייה של ממש של רוכשי הדירות. הרציונאל בבסיס דרישה זו נובע בעיקרו מפערי הכוחות המובנים הקיימים במערכת היחסים ההסכמית שבין מוכר הדירה לבין הרוכש, שכן על פי רוב מצוי הרוכש במסגרתה בעמדת פחותה מזו של המוכר, הן מבחינת המידע הנגיש לו והן מבחינת כוחו בשלבי המיקוח ונחיתותו ביכולת ניסוח החוזה (ראו למשל ע"א 213/80 שמחיוף שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983) (להלן: "פרשת שמעונוף")) (ההדגשות שלי – י.ש):

          "מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו ... כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה...

          ...הצורך בהגנה מיוחדת זו על קונה הדירה נובע ממעמדו הנחות של הקונה מבחינת כוח המיקוח, יכולת התמרון וניסוח החוזה לעומת הקבלן בונה הדירה, וזאת כאשר מדובר במצרך חיוני ביותר, הן לפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי והחברתי, ובסכומי כסף ניכרים וגדולים."

          ובעניין ע"א 7298/00 בסט נ' חממי, פס' 48 לפסק דינה של השופטת ברלינר (פורסם בנבו, 4.9.2007) (ההדגשה שלי – י.ש):

          "מטרת המפרט היא שהמוכר יציג באופן הברור ביותר את הדירה הנמכרת, על תכונותיה השונות, כך שהקונה הסביר יידע בדיוק מה הוא קונה ועל מה הוא מוציא את כספו..."

          (ראו בעניין זה גם: זמיר, בעמ' 243; ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פס' 13 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 11.3.2014)).

      11. סעיף 4(א) לחוק המכר קובע אימתי קיימת "אי התאמה" ביחס לדירה שנמכרה, כאשר, בין היתר, מתייחס הסעיף למצב שבו קיים הבדל בין הדירה כפי שנבנתה לבין המפרט אשר צורף להסכם המכר (ההדגשה שלי – י.ש) :

          "4.(א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה או קונה המשנה אם התקיים אחד מאלה:

          (1)הדירה או כל דבר שבה (להלן - הדירה) שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה;

          ..."

          [ויובהר, לשון הסעיף מתייחסת אומנם ל"דירה", אולם, הסעיף כולל בגדרו גם אי התאמה הקיימת ביחס לרכוש המשותף (ראו בעניין זה: זמיר, בעמ' 138-140; וכן פרשת אקרילית, בפס' 16 לפסק דינו של השופט פוגלמן)].

          מן האמור לעיל יוצא כי מקרה בו ישנו חוסר התאמה בין הרכוש המשותף לבין האמור במפרט, יפורש הוא כאי קיום חיובי המוכר כלפי הרוכש, דהיינו, כהפרה של הסכם המכר על ידי החברות (ראו פרשת אקרילית, בפס' 21 לפסק דינו של השופט פוגלמן; פרשת גייר, עמ' 16 לפסק דינה של השופטת פלפל; זמיר, בעמ' 266; ד"ר אברהם בן עזרא ליקויי בנייה 60 (2006) (להלן: "בן עזרא")).

           

           

      12. בהערת אגב לעניין זה אציין כי הגם שבסיכומיהם של הדיירים אין התייחסות ישירה לחוק המכר, מציינים ההסכמים עצמם באופן מפורש כי הם כפופים להוראותיו (סעיף 3 להסכמים). כמו כן, היותו של חוק זה קוגנטי, איננה מאפשרת התנאה עליו אלא לטובת רוכשי הדירות, ומשכך, חולשות מכללא הוראותיו על יחסי הצדדים להסכם מכר דירה (ראו ס' 7(א) לחוק המכר; זמיר, בעמ' 268, 319; ה"פ (מרכז) 6682-06-11 דרוקר נ' תכרורי מהנדסים בע"מ, פס' 15 לפסק דינה של חברתי השופטת טולקובסקי (פורסם בנבו, 7.6.2012)).

      13. האם קיימת במקרה שלפני אי התאמה, כמובנה בחוק המכר, העולה כדי הפרת ההסכמים על ידי החברות? סבורני כי לעניין זה לא ניתן לראות בהתחייבות להקמת חדר כושר כדין ההתחייבות להקמת מועדון דיירים. אבאר כוונתי להלן.

           

          אי עמידה בחובת הפירוט במפרט

      14. כאמור, תיאורו של חדר הכושר בהסכמים מתמצה אך בשורה אחת בודדת במפרט בה נכתב: "חדר כושר הכולל מתקני כושר בהתאם לשיקול דעתו של המוכר" (סעיף 4.13.9 למפרט הטכני, ההדגשה שלי – י.ש). על פי גרסת החברות, יש לפרש התחייבותן זאת כך ששיקול הדעת המוקנה להן בסעיף זה חל הן ביחס למבנה חדר הכושר עצמו והן ביחס למתקני הכושר שיהיו מוצבים בו. משום כך, ומאחר שלטענת החברות לא ניתנה לדיירים כל הבטחה באשר לאיפיונו של חדר הכושר, טוענות הן כי הקמתו יכולה להתבצע בכל דרך סבירה אותה הן ימצאו לנכון, לרבות באמצעות השימוש באחד מחדרי הועד. באשר למועדון הדיירים, אף תיאורו מוצג בתמציתיות, כאשר מן המפרט מתאפשר אך לדלות את העובדה כי יוקם "מועדון דיירים" ואת מיקומו בקומת הכניסה. הא ותו לא.

          אף כי העדר תשתית ראייתית מקשה על אפשרות התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים בעניין זה, דעתי היא כי לאור תכלית החקיקה ושימוש בכלים פרשניים, דינה של טענת החברות בעניין זה להידחות.

          בע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 812 (1979) צורפו להסכמי מכר מפרטים אשר בהם נקבע כי חלקים מסוימים יוצאו מהרכוש המשותף לפי החלטתה של החברה המוכרת. בית המשפט התייחס בעניין זה למטרתו של חוק המכר, כמי שתכליתו לסייע בהפחתת אי ההבנות והעמימויות אשר עשויות להיכלל בהסכם המכר שבין הצדדים, ולפירושו לאורה של תכלית זו (ההדגשה שלי – י.ש):

          "למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקיימו."

          יתר על כן, ההסכמים שנכרתו עם הדיירים, לרבות המפרט הטכני והתשריטים אשר צורפו אליהם, נוסחו על ידי החברות עצמן. סבורני, כי כלל הפרשנות כנגד המנסח מקבל משנה תוקף במערכת יחסים חוזית כגון זו המתקיימת בענייננו, בה המוכר הינו חברה קבלנית והרוכש הינו אדם פרטי שקניית דירה איננה עיסוק שבשגרה עבורו, וזאת, כאמור, נוכח מעמדו הנחות של הקונה בהליך הרכישה (ראו ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' שלמה ובתיה סטולר, פ"ד נד(1) 849, 855-856 (2000) (להלן: "פרשת מיאב"); ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1) 826, 835 (1996) (להלן: "פרשת צמיתות"); זמיר, בעמ' 253, 256; בן עזרא, בעמ' 61).

          לפיכך, ככל שקיימת אי בהירות בשאלה האם שיקול הדעת מתייחס הן לחדר הכושר עצמו והן למתקני הכושר, היא תפורש באופן מצמצם מבחינת החברות, כמנסחות ההסכמים, כך שלכל היותר יחול שיקול הדעת המסור להן על פי לשון הסעיף - ביחס למתקני הכושר בלבד.

          נוכח קביעתי זו, מסקנתי היא כי העמידה בהתחייבות לחדר הכושר עצמו (בשונה מההתחייבות באשר למתקני הכושר שיהיו בו), איננה נתונה לשיקול דעתן הבלעדי של החברות, ואין הן יכולות לצאת ידי חובתן אך ורק באמצעות הקצאת שטח כלשהו בבניינים על פי ראות עיניהן.

      15. זאת ועוד, דעתי היא כי ההתייחסות האמורה לחדר הכושר ולמועדון הדיירים במפרט הטכני איננה עולה בקנה אחד עם חובת התיאור המפורט והמדויק הקבועה בסעיף 3(ג) לחוק המכר, שכן למעט העובדה כי ייבנה חדר כושר עם מתקנים, לא ניתן כל מידע או תיאור באשר לגודלו, מיקומו, תשתיותיו וכיו"ב. בדומה לכך, כל המידע באשר לתיאורו של מועדון הדיירים מתמצה במינוח העמום "מועדון דיירים" כאשר לגביו נכתב במפרט כי ייבנה בקומת הכניסה (ואולם, כפי שיפורט להלן, גם מיקום זה שוּנה בתשריטים). ברי כי בנסיבות אלו יקשה על קונה סביר להבין את כוונתן האמיתית של החברות באשר לחדר הכושר ולמועדון הדיירים. גם אילו היה בכוונתן לספק אך ורק שני חללים סגורים בשטח מצומצם וללא כל תשתיות, מחייב החוק כי יינתן על ידן מידע במפרט הטכני עצמו באשר לכוונתן זו. במקרה כאמור אין הדעת נותנת כי ניסוח מעורפל זה, החסר רמת הפירוט בסיסית והסותר את הוראות חוק המכר - יפורש לטובתן של החברות ולכן גם בעניין זה פועל הספק הפרשני כנגדן (ראו גם זמיר, בעמ' 252, 256; פרשת מיאב, בעמ' 855 לפסק הדין).

           

          אי התאמה בין המפרט לתשריט

      16. לשון המפרט הטכני קובעת כי החברות מתחייבות להקמת חדר כושר ומועדון דיירים, בעוד שהתשריט (אשר צורף להסכמים) מציג כי בקומה הראשונה ייבנו שני חדרי ועד. החברות טוענות כי העובדה שבהסכמים אין כל אזכור לחדרי הועד המצוינים בתשריטים, בעוד שבתשריטים אין כל אזכור לחדר כושר ולמועדון דיירים היא שמעידה על כך שייעודם של חדרי הועד הוא למעשה לשמש כחדר כושר וכמועדון. סבורני כי גם דינה של טענה זו להידחות.

          בחינת הראיות וטיעוני הצדדים מלמדת כי במקרה דנן מתקיימת אי התאמה בין המפרט לבין התשריט. אינני סבור כי רוכש הדירה הסביר, המעיין בתשריטים אל מול המפרט הטכני, יוכל להסיק באופן עצמאי ומתבקש את הקישור, אותו מבקשות החברות ליצור, בין החדר המופיע בתשריט תחת הכינוי "חדר ועד" (כינוי אשר ניתן, לטענת החברות, בשל הכוונה למסור חדרים אלו לניהול ועדי הבית), לבין החלל המכונה במפרט הטכני "חדר כושר". הקושי לקשר בין השניים נובע לדידי ממספר טעמים. ראשית, נוכח ההבדל המינוחי-לשוני שבין "חדר כושר" ל"חדר ועד", אני מתקשה לראותם כביטויים נרדפים או בעלי דימיון ניכר. שנית, סבורני כי קיים שוני מהותי בתוכנם של ביטויים אלו, היות שחדר כושר מהווה מושג אשר את תכליתו יכול רוכש סביר להסיק על נקלה, בעוד שחדר ועד הינו מושג עמום, אשר אף לגרסת הנתבעות אינו מעיד על השימוש אשר אמור להיעשות בחלל זה אלא אך על הגורם האחראי להפעלתו (ועד הבית). בע"א 268/79 יורשי סמרה פרסי ז"ל נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, 816 (1980), נדרש בית המשפט לסוגיה דומה וכך נקבע שם:

          "...ואף זאת מקובל עלינו כי יותר מאשר מבחינת הניסוח יש להקפיד עם הקבלן בכגון דא מבחינת התוכן (ע"א 531/75

           

           

          הנ"ל). ומבחינת התוכן אין דומים "מחסנים" ל"מוסכים", ככל שבבית משותף וברכוש המשותף שלו המדובר..."

          זאת ועוד, אף אם אניח לטובת החברות כי מדובר בכינוי נהוג בענף הבנייה לחדרים המהווים רכוש משותף מסוגו של חדר הכושר (ואינני קובע זאת), אין בכך כדי לסייע להן, שכן במקרה זה בו הדיירים הרוכשים הינם בגדר הדיוטות בנושא הבנייה, על פי רוב לא יוחל הכלל בדבר פרשנות מושג על פי המשמעות הנודעת לו באותו ענף (ראו זמיר, בעמ' 254). יפים לעניין זה דברי השופט לוין בע"א 101/88 אנדס – תכנון הנדסה ובניה בע"מ נ' אילוז, פ"ד מד(2) 582, 586 (1990):

          "אם אכן מקובל בענף הבנייה לתאר בתוכנית הבנייה את הרוחב שבין הבלוקים דווקא, כפי שטוענת המערערת, הרי זוהי עובדה הנמצאת בידיעתו המיוחדת של הקבלן – שאחראי גם לניסוח החוזים – להביא אותה באופן ברור לידיעתו של הקונה..."

          יתרה מכך, החברות עצמן מציינות כי ידעו על העדר הבהירות בנושא חדר הכושר, בעקבות שאלות אשר הופנו אליהן על ידי חלק מן הרוכשים (סעיף 4.13.5 לכתב ההגנה; עמ' 68-69 לעדותו של מר צדוק ארליך; סעיף 3.8 למכתב ב"כ החברות מיום 27.6.2011), ואף על פי כן – בחרו הן שלא לתקן את התשריטים או להוסיף מידע בנושא לסעיפי המפרט.

          בשולי נקודה זו אציין כי דיירי הקומה דירה מספר 6 בבניינים, מתנגדים להקמת חדר הכושר בקומתם (פרוטוקול 7.6.2014 בעמ' 49). בעניין זה העיד מר צדוק ארליך מטעם החברות כי:

          "ש. אתה מציין בסעיף 2.12 לתצהירך שיש דירה, דירה 6, האם משפחת גרשון בדירה הנ"ל היתה בין אלה שפנו אליך?

          ת. אני חושב שלא. כל מה שאני אומר בעניין זה לא בוודאות כי זה לפני ארבע שנים, אבל אני חושב שלא כי לדעתי הם התנגדו לחדר הכושר, כי אז הם אמרו, הבנתי מהם שהם לא ידעו וזו הסיבה שהם התנגדו, אם הם היו יודעים אז הם היו דואגים או שחדר הכושר לא יהיה שם או שלא היו קונים את הדירה."

          סבורני כי יש בכך כדי להוות חיזוק לכך שבמועד הרכישה הדיירים לא הבינו מתוך התשריטים כי חדר הועד הממוקם בקומה הראשונה הוא אשר אמור לשמש לבסוף כחדר כושר.

      17. לא כך הם פני הדברים באשר להבדל שבין חדר ועד למועדון דיירים. מועדון דיירים הינו מושג עמום, כאשר גם מבחינת מהותית, לא שוכנעתי כי קיימת תכלית שונה לחדר ועד ולמועדון דיירים, וכי לא ניתן לקיים אירועים בחדר המנוהל על ידי ועד הבית או לקיים ישיבות ועד בחדר המוגדר כמועדון דיירים. באשר להבדל שבין מיקום החדרים (מועדון הדיירים מצוין במפרט הטכני בקומת הכניסה, בעוד שחדר הועד מופיע בתשריט בקומה הראשונה), מקובלת עלי עמדת החברות בעניין זה, ולפיה ההצגה האמורה במפרט הטכני נבעה מאופיים הייחודי של הבניינים, כבעלי קומת קרקע אשר גובהה בפועל הוא כשתי קומות. בנוסף, העובדה כי בהתכתבויותיהן הראשונות של הצדדים בעניין אי ההתאמות (מכתב ועדי הבניינים אל מר צדוק ארליך נציג חברת אאורה מיום 16.9.2010; מכתב אאורה אל ועדי הבתים מיום 11.10.2010; מכתב אאורה אל דיירי הפרויקט מיום 2.10.2011) לא מציינים הדיירים את חסרונו של מועדון דיירים (וזאת בניגוד להעדרו של חדר כושר, המוזכר בכל המכתבים) מעידה כי במועד הרלוונטי לא ראו הדיירים בחדר הועד המופיע בתשריט כחלל שונה ממועדון הדיירים האמור במפרט הטכני.

      18. מסקנתי לפיכך היא, כי קיימת אי התאמה בין המפרט הטכני לבין התשריט ביחס לחדר הכושר, אך לא ביחס למועדון הדיירים. הדרך בה יש לפרש אי התאמה כאמור בין המפרט לתשריט נקבעה מראש בגוף ההסכמים - בסעיף 21 למפרט הטכני נכתב: "בכל מקרה של סתירה או אי התאמה בין המלל שבמפרט לבין התוכניות יקבע מלל המפרט אם לא נרשם אחרת בגוף המפרט". גם בהערה מס' 10 לתשריט אשר צורף להסכמים (נספח 1 לכתב התביעה) נכתב: "במקרה של סתירה בין תכנית זו למפרט טכני יקבע המפרט הטכני". ומכאן, שהוראות המפרט ביחס לחדר הכושר הן אשר גוברות במקרה של הבדל ביניהן לבין התשריט. לאור זאת, יש להוסיף ולבחון האם קיימת גם אי התאמה על פי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר – דהיינו, אי התאמה בין המפרט הטכני לבין החדרים כפי שאלו נבנו בפועל על ידי החברות.

           

           

          אי התאמה בין המפרט לבין החדרים שנבנו בבניינים

      19. השאלה האם קיימת אי התאמה בין חדר הכושר כפי שהוא מופיע במפרט לבין אחד מחדרי הועד אשר נבנו בבניינים, טומנת בחובה קושי מסוים, שכן אין זה אחד מאותם מקרים שבו אי ההתאמה במסגרתם גלויה על פניה (כגון מקרים בהם נבנה חדר עם שלושה חלונות מקום בו המפרט מציין שניים בלבד), ואף החברות בחרו שלא להביא חוות דעת מומחה מטעמם בעניין זה. במסגרת פרשנות המפרט, בדומה לפרשנות חוזים אחרים, יש להתחקות אחר אומד דעת הצדדים (ראו זמיר, בעמ' 252), ואולם, משלא הונחה תשתית ראייתית מספקת בענייננו, אני סבור כי יש להיעזר בכלל הפרשני לפיו יפורש הסכם כנגד מנסחו, קל וחומר במקרה כאמור בו מחדלן של החברות היה כפול, הן בשל אי עמידתן בחובת הצגת מידע מפורט ומדויק במפרט, והן לאור אי ההתאמה בין המפרט הטכני לבין התשריט, אשר נוסחו על ידן.

      20. במועד מסירת הדירות לראשוני הדיירים מינו החברות ועד בית ראשוני, בו היו חברים מר עודד ישראלי ומר עמוס מגן, אשר נדרשו לערוך סיור בשטחים המשותפים בבניינים ולאחר מכן לחתום על פרוטוקול המסירה של הרכוש המשותף בשמם של כלל הדיירים. אף כי חתמו במסגרת הפרוטוקול על קבלת כלל השטחים המשותפים בבניינים (סעיף 18 לעדות עודד ישראלי), מקובלת עליי בעניין זה גרסתו של מר ישראלי, אשר לא נסתרה, לפיה במידה ולא יחתום על קבלת הרכוש המשותף ינותקו המעליות בבניינים (סעיפים 17-18 לעדות עודד ישראלי) ולפיכך, אין בחתימה על הפרוטוקול על ידם בנסיבות אלו, כדי להעיד על קיומה של התאמה אמיתית בין החדר שנבנה בפועל לבין המפרט. וכך נקבע בפרשת שמחיוף, שסבורני כי על אף השוני בנסיבות, יפה גם לענייננו (פרשת שמחיוף, בפס' 9 לפסק דינו של השופט אלון):

          "אמנם כן, במסמך הקרוי "פרטיכל בדיקת הדירה" אכן מצהיר הקונה במפורש, כי אין לו כל תביעה לגבי הגג או חלקים ממנו ולא לגבי הקומה והשטח שבין חצר החניות לבין קומת חנויות, היינו בקומה המפולשת. אך אין בו במסמך זה כדי לעמוד לימין טענות המוכר..."

          ובהמשך הדברים:

           

          "ועל כך יש להוסיף, כי מסמך זה נחתם על-ידי הקונה עם קבלתו את הדירה ועובר לה, ומה לא יעשה הקונה כדי לזכות לרגע המיוחל וליכנס לדירתו?".

      21. כמו כן, לטענת הדיירים, קיים שוני בין חדר הועד שנבנה לבין שטחו של חדר כושר כפי שמופיע בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל – 1970 (להלן: "התקנות"). זאת משום ששטחו של אחד מחדרי הועד הוא 10 מ"ר ושטחו של השני הוא 14 מ"ר, בעוד שעל פי סעיף 3.2.12.1 לסימן י"ב לתקנות, המציג את מקדמי התפוסה הנדרשים לפי סוג השימוש, נקבע כי השטח לנפש בחדר כושר הכולל ציוד הינו 4.6 מ"ר נטו. אין מחלוקת כי הנתבעת התכוונה לספק לכל אחד מן הבניינים שמונה מכשירי כושר (סעיף 13 לכתב התביעה; סעיף 4.9.2 לכתב ההגנה; סעיף 21 לסיכומי החברות) ועל כן טוענים הדיירים כי בחדר הועד ששטחו 14 מ"ר ניתן להכניס על פי תקנות אלו רק 3 מכשירים, ולא 8 מכשירים, כאשר לדידם הדבר מעיד כי החברות לא עמדו בהתחייבותן להקמת חדר כושר.

          החברות מצידן, טוענות כי חישובי התפוסה בתקנות נועדו לחול על מבנים בהם מתרחשת פעילות עסקית (כגון חדר כושר בתשלום הפתוח לשימוש הציבור הרחב) ולא לפעילות פרטית בבניין מגורים, אשר זהה לגרסתן להקמת חדר כושר של אדם בדירתו הפרטית. החברות טוענות כי חיזוק לעמדתן זו ניתן למצוא בתקנות מכוני כושר (רישוי ופיקוח) (פטור מנוכחות מדריך בחדר כושר), התשע"ג – 2013, אשר פוטרות חדר כושר בבניין מגורים, שאינו פתוח לציבור, מחובת נוכחות מדריך כושר.

          דעתי היא כי בעניין זה אכן קיימת חוסר בהירות בשאלה האם תפוסה זו נועדה לחול על בניין מגורים פרטי אם לאו. עם זאת, דווקא העובדה כי לא ניתן פטור ייעודי לעניין זה (בשונה מהפטור הקיים לעניין נוכחות מדריך כושר), עשויה להעיד כי התקנות חלות גם על בניין משותף. ואולם, אף אם אניח כי התקנות חלות במקרה שבפני, אני סבור שהן מעידות על כמות המתאמנים אשר יכולים להיכנס בשטח ולא כטענת הדיירים על כמות המכשירים שניתן להציב בשטח, נוכח העובדה כי הנתון 4.6 מ"ר מתייחס על פי התקנות האמורות ל"שטח לנפש במ"ר", דהיינו, למרחב לכל מתאמן בחדר כושר הכולל מכשירים. במקרה כאמור, חדר של 14 מ"ר מאפשר אימון במקביל של עד שלושה מתאמנים, אך אין בכך כדי להעיד על כמות המתקנים אשר יכולים להימצא בשטח זה. בין אם התקנות חלות בענייננו ואם לאו, דומני כי ניתן להיעזר בהן לשם ביסוס אמת מידה מסוימת ביחס לכמות המתאמנים אשר יכולים להימצא בחלל של 14 מ"ר. אני סבור כי אף שאין דרישה לפיה חדר הכושר יאפשר מבחינת שטחו אימון של כלל דיירי הבניין בו בעת, נראה כי בבניין של 60 דירות (אשר בחלקן יותר מדייר אחד) בניית חדר כושר אשר יכול להחיל בו זמנית כשלושה מתאמנים (בקירוב) בלבד, נראית גם היא כבלתי סבירה. כאמור, הספק הפרשני בעניין זה פועל לרעת החברות, אשר בחרו שלא להבהיר את הנושא במפרט הטכני ועל כן, דעתי היא כי החדר אשר נבנה בפועל אינו תואם את חדר הכושר אשר הובטח לדיירים.

      22. בנוסף לכך, מאחר שאין מחלוקת כי בפועל נבנו חדרי הועד בהתאם לאמור בתשריט (ראו למשל סעיף 4.11.3 לכתב ההגנה), ונוכח קביעתי לפיה ישנה אי התאמה בין התשריט למפרט הטכני בעניין חדר הכושר, המסקנה המתבקשת היא, כי קיימת גם אי התאמה בין חדרי הועד כפי שנבנו לבין המפרט הטכני.

      23. בהערת אגב אציין כי נכונותן של החברות לספק שמונה מכשירי כושר לחדרים אלו והתנגדות ועד הבית לקבלתם, איננה מעלה ואיננה מורידה לעניין זה, מאחר שהדבר מהווה אך מילוי התחייבותן לאספקת המכשירים על פי הסיפא של סעיף 4.13.9 למפרט, ולא לעצם התחייבותן להקמת חדר הכושר על פי הרישא של סעיף זה.

           

          סיכום ביניים

      24. לאור האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי קיימת אי התאמה בין חדר הכושר האמור במפרט הטכני לבין חדרי הועד אשר נבנו בפועל ואשר לטענת החברות אחד מהם נועד לשמש הלכה למעשה כחדר הכושר, ומשכך, מהווה הדבר אי קיום של חיובי החברות על פי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר והפרה של ההסכמים מצדן באשר להתחייבותן לבניית חדר כושר בבניינים (ראו בעניין זה גם פרשת אקרילית, פס' 21 לפסק דינו של השופט פוגלמן; פרשת גייר, עמ' 16 לפסק דינה של השופטת פלפל; זמיר, בעמ' 266).

           

          ב. פרסומים שיווקיים

          אתייחס להלן בתמצית גם לטענת הדיירים בדבר נפקות המצגים הטרום-חוזיים.

      25. עובר למועד חתימת ההסכמים, שווקו הדירות לדיירים על ידי החברות, בין היתר, באמצעות אנשי מכירות ועלונים שיווקיים (אשר צורפו לתצהירי העדות הראשית ולתיק המוצגים מטעם הדיירים) (להלן: "הפרוספקטים"). הפרוספקטים האמורים כללו התייחסות לחדר הכושר אשר יוקם בבניינים, כאשר בחלקם נכתב כי יהא זה "חדר כושר מאובזר" ובאחרים נכתב רק "חדר כושר". כמו כן, הייתה התייחסות בפרוספקטים לקיומו של מועדון דיירים, ללא כל מידע תיאורי לגביו. יחד עם זאת, בהסכמים עצמם, מופיע סעיף 24.8 לפיו:

          "מוסכם בזאת, כי תנאי חוזה זה, משקפים את המוסכם והמותנה בין הצדדים, וכי המוכר לא יהיה קשור בכל הבטחות, פרסומים, הצהרות, מצגים, הסכמים והתחייבויות, בע"פ או בכתב, שאינן כלולות בחוזה זה ושנעשו, אם בכלל, לפני ו/או במהלך ו/או אחרי חתימתו."

          ער אני להלכה לפיה בנסיבות מסוימות כאשר הקבלן חוטא לחובתו לתת מידע מפורט ומדויק במפרט - זאת בזמן שבפרוספקטים אשר הוצגו על ידו לרוכשים הוצג מידע כאמור - ניתן לראות במידע הנוסף שהוצג בפרוספקטים כמצג אשר הפך לתנאי מן התנאים המוסכמים בין הצדדים (ראו פרשת צמיתות בעמ' 833-834; זמיר, בעמ' 277; ורדי, בעמ' 24; וכן סקירה באשר לצמצום ואבחון הלכה זו במקרים בהם, בשונה מענייננו, ניתן להסיק בנקל את המידע מתוך התשריט בע"א (חי') 4836/07 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' אהרון, פס' 10-12 לפסק דינו של השופט עמית (פורסם בנבו, 25.12.2008); ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבניין בע"מ, פ"ד נז(5) 462 (2003)).

          אף על פי כן, לא מצאתי כי במקרה דנן ההתייחסות אל חדר הכושר והמועדון בפרוספקטים שצורפו מספקת מידע נוסף או שונה על האמור במפרט ואשר יש ביכולתו כדי לשפוך אור במחלוקת באשר לאפיונם המובטח של חדר הכושר ומועדון הדיירים. הדיירים אומנם מציינים בסיכומיהם כי הפרוספקטים והמצגים הטרום חוזיים יצרו בקרבם ציפייה לקבלת מפרט עשיר, אך הם אינם מפרטים באופן מספק מהו המידע הנוסף או התיאור בפרוספקטים עליהם נסמכה ציפייתם זו ואשר עולה על המופיע במפרט ביחס לחדר הכושר. משכך, סבורני כי אין בטענת הדיירים בעניין זה כדי להוות חיזוק או אי התאמה נוספת על זו אשר ממילא קבעתי במסקנתי לעיל כי מתקיימת בין המפרט לבין חדרי הועד כפי שנבנו.

           

           

           

          אחריות החברות – האם ביחד ולחוד? 

      26. הקביעה כי מוטלת על החברות אחריות נוכח אי ההתאמה על פי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר, איננה מהווה סוף פסוק בענייננו, זאת לאור טענת החברות לפיה מלכתחילה אין הן חבות "ביחד ולחוד" בקיום חיוביהן כלפי הדיירים, אלא לגרסתן, 75% מן הזכויות והחובות ביחס לפרויקט הן של אאורה ו-25% של סי אבן (להלן: "חלוקת האחריות"). החברות מוסיפות כי לאור הסדר הנושים שאושר בבית המשפט, במסגרתו נמכרה אאורה לסי אבן, ולאור הקבוע בחוק החברות, יש לדחות את התביעה ביחס לאאורה במלואה.

      27. צו הקפאת ההליכים נגד אאורה ניתן ביום 6.12.2011 והסדר הנושים האמור, במסגרתו הוחלט על רכישתה של אאורה בידי סי אבן, אושר בבית המשפט על ידי כב' השופטת ו' אלשיך ביום 29.3.2012. בין הצדדים אין מחלוקת כי ההסכמים נחתמו עובר למועד צו הקפאת ההליכים.

          בעמוד הראשון של ההסכמים מופיעים פרטי הצדדים, כאשר תחת שמותיהן ופרטיהן של החברות, נכתב: (ההדגשה שלי – י.ש)

          "שתיהן ביחד וכ"א מהן לחוד (להלן: "המוכר")".

          בסעיף 2.3 להסכמים נכתב: (ההדגשות שלי – י.ש)

          "המוכר יהא רשאי לבצע את הוראות חוזה זה או בדרך שבה יבצעו אותן כל יחידי המוכר – יחד ולחוד – או באמצעות השותפות".

          כמו כן, בסעיפים נוספים בהסכמים מתחייבות החברות ביחד ולחוד, תחת הכינוי "המוכר", בהתחייבויות שונות כלפי הדיירים, לרבות ביחס להתאמת הדירה למפרט הטכני, מסירת החזקה וביצוע תשלומים ביחס לדירה ולפרויקט. החברות הן אשר ניסחו את ההסכמים, אשר, כאמור, קובעים כי אאורה וסי אבן, המהוות יחדיו את ה"מוכר", נוטלות על עצמן חיובים אלו ביחד ולחוד.

           

           

           

      28. בעניין זה, טענת החברות לפיה חלוקת האחריות ביניהן מופיעה בסעיף ה"הואיל" הראשון בהסכמים ובנספח "אישור על רישום זכויות בנכס" המצורף אליהם, איננה מפחיתה מאחריותן המשותפת, שכן כל שמצוין בסעיף ובנספח הוא כי הבעלות בזכות החכירה בשטח עליו נבנה הפרויקט מתחלקת ביניהן 25%-75%. יוצא אפוא כי החלוקה אשר הוצגה לדיירים מתייחסת אל חלוקה הקיימת ביחסים בין החברות עצמן (ובינן לבין מינהל מקרקעי ישראל), אך אין בכך כדי לגרוע מאחריותן ביחד ולחוד ביחסיהן החוזיים עם הדיירים (ע"א 2703/98 אברהם גינדי בע"מ (בפירוק) נ' שפיגלר, פ"ד נה(1) 369, 374-376 (1999)), קל וחומר כאשר לשון החוזה, שנוסחה על ידי החברות עצמן, איננה מתיישבת עם פרשנות כאמור.

      29. החברות ייחדו חלק ניכר מטענותיהן לדיון בעניין הסדר הנושים ולקביעת העדר אחריותה של אאורה, ואולם, משעה שקבעתי כי מכח יחסיהם החוזיים עם הדיירים חבות החברות ביחד ולחוד כלפיהם, לרבות בעניין אי ההתאמה באשר לבניית חדר הכושר, הרי שלאור הוראותיו של סעיף 55(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, ואפשרות הדיירים לדרוש את קיום החיוב כולו מסי אבן, מתייתר מאליו הצורך לדון בטענות אלו.

      30. נוכח הדברים האמורים, מסקנתי היא כי החברות חבות ביחד ולחוד כלפי הדיירים בגין אי ההתאמה שבין חדר הכושר האמור במפרט הטכני לבין החדרים שנבנו הלכה למעשה, ומשום כך יכולים הדיירים להיפרע מאחת מן החברות או מכל אחת מהן (ובלבד שלא ייווצר כפל פיצוי). בשלב זה נותר אפוא לבחון את שיעור הנזק אשר נגרם לדיירים.

           

          הוכחת הנזק

          חוות הדעת המתוקנת

      31. כאמור, לאחר פסילת חוות הדעת המקורית אשר הוגשה על ידי הדיירים, הגישו הדיירים חוות דעת מתוקנת מטעמם, אשר עניינה ירידת הערך שנגרמה לדירותיהם בשל העדרו של חדר כושר (יצוין כי לא הוגשה כל חוות דעת אשר עניינה שיעור הנזק ביחס למועדון הדיירים). החברות מציגות טיעונים כנגד חוות הדעת המתוקנת, שכן לדידן כוללת היא ליקויים מקצועיים ופרוצדורליים רבים, שאינם מאפשרים הסתמכות עליה כחוות דעת מומחה לשם הוכחת גובה הנזק שנגרם לדיירים. לעניין זה משיבים הדיירים כי בחירת החברות שלא להציג חוות דעת נגדית מטעמן מעידה על כי אילו הייתה מובאת חוות דעת כאמור, שיעור הנזק הקובע בה היה אף גבוה יותר מן האמור בחוות הדעת המתוקנת.

      32. לאחר שבחנתי את חוות הדעת המתוקנת וטענות הצדדים בנושא, סבורני כי חוות הדעת המתוקנת אשר הוגשה אינה מאפשרת הסתמכות עליה בקביעת שיעור הנזק שנגרם לדיירים בשל העדרו של חדר כושר בבנייניהם, זאת בשל פגמים רבים - הן צורניים-פרוצדוראליים והן מהותיים שנפלו בה.

          בטרם אפנה לדיון בפגמים גופם, אציין כי אף ב"כ הדיירים עצמו מסכים לכך שלא מדובר בחוות דעת תקינה, זאת מאחר שלגבי חוות הדעת המקורית שהוגשה מטעם הדיירים, ציין בא כוחם כי אכן אין זה מסמך המהווה חוות דעת תקינה וכי הוא מודע לבעייתיות הגלומה בו (פרוטוקול מיום 11.2.2014, בעמ' 11). נראה כי הסכמתו זו כוחה יפה גם לעניין חוות הדעת המתוקנת, שכן עיקרי השוני בינה לבין חוות הדעת הראשונה הינם אך הוספתם של פרטים נדרשים בפקודת הראיות לעניין הקבילות (השכלתו וניסיונו של השמאי, היות חוות הדעת כעדות בשבועה והעדר עניין בנכס) וכן הערה מטעם השמאי לפיה אופי חוות הדעת, אינה שמאות לשווי, אלא לירידת ערך כללית וכי להבנתו שמאי מקרקעין הוא המוסמך לאבחנה (עמ' 3 לחוות הדעת המתוקנת). כל יתר הפגמים אשר הופיעו בחוות הדעת המקורית לא תוקנו למעשה בחוות הדעת המתוקנת במהותם ונותרו כשהיו. לאור זאת, עיקר הסכמתו של ב"כ הדיירים באשר לבעייתיות הקיימת בחוות הדעת המקורית נותרת על כנה גם בחוות הדעת המתוקנת.

      33. באשר לחוות הדעת המתוקנת עצמה, התרשמותי היא כי חוות הדעת לוקה בפגמים פרוצדוראליים ומהותיים רבים וכי אין מדובר במסמך אשר ניתן לייחס לו משקל כחוות דעת מומחה. להלן מספר דוגמאות באשר לליקויים הקיימים בחוות הדעת המתוקנת:

          • אי זהות הנכס שבמחלוקת לאמור בחוות הדעת (רח' הרצל 8 או 10 ו-10 א) כמו כן ישנה טעות ביחס למספר החלקה עליה נבנו הבניינים (לעניין זה סבר השמאי כי מדובר "בטעות סופר שאינה מהותית לעניין חוות הדעת" – עמ' 23 לעדות השמאי מיום 6.7.0214 (להלן: "עדות השמאי")).

          • לא הוצגה התשתית העובדתית עליה ביסס השמאי את חוות הדעת המתוקנת. אדרבא – נאמר בה כי היא מסתמכת על מקורות עלומים דוגמת "ראיונות טלפוניים עם אנשי שיווק" (עמ' 4 לחוות הדעת) וכן על מחקרים סטטיסטיים אשר לא צורף כל מידע באשר אליהם (עמ' 13 ו-18 לחוות הדעת), וזאת על אף שנטען כי המחקרים נעשו על ידי מכון מחקר חיצוני (עמ' 26 לעדות השמאי) (ראו לעניין זה ת"א (י-ם) 379/92 לושינסקי נ' רמ"ט בע"מ, פס' 41 לפסק דינו של השופט חשין (פורסם בנבו, 5.1.1999) (להלן: "פרשת לושינסקי")).

          • השמאי מתבסס בחוות דעתו המתוקנת על העדרו של חדר כושר בדירות יוקרה (עמ' 14-15 לחוות הדעת) על אף קביעתו כי "פרויקט הגנים התלויים אינו פרויקט יוקרה בהגדרה התל אביבית, אלא מובדל מהסביבה ביהוד, משאר הפרויקטים באזור." (עמ' 14 לחוות הדעת, ההדגשה שלי – י.ש).

          • למרות שהמומחה נדרש לשתף את בית המשפט הן בהליכי קליטת העובדות המשמשות בסיס למסקנותיו והן בהליכי ה"עיבוד" של אותן עובדות המביאות להסקת המסקנות (ראו קדמי על הראיות 778 (חלק שני, 2009) (להלן: "קדמי")), מציין הוא בחוות דעתו המתוקנת כי שטח חדר הכושר צריך להיות 60 מ"ר בהתבסס על מרחק של 3.8 מ"ר בין מכשיר למכשיר וזאת מבלי להביא כל עיגון לקביעה זו, ותוך קביעה ערטילאית לפיה שטח זה נובע מכך שראוי שיהיו בו גם מלתחות ובריכה בחדר הכושר (סעיף ד(2) לחוות הדעת וכן עמ' 29 לעדות השמאי). כמו כן, לצורך קביעת ירידת הערך משווה השמאי את התועלת מחדר הכושר בבניין מגורים לחדרי כושר הפתוחים לציבור והכוללים גם בריכה וחוגים, וללא כל הסבר מדוע ניתן להשוות בין שירותים שונים אלו (עמ' 33 לעדות השמאי וכן עמ' 5 ו-14 לחוות הדעת המתוקנת).

          • השמאי מציין כי חוות הדעת המתוקנת כלל איננה בגדר חוות דעת שמאית (עמ' 3, 11 לחוות הדעת המתוקנת וכן עמ' 34 לעדות השמאי) וכי היא נערכה באופן המכונה על ידו "מתכונת תכליתית" (עמ' 3 לחוות הדעת), כל זאת מבלי שהוצג כל תימוך מדוע לא ניתן לערוך השוואה ביחס לבניינים דומים (גם אם במיקום מעט שונה) שבהם חדרי כושר, ומבלי שמובאת כל הבהרה מהי למעשה אותה מתכונת תכליתית לפיה נערכה חוות הדעת המתוקנת. בעניין זה ציין השמאי בעדותו (עמ' 23 ו-34 לעדות השמאי):

            "ש. בעמ' 3 אתה מציין שחוות הדעת ערוכה במתכונת תכליתית ולא כחוות דעת שמאית, למה הכוונה?

            ת. המשמעות של זה שלא הקדשתי תשומת לב לפרטים טכניים כמו הטעות סופר בהתחלה..."

             

      34. מן האמור לעיל, המהווה אך דוגמא לפגמים שנפלו בחוות הדעת המתוקנת, ולאור העובדה כי לא ניתן כל הסבר המניח את הדעת מדוע לא ניתן היה לקבל חוות דעת תקנית אף כי מדובר בחוות הדעת השנייה אותה מגישים הדיירים (כאשר מרבית הפגמים היו גם בחוות הדעת המקורית), מצאתי כי קביעת ירידת הערך אותה מציג השמאי כתוצאה מהעדרו של חדר כושר בבניינים (עמ' 19 לחוות הדעת) – לא הוכחה ברמת ההוכחה הנדרשת, ועל כן אינני מוצא לנכון לייחס לה כל משקל ראייתי כחוות דעת מומחה, אלא לכל היותר כעדות נוספת שהובאה מטעם הדיירים, שאינה מעלה או מורידה (ראו לעניין זה פרשת לושינסקי, בפס' 41 לפסק דינו של השופט חשין; ת"א (ת"א) 1224-04 מוקטדר נ' בדאני, פס' 23-24 לפסק דינה של השופטת ברון (פורסם בנבו, 28.11.2010); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); קדמי, בעמ' 775)).

          כמו כן, אינני סבור כי המנויים לחדר הכושר אשר צורפו לתצהיריהם של חלק מן הדיירים מאפשרים קביעת שיעור הנזק אשר נגרם כתוצאה מהעדרו של חדר כושר בבניינים, שכן חדרי כושר אלו כוללים גם חוגים, בריכות ומתקנים נוספים אשר מעלים את מחירו של המנוי, ואשר ממילא לא נטען כי נכללים או אמורים היו להיכלל בחדר הכושר בו עסקינן.

      35. יוצא אפוא כי הדיירים לא הביאו די ראיות להוכחת היקף ושיעור הנזק לו הם טוענים. יחד עם זאת, אינני סבור שיש להורות בשל כך על דחיית תביעתם לגמרי, אלא סבורני כי במכלול הנסיבות המדובר באחד מאותם המקרים בהם ניתן לקבוע את שיעור הנזק שנגרם לדיירים מהעדרו של חדר כושר בדרך של "אומדנא דדיינא", וזאת בהתבסס על ראיה מהימנה לשיעור הנזק, כפי שנקבע בעסקה מרצון במקרה הדומה עד כדי זהה למקרה דנן, אשר הוגשה בין יתר הראיות אשר הונחו בפני.

          המדובר בהסכמי ויתור ופשרה, מיום 13.1.2012 ו-1.4.2012 (נספחים י' 1 ו-י' 2 לכתב ההגנה), שנערכו בין החברות לבין דייריהם של שני הבניינים האחרים (מתוך הארבעה אשר נבנו על ידי החברות בפרויקט) (להלן: "הסכמי הפשרה"). לטענת החברות מדובר בשני בניינים שמצבם זהה מבחינת חדר הכושר לשני הבניינים נושא תובענה זו (טענה אשר לא נסתרה בענייננו), ואשר לגביהם, הגיעו החברות עם הדיירים לפשרה. עיקרה של הפשרה הינו כי חלף אספקת מתקני הכושר, ובגין ויתור על כל טענה מצד אותם דיירים בקשר עם חדר הכושר ומתקני הכושר, יועבר אל קופת הנציגות של כל אחד מן הבניינים סך של 30,000 ₪ (ובסך הכל 60,000 ₪ לשני הבניינים).

           

          הנה כי כן, מצויה בפני עדות לעסקה בנסיבות הדומות עד כדי זהוּת (הגם אם לא מוחלטת), שנכרתה מרצון 'ובתנאי שוק', בין דייריהם של שני בנייני מגורים אחרים בפרויקט לבין החברות. לפיכך, דעתי היא כי ניתן לעשות שימוש בהסכמי הפשרה כנקודת ייחוס, לשם ביצוע אומדן של שיעור הנזק הכלכלי שנגרם לדיירים כתוצאה מהעדרו של חדר כושר. יפים לעניין זה דברי השופט לוין בע"א 217/90 הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות נ' ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ, בפס' 18 לפסק דינו (1993):

          "משנדחו חוות הדעת כבסיס אמין וסביר לקביעת שיעור הנזק והיה יסוד וטעם בקביעה זו, לא נותר לשופטת המלומדת אלא לבחון, ביחס לכל ראש נזק, את מכלול הראיות, שהיו בפניה, ולהעריך האם יש די בהם כבסיס עובדתי ראוי ממנו ניתן לבור נתונים באשר לצפוי ולמתחייב לעניין גובה הנזק וקביעת שיעור הנזק על דרך אומדנא דדיינא, או שמא אין די בנתונים הפרוסים בפניה כדי ליצור תשתית עובדתית עליה ניתן לבסס הערכת נזק גלובלית וכפועל יוצא מכך לדחות את התביעה מחוסר הוכחה מספקת."

      36. הפיצוי בגין הנזק האמור, אשר נקבע לעיל על דרך האומדן, יוענק לדיירים התובעים על פי שיעור חלקם היחסי ברכוש המשותף (ע"א 559/87 חשאי נ' יצחק, פ"מ מו(1) 229, 233); לביקורת על פרשת חשאי ראו פרשת אקרילית, בפס' 20-21 לפסק דינו של השופט פוגלמן; ומאידך גיסא, לאשרור המשך תוקפה של הלכת חשאי אף לאחר פרשת אקרילית - ראו דנ"א 3420/12 בלגד נכסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברחוב נורית 19א' חיפה, פס' 7-9 לפסק דינו של הנשיא גרוניס (פורסם בנבו, 3.6.2012)).

      37. בנסיבות אלה יחויבו החברות לשלם לתובעים ביחד ולחוד סך של 60,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק כפי שיפורט להלן, בגין הנזק שנגרם להם בשל הפרת ההסכם הנוגעת לחדר הכושר.

           

           

           

          פיצוי מוסכם

      38. למעלה מן הדרוש, אתייחס בתמצית גם לטענת הדיירים לפיה זכאים הם לקבלת פיצוי בסך 175$ על תקופה של למעלה מ-30 חודשים, בשל איחור במועד מסירת החזקה בחדר הכושר. הסעיף עליו סומכים הדיירים טענתם זו הינו סעיף 14.7 להסכמים, אשר נוסחו כדלקמן: (ההדגשות שלי – י.ש)

          "איחור במסירת החזקה בדירה לקונה, מעבר למועד המסירה המאוחר, ועד לחלוף 18 חודשים ממועד המסירה המוסכם (להלן: "מועד המסירה הנדחה"), יהווה הפרה של החוזה, אולם מוסכם בזאת בין הצדדים, כי תרופתו היחידה של הקונה בגין האיחור האמור תהיה זכאותו לפיצוי קבוע וסופי של הסך בשקלים השווה ל-175$ בגין כל חדר בדירה, לכל חודש ו/או חלק ממנו, באופן יחסי, מחלוף 90 הימים ועד למועד המסירה הנדחה, בלא זכות לכל תרופה נוספת בגין ההפרה ובפרט זכות ביטול החוזה."

      39. לעניין זה, הגם שמועד מסירת הדירות לא זהה לכל הדיירים וכמות החדרים בכל דירה, אשר לפיה יחושב הפיצוי האמור, איננה זהה, לא הביאו הדיירים הוכחות בדבר נתונים אלו (כגון צירוף כלל ההסכמים) אשר יאפשרו ביצוע חישוב נזק בהתאם לסעיף האמור עבור הדיירים התובעים. משום כך, ומבלי להכריע בדבר נפקותו העקרונית של סעיף זה לענייננו, ממילא אין באפשרותי לקבוע מהו הפיצוי בגין סעיף זה לכל דייר, ועל כן, דינה של טענה זו להידחות.

           

          4. סוף דבר

          סיכומם של דברים, באשר לטענת הדיירים בדבר העדרו של חדר כושר בבניינים, שוכנעתי כי קיימת אי התאמה בין האמור במפרט לבין החדרים אשר נבנו בפועל, על פי סעיף 4(א)(1) לחוק המכר, העולה כדי הפרת הסכמי המכר על ידי החברות. יחד עם זאת, לא מצאתי כי קיימת אי התאמה ביחס למועדון הדיירים. באשר לשיעור הנזק אשר נגרם לדיירים כתוצאה מן השוני שבין האמור במפרט הטכני ביחס לחדר הכושר לבין חדר הועד אשר נבנה בפועל, על אף קביעתי כי חוות הדעת המתוקנת אשר הוגשה מטעם הדיירים לא עמדה בנטל ההוכחה הדרוש, שוכנעתי כי ניתן לאמוד את שיעור נזקם של הדיירים בעניין זה מהסכמי הפשרה אשר הובאו בפני כחלק ממכלול הראיות.

          נוכח האמור, מתקבלת בזאת התובענה בחלקה, ביחס להעדרו של חדר הכושר, ונדחית ביחס למועדון הדיירים.

          אשר על כן, הנני מחייב את הנתבעות לשלם לכלל התובעים פיצוי כולל בסך 60,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התובענה ועד מלוא התשלום בפועל. הפיצוי יינתן באופן יחסי לכל אחת מן הדירות של הדיירים התובעים, על פי שיעור חלקן היחסי ברכוש המשותף, למעט אם יסכימו התובעים בינהם על חלוקה אחרת, או על השקעה לטובת פיתוח ותחזוקת השטחים המשותפים כפי שהוחלט על ידי דיירי שני הבניינים האחרים בפרויקט, הכל בהתאם לשיקול דעתם. בנוסף, ישלמו הנתבעות לתובעים הוצאות (נוכח התוצאה הסופית מופחתות) בגין האגרה ששולמה על ידם, בסך של 5,000 ₪ וכן שכ"ט בסך 20,000 ₪ צמוד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד למלוא התשלום בפועל.

          הסכומים האמורים ישולמו לתובעים באמצעות בא כוחם.

          המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לב"כ הצדדים.

          זכות ערעור לבית המשפט העליון בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.

          ניתן היום, כ"ה טבת תשע"ה, 16 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.