ב"ל 35167-10-13.20 ינואר 2015

לפנינו תביעת התובע , מר גדעון לבב (להלן- "התובע") לתשלום דמי אבטלה. לגרסת הנתבע (להלן- "המל"ל" ו/או "הנתבע"), התובע אינו זכאי לדמי אבטלה, שכן יש לראות בו ובאשתו כבני זוג העובדים באותו מפעל או עסק בהתאם לתקנה 24 לתקנות הביטוח הלאומי (הוראות מיוחדות בדבר תשלום דמי ביטוח), התשל"א – 1971 (להלן- "תקנות הביטוח הלאומי"), ולא התקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין החברה, אשר בבעלותה ובניהולה של אשתו.

נציין כבר עתה, כי המחלוקת בתיק זה לא הייתה לגבי עצם עבודתו של התובע בעסק (פעוטון) – בעניין זה לא הייתה מחלוקת כלל ושני הצדדים הסכימו כי התובע עבד בעסק.

 המחלוקת בתיק התמקדה בשאלה האם התובע עבד בפעוטון כשכיר (כגרסתו) או שמא הפעוטון הינו עסק משותף שלו ושל אשתו (כגרסת המל"ל) ועל כן התובע הינו עצמאי וככזה אינו זכאי לדמי אבטלה.

העובדות הדרושות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו הינן כדלקמן:

1. התובע עבד כסייע בפעוטון בשם פעוטון ליזי (להלן- "הפעוטון").

2. התובע עבד בפעוטון זה במשך 13 שנים, כאשר במשך השנים הוא פוטר פעמיים ותקופה קצרה לאחר פיטוריו ולאחר שקיבל דמי אבטלה, הוא חזר לעבוד בפעוטון.

   יצוין כי לגרסת התובע, בכל המקרים הוא פוטר מהפעוטון עקב ירידה דרסטית בכמות הילדים שנרשמו לפעוטון.

3. בתצהירו הסביר התובע כי הפעוטון הוקם בשנת 1990 על ידי אשתו. באותה תקופה התובע עבד בתחום היהלומים ורק בשנת 2000 הוא עזב את תחום היהלומים והחל לעבוד בפעוטון.

4. לגבי עבודתו בפעוטון, התובע מפרט כי הוא היה מקבל את הילדים בבוקר, כי הוא נכח בפעוטון מפתיחתו ועד סגירתו וכי במסגרת תפקידיו הוא השגיח על הפעוטות, וכן הפעיל את הילדים וסייע להם לעשות שימוש במתקני הגן. כמו כן סייע התובע בהאכלת הילדים, בניקיון הפעוטון ובשמירה על ההיגיינה של הילדים.

5. התובע מוסיף בתצהירו כי בנוסף לו ולאשתו, בפעוטון עבדה גננת נוספת בשם אילנה לויט (להלן- "אילנה").

6. כן מציין התובע, כי לאורך השנים היו בפעוטון בין 10-20 ילדים בממוצע, כאשר היו שני מקרים של ירידה משמעותית במספר הנרשמים ואז העדיפה אשתו לפטרו, שכן לא היה גנן מוסמך.

7. לפי תצהיר התובע, שכרו עמד על סך של 5,000 ₪, שהוא שכר ראוי לסייע בפעוטון, כאשר הונפקו לו תלושי שכר בגין סכום זה.

   בפועל, חשבון הבנק אשר שימש את הפעוטון היה חשבון הבנק האישי של התובע ושל אשתו ולא היה לפעוטון חשבון בנק עסקי נפרד, כך שלמעשה – לא הועבר שכר מהחשבון של הפעוטון לחשבון של התובע. כפי שמסביר התובע "בפועל מה שנוצר היה שאת המשכורות שלי פשוט "השארנו בחשבון" עם הנפקת תלוש השכר ולא ביצענו כל "העברה כספית" רשמית הואיל ולא היו שני חשבונות וגם לא היה טעם ולא ראיתי צורך להוציא "המחאה עצמית".

8. נציין, כי התובע הביא עדים שונים כדי להוכיח שהוא נמצא פיזית בפעוטון במהלך היום וכי לא מדובר בהעסקה פיקטיבית – ואולם מאחר ואין מחלוקת בעניין זה, איננו מוצאים מקום לפרט בעניין זה בפסק הדין.

9. ביום 3.2.2014, בטרם התובע היה מיוצג, התקיים דיון בבית הדין.

   בראשית הדיון הסביר התובע כי לאשתו היה צהרון במשך 25 שנים "כאשר התמקדנו בפעוטון ב-15 השנים האחרונות ואז גם החלטנו לעבור מחשבון עיסקי לחשבון אחד משותף" (עמ' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 3.2.14, ש' 14-15) . לשון אחר, טרם החלו בני הזוג לעבוד ביחד בפעוטון, אשתו ניהלה את עסקי הפעוטון (שהיה אז צהרון) בחשבון בנק עסקי נפרד ומאז שהתובע הצטרף לצוות הפעוטון – חשבון הבנק של הפעוטון הוא החשבון המשפחתי של בני הזוג.

   התובע הוסיף עוד במהלך הדיון, שלאחר תקופת האבטלה נשוא תיק זה, במאי 2013 כשנוספו ילדים לפעוטון, הוא חזר לעבוד שם (שם, ש' 25).

   במסגרת הדיון ציין ב"כ הנתבע, כי במשך שנות עבודתו של התובע בצהרון הוא הגיש, בנוסף לתביעה דנן, שתי תביעות קודמות לאבטלה, בשנים 2003 ו-2009, אשר את שתיהן אישר המל"ל (שם, עמ' 2, ש' 2-4).

10. ביום 1.10.2014 התקיים דיון הוכחות בתיק. בחקירתו הסביר התובע כי בעבר אשתו ניהלה צהרון שהיה פתוח בצהריים בלבד, ומאז שהוא הצטרף לצוות "זה הפך להיות גן שפתוח לאורך כל שעות היום" (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון מיום 1.10.2014, ש' 28-32).

11. התובע פירט את סדר היום שלו והסביר שלאחר שהוא מתעורר בבוקר הוא "שם סירים על האש" וכן מכין כריכים לארוחת בוקר, כי הוא עושה סיור בחצר הגן וכשהגן נפתח הוא מקבל עם אשתו את הילדים וכי למעט להחליף חיתולים – הוא עושה הכל בגן, לרבות קניית מצרכים כמו מזון וחומרי יצירה (שם, עמ' 4, ש' 6-25; ש' 31-32).

12. התובע נשאל מי החליט על סגירת הצהרון והתמקדות בפעוטון, וכן על סגירת החשבון העסקי וניהול הפעילות דרך החשבון המשפחתי הפרטי והוא ענה שמדובר בהחלטה משותפת שלו ושל אשתו וכי הייתה זו החלטה משותפת להשאיר את הכסף שהתקבל בחשבון הבנק ולמשוך את מה שצריך לצרכים פרטיים ולצרכי הגן (שם, עמ' 25, ש' 10-17). התובע אף אישר שהייתה זו החלטה משותפת כי הוא יחדל לעבוד כאשר נרשמו פחות ילדים לגן(שם, עמ' 5, ש' 23-30). התובע העיד כי לא קיבל פיצויי פיטורים בעת סיום עבודתו (שם, עמ' 6, ש' 9-11). כאשר התובע נשאל לגבי העלאת שכרו במרץ 2012 – הוא הסביר ששכרו גדל לאור זאת הגידול במספר הילדים בגן (שם, עמ' 7, ש' 1-7).

    בחקירתו העיד עוד התובע כי הגננת אילנה עבדה עד השעה 13.00 – 13.30 (שם, עמ' 6, ש' 14).

13. בחקירתה של עליזה, אשתו של התובע (להלן- "עליזה" ו/או "אשת התובע"), היא נשאלה מי מקבל את ההחלטות לעניין הגן, וענתה כי היא מתייעצת עם התובע שכן "יש לו יותר ראייה לקטע הכלכלי" וכי ההחלטה לפטר את התובע הייתה החלטה משותפת (שם, עמ' 9, ש' 6-13).

14. כשנשאלה מדוע לא שילמה לתובע פיצויי פיטורים ענתה אשתו "החשבון הוא חשבון משותף וכל הכסף אם הייתי משלמת לו את פיצויי הפיטורים הכסף היה נכנס לאותו חשבון"(שם, עמ' 9, ש' 3-18). אשתו של התובע נשאלה גם האם היא הפרישה לתובע לפנסיה, כפי שהפרישה לגננת השכירה שעבדה בפעוטון וענתה בשלילה (שם, עמ' 10, ש' 16-23) . כן אישרה אשת התובע, כי שכרו של התובע עלה כאשר גדלו מספר הילדים בפעוטון (שם, עמ' 10, ש' 1-4).

15. במסגרת הדיון למד בית הדין מעיון בתלושי השכר של התובע כי לא הופרשו לו כספים לפנסיה אלא לקרן השתלמות, כי לא שולמה לו הבראה וכן, כי על אף שנצברו לו ימי חופשה, הוא לא קיבל פדיון חופשה בסיום העבודה.

16. הגננת אילנה נחקרה אף היא בבית הדין והיא העידה כי היא עבדה בין השעות 08.00 ועד 13.00 וכשהלכה לביתה נשארו ילדים בגן (שם, עמ' 12, ש' 4-7). בתקופה שבה התובע פוטר מהגן, לגרסתה נשארו אחרי לכתה 6 ילדים, בגילאים שנה עד שלוש (שם, עמ' 12, ש' 16-21).

     

    עיקר טענות התובע

17. מעצם העובדה כי עסקינן בבעל ואשה, ברי כי אין המדובר במקרה רגיל של עובד מעביד. בני זוג מתייעצים ושותפים להחלטות, בין אם מדובר בהחלטות עסקיות או אחרות הנוגעות לאחד מבני הזוג או שניהם ועל כן לא ניתן לייחס לתובע בעלות רק בשל כך שהיה שותף ויועץ להחלטות שקיבלה בעלת העסק לאורך השנים.

18. ב"כ התובע מפנה לפסקי דין עב"ל 604/07 ניקולה כחלון – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 11.11.2008) (להלן- "עניין ניקולה כחלון"), ב"ל 350-05-11 איבגיל גילה חזן – המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 11.8.13) (להלן- "עניין ניקולא כחלון"), וטוען כי לפי פסקי דין אלה, לא די בכך שלא הועבר שכר לחשבון הבנק של בני הזוג על מנת לקבוע כי לא מדובר בעובדים.

19. אין מקום לשלול זכות סוציאלית מאדם ישר דרך מן הישוב.

20. העובדה שאשת התובע הקימה את העסק בתקופה שהתובע בכלל עבד בענף היהלומים מלמדת על כך שהיא בעלת העסק.

21. לא מדובר ביחסים וולנטרים והוכח כי התובע עבד בפועל בפעוטון לצורך אמיתי.

22. כמו כן, מפנה התובע לפסקי הדין בתיקים עב"ל 20105-96 אורלי יהלום נ' המוסד לביטוח לאומי , לו (2001) 603 (להלן- "עניין יהלום") ; וכן עב"ל 20182/97 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף פד"ע לד 97 (להלן- "עניין גרוסקופף")).

     

    עיקר טענות הנתבע

23. התובע לא הוכיח כי היה בבחינת "עובד" בעסק של אשתו אלא כי עבד בעסק שהתנהל כעסק משותף שלו ושל אשתו, כאשר כל אחד מהם תרם לעסק כפי יכולתו ולמעשה שניהם עצמאיים.

24. התובע עבד כל היום בפעוטון והיה דומיננטי בעבודה.

25. לתובע, לאשתו ולפעוטון היה חשבון משותף אחד שהיה גם חשבון עסקי וגם חשבון פרטי.

26. התובע היה משתתף בהחלטות עסקיות המשפיעות על הכנסתו והכנסת העסק והיה חשוף לסיכונים הכלכליים של העסק וזאת בניגוד למי שהינו אך ורק במעמד של עובד שכיר בעסק. התובע אף כתב במכתב למל"ל כי הוא עצמו חשב שצריך לצמצם את ההוצאות בעסק – ופעל בהתאם.

27. התובע לא קיבל משכורת בפועל ואף לא השתלמו לו תשלומים המאפיינים יחסי עבודה כמו פיצויי פיטורים.

28. שכרו של התובע היה גבוה משל אשתו.

29. התובע נכח בגן גם לאחר שפוטר, ועניין זה מתיישב אם כך שהוא אחד הבעלים.

30. הפסיקה אשר הביא התובע אינה ישימה בענייננו, שכן באותם עניינים הוכרע האם אדם עובד או נותן עזרה משפחתית, בעוד שבמקרה דנן ההתייחסות היא לקיום עסק משפחתי משותף.

     

    דיון והכרעה

31. תקנה 24 לתקנות הביטוח הלאומי מתייחסת לאופן שבו יש לשמות בני זוג שעובדים באותו עסק.

32. מרבית הפסיקה אליה הפנה ב"כ התובע עניינה שונה מענייננו, שכן שם בחן בית הדין האם התובעים עבדו אצל קרובי משפחתם כעובדים או האם נתנו סיוע משפחתי. במקרה דנן, אין כל מחלוקת כי התובע עבד בעסק וכי עבודתו הייתה חיונית לעסק, והשאלה שעלינו להכריע בה הינה האם התובע הוא אחד מבעלי העסק או שמא הוא שימש כעובד שכיר.

33. עניין גרוסקופף אליו הפנה התובע דומה לענייננו, שכן גם שם בדק בית הדין האם השכר שקיבל המבוטח השתלם לו כשכיר או כעצמאי (דירקטור).

    בית הדין הארצי באותו עניין קבע מספר מבחנים לפיהם ניתן לקבוע היותו של בעל חברה עובד לצורך ענף ביטוח אבטלה:

    "המבחן הראשון – האם ניתן להבחין בין תפקידו ופעילותו של האדם כ"עובד" לבין פעילותו כדירקטור, בעל מניות או קרוב משפחה:

    ...

    על-מנת להכריע אם קיימת הפרדה כזו על בית-הדין לבחון, בין היתר, את העובדות הבאות:

    (א)במה עוסק אותו אדם "בכובעו" כבעל העסק ובמה "בכובעו" כעובד בעסק? האם אלמלא עבד אותו האדם בחברה כמנהל, הייתה החברה חייבת להעסיק מנהל אחר זולתו? האם אלמלא עבד אותו האדם כ"עובד", הייתה החברה חייבת להעסיק עובד אחר זולתו? האם יש עובד או עובדים אחרים בחברה המבצעים גם הם את אותה עבודה שמבצע המערער? ייתכנו מקרים בהם עובד או עובדים אחרים מבצעים את כל העבודה הנעשית בחברה.

    האם החברה היא מקום עבודתו היחיד של האדם – במקרה שיוכח, כי אותו אדם מועסק במקומות עבודה נוספים, עשוי הדבר להצביע על כך שאין מדובר ב"עובד". האם האיש מבצע עבודה, שאם יחדל מלבצעה עדיין יהיה חלק ממעגל העבודה?

    (ב)כיצד ראה עצמו האדם, היינו – האם הוגדר כ"עובד" בחוזה עבודה? חוזה עבודה הינו ראיה, כי הצדדים הבינו את היחסים ביניהם כיחסי עובד-מעביד. אולם אין צורך בחוזה עבודה על-מנת שייקבע, כי האדם הוא עובד החברה.  

    ישנה חשיבות להצהרות המוגשות למוסד לביטוח לאומי על-ידי מבוטח בטרם הוא פונה בדרישה לקבל דמי אבטלה או גמלה אחרת. בפרשת דניאלי נדונה עתירה בה נדרש המוסד להכיר בתובע כ"עובד שכיר", בין היתר, על סמך הצהרות המבוטח כי הוא עצמאי.

    האם הציג עצמו לפני אחרים כ"עובד" החברה, או שמא כמנהלה/דירקטור?

    האם שולמו עבורו דמי ביטוח לאומי כ"עובד"? אי-תשלום דמי ביטוח כ"עובד" הינו ראיה בעלת משקל משמעותי, כי האדם לא הגדיר עצמו כ"עובד" החברה.

    בדומה, אי-תשלום דמי ביטוח בשיעור אמיתי על-ידי חברה עבור בעל החברה או קרובו, משך כל תקופת ביצוע עבודה אצל החברה, מהווה ראיה, כי האיש אינו "עובד" החברה.

    יתרה מזו, אם התשלום אינו לתקופת העבודה המלאה אלא רק לתקופה הנחוצה כדי להשיג גימלה, יעורר הדבר חשד באשר לאמיתות המצג. תשלום דמי ביטוח חייב להיות בגין "שכרו" האמיתי של האדם, היינו על מלוא ההכנסה שאותו אדם מקבל עבור עבודתו בחברה כ"עובד".

    כמו כן, שינוי הדיווח לגבי גובה השכר במטרה להשיג שיעור דמי ביטוח גבוה מזה שהעובד או האדם זכאי לקבל יכשיל את התביעה.

    זאת ועוד, מי ששילם דמי ביטוח כעצמאי ודיווח על עצמו כעצמאי ובהמשך מבקש לשנות את מעמדו ולדווח ולשלם כ"עובד" – עליו רובץ הנטל להוכיח שאירע שינוי של ממש במעמדו.

    (ג)מי האחראי על קבלת אותו האדם לעבודה ועל פיטוריו? שאלה זו חשובה בעיקר במקרה של חברה המעסיקה כמה אנשים או שכוללת כמה בעלי מניות. בחברת יחיד הכל נעשה על-ידי אותו אדם.

    ...

    המבחן השני – האם הסדר העבודה בחברה הוא אמיתי או פיקציה?

    מבחן זה מיועד למנוע ניצול לרעה של ביטוח אבטלה ולמנוע מניפולציות שכל מטרתן לזכות בכספים מהמוסד לביטוח לאומי, שלא כדין.

    ...

    המבחן השלישי – האם ניתן לקבוע מה היה "שכרו" של האדם כ"עובד"?

    מבחן זה נוגע לשאלה, האם ניתן להפריד בין תשלומי השכר שקיבל אדם כ"עובד" לבין התשלומים שקיבל כרווחים ו/או כהחזר השקעות."

     

34. גם בעניין יהלום אליו הפנה ב"כ התובע, פסק בית הדין כי ניתן להשתמש במבחנים אשר נקבעו בעניין גרוסקופף על מנת להכריע האם מערכת יחסים בין אחיות הינה של יחסי עבודה או של עזרה משפחתית.

35. בהתאם למבחנים אשר נקבעו בעניין גרוסקופף, הרי שהתובע הינו שכיר ולכן זכאי לדמי אבטלה.

    לעניין המבחן הראשון - העבודה אשר ביצע התובע (סייע בפעוטון) בוצעה על ידו כעובד העסק. העובדה שהתובע ואשתו החליטו ביחד בחלק מענייני העסק אינה הופכת את עבודת התובע לעבודת ניהול. התובע עבד אך ורק בפעוטון, ראה עצמו כשכיר של החברה ואף שילם דמי ביטוח לאומי בהתאם.

    לעניין המבחן השני - שוכנענו כי הסדר העבודה היה אמיתי ולא מדובר בפיקציה שנועדה לרמות את הביטוח הלאומי.

    לעניין המבחן השלישי - כפי שפורט לעיל, אין מחלוקת כי התובע עבד בפועל בפעוטון וכי עבודתו הייתה הכרחית ובמידה ולא היה עובד שם, היה צורך לשכור סייע/ת אחר/ת. אילו היה נשכר סייע אחר, הרי ששכרו היה מופחת מחשבון הבנק של הפעוטון והסכום שהיה נותר לבני הזוג היה קטן יותר. מכאן, שעל אף שהתובע לא קיבל את שכרו בהעברה בנקאית ישירה וכי לא שולם לו ישירות בגין עבודתו, הרי שבפועל הוא קיבל שכר בגין עבודתו, גם אם לא הסכום המדויק שפורט בתלוש השכר. בכל מקרה – השכר ששולם לתובע שולם לו בגין עבודתו בפועל ולא כרווחים או החזר השקעה. לאור המפורט לעיל גם המבחן השלישי שנקבע בעניין גרוסקופף מתקיים בענייננו.

36. גם מפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין ניקולה כחלון אנו למדים כי התובע היה שכיר. באותו עניין נקבע, כי עובדת שעבדה בפועל בעסק שבעלה היה שותף בו ואף הונפקו לה תלושי שכר היא עובדת שכירה ולא מדובר בפיקציה, גם אם שכרה לא שולם בפועל, שכן ויתרה עליו באופן זמני לאור המצב הקשה של העסק. מעניין ניקולה כחלון אנו למדים שעצם תשלום השכר בפועל אינו המבחן העיקרי או היחיד לשאלת היות אדם עובד שכיר או לא, אלא רק אחד מהמבחנים וכי צריך להסתכל על מכלול העסקה.

37. בענייננו – לאור העובדות אשר הוצגו בפנינו השתכנענו כי התובע היה עובד שכיר בעסק, הגם שהוא היה שותף לחלק מן ההחלטות שהתקבלו לגבי העסק והגם שהאופן שבו שכרו שולם, היה שונה מהאופן שבו משולם שכרו של עובד אשר אין לו כל קשר לבעל העסק. המציאות מלמדת כי קיים שוני במאפייני מערכת יחסים של עובד-מעביד כאשר מדובר בבני זוג לבין כאשר מדובר באנשים שאין ביניהם קשר ועל כן, עלינו לבחון את מכלול מערכת היחסים ולא לבדוק בצורה דווקנית רק את אופן תשלום השכר או את העובדה שאשתו של התובע התייעצה איתו בעניינים הקשורים לעסק.

    מעבר לכך, גם העובדה כי במשך שנות עבודתו של התובע בצהרון הוא הגיש, בנוסף לתביעה דנן, שתי תביעות קודמות לאבטלה, בשנים 2003 ו-2009, אשר את שתיהן אישר המל"ל, מלמדת על כך שהוא שכיר.

     

    סוף דבר

38. מכל המפורט לעיל – אנו מקבלים את התביעה וקובעים כי התובע עבד כעובד שכיר בפעוטון ליזי, ועל כן בתקופה שבין 1.6.2010 לבין 31.8.2012 צבר תקופת אכשרה.

39. לא מצאנו בכתבי הטענות את פרק הזמן שבגינו תובע התובע דמי אבטלה ו/או התייחסות ליתר הקריטריונים המפורטים בחוק ועל כן, לא ניתן לפסוק בעניין זה.

40. ככל שהתובע לא יוצג על ידי הסיוע המשפטי – הרי שאנו פוסקים לזכותו הוצאות בסך של 3,500 ₪.

41. נציין, כי עקב טעות - במסגרת הדיון שהתקיים ביום 1.10.2014 ניתנה החלטה כי הדיון יתקיים יתקיים בדן יחיד, שכן שני נציגי הציבור נעדרו מדיון זה.

    על כן, בהחלטת בית הדין מיום 29.12.14 נקבע כי במידה ומי מהצדדים מתנגד לכך שפסק הדין בתיק ינתן בדן יחיד – יודיע על כך לבית הדין עד יום 18.1.2015. ב"כ התובע הודיע כי אין לו התנגדות שפסק הדין ינתן בדן יחיד, כאשר ב"כ הנתבע לא שלחה הודעה כלשהי, ומכאן שגם היא הסכימה לענין זה – ועל כן, פסק דין זה ניתן בדן יחיד.

42. הצדדים רשאים לפנות בערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

     

     

    ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ה, (20 ינואר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.