בימ"ש למשפחה נצרת, סג"נ אסף זגורי: שינויים בצוואה הדדית לאחר מות אחד הצדדים

א.        פתח דבר:

הורים שהינם בני זוג עורכים בחייהם צוואה הדדית על גבי מסמך אחד וקובעים בה, כי עם פטירת אחד מהם יעבור הרכוש לבן הזוג הנותר בחיים ולאחר פטירתו של זה יעבור החלק הארי של רכושם שהינו משק חקלאי לבתם. אלא שלמרבה הצער ולאחר פטירת האב וכאשר האם עודה בחיים נרצחה בתם בידי בעלה והכל בשעה שהיא הזוכה על פי הצוואה במשק החקלאי של המנוחים. חולפים חודשים ספורים והאם המנוחה משנה מהוראות הצוואה ההדדית באופן שבו היא מורישה הזכויות באותו המשק לנכדה אחרת שאינה הבת המנוחה (או ילדיה/יורשיה על פי דין). חלוקים הצדדים, כיצד יש לפעול בנסיבות שנוצרו. המחלוקת מצריכה דיון. הדיון מצריך פרשנות ומענה למספר שאלות יסוד:

האם הנחלה היא חלק מעזבון המנוחים וכיצד ניתן אם בכלל להחיל הוראות הצוואה עליה?

האם בצוואה ההדדית חסר או שתיקה שמשמעותה הסדר שלילי או שמא נפלה בה טעות? אם מדובר בחסר, כיצד יושלם? האם באמצעות ההסדר שנקבע בחוק הירושה בעניין יורש אחרי יורש?

האם בנסיבות אלו, יכולה הייתה המנוחה לערוך צוואה מאוחרת יותר ללא "הודעת הסתלקות" מחלקה על פי הצוואה ההדדית? וכפועל יוצא מכל אלה, איזו צוואה תקוים?

ב.         רקע עובדתי רלבנטי:

1. המנוחים צ.פ. ומ.פ. ז"ל (להלן: "המנוחים" ו/או "ההורים" וכל אחד לחוד ייקרא "המנוח" או "המנוחה" בהתאמה) נישאו בשנת 1949 ונולדו להם 3 בנות: א.א., ד.ג. ומ.ק. ז"ל.

2. המנוחים רשומים כבעלי מלוא הזכויות במשק חקלאי מס' ***במושב *** והתגוררו שם כל חייהם (להלן: "הנחלה" ו/או "המשק"). בשטח הנחלה ניצבים להם שני בתי מגורים המהווים יחידות מגורים נפרדות לחלוטין, כאשר אחת מהן מושכרת נכון להיום לצדדי ג'.

3. המנוחים ערכו צוואה הדדית ביום 30/4/2006 במשרדו של ב"כ דאז, עוה"ד *** (להלן: "הצוואה ההדדית") במסגרתה קבעו, כי בתם, הגב' מ.ק. ז"ל, תקבל לבדה מלוא הזכויות בנחלה ובלבד שתטפל ותסעד את אחותה גב' א.א. עד אחרית ימיה. כן נקבע, כי לבת א.א. ניתנה רשות מראש לבנות בית על מקרקעי הנחלה ככל שנהלי רשות מקרקעי ישראל מאפשרים זאת.

4. לצורך ההתרשמות, ההתייחסות ופרשנות הצוואה ההדדית כמבואר בהמשך פסק הדין אצטט חלקיה העיקריים של הצוואה ההדדית:

"אנו הח"מ:    פ.מ. ת.ז...

                          פ.צ. ת.ז....

"...... הננו מורים כי באם יילך לעולמו אחד מאיתנו ירש בן הזוג הנותר בחיים את כל רכושנו ובכלל זה את הזכויות בנחלה מס' **במושב *** ואת כל שאר הזכויות והכספים מכל מין וסוג שהוא המופקדים בבנקים ו/או במוסדות אחרים וזכויות המגיעות לנו מכל אדם ו/או מוסד שהוא.

לאחר פטירת בן הזוג השני או במקרה בו נלך שנינו יחד לעולם הבא שכולו טוב הננו מצווים שרכושנו יתחלק בהתאם להוראות צוואתנו המפורטת כפי שציווינו לפרטי פרטים להלן:

נחלה מס' ** במושב *** שבבעלותינו לרבות הקרקעות הבתים המבנים והציוד המצוי בה תועבר לבתנו הגב' מ.ק. ואנו מצווים כי הזכויות יועברו לידיה בכפוף לכך שתטפל ותסעד את אחותה א.א. עד אחרית ימיה.

.................................

................................

אנו מורים ומצווים כי לבתנו א.א. תעמוד הזכות ככל שתחפוץ בכך לעבור ולהתגורר באחד הבתים הבנויים על הנחלה

אנו מורים ומצווים כי במידה וא.א. תבקש לבנות בית משלה על הנחלה, וככל ונוהלי מנהל מקרקעי ישראל יאפשרו זאת היא תוכל לעשות כן" (ההדגשה שלי א.ז. ואינה במקור).

5. המנוח צ.פ. ז"ל נפטר ביום 4/10/2010. לדאבון הלב, חייה של הגב' מ.ק. ז"ל, בתם של המנוחים והזוכה במשק החקלאי על פי הצוואה ההדדית, קופחו אף הם כארבעה חודשים מאוחר יותר על ידי בעלה וזאת בנסיבות טרגיות (רצח והתאבדות הבעל) שהתרחשו ביום 27/2/2011.

6. לאחר שהמנוח צ.פ. ז"ל נפטר ולאחר רציחתה של הגב' מ.ק. המנוחה, שינתה המנוחה מ.פ. ז"ל את צוואתה וערכה צוואתה האחרונה ביום 6/4/2011 שהוראותיה שונות מהוראות הצוואה ההדדית דלעיל ובכלל זה העניקה היא בצוואתה זו את מלוא הזכויות בנחלה שהינה (לב ליבו של העיזבון) לנכדה אחרת, היא הגב' א.ת. (להלן: "הנתבעת" ו/או "א.ת."). גם הפעם ההנחלה של המשק הוכפפה לטיפול וסיעוד של הגב' א.ת. באמה הגב' א.א..

7. וזוהי לשון הצוואה האחרונה של המנוחה מ.פ. ז"ל, מיום 06.04.11:

"צוואתי באה במקומן של כל הצוואות שנערכו על ידי בעבר ובכלל זה צוואתי מיום 30.04.06 והיא מבטלת אותן מכל וכל.

הנני מורה כי לאחר שאלך לעולמי יתחלק רכושי באופן הבא:

נחלה מס' *** במושב *** שבבעלותי לרבות הקרקעות, הבתים, המבנים והציוד המצוי בה תועבר לנכדתי א.ת. ואני מצווה כי הזכויות יועברו לידיה בכפוף לכך שתטפל ותסעד את אימה א.א. עד אחרית ימיה

אני מורה ומצווה כי לבתי א.א. תעמוד הזכות ככל שתחפוץ בכך לעבור ולהתגורר  באחד הבתים הבנויים על הנחלה.

אני מורה ומצווה כי במידה וא.א. תבקש לבנות בית משלה על הנחלה, וככל ונוהלי מנהל מקרקעי ישראל יאפשרו זאת היא תוכל לעשות כן

אני מורה כי הזכויות במשק החקלאי במושב *** לא יעברו לצד השלישי שמחוץ למשפחתי, וככל ונכדתי א.ת. לא תחפוץ להחזיק בזכויות אלו היא תעביר הזכויות במתנה לבן משפחה אחר..."

8. הגב' מ.פ. ז"ל נפטרה ביום 17/9/12.

9. התובעים (ה"ה ש.א., ש.ח., ח.ק., וע.ק.) הם ילדיה של גב' מ.ק. ז"ל ונכדיה של המנוחה מ.פ. ז"ל (להלן: "התובעים" ו/או "יורשי מ.ק. ז"ל").

10. התובעים טוענים, כי סבתם המנוחה לא הייתה רשאית לשנות הצוואה ההדדית באמצעות צוואתה האחרונה וכי יש בכך פגיעה מהותית במימוש רצונו של סבם המנוח צ.פ. ז"ל ועל כן, יש לקיים הצוואה ההדדית מיום 30/04/06 ולא את הצוואה האחרונה.

11. מנגד, טוענת הנכדה, גב' א.ת. טוענת, כי יש לקיים צוואתה האחרונה של המנוחה באשר זהו רצונה ואין עליו עוררין מכוח הכלל המנחה כי יש לכבד רצונו האחרון של המת.

12. לבקשת התובעים ניתן עוד ביום 25/02/13 צו מניעה לאיסור דיספוזיציה בנחלה. הצו הוארך בהסכמת הצדדים עד למתן פסק דין.

13. ביום 17/09/13 מונה עו"ד *** כמנהל עזבונם של המנוחים וניתנו מעת לעת הוראות שונות, כאשר יש לציין, כי עד לשעה זו אין הזוכה על פי הצוואה האחרונה מתגוררת בנחלה וגם בתם של המנוחים א.א. לא ניצלה זכותה לעבור להתגורר באחת מיחידות הדיור שבמשק.

14. נסיונות בית המשפט להביא הצדדים להסכמות שתייתרנה הכרעה שיפוטית לא צלחו.

15. עם זאת, יש לציין כי הצדדים גיבשו הסדר דיוני, ביחס לאופן בו יכריע בית המשפט בתובענה ובגדרו נקבע כי ההכרעה השיפוטית בדבר קיומה צוואתה האחרונה של המנוחה ו/או זכותה לשנות מהוראות הצוואה ההדדית וכן שאלת תוקפן של ההוראות המפורטות בצוואות השונות תיעשה על יסוד העובדות והטענות בכתבי בי-דין ובחומר שצורף להם ללא דיון הוכחות.

16. סיכומי הצדדים הוגשו וכעת שעת ההכרעה הגיעה ויחד עמה מתרגש לו כובד המשקל הנדרש מהצורך בקבלת החלטה המבוססת על פרשנות ועל קביעת אומד דעת המנוחים (שלא צפו בעת עריכת הצוואה ההדדית את מות בתם מ.ק. ז"ל) והכל במרחב נורמטיבי קשיח ובעייתי (תיקון 12 לחוק הירושה לעניין צוואה הדדית). התמודדות עם קיומן של הצוואות, מצריך ניתוח לשוני שלהן, איתור תכליתן, בדיקת התאמה בין לשון לתכלית ועמידה על אומד דעתם של המנוחים. כל אלה צריכים להיעשות בשים לב לכללים אחרים שחלים על העברה בגין פטירה של זכויות במשק חקלאי – כללים שמוסדרים בחוזה הדו צדדי החל על מושב *** ועקרונות אחרים (כגון עיקרון אי פיצול המשק החקלאי).

ג.         טענות התובעים:

17. עיקר טענת התובעים, הוא כי עסקינן בצוואה הדדית, שיש להחיל עליה את הוראות חוק הירושה החולשות ומסדירות לא רק עריכת צוואות הדדיות אלא גם שינויין (קרי החלת הוראות תיקון 12 לחוק הירושה).

18. התובעים טוענים, כי הצוואה ההדדית נערכה באופן המעיד על כוונתם הברורה להחיל את הוראות חוק הירושה ביחס לצוואות הדדיות, כי המנוחים ערכו צוואתם במסמך אחד,  המנוסח בלשון רבים כאשר ההסדר שניסחו בצוואתם חל על שניהם ותוכנו מעיד על הסתמכות המצווה האחד על צוואתו של האחר (ראה סעיף 24 לסיכומים).

19. לדבריהם של התובעים, באף אחד מסעיפי הצוואה ההדדית לא הביעו המנוחים את רצונם להותיר זו לזה את הזכות לשנות את הצוואה באופן עצמאי ונפרד וקל וחומר שלא הותירו אפשרות לעשות כן, לאחר פטירת מי מהם באופן שיהווה פגיעה ברצון המצווה הראשון.

20. נוסח הצוואה ההדדית לדבריהם מעיד על כוונה משותפת של הצדדים שלא לשנות את צוואתם כלל בעתיד, בין היתר לאור העובדה, כי המנוחים לא ציינו בצוואתם הוראה אחרת כלשהי כנדרש בסעיף 8א(ג) לחוק הירושה ובפרט, לא הצהירו מפורשות על זכותם לבטל את הצוואה על אף ההדדיות ולכן חלות לטענתם מלוא הוראות החוק כקבוע בסעיף 8א' לחוק הירושה ואין ספק לדידם, כי המנוחים קיבלו על עצמם את הדין החל ביחס לצוואות הדדיות וביקשו להחיל דין זה על צוואתם.

21. בנוסף, נטען כי המנוחים רצו להחיל על צוואתם הסדר של "יורש אחר יורש" בהתאם לסעיף 42(ב) לחוק הירושה דבר המחזק את טענתם, לפיה קיימת חזקה שהמנוחים עשו ככל יכולתם על מנת להגביר את אינטרס ההסתמכות ולמנוע מצב לשינוי זהות היורשים באמצעות צוואה מאוחרת (ראו סעיפים 23, 45 לסיכומי התובעים).

22. בנסיבות אלו משוכנעים התובעים עד מאוד, כי הוכיחו שעסקינן בצוואה הדדית, כמשמעותה בסעיף 8א' לחוק הירושה וכי המנוחים התכוונו ופעלו במטרה להבטיח ככל הניתן את וודאותה ביחס לאופן חלוקת עיזבונם וזכויות השימוש במשק, כך שאלה יעברו מהם לבתם מ.ק. ז"ל ובהיעדרה של אמם, באמצעות הסדר של יורש אחר יורש, ליורשיה על פי דין של מ.ק. ז"ל, קרי לתובעים.

23. טענה נוספת אותה העלו המבקשים התייחסה לפסלות הצוואה המאוחרת כאשר בהקשר זה טענו המבקשים, כי צוואתה המאוחרת של המנוחה נכתבה תוך התעלמות מוחלטת מהעובדה, כי קיימת צוואה הדדית קודמת משנת 2006 ועל כן יש לפסול אותה ככזו וכאשר לא נעשה הליך "מסודר" של הסתלקותה מעזבון בעלה המנוח או החלק שירשה ממנו בהתאם להוראות חוק הירושה ותיקון 12 שבו.

24. לדבריהם של התובעים, אילו ידעה המנוחה, כי היא פועלת בניגוד להסכמות עם בן זוגה  אזי לבטח הייתה נמנעת מלשנות את הוראות צוואתה ובכל מקרה הייתה לוקחת בחשבון את רצונו של המנוח אשר בא לידי ביטוי בצוואתם המשותפת.

25. כן טענו המבקשים, כי העובדה שהצוואה ההדדית לא אוזכרה בצורה כלשהי בצוואתה האחרונה של המנוחה, מלמדת על כך שהמנוחה לא הבינה את המשמעות המשפטית של עריכת צוואה הסותרת את הוראותיה של הצוואה ההדדית ו/או את נהלי רשות מקרקעי ישראל.

26. מכל מקום טוענים המבקשים, כי הצוואה האחרונה סותרת את הוראות סעיף 8א' לחוק הירושה, כאשר הוראות הדין ביחס לצוואות ההדדיות ובפרט ביחס להגבלות החלות על האפשרות לשינוי הצוואה היו ברורים למנוחים במועד בו ערכו צוואתם ההדדית.

27. בהעדר אינדיקציה כלשהי להבנת המצב המשפטי ובהעדר הסתלקות בפועל ומדעת מעיזבונו של המנוח בהתאם להוראות סעיף 8א(ב)(2) לחוק הירושה יש לטענת התובעים להורות על ביטול הצוואה האחרונה מיום 06.04.11 וקיום הצוואה ההדדית תוך אימוץ הסדר של "יורש אחר יורש" כאמור.

28. כן טענו התובעים לחוסר תום לב והפרת הוראות מחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973; בהקשר זה ציינו הם, כי בנוסף על היותה של הצוואה האחרונה נוגדת את הוראות חוק הירושה עריכת הצוואה האחרונה נוגדת גם את עיקרון תום הלב והסתמכות המנוח. לשיטתם קריאת הוראותיו של ההסכם הדו צדדי החל על המשק החקלאי ומקרקעי "המשבצת" במושב *** יחד עם הוראותיו של סעיף 8א(ב)2 לחוק הירושה מלמדות כי בעריכת הצוואה המאוחרת ובהשפעת המשיבים פעלה המנוחה בחוסר תום לב בניגוד לסעיפים 39 ו-61 לחוק החוזים, שכן הצוואה המאוחרת מרוקנת מתוכן את הוראות סעיף 8א(ב) 2 לחוק הירושה וסותרת גם את רצונו של המנוח.

29. כן ציינו התובעים, כי ניתן לראות בצוואתם ההדדית של המנוחים "כהסכם בחיים" לטובת גב' מ.ק. ז"ל אשר מקבל תוקף משפטי מחייב עם פטירת אחד המורישים, שאז אין בן הזוג הנותר בחיים רשאי או יכול לחזור בו מהתחייבותו, אלא בהתאם להוראות החוק ומבלי לפגוע בהתחייבותו בהסכם כלפי בן זוגו ולפיכך זכותה של מ.ק. ז"ל לקבל את חלקה השתכללה כבר ביום פטירתו של המנוח ובשעה שמ.ק. ז"ל הייתה עדיין בין בחיים.

30. טענה נוספת אותה העלו התובעים הינה, כי הוראות הצוואה ההדדית משלימות את הוראות ההסכם הדו צדדי החל על המשק ולא סותרות אותן. לדבריהם, משבחרה המנוחה שלא להעביר עוד בחייה את הזכויות לנכדתה הגב' א.ת., הרי שהינה מנועה מלצוות כך בצוואתה האחרונה.

31. טענתם האחרונה של התובעים בסיכומיהם הינה, כי יש להחיל על מקרה דנן את דוקטרינת "הצדק החלוקתי" שעיקרה חלוקה צודקת ושווה ללא אפליה בין בעלי הזכויות במשק. לדעת התובעים, אם ייקבע לפיכך כי יש לקיים הצוואה האחרונה של המנוחה, הרי מנגנון של צדק חלוקתי הינו מתבקש ובר השגה באמצעות קביעה פרשנית שיפוטית שעל הנכדה לפצות את יורשי מ.ק. ז"ל בגין חלקו של המנוח במשק החקלאי בהתאם או בדומה למנגנון הפיצוי הקבוע בסעיף 114 לחוק הירושה.

32. בשולי טענותיהם ובפרק הסיכום ציינו בין היתר התובעים כי כל תוצאה מלבד ביטול צו קיום הצוואה ההדדית תוביל למצב של פגיעה קשה ברצונו של המנוח ובהסתמכותו על התחייבויותיה של המנוחה. ההגינות המשפטית כלפי המנוח עקרון תום הלב ותקנת הציבור מחייבים את ביטול הצוואה האחרונה של המנוחה.

ד.         טענות הנכדה – גב' א.ת.:

33. אל מול טענות אלו טענה הנתבעת, כי המנוחה הייתה גם הייתה רשאית לשנות את הוראות הצוואה ההדדית; לדידה המקרה הנדון הינו מקרה מיוחד הואיל והצוואה ההדדית איננה אפשרית לביצוע עוד מאחר שהנהנית על פי הצוואה איננה בין החיים.

הטיעון הראשון איפוא של א.ת. הוא, כי תכלית הצוואה ההדדית היה להוריש הנחלה באופן פרטני אך ורק לבתם של המנוחים גב' מ.ק. ז"ל (להבדיל מיורשיה / ילדיה) ככזו שתדאג לבת אחרת – א.א. שהיא אמה של הגב' א.ת..

34. על פי היגיון זה, עם הירצחה של הגב' מ.ק. ז"ל, שוב לא ניתן היה להגשים תכלית הצוואה ההדדית ועל כן ביצועה הפך להיות לבלתי אפשרי.

35. זאת ועוד, כאשר גב' מ.ק. ז"ל הלכה לעולמה, אביה המנוח כבר לא היה בין החיים ולכן המנוחה לא הייתה יכולה לברר בעצמה מה בכוונתו לעשות במקרה כזה והיה עליה לקבל החלטה מכורח המציאות החדשה לחלוטין שנוצרה ואשר תכליתה להביא לקיום הוראות הצוואה ההדדית ותכליתה (דאגה לא.א.). מכאן נולד הצורך בעריכת הצוואה החדשה.

36. באשר לטיעון של התובעים, כי לפי תיקון 12 לחוק הירושה והוראות סעיף 8א(ב)(2)(א) שמכוחו אמורה הייתה לכאורה המנוחה להשיב החלק שירשה מכוח הצוואה ההדדית, נכתב בסיכומי ב"כ של הגב' א.ת., כי העברת הזכויות במשק החקלאי לאחר פטירת המנוח לא נעשתה מכוח הצוואה ההדדית אלא מכוח הוראות סעיף 19ג(1) לחוזה המשבצת הקובע ממילא, כי לאחר פטירת אחד מבני הזוג יועבר המשק לבן זוגו שנותר בחיים (ללא קשר לצוואה). משכך, שוב אין בעריכת הצוואה האחרונה משום הסתלקות של המנוחה מחלק בעזבון שקיבלה כתוצאה מהצוואה ההדדית ועל כן גם אין היא מחוייבת להשיב דבר מה לעזבון המנוח או לגרוע מנות כלשהן מכלל הזכויות במשק.

37. סיכמה הנתבעת טיעוניה, באומרה כי אכן (כטענת התובעים), המנוחים קבעו בצוואתם ההדדית הסדר של "יורש אחרי יורש". אלא שפנייה להוראות סעיף 42(ג) לחוק הירושה – קרי להסדר שנקבע בחוק, למקרה של "יורש אחר יורש", מעלה כי במקום שהיורש "השני" מת לפני שעת זכייתו, הרי הוראת הצוואה לזכותו מתבטלת.

ה.        דיון בשאלת אופן העברת הזכויות בנחלה בעקבות פטירת המנוחים:

38. זכויות שימוש ולעיתים אף זכויות חכירה במשק חקלאי, על פי רוב מוגדרות כזכויות שימוש אישיות שאינן מהוות חלק מעזבון ולא תמיד (ולמעשה בחלק גדול מהמקרים), ניתן באמצעות צוואה לקבוע למי תעבורנה זכויות השימוש לאחר פטירה.

39. כך בעניין ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 314 (2000) שב בית המשפט העליון וקבע:

"הלכה היא כי זכות בר רשות הינה זכות אישית ואופן עבירותה, הן בחיי בעל הזכות והן לאחר מותו, נקבעת בהסכם הרישיון מכוחו נמסרו הזכויות".

40. במקום אחר קבעתי בהקשר דומה, כי למעשה מאפיין זה, של הגבלת עבירות זכות השימוש במשק החקלאי הוא אחד המכשולים מלהכיר בזכות השימוש כזכות קניינית הדומה לבעלות:

"דומה, כי מגבלת העבירות, בין בחיים ובין בפטירה, היא שלא אִפשרה עד כה להכיר בזכות בר הרשות כזכות קניין לכל דבר ועניין והותירה אותה, לפחות מבחינה רטורית, ברמה של זכות אישית בלבד" (תמ"ש (טב') 6770-01-11 ר.ר. נ' ח.ת. (30/4/12, פורסם במאגרים)

41. באותו עניין (תמ"ש (טב') 6770-01-1 לעיל) ניתח בית משפט זה את הוראות "החוזה הדו צדדי" בראי פסיקת בית המשפט המחוזי והעליון וכך היו דבריו ונימוקיו:

"13. לפיכך ובכל הנוגע לעתירה הראשונה של התובעת שעניינה קביעה שיפוטית לפיה זכויות המנוח במשק אינן נכללות בעזבונו, התשובה הינה חיובית והיא ברורה כקרן אור בוהקת באפילה (ראה הפסיקה שניתנה לאחרונה בעמ"ש (חי') 31693-08-11 ש.ק. ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', (30/1/12)). למעשה, כל הצדדים מסכימים לקביעה זו ובהקשרה לא היה מקום כלל להגיש התובענה. למען הסר ספק בעניין היות זכויות בשימוש בנחלה "חוץ עזבוניות" אביא נימוקים מספר להלן:

 13.1. ראשית, לשון החוזה הדו-צדדי קובעת מפורשות שאין מדובר בזכויות שמהוות חלק מעזבונו של בר הרשות. זאת ועוד, לשון החוזה הדו צדדי מבהירה עוד, כי אף אם נקבעו הסדרים שונים באותו חוזה לעניין העברת זכויות מנוח בנחלה על פי עקרונות השאובים מדיני הירושה, אין בכך כדי לשנות ממהות הזכויות שהן זכויות של בר רשות ואשר אינן נכללות במסגרת עזבונו של בר הרשות (סעיף 19ג' רישא).

 13.2. הסבר אחר לכך שאין מדובר בזכויות שנכללות בעזבון מצוי גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בנתחו הוראות זהות של חוזה דו צדדי באומרו כך:

"ס' 19 לחוזה המשבצת הינו חוזה לטובת צד ג'. לפי ס' 147 לחוק הירושה חוזה כזה איננו נכלל בנכסי העיזבון זולת אם הותנה כי הזכויות מגיעות לעיזבון. במקרה דנן אין בחוזה המשבצת שום תניה המורה כי הזכויות הם חלק מהעיזבון, נהפוך הוא, קיימת תניה מפורשת לפיה הזכויות אינן חלק מהעיזבון" (ע"א (נצ') 1044/07 בנק לאומי לישראל-בע"מ סניף קרית טבעון נ' עיזבון המנוח יוסף יונג ז"ל (14/01/2008)).

13.3. וטעם נוסף שלשיטתי נוטל הבכורה והמבהיר היטב מדוע לא אין זכויות במשק חקלאי על פי חוזה דו צדדי יכולות להוות חלק מעזבון, נעוץ ברציונל של מניעת פיצול הנחלה. הרי ברור לכל, כי המגמה העומדת ביסוד הסכם זה ודומיו, היא, מניעת פיצול המשק. מדיניות מנהל מקרקעי ישראל הינה שלא להסכים לפיצול הבעלות במשקים חקלאיים, וזאת על מנת לשמר הן את כושרם החקלאי והן את המבנה החברתי של האגודות השיתופיות מתוך ראיית הסדר זה כאינטרס לאומי לפיתוח החקלאות וההתיישבות (ראה גם סיכומי המנהל). מדיניות זו, עולה בקנה אחד עם גישת המחוקק אשר הכיר בחשיבות אי פיצולם של משקים חקלאיים וקבע משום כך את הוראת סע' 114 לחוק הירושה, תשכ"ה- 1965, המהווה הסדר מיוחד לגבי הורשת משק חקלאי (ראה ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, לעיל).

13.4. מטעם זה נהיר, כי כל הסדר שמביא לפיצול היחידה המשקית יידחה. הוא הדין בענייננו ביחס לצוואת המנוח האחרונה. רוצה לומר, אפילו הייתה מקויימת הצוואה וההתנגדות לה הייתה נדחית, הרי הואיל והצוואה מביאה לפיצול הזכויות בנחלה לשתי הבנות, לא ניתן היה לפעול על פי הוראותיה (ראה גם : תמ"ש (ת"א) 18470/97 מ' ג' נ' אל.ג. (8/4/2003))...."

13.5. זו גם עמדת הפסיקה מזה שנים רבות, (בכל הערכאות) ולא מצאתי התייחסות שיפוטית הרואה בזכויות מכוח חוזה דו-צדדי כאמור כזכויות שנכללות בעזבון, או זכויות שכאלה ניתן להורישן על פי צוואה ללא קשר לחוזה הדו-צדדי (ראה: ע"א 566/89 דב שטיין נ' דבורה סופר ואח', פ"ד מז(4) 167 ; תמ"ש (ת"א) 48620/05 א.ק. נ' י.ע. (19.3.08) ; תמ"ש (ת"א) 99549/00 ב.ק. נ' ע.ק. (10/10/2010) ; תמ"ש (קרית גת) 5680/05 ל.אב. נ' ל.לא. (20/04/2009) ; תמ"ש (ת"א) 85550/98 א.מ. נ' מ.י. (06/08/2008))."

42. גם במקרה זה כמו במקרה שנדון לעיל, הוראות "החוזה הדו צדדי" מלמדות באופן חד משמעי כי קיימת מגבלת עבירות של זכויות השימוש במשק לאחר פטירה. הסדר העברת זכויות השימוש במשק החקלאי, אינו נובע ראש וראשון מצוואת בעלי זכות השימוש (המנוחים), אלא מהוראות החוזה הדו-צדדי וזאת חשוב כי נבין ונדגיש.

43. עיון בחוזה המשבצת מעלה כי עסקינן ב"חוזה דו צדדי".

סעיף 19 ג(1) "לחוזה המשבצת הדו צדדי" החל על מושב *** בו נמצאת הנחלה קובע כדלקמן:

"נפטר אחד מיחידי בני הזוג שהינם חברי אגודה המחזיקים במשק (להלן-המנוח) והניח אחריו בן זוג- תעבורנה כל זכויות השימוש שלו במשק לבן זוגו בלבד. וזאת אפילו אם המנוח הניח ילדים ביחד עם בן הזוג."

44. בהמשך קובע סעיף 19ג(4):

"כל אחד מיחידי בני זוג שהינם חברי האגודה המחזיקים במשק רשאי להורות בצוואתו למי תימסרנה זכויות השימוש שלו במשק, ואולם לא יהיה בהוראות הצוואה כאמור כדי לגרוע מזכויותיו של בן זוגו האמורות בפסקה (1) לעיל ולא יהיה בהן כדי לגרום למסירה של זכויות השימוש במשק ליותר מאדם אחד ולבן זוגו"

45. לשון "החוזה הדו-צדדי" בהקשר זה ברורה ביותר והיא מלמדת על כך, כי יכולים בעלי זכות השימוש במקרקעין להורות בצוואתם למי מיורשיהם יועברו הזכויות, אך הדבר נובע מכח ההרשאה הניתנת להם לעשות כן בחוזה הדו צדדי והדבר מוכפף לשניים: ראשית, אם שני בני הזוג בחיים, אין בן זוג אחד יכול להנחיל בצוואה את זכויות השימוש בנחלה למי שאינו בן/ת זוגו. שנית, לא ניתן להחיל על העברת זכות שימוש במשק חקלאי הסדר בצוואה המביא לפיצולה (קרי מסירת זכויות ליותר מאדם אחד ולבן זוגו).

46. כבר כעת יש לומר, כי לשון "החוזה הדו צדדי" ותכליתו מתיישבים היטב (ולטעמי אך ורק) עם גישת הנכדה א.ת. וזאת בשני רבדים ; ברובד הראשון של העברת זכויות מהמנוח למנוחה, הרי שעולה חד משמעית, כי אף אחד מהמנוחים לא יכול היה שלא להוריש הזכויות בנחלה, בראש ובראשונה לבן זוגו ואם היו עושים כן, הוראת הצוואה ההדדית בהקשר זה לא הייתה תקפה ולא הייתה מחייבת את האגודה, רשות מקרקעי ישראל ולא היה בה כדי לגרוע מזכויות בן הזוג שנותר בחיים. הדברים מחזקים הטיעון של הנתבעת, כי אם קיבלה המנוחה הזכויות במשק החקלאי, היא קיבלה אותן ראש וראשון מכוח סעיף 19ג(ב) "לחוזה הדו צדדי" ולאחר מכן באמצעות הצוואה ההדדית. בכל מקרה היא הייתה מקבלת הזכויות במשק במקרה של פטירת המנוח. ברובד השני, ברור שכל תוצאה או פרשנות של הצוואות או ההסדר הנורמטיבי שנוצר בעקבות קיומן, אשר עלולה להביא למסירת זכויות המנוחים בנחלה ליורש אחד (במקרנו אנו – הנכדה), עדיפות, על פני תוצאה של פיצול הנחלה – קרי העברת הזכויות למספר יורשים (בענייננו – יורשי מ.ק. ז"ל).

ו.          פרשנות הצוואה ההדדית ושאלת תחולת תיקון 12 לחוק הירושה לגביה?

47. נקודת המוצא של הצדדים ושל בית משפט זה, כי הצוואה ההדדית דרושה פרשנות שיפוטית בשעה שלא נצפתה בה האפשרות שהגב' מ.ק. ז"ל תירצח ולא תהיה בין החיים בשעה שמי מהמנוחים עודו בחיים. ראשית, יש לקבוע כי אכן עסקינן בצוואה הדדית כמשמעות מוסד משפטי בסעיף 8א' לחוק הירושה, התשכ"ה - 1965.

48. בספרו על הפרשנות במשפט – פרשנות צוואה הבהיר כב' השופט, פרופ' א. ברק כי:

"צוואה הנה משותפת כאשר היא תוצאה של החלטה משותפת בדבר תוכנה. צוואה משותפת היא הדדית כאשר ההסדרים שקבע אחד המצווים מבוססים על ההסדרים שקבע המצווה השני ולא היו נערכים לולא הסדרים אלה" (א' ברק פרשנות במשפט (חלק 5, פרשנות הצוואה, (תשס"א) 69 – להלן "ברק") וכן ראו ש' שוחט, פגמים בצוואה, מהדורה שניה, 2001, בעמ' 15-16) ועוד עיינו בע"א 4402/98 מלמד נ' סלומון, פ"ד נג(5) 703, 709).

49. מוסד זה של צוואה הדדית מקובל ונפוץ בעיקר בין בני זוג. כך, לדוגמה, בדברי ההסבר להצעת חוק הירושה (תיקון מס 12) התשס"ה - 2005 (הצ"ח הכנסת 74, 15/3/05 בעמ' 130-131) צויין, כי חמישית מכלל הצוואות הנערכות בישראל הינן צוואות הדדיות. כיוון שכך הכירה הפסיקה משכבר הימים במוסד זה ואף פירשה באופן מצמצם את הוראות חוק הירושה, תשכ"ה - 1965, על מנת להתאימן אליו (ראה, כדוגמה, ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373).

50. בכותרת הצוואה ההדדית בענייננו נרשם "צוואה" ללא תוספת הדיבור "הדדית". עם זאת, כל יתר הסממנים של הצוואה מלמדים על כך כי מדובר בצוואה משותפת והדדית. ראשית, הצוואה נושאת לשון רבים (המנוחים). שנית, היא נערכה על גבי מסמך אחד, משותף. שלישית, שני המנוחים חתומים עליה (באותו יום) כמצווים. הצוואה כוללת הסתמכות הדדית ולפיה בפטירת מי מהמנוחים עובר כל העזבון לבן הזוג שנותר בחיים ולאחר פטירתו מתקיים אותו סדר של הנחלת עזבון ללא קשר מי נפטר קודם.

51. תיקון מס' 12 לחוק הירושה (התשס"ה-2005) קבע הסדר נורמטיבי חדש בעניין צוואה הדדית של בני זוג ו/או ביטולה ו/או עריכת צוואה מאוחרת על ידי מי מהמצווים. זו לשון ההוראה בשלמותה:

"8א. (א)בני זוג רשאים לערוך צוואות מתוך הסתמכות של בן הזוג האחד על צוואת בן הזוג האחר; צוואות כאמור יכולות להיעשות בין אם הזוכה על פי כל אחת מהצוואות הוא בן הזוג ובין אם הוא גורם שלישי, בין בשני מסמכים שנערכו באותה עת ובין במסמך אחד (בסעיף זה – צוואות הדדיות).

(ב) לביטול צוואה הדדית לא יהיה תוקף אלא אם כן יתקיים אחד מאלה:

(1) בחייהם של שני בני הזוג – המצווה המבקש לבטל את צוואתו ימסור הודעה בכתב על ביטול הצוואה למצווה השני; נמסרה הודעה כאמור, בטלות הצוואות ההדדיות של שני המצווים;

(2) לאחר מות אחד מבני הזוג –

(א) כל עוד לא חולק העיזבון – בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו יסתלק שלא לטובתו, לטובת ילדו או לטובת אחיו של המוריש, מכל מנה או מכל חלק בעיזבון שהוא אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית של המצווה שמת;

(ב) לאחר חלוקת העיזבון – בן הזוג שנותר בחיים ומבקש לבטל את צוואתו ישיב את כל שירש לפי הצוואה ההדדית לעיזבון, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – ישיב את שווי המנה או החלק בעיזבון שירש;

(ג) הוראות סעיף קטן (ב) יחולו אם אין בצוואות ההדדיות הוראה אחרת, ואולם הוראה השוללת לחלוטין את הזכות לבטל את הצוואה בחיי שני בני הזוג – בטלה." (כל ההדגשות שלי א.ז.).

52. הוראות התיקון חלות על צוואות אשר נערכו לאחר חודש אוגוסט 2005. הצוואה ההדדית בענייננו נערכה ביום 30/4/2006, כך שהוראות התיקון חלות עליה.

53. כאמור בראשם של דברים, השאלה המקדמית שעל הפרשן להידרש לה במקרה דנן, היא כיצד משפיעה עובדת פטירתה של מ.ק. ז"ל, בחיי המנוחים על אפשרות קיום או ביטול הצוואה ההדדית.

            אירוע מותה של היורשת מ.ק. ז"ל, היה ללא ספק אירוע ששני המנוחים לא צפו אותו בצוואתם ההדדית ולראיה שלא כללו בצוואה ההדדית הוראה כלשהי למקרה שבתם מ.ק. ז"ל לא תהיה בין החיים לאחר לכתם מהעולם.

            למעשה לשון הצוואה מלמדנו, כי המנוחים לא צפו כלל אפשרות שלפיה מי מהזוכים על פי הצוואה לא יהיה בין החיים לאחר פטירתם ולא כל שכן כאשר מי מהם עודו חי.

54. פרופ' ברק מכנה בספרו את לשון הצוואה כגוף ואת אומד דעת המצווה כנשמת הצוואה. כידוע, רצונו של המצווה ("אומד דעתו") הוא המטרה אשר המצווה מבקש להגשים. לשון הצוואה היא האמצעי להגשמת המטרה ופרשנות הצוואה נועדה להבטיח, כי המטרה תוגשם באמצעות האמצעי (ברק בעמ' 124). פרשנות צרה ומצומצמת משמעותה פרשנות בתחום לשון הצוואה, בעוד שפרשנות מרחיבה היא השלמת חסר ובאמצעותה יצירת לשון חדשה לצוואה (שם). אומד דעתו של המצווה הוא בראש ובראשונה אומד דעת סובייקטיבי. לאמור, מה התכוון המצווה באמצעות לשון הצוואה לצוות?

55. מלשון הצוואה ההדדית שבפנינו ניתן ללמוד, כי אומד דעתם של המנוחים היה להעביר לאחר פטירת שניהם את זכויותיהם בנחלה לבתם מ.ק. ז"ל, תוך שהדבר כפוף לכך שבתם זו (ולא אף אחד אחר) יטפל וידאג לבת אחרת (א.א. וראו סעיף 3(א) לצוואה) והכל תוך שימור הבעלות במשק החקלאי באופן שיתאפשר לבתם א.א. גם לעבור לגור באחת מיחידות הדיור הקיימות במשק (סעיף 3(ב)(3) לצוואה או אף לבנות בית נוסף בנחלה אם תחפוץ בכך (סעיף 3(ב)(4) לצוואה).

56. בהליך שלפניי אין כל אינדיקציה ו/או ראיה ו/או עדות ו/או טיעון בעל משקל לפיו, יש לתור אחר אומד דעתם של המנוחים מנסיבות חיצוניות ואין בכך גם כל צורך לאור לשונה הברורה של הצוואה. רוצה לומר, גוף הצוואה ונשמתה היינו הך הם בנסיבות המקרה.

57. אם לשון הצוואה ברורה ומשתמע ממנה באופן חד משמעי אומד דעתם של המנוחים, כיצד ניתן להתמודד עם שאלת פטירתה של הזוכה על פי הצוואה במשק החקלאי – גב' מ.ק. ז"ל? על מנת להתמודד עם שאלה זו יש להידרש לפרשנות והשלמת חסר בצוואת המנוחים, שכן הצוואה אינה כוללת כל התייחסות למקרה שבו הגב' מ.ק. ז"ל לא תהיה בין החיים לאחר פטירת המנוחים (ואף לא במהלך חיי מי מהם).

58. הצדדים ובפרט התובעים לא טענו ולפחות לא שכנעוני, כי פרשנות הצוואה ההדדית במובן הצר (לפי לשון הצוואה כפשוטה) מביאה לכך שיורשי מ.ק. ז"ל אמורים לבוא במקומה. הלכה למעשה טוענים התובעים לקיום אפשרות זו מכוח השלמת הצוואה באמצעות ההסדר הדיספוזיטיבי שבחוק הירושה (הסדר של יורש אחר יורש שקבוע בסעיף 42 לחוק הירושה). הנתבעת למעשה לא חלקה על כך בסיכומיה, אך מצאה לכך יישום וביטוי שונה שדוחה כל אפשרות לפיה יורשי מ.ק. ז"ל ייכנסו לנעליה כזוכה בצוואה ההדדית. עולה איפוא, כי אין מחלוקת, כי במקרה שלפניי הצוואה ההדדית מצריכה פרשנות באמצעות "השלמת חסר" בצוואה לעניין פטירת הזוכה, גב' מ.ק. ז"ל וזהות היורשים שיבואו במקומה או שמא שאלת בטלות הצוואה מכוח סעיף 30 לחוק הירושה.

59. לפי הגותו של פרופ' ברק (עמ' 372 לספרו), עסקינן במקרה דנן ב"חסר מאוחר ושאינו מודע". פרופ' ברק מתאר מספר סיטואציות שבגדרן חסר מאוחר "קפץ" על הנורמה בשלב מאוחר יותר וביניהן סוגיית פטירת היורש לאחר עריכת הצוואה. רוצה לומר, כי המנוחים קבעו בצוואה הסדר או נורמה ולפיה מ.ק. ז"ל זוכה במשק, אך לאחר עריכת הצוואה נוצר חסר בהסדר הנורמטיבי שקבעו המנוחים לאור פטירתה של בתם הגב' מ.ק. ז"ל עוד בחיי המנוחה. מתבקש לפיכך פתרון לקושיה, האם הטקסט של הצוואה יכול להשלים את החסר בנסיבות שלפניי? לכאורה התשובה היא בחיוב; הורשת המשק למ.ק. ז"ל, היא הוראת הורשה מאוד מסוימת – לה ולה בלבד ולא לאחות אחרת או ליורשי מ.ק. ז"ל. ניתן לומר שחל בעניין זה סעיף 45 לחוק הירושה הקובע:

"המצווה רשאי להורות בצוואתו דבר שיורש יהיה חייב לעשותו, או להימנע מעשותו, במה שקיבל מן העזבון; מילויו של חיוב כזה יכול לדרוש כל מי שמעונין במילוי, ואם היה בדבר ענין לציבור - גם היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו"

            וכך כותבים שוחט, פינברג ופלומין בספרם דיני ירושה ועיזבון, בעמ' 125 בהתייחסם להוראת סעיף 45 לחוק הירושה:

"... סעיף 45 לחוק מאפשר למצווה לחייב יורש, על פי צוואתו, לבצע פעולה או להימנע מביצוע פעולה במה שקיבל מן העיזבון. להבדיל מתנאי (לפי סעיף 43, 44 לחוק) שאי ביצועו עשוי להביא לביטול ההוראה, באי קיום חיוב ע"פ סעיף 45 – ההוראה קיימת, אך ישנה זכות אישית לכל מי שמעוניין בביצוע החיוב (ואם מדובר בעניין ציבורי, גם היועמ"ש או בא כוחו) לתבוע את קיומו... כן רשאי מי שהחיוב לטובתו וקיים חשש סביר שהיורש עלול להפר את הוראות המצווה ולא לקיים את החיוב המוטל עליו, 'להקים תרופה למכה' ולעתור לבית המשפט בבקשה למתן סעדים לשמירה על זכויותיו. סעיף 45 לחוק מאפשר לבית המשפט לקבוע מנגנון פיקוח על ביצוע הוראות הצוואה (ת"ע (ת"א) 3040/01 עזבון המנוח הולנדר נ' ה.ג., דינים משפחה ב- 14)".

60. במקרה שלפניי, המנוחים חייבו את מ.ק. ז"ל באופן אישי "לטפל ולסעוד" את אחותה א.א.. בדרך כלל, כאשר בצוואה נקבע תנאי אישי שכזה תוך זיווגו עם הזוכה הספציפי, קשה לראות כיצד אותו תנאי אמור להתקיים כאשר לא אותו זוכה יורש את המנוח. זאת בייחוד, כאשר מדובר בתנאי שעניינו ביצוע פעולה אישית. זאת ועוד, במקרה דנן טוענים יורשי מ.ק. ז"ל, כי הם אמורים לבוא במקומה. אם כך, כלפי מי מהם אמורה הגב' א' לעתור שימלא חיובו לטפל ולסעוד אותה מכוח סעיף 45 לחוק הירושה? קבלת עמדת התובעים הופכת החיוב של המנוחים שצמוד לזכות קבלת הנחלה, לבלתי מסוימת, זאת אף אם היינו נכונים לקבל, כי הטיפול והסיעוד בבתם של המנוחה ייעשה שלא בידי מ.ק. ז"ל אישית (וכאמור אינני מקבל טיעון זה).

61. פרופ' ברק מזכיר חסר מסוג זה כשתיקה של הצוואה שמשמעותה הסדר שלילי באומרו, (בעמ' 375 לספרו), כי אם ביקש פלוני להיטיב עם אלמוני דווקא, ואלמוני נפטר לאחר הצוואה, אין כלל מקום ללכת להסדר הדיספוזיטיבי של חוק הירושה (יורש במקום יורש), אלא יש לקבוע, כי משנפטר הזוכה על פי הצוואה, ההורשה לאותו זוכה הופכת לבלתי אופרטיבית, קרי ללא אפשרית. מוסיף פרופ' ברק וגורס, כי ניתן ללמוד על כך שהחסר בצוואה מביא להסדר שלילי אם זהו אומד דעת המצווה העולה מהנסיבות (בעמ' 377).

62. מכאן שמקום שגב' מ.ק. ז"ל אינה בין החיים, ניתן בהחלט לקבל הטיעון של נכדתה, גב' א.ת. ולפיו הופך ביצוע הצוואה ההדדית למהלך בלתי אפשרי ועל כן שוב אין לדבר על פגיעה של המנוחה באינטרס ההסתמכות של המנוח בעצם עריכת הצוואה המאוחרת.

63. מפאת הזהירות אציין, כי אף אם לא היינו רואים בחסר שבצוואה ההדדית של המנוחים משום "הסדר שלילי" והיינו נדרשים להשלמת החסר באמצעות הדין הדיספוזיטיבי, קרי באמצעות הסדר של יורש אחר יורש שקבוע בסעיף 42 לחוק הירושה (כגישת התובעים), הרי גם אז לא היה ניתן להיענות לעתירתם. להלן לשון הוראת סעיף חיקוק זו:

"42. יורש אחר יורש

(א) המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.

(ב) הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.

(ג)  השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.

(ד) הוראת-צוואה על דרך זו ליותר משניים - בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה." ההדגשה שלי א.ז.

64. יישום נסיבות המקרה דנן מלמד שוב, כי גם אם ניזקק להשלמת חסר בצוואת המנוחים באמצעות חוק הירושה, לא יוכלו התובעים למצוא באמצעותו מזור לבקשתם ; גב' מ.ק. ז"ל נפטרה לפני שהגיעה שעת זכייתה (כאשר אמה המנוחה הייתה עדיין בחיים). משכך, הוראת הצוואה לטובתה מתבטלת לפי הוראת סעיף 42(ג) סיפה לחוק הירושה ומוקשה עד בלתי אפשרי לראות כל אפשרות אחרת.

65. בשולי הדברים ייאמר כי התובעים לא טענו, כי יש להחיל את ההסדר של "יורש במקום יורש" שבסעיף 49 לחוק הירושה, אך אפילו היו טוענים לכך, הרי שאומד דעת המנוחים מלמד חד משמעית, כי אין מקום להחיל הסדר זה. ההסדר אינו ישים בנסיבות העניין בהן המנוחים רצו להוריש הנחלה באופן מסוים לבתם מ.ק. ז"ל (ולא לילדיה שנזכרים במקום אחר בצוואה כזוכים בכספים אחרים). זאת ועוד וכחיזוק לקביעה זו מובהר, כי המנוחים בצוואתם ההדדית, הטילו חיוב אישי על בתם מ.ק. ז"ל שהינו צמוד לזכייתה במשק (סיעוד ודאגה לאחותה א.א.). חזקה על המנוחים שהיו מתייחסים גם לאפשרות יורש אחרי יורש אילו היו מעוניינים בכך בסוגיית הנחלת המשק והעובדה שלא עשו כן צריכה להתפרש לגישת בית המשפט כהסדר שלילי מבחינת אי תחולת סעיף 49 לחוק הירושה (ראה בעניין זה דברי פרופ' שילה ודוגמא דומה בספרו פירוש לחוק הירושה, חלק ראשון בעמ' 422).

66. זאת ועוד, מדובר במשק חקלאי והמנוחים היו מודעים לאפשרות ההנחלה המוגבלת מכוח החוזה "הדו צדדי". "העברה מוגבלת" כיצד? בכך שהחוזה "הדו-צדדי" ומדיניות רמ"י קובעים שלא ניתן לאשר העברה לאחר פטירה של זכויות השימוש בנחלה ליותר מיורש אחד (סעיף 19(ג)(4) סיפה לחוזה). כל זאת בה בשעה, שאימוץ ההסדר של יורש במקום יורש היה מביא לכך שילדי/יורשי מ.ק. ז"ל היו נכנסים יחד לנעליה ואו-אז ממילא לא ניתן היה לקיים רכיב זה בצוואה המתייחס להעברת הזכויות. הנה, כי כן, הסדר זה של יורש במקום יורש אינו ישים ו/או בר ביצוע בנסיבות המקרה, לא רק כפועל יוצא מפרשנות הצוואה, אלא גם כפועל יוצא מהוראות "החוזה הדו-צדדי" החל על הנחלה.

67. הדברים מחזקים את בית המשפט בגישתו, לפיה פרשנות שכזו של הצוואה אינה יכולה להלום ולהתיישב בקנה אחד עם אומד דעת המנוחים. והרי על כך בדיוק כתבו שוחט פינברג ופלומין בעמ' 159 לספרם, דיני ירושה ועזבון, (מה' שביעית, התשע"ד 2014) שיש לבחון תמיד אם אין הוראה בצוואה האומרת אחרת או שניתן ללמוד ממנה אחרת. על בית המשפט להתחקות אחר רצון המצווה כפי שהוא עולה מהצוואה ומנסיבותיה, וליתן לו תוקף אם עולה ממנו, כי המצווה לא התכוון לזכות בעזבונו את היורשים על פי דין.

68. ועוד יוסף ויושם אל לב, כי אף אם היינו רואים בצוואה ההדדית שלא התייחסה לאפשרות פטירת מ.ק. ז"ל בטרם פטירת מי מהמנוחים כ"טעות", לא ניתן היה לתקנה באמצעות פרשנות שיפוטית. ההלכה הפסוקה מקפידה על בירור אומד דעת הנותן לפי הנתונים העובדתיים בשעת עשיית הצוואה, ולא לפי שינויים עובדתיים מאוחרים (ראה קורינאלדי בעמ' 262 לספרו). לא בכדי קיימת הוראת סעיף 30(ב) לחוק הירושה ולפיה ניתן לתקן צוואה "אם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אלמלא הטעות". בסכסוך שלפניי לא נוהל הליך הוכחות ולא הובאה כל אינדיקציה לעניין נסיבות שיכולות ללמד מה היו מצווים המנוחים אלמלא הטעות. לדעתו של פרופ' קורינאלדי המקובלת עלי (דיני ירושה-צוואות ירושות ועזבונות, מהד' שנייה התשע"ב – 2012, בעמ' 230) יש מקום, כפי שעולה מלשון הסעיף, לפרשנות מצמצמת ודווקנית. תיקון הצוואה (להבדיל מביטול הוראת הצוואה מחמת טעות), ייעשה אך ורק כאשר ניתן לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה אלמלא פעל בהשפעת הטעות.

69. כך גם כתב פרופ' שילה, בספרו פירוש לחוק הירושה, כרך ראשון, בעמ' 276:

"הסעיף מביא בתור "כלל" את האפשרות לתיקון הצוואה, ורק אם אי אפשר לתקן, - בטלה ההוראה שבאה עקב הטעות. לכאורה היה סביר והגיוני למצוא בסעיף סדר הפוך לפיו הכלל יהיה בטלות הוראת הצוואה, והחריג – תיקון הצוואה. מכך שהמחוקק בחר להעמיד את הדברים דווקא בצורה זו ניתן ללמוד גם על מדיניותו בנושא. מי שבא לבית המשפט בבקשה להפעיל את האמור בס' 30(ב) חייב תחילה להוכיח לא רק שנפלה טעות ואפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה בצוואתו אלמלא הטעות, אלא שההוראה שהוא רוצה לשנות נקבעה מחמת הטעות. לא הוכיח את הקשר הסיבתי בין הטעות לבין עשיית ההוראה, אין לתקן את הצוואה".

וכן, בהמשך:

"תיקון הצוואה הוא הסדר מרחיק לכת ביותר. למעשה בית המשפט כותב עבור המצווה צוואה אחרת בשמו. זהו חידושו הגדול של המחוקק הישראלי. ולכן, נוסח הסעיף והקפדה על מה שקבוע בו חשובים ביותר. אפשר לתקן את הצוואה רק אם אפשר לקבוע בבירור מה היה המצווה מורה. אין זה מספיק שאפשר להניח מה שהמצווה היה מורה, אפילו אם קרוב לוודאי שהיה מורה אחרת. בית המשפט צריך להיות משוכנע לגמרי שלולא הטעות המצווה היה קובע שזה ודווקא זה, רצונו".

70. כפועל יוצא מהאמור וכאשר כלל לא נוהל הליך הוכחות בפניי ולאור הנטל המוגבר והחיוב שבחוק ובפסיקה להקפיד עם מבקש תיקון טעות בצוואה להראות בבירור ובמפורש מה היה המצווה מורה אילו היה מודע לטעותו, הרי שגם מטעם זה, יש לראות בהנחלת המשק למ.ק. ז"ל משום הוראה בטלה או בלתי אפשרית.

ז.         פרשנות הצוואה והתמודדות עם ההסדר הקבוע בסעיף 8א(ב)(2) לחוק הירושה:

71. ראינו כי מותה של הזוכה במשק על פי הצוואה ההדדית, הינו אירוע שהמנוחים לא צפו בצוואתם ההדדית. מצאנו, כי הדבר מצריך פרשנות. קבענו, כי בנסיבות המקרה, כל נתיבי הפרשנות מובילים לתוצאה לפיה, יישום סעיף 3 לצוואה ההדדית אינו אפשרי או בר ביצוע (בין אם לפי גישת השתיקה בצוואה=הסדר שלילי, בין אם באמצעות השלמת חסר על ידי ההסדר של יורש אחר יורש, בין אם על ידי החלת דיני הטעות).

72. בשעה שמדובר בצוואה הדדית שסעיף 3 שבה אינו ניתן לביצוע, סבור בית המשפט כי אין בנסיבות העניין תחולה להסדר שנקבע בסעיף 8א(ב)(2) לחוק הירושה (הסתלקות יורש מצוואה הדדית לאחר פטירת בן הזוג) או לחילופין, כי יישום הסדר זה מביא לתוצאה בלתי הגיונית שאינה מתיישבת גם עם הטעמים העומדים בבסיס ההסדר המשפטי האמור ועל כן, רשאית הייתה המנוחה לצוות אחרת את העברת הזכויות במשק במסגרת צוואתה האחרונה. אסביר דרכי למסקנה זו.

73. נפתח ונאמר, כי על פי ההסדר שנקבע בסעיף 8א(ב)(2) לחוק הירושה, במצב בו אחד מבני הזוג הלך לעולמו והעיזבון טרם חולק בין היורשים, כפי שקרה במקרה הנדון, על בן הזוג הנותר בחיים ומבקש לבטל את הצוואה ההדדית, לוותר באופן מוחלט על כל חלק בעזבון שהוא היה אמור לקבל לפי הצוואה ההדדית של המצווה שמת.

74. כאמור לטעמי, אימוץ הסדר זה יחטא לרצון המקורי של המנוחים ויגרום לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת שאף אחד מהמנוחים לא כיוון אליה.

75. ראשית, ובשעה שמצאנו וקבענו, כי ההוראה המנחילה בצוואה ההדדית את המשק למ.ק. ז"ל, אינה ברת ביצוע ולמעשה מדובר בהסדר שלילי, הרי שלא יכולה להישמע הטענה של התובעים, כי קיום צוואתה האחרונה של המנוחה יפגע באינטרס ההסתמכות של המנוח. לא קיימת הסתמכות של המנוח על המנוחה שתבצע את הצוואה ההדדית במקום שמ.ק. אינה בין החיים (עוד בחייה של המנוחה). מדובר בטעם כבד משקל ההופך את העיקרון והטעם המונחים בבסיס הסדר הקבוע בסעיף 8א(ב)(2) לחוק הירושה לבלתי הגיוניים, חסרי סבירות ולבלתי מתקבלים על הדעת.

76. שנית, הליכה בתלם של ההסדר הקבוע בסעיף 8א(ב)(2) לחוק הירושה מביאה למעשה לשלילת יכולתה של המנוחה לצוות ולהותרת הצוואה ההדדית הבלתי אפשרית לביצוע על כנה. כיצד יכול בית המשפט ליתן לכך יד?

77. שלישית, אין כל השפעה בקיום הצוואה האחרונה של המנוחה על קיום או שלילת קיום של הצוואה ההדדית (השווה לאמור בספרם של המלומדים שוחט, פינברג ופלומין דיני ירושה ועזבון מהדורה שביעית (2014) בעמודים 147-148).
78. המלומד פרופ' קורינאלדי מתייחס לכך בספרו דיני ירושה – צוואות ירושות ועזבונות, בעמוד 232 באומרו כי נוסח החוק הקיים אינו ברור, תוך הפניה לועדת טירקל שהציעה לשנות במסגרת חוק דיני ממונות את ההסדר הקיים ולאפשר בנסיבות המצדיקות זאת לפטור את היורש הנשאר בחיים מהסתלקות מחלקו בצוואה ההדדית או החזר המנה לעזבון מקום שהוא רוצה לערוך צוואה חדשה (סעיף 703(ב) להצעת החוק כמובאת בעמ' 233 לספרו של קורינלדי לעיל). מקבל אנוכי בכל הכבוד את דברי המלומד קורינאלדי בהקשר זה :

" "ריכוך התוצאות המשפטיות של הביטול "בנסיבות מצדיקות" יכול לשמש פתרון לשינוי נסיבות קיצוני לאחר עריכת הצוואות, אך ראוי לפרט בגוף הסעיף את המבחן ל"נסיבות מצדיקות" "

79. על אותה בעייתיות הנובעת מביטול צוואות הדדיות בשל אירוע קיצוני ובלתי צפוי ומאוחר לעריכת הצוואת, עמדו גם המלומדים אילנית שבת ואורן שבת בספרם ירושה- עסקאות בירושה עתידה וצוואות הדדיות, (פרק ד': חוק הירושה (תיקון מס' 12 התשס"ה) בעמוד 282 וכך נכתב:

"ביטול צוואה הדדית, במהלך חיי בני זוג, אינו נטול קשיים ואף ניתן לומר, כי טומן הוא בחובו סכנות לפגיעה בצדק, הן ביחס לבן הזוג המבקש לבטל את צוואתו, הן לגבי בן זוג-המצווה השני, והן לגבי הזוכים בהסדר של "יורש אחר יורש". קושי מרכזי, שמעורר סעיף 8א'(ב)(1) לחוק הוא כניסתו המיידית לתוקף של הביטול, עם מסירת ההודעה בכתב לבן הזוג השני וביטולן הסימולטאני של שתי הצוואות. אופן ביטול זה, שכופה על בטלות צוואת בן הזוג השני, מבלי לדרוש לדעתו או לרצונו, עלול לגרום לתוצאות בלתי צודקות במגוון של תרחישים....

אין להוציא מן כלל האפשרות, כי נסיבות מעין אלה שצוינו לעיל ונוספות תנוצלנה לרעה על ידי בן הזוג המבקש לבטל את צוואתו, על מנת להשיג לעצמו או למען אחרים תועלת מחוסר מסוגלותו של המצווה השני לערוך צוואה חדשה חלף צוואתו המבוטלת. ייתכן ובנסיבות מסוימות יהיה מקום להפעיל את דוקטרינת תום הלב, כדי למנוע שימוש לרעה או תוצאה בלתי צודקת, עקב ביטול צוואה הדדית בחיי בני זוג."(ההדגשה שלי א.ז ואינה במקור).

80. בנסיבות שלפניי, אני מקבל איפוא הטיעון של הנכדה, כי דרך הפעולה של המנוחה בעריכתה את צוואתה האחרונה, המאוחרת לצוואה ההדדית, לא זו בלבד שאינה סותרת את הצוואה ההדדית בעניין הורשת המשק, אלא באה ליתן פתרון מעשי לאור העובדה שלא ניתן לקיים הצוואה ההדדית בהקשר זה. בנוסף, אני מקבל הטיעון של ב"כ הנכדה, כי גם בצוואתה האחרונה של המנוחה נשמר עיקרון או אינטרס ההסתמכות השאוב מהצוואה ההדדית בדמות מציאת בן משפחה שהמנוחים שניהם סומכים עליו כי ידאג לבתם א.א. (בתה הגב' א.ת.). על כן ומכוח דיני תם הלב, מנועים התובעים מלהתנגד לצוואתה האחרונה של המנוחה.

81. יש לזכור עוד, כי אף לא אחד מיורשי מ.ק. ז"ל לא מבקש לעבור ולהתגורר במשק של המנוחים ולדאוג ולסעוד את א.א.. והרי מדובר באחד מעיקרי הצוואה ההדדית. הנה כי כן דווקא קיום הצוואה האחרונה של המנוחה מתיישב היטב עם אינטרס ההסתמכות של המנוח ועם אומד דעת שני המנוחים בצוואה ההדדית. קבלת פרשנות התובעים לפיה, הצוואה האחרונה לא תקויים תחטא לכל אלה.

82. בשולי כל הדברים הללו יש לציין כי ההבדל הבולט ואולי היחידי בין הוראות הצוואה ההדדית לבין הוראות הצוואה המאוחרת הינו בנוגע לנחלה ומיהות הזוכה בה. יתר ההוראות בצוואה ובכלל זה חלוקת הכספים באופן שא.א. תקבל 25% והיתרה תתחלק בין כלל הנכדים וכן ההוראה, כי יש לדאוג לבת א.א. עד אחרית ימיה לא השתנו בצוואה האחרונה של המנוחה.

83. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה תביעתם ופרשנותם של התובעים ומקבל עתירותיה של הנכדה, מכוח דיני תם הלב, מכוח העדפת עיקרון חופש הציווי, לאור פרשנותי את אינטרס ההסתמכות של המנוחים בסעיף 3 לצוואה ההדדית וכחלק מהמאמץ השיפוטי-פרשני לקיים את אומד דעת המנוחים בקירוב ככל האפשר לרצונם המקורי המוצהר. כל פתרון אחר לטעמי יוצר תוצאה בלתי הגיונית או מתקבלת על הדעת החוטאת גם לאומד דעת המנוחים.

84. כפועל יוצא, ניתן בזה צו קיום לצוואתה האחרונה של המנוחה מ.פ. ז"ל מיום 6/4/11 ואני מורה על ביטול צו קיום צוואתם ההדדית של המנוחים.

85. התובעים ישלמו ביחד ו/או לחוד לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪.

86. המזכירות תעביר פסק הדין לצדדים ותסגור כל התיקים.

ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים של הצדדים.

ניתן היום,  כ"ח בשבט התשע"ה, 17 בפברואר 2015, בהעדר הצדדים.

אסף זגורי, שופט
                סגן הנשיא לענייני משפחה