לפני עתירת הזוכה לחיוב כונס הנכסים, עו"ד XX , בהתאם לסעיף 58 לחוק ההוצאה לפועל, בגין נזקים כספיים שנגרמו לזוכה, בשל אופן ניהולו של הליך הכינוס בסכום ייתרת תמורת המכר, הצרוף הצמדה וריבית, בסכום 638,095.70 ₪ נכון ליום 03.12.13.
עתירה זו נתמכת בתצהיר ערוך כדין.
לטענת הזוכה, כונס הנכסים מונה על זכויות החייב בנכס ברחוב הקטורה 10, מבשרת ציון, לצורך גביית חובות החייבים בגין מס רכוש ובהתאם לשעבוד שנרשם מכוח פקודת המיסים גביה.
מכר הנכס אושר בתמורה לסכום של 1,675,000 ₪ והרוכשת שילמה את מלוא התמורה.
ביום 14.01.10 ניתן צו מכר פורמאלי.
במועד הרלוונטי, על זכויות החייב היה רשום משכון לטובת בנק ירושלים ובהחלטת רשם ההוצל"פ, מיום 21.09.10, נקבע כי על כונס הנכסים לשלם מכספי התמורה לסילוק חוב מס הרכוש לזוכה, כולל תוספת ריבית והצמדה, לא כולל קנסות ולאחר מכן יסולק החוב לבנק ירושלים.
כמו כן נקבע, כי לאחר ביצוע האמור וככל ותיוותר ייתרה היא תועבר לסילוק החוב לזוכה.
לטענת הזוכה, כונס הנכסים מילא אך אחר ההוראה בדבר תשלום החוב לבנק ירושלים, ביום 22.12.10 ולידי הזוכה לא שולם דבר.
ביום 16.01.10 אושר דוח כונס הנכסים בדבר הוצאות ההליך, כפי שפורט בסעיף 9 לבקשה שלפני.
לטענת הזוכה ישנם חיובי הוצאות שנדרשו אך בפועל מבוצעות על ידי הזוכה ישירות, כגון: שכר טרחת שמאי ועלות פרסום הנכס ולכן אין להחשיבם כחלק מניכויים שיש לבצע מכספי התמורה.
הזוכה הוסיפה, כי בהתאם להחלטות שונות שניתנו בתיק, נדרש כונס הנכסים להגיש דו"ח כספי אך לא עשה כן הגם החלטות אשר קובעות כי התנהלות זו אינה מקובלת.
לטענת הזוכה – התנהלות זו של כונס הנכסים גרמה לנזקים כספיים.
הזוכה עתרה להגשת פרוטוקול דיון מתיק הוצל"פ 17-03483-02-0 כראיה ולקבוע, כי בדברי XXXX שם, במהלך עדותו, יש משום הודאה כי כספים לא הועברו לידי הזוכה וקופת הכינוס התנהלה כ"פול" לכל תיקי רשות המיסים.
פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 קובעת בסעיף 42א -
"(א)הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע, ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק, הוא בעל דין במשפט האזרחי.
(ב)הוראות סעיף זה אינן חלות על –
(1)פסק דין של בית משפט עירוני שלא ניתן מאת שופט של בית משפט שלום;
(2)ממצאים ומסקנות שבגזר הדין, להבדיל מהכרעת הדין".
סעיף 42ב לפקודה קובע "הוגשה ראיה כאמור בסעיף 42א, רשאי בית המשפט לעיין גם בכתב האישום, בפרוטוקול ובכל חומר אחר שהוגש במשפט הפלילי, אם ראה צורך בכך לשם הבהרת האמור בראיה".
אם כן אין עניינינו כזה המחיל את הוראות הפקודה ולכן אין בידי לקבל הפרוטוקול כחלק מהראיות לביסוס העתירה שלפני.
המצאת בקשת הזוכה לידי כונס הנכסים בוצעה בהדבקה ותגובה לא נמסרה. בהתאם נקבע דיון במעמד הצדדים וכונס הנכסים לא התייצב לדיון.
הזוכה הגישה, בהתאם להחלטתי, תצהיר מוסר והבהירה במסגרתו המאמצים שהקדישה לאיתורו של כונס הנכסים.
קיבלתי התצהיר ונקבע, כי נחה דעתי שהזימון לדיון נמסר לכונס הנכסים.
לפיכך מצאתי לבחון הבקשה ולהכריע בה, בהעדר תגובת כונס הנכסים ובהעדר התייצבותו, ולאחר שניתנה לו ההזדמנות לעשות כן וויתר עליה.
דיון
סעיף 58 (א) לחוק ההוצל"פ קובע -
"כונס נכסים אשר ללא הצדק סביר לא מילא חובה מחובותיו לפי פרק זה, רשאי ראש ההוצאה לפועל לחייבו בפיצוי הנזק שגרם בכך, ורשאי הוא להורות על חילוט הערובה שנתן כונס הנכסים, כולה או מקצתה, לשם סילוק המגיע ממנו."
סעיף זה מתייחס לחובתו של כונס הנכסים לפעול על-פי אחת מחובותיו לפי הפרק בו נמצא הסעיף ולא לחובות אחרות. לכן יש לבחון את הסעיף על-פי חובות כונס הנכסים הרשומות בסעיף 54 לחוק הקובע כי:
"(א) כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב.
(ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לתת הוראות לפי סעיף זה אם מיזמתו ואם לפי בקשת הזוכה או החייב, או לפי בקשת כונס הנכסים.
(ג) כונס הנכסים ינהל פנקסים וימסור דינים וחשבונות לראש ההוצאה לפועל או למי שיורה עליו ראש ההוצאה לפועל.
(ד) כונס הנכסים ימסור למוציא לפועל כל הכנסה שהגיעה לידו מניהול הנכס, ממכירתו או ממימושו, במועד ובצורה שנדרש למסרה בכתב המינוי או בהוראה מיוחדת."
ראה לעניין זה את דברי כב' השופט דוד בר-אופיר בספרו "הוצאה לפועל הליכים והלכות", מהדורה שישית, בעמ' 672, שם נאמר:
"סעיף 58(א) לחוק קובע כי לראש ההוצאה לפועל נתונה סמכות לחייב כונס נכסים בפיצוי הנזק שגרם, מכיון שלא מילא חובה מחובותיו לפי פרק ה' לחוק. החובות של הכונס מנויות בסעיף 54 לחוק, ומאחר שראש ההוצאה לפועל אינו שופט, יש לפרש את סמכותו בצורה מצמצמת ולקבוע כי הוא יכול לחייב בפיצוי הנזק רק לגבי הפרת אותן חובות המנויות במפורש בסעיף 54. אולם החובות המנויות בסעיף 54 אינן ממצות, שכן על הכונס חלות גם חובות מן הדין הכללי, כגון חובת תום הלב או החובה שלא לנהוג ברשלנות. אלא שלעניין הפרת חובות אלה, שמקורן בדין הכללי ולא בחוק ההוצאה לפועל, הסמכות נתונה לבתי המשפט הכלליים – הכל לפי סכום התביעה, וסעיף 58 אין עניינו לכאן (השופט ד"ר דן ביין ת.א. (חיפה) 844/90 בריטש אלברט ואח' נ' נתן שלזינגר, דינים מחוזי כ"ו(3) 56)." (הדגשה אינה במקור – ד.פ.ו.)
כונס הנכסים יונק את סמכויותיו מכוח הדין, בהתאם לסמכויות המוענקות לו על ידי רשם ההוצאה לפועל.
אחריותו של כונס הנכסים במסגרת מילוי תפקידו , הובהרה, בין היתר, ב אורי צמח נ' עו"ד שרון וייצמן בתפקידו ככונס נכסים של חברת מ. רייז רזידנס מפי כב' השופטת ורדה אלשייך : "כונס נכסים אינו צד רגיל למחלוקת אזרחית ,ואף אינו נחשב כ"נציג גרידא" של הנושה המובטח אשר ביקש את מינויו , אלא הוא בעל תפקיד אובייקטיבי , האמור לפעול בהגינות מוגברת בהרבה מזו של צד אזרחי רגיל , בסבירות וברמה מקצועית ראויה , לטובת כל הנושים וכלפי בית המשפט ... חריגה מחובה זו עשויה להביא להשתת הוצאות אישיות על בעל התפקיד , או לקיזוז הוצאות המשפט משכר טרחתו ".
ב מלכה קנדל נ' עו"ד יוסף ברינט מפי כב' השופט ארבל נאמר:
"תפקידו של כונס הנכסים, אינו ניתן לפריטה לפרוטות - באופן שמשימות מסוימות, במסכת המשימות המפורטת בסעיף 54(א), תוצאנה ממסגרת זו. כונס הנכסים אחראי לכל פעולת הכינוס, כמקשה אחת, ולכל שלב משלביה, החל ממתן הודעה על מינויו ככונס, ביצוע הליך הפינוי, הערכתה, פנייה לציבור להציע הצעות רכש, התקשרות בחוזה מכר, מסירת חזקה, וכיוצא באלה ".
ובהמשך -
"כל הפעולות דלעיל ,מצויות בתחום סמכותו של הכונס והוא חב אישית ,בתוקף מינויו ככונס נכסים על פי סעיף 54 לחוק , כי תמולאנה בדייקנות ובקפדנות באופן שלא יגרמו נזקים לזולת ,בין אם הינו החייב ,בין אם הינו נושה אחר ובין אם הינו הציבור בכללו".
ב(4)410, 426, נקבע כי ממלאי תפקידים מטעם בית המשפט הנזקקים למימוש נכסים בתחום תפקידם מחוייבים, בין השאר:
"בשמירה על עקרונות בסיסיים של הגינות, תום לב ותקינות הליכים המחייבים לשקול לא רק את התכלית הישירה שלשמה מתבצע מימוש הנכס - העשרת קופת הכינוס - אלא גם להתחשב בגורמים אחרים המעורבים בתהליך , ובכלל זה בצדדים שלישיים המציעים הצעות ומתקשרים בהסכמים ורוכשים בכך זכויות הראויות להגנה. על ממלא התפקיד לדאוג לאיזון ראוי בין כל הערכים הרלוונטיים ובין כל הגורמים המעורבים בענין".
ב, כהן נ’ הררי, (לא פורסם) נפסק:
"תפקיד כונס הנכסים לסייע בביצוע פסק דין. מלאכה זו אינה קלה. כמובן שהזוכה עומד במקום מועדף. אך לחייב ולצדדי ג' זכויות מתחרות.
האמור מעוגן בפסיקה. כדברי כב' השופט טירקל, הכללים של הגינות ויושר חלים "גם על כונסי נכסים הפועלים מטעם לשכת ההוצאה לפועל והוראות שבתקנות 65-66 ל התש"ם – 1979 חלות גם עליהם. 'כונסי הנכסים הם פקידי בית המשפט ופועלים בשמו. חייבים הם איפוא במידת האובייקטיביות במילוי תפקידם בנאמנות לבית המשפט בלבד ובציות להוראותיו' (). ועוד 'על הכונס להניח דעתו של בית משפט שפעל כדין' ((1)26) ולטובת הכינוס. מוטלת עליו חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס' ()" (, שפר תעשיות בע"מ נ' בנק הפועלים ועו"ד דוד כהן, [פורסם בנבו] תק-מח 95(1)131).
מכאן, אחריותו וחיובו של כונס הנכסים. עליו לפעול בנאמנות, ביושר, בהגינות, בתום לב, ושלא ברשלנות. במקרה מתאים ניתן לחייבו בגין נזק שנגרם (ראה: השופט בר-אופיר, הוצל"פ – הליכים והלכות, עמ' 502- 503). הזהירות נדרשת, אין לפתוח את הפתח באופן רחב מדי ולהפריז בהיקף אחריותו. אין להטיל עליו חובה שכונס נכסים מן הישוב אינו יכול לעמוד בה. ברם, הבחינה אינה סטטיסטית, אלא נורמטיבית".
לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט טירקל ב שפר תעשיות בע"מ נ' בנק הפועלים ועו"ד דוד כהן, [פורסם בנבו]):
"כונסי הנכסים הם פקידי בית המשפט ופועלים בשמו. חייבים הם איפוא במידת האובייקטיביות במילוי תפקידם בנאמנות לבית המשפט בלבד ובציות להוראותיו" ( [פורסם בנבו]). ועוד "על הכונס להניח דעתו של בית משפט שפעל כדין" ( פפרבוים נ' שריזלי פד ל(1)26) ולטובת הכינוס. מוטלת עליו חובת אובייקטיביות במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס" ( [פורסם בנבו]),"
הפסיקה קבעה, כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה המובטח או של הזוכה, אלא פקידו של בית המשפט בלבד (ראה: (2), 393 ,עמ' 398-399; תיק פרוק (ת"א) 40/97, המ' 947/97, (לא פורסם); רמות זכרון בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר אליעזר וולף, תק-על 93 (1), 84 ,עמ' 86)[פורסם בנבו] .
יחד עם זאת נקבע כי אין להפריז בהיקף האחריות ואין להטיל חובות שכונס נכסים מן הישוב אינו יכול עומד בהן (ראה דוד כהן, עו"ד נגד חננה הררי ואח', [פורסם בנבו]). לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט בר אופיר, "הוצאה לפועל, הליכים והלכות" , (מהדורה שישית 2005 ,חלק שני בעמוד 668).
" לכאורה נראה שניתנו לכונס הנכסים סמכויות רחבות והוא יכול לפעול בנכס כמו החייב עצמו, וידו של כונס הנכסים בכל אלא כיד החייב. אבל הסמכות הזו כפופה לרישא של סעיף 54(א)כלומר: "בכל אלה" הכוונה היא לסמכות שנקבעו ברישא לסעיף כך שהכונס פועל כשלוח סטטוטורי של החייב רק בעניינים שנקבעו בסעיף 54(א): תפיסת הנכס, מכירתו ומימושו ועשיית כל פעולה לפי הוראות ראש ההוצאה לפועל."
כאמור, מעבר לחובות החלות ל, חלות על כונס נכסים חובות מן הדין הכללי כגון: חובת תום הלב והחובה שלא לנהוג ברשלנות כלפי מי מהצדדים על האינטרסים שלהם הוא אמון. מעת מינויו, חב כונס נכסים חובת זהירות כלפי כל הצדדים המעורבים בכינוס, לרבות החייבים, ועל פי הפסיקה חלה עליו אף אחריות מוגברת (' (3) 207, 214 (1994)).
סעיף 58 לחוק ההוצאה לפועל, אינו חוסם את דרכו של נפגע, הסבור כי ניזוק עקב מעשיו ו/או מחדליו של כונס נכסים, להגיש תובענה לבית משפט מוסמך, הנסמכת על עילות אחרות הקבועות בדין, כמו עילה על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1975, או חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט - 1979.
בשולי הדברים אציין כי ב (1) 414, 416 נפסק כהאי לישנא:
"טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך, טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור ....
את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי. היה זה אפוא מחובתו של המערער להוכיח לגבי כל ענין וענין ולגבי כל סכום וסכום שהמשיב אמנם זייף חתימות, או עשה רישומים כוזבים, או השמיט הכנסות, או ניפח הוצאות וכו'....". (ההדגשה שלי - ד.פ.ו.).
בהתאם, אין בכוונתי לבחון טענת הזוכה כי כונס הנכסים מעל בכספים, שכן, מלבד גרסת הזוכה אין בפני כל הוכחה לטענה ובייחוד עת טענה שכזו אינה בסמכות רשם ההוצל"פ ואינה נמנית על הפרת חובותיו של כונס הנכסים בהתאם להוראת סעיף 54 לחוק ההוצל"פ.
על מנת לחייב כונס נכסים על נזק שגרם בגין אי מילוי חובותיו הקבועות בפרק ה' לחוק יש להוכיח את התמלאותם של שלושת התנאים המצטברים דנן:
האחד, הפרת חובה של כונס הנכסים לפי פרק ה' לחוק (סעיף 54 לחוק); השני, ההפרה נעשתה ללא הצדק סביר; השלישי, הוכחת נזק בשל ההפרה הנטענת.
הנטל להוכיח טענה זו ולהביא ראיות הינה על הטוען להפרה וככל שיצליח הטוען לעשות כן, מוטל על הכונס להפריכה באמצעות ראיות. בנוסף, יש צורך בהוכחת הנזק שנגרם על ידי פעולתו של כונס הנכסים או מחדלו ורק אם נגרם נזק מוכח רשאי רשם ההוצאה לפועל לחייב את כונס הנכסים בתשלום לפיצוי.
ומן הכלל אל הפרט –
במסגרת התיק שלפני מונה עו"ד XX ככונס נכסים על זכויות החייבים במקרקעין הידועים כגוש 30465 חלקה 34 המצויים ברח' הקטורה 10 במבשרת ציון (בהתאם להחלטות שניתנו ביום 02.09.05 וביום 18.09.05).
הנכס נמכר לXXXX, והמכר אושר בהחלטה מיום 17.12.09, כאשר התמורה עמדה על סכום של 1,675,000 ₪.
הרוכשת שילמה את מלוא התמורה לקופת הכינוס וביום 14.01.10 ניתן צו פורמאלי לרישום הזכויות על שמה.
במסגרת תגובתו של עו"ד XX , שהוגשה ביום 19.09.10 לתיק ההוצאה לפועל, התייחס לבקשה של בנק ירושלים, להעביר לידיו כספים מכספי התמורה. הודיע כונס הנכסים כי עסקת המכר דווחה לרשויות המס, וכי בוצעה פניה למועצה המקומית ולמנהל מקרקעי ישראל, לצורך קבלת מסמכים להעברת הזכויות וכן לחברה המשכנת, כאשר הוא מודיע כי הוא פועל לקידום ההליך בתיק, לצורך השלמת העברת הזכויות וזאת בטרם יבצע חלוקת התמורה בין הנושים.
עוד הוסיף כונס הנכסים ופרט במסגרת סעיף 7 את התקבולים והניכויים/הוצאות שהיו במסגרת ההליך ובהתאם כי היתרה שנותרה עמדה על סכום של 1,515,250 ₪.
בהחלטה שניתנה ביום 21.09.10 קבע רשם ההוצאה לפועל, כי על כונס הנכסים להעביר התשלום בגין חוב מס רכוש, ללא קנסות, לטובת רשות המסים, אשר הטילה עיקול, בהתאם לסעיף 11א(1) לפקודת מסים גביה, בסכום של 126,000 ₪, בצירוף הצמדה וריבית.
עוד נקבע, כי לאחר ביצוע האמור, יעביר כונס הנכסים תשלום לבנק ירושלים, בגין מלוא יתרת החוב המובטח במשכנתא.
הוסף, כי "יתרת הכספים אשר תיוותר, תשמש לפירעון החוב לפי סעיף 11א(2) לפקודת המסים גביה".
ביום 22.12.10 הועבר מכספי התמורה סכום של 1,190,035 ₪ לידי בנק ירושלים, בהתאם לגובה החוב.
ביום 28.09.10 נשלח מכתב מטעם משרדו של כונס הנכסים לב"כ נושים בשם XXXXXXX, במסגרתו הודיע כונס הנכסים, בסעיף 5, כי טרם התאפשר לחלק כספי התמורה בין הנושים ועליו למלא אחר החלטות רשם ההוצאה לפועל ולשלם חוב מס רכישה לידי רשות המסים בסכום של 126,520 ש"ח ותשלום לבנק ירושלים, כאשר יתרת הכספים תועבר אף היא לרשות המסים בגין שעבודים על חובות, בהתאם לסעיף 11א(2) לפקודה.
על דבריו חזר כונס הנכסים גם במכתב שנשלח לחברת החשמל ביום 21.11.10.
יצויין, כי כפי עמדת רשות המסים, הזוכה בתיק, כונס הנכסים מעולם לא העביר לידיה הסכום האמור, כפי שהורה לו רשם ההוצאה לפועל.
ביום 16.01.10 אושרו הוצאות הכינוס, בהתאם להחלטה שניתנה בתיק.
כיום, טוען ב"כ הזוכה כי חלק מההוצאות שדווחו ואושרו, אינן משולמות מכספי קופת הכינוס, אלא ישירות מידי הזוכה ולכן אין להפחיתן מתמורת המכר.
ב"כ הזוכה מתייחס לסך הוצאות של כ- 12,000 ₪.
בשלב זה, לאחר שניתנה החלטה לפני כ- 5 שנים, המאשרת את ההוצאות כחלק מהליך הכינוס, אין מקום לפתוח הדיון מחדש, לשנות ההחלטה ולתהות אחריה.
אין בסמכותי לשנות החלטה, אשר הפכה לחלוטה (ראה החלטתו של בית משפט העליון ברע"א 4984/13 איתן כוכבי נ' שרון כוכבי).
עיון בתיק מעלה, כי החל מינואר 2011, נדרש כונס הנכסים, עוה"ד XX , להגיש דיווחים לתיק וכן תגובות בהתייחס לטענות שהועלו על ידי הזוכה.
החלטות ניתנו ביום 17.01.11, 01.02.11, 29.03.11, 21.03.12 ועוד.
ביום 01.06.11 הודיע כונס הנכסים, כי עמדת הזוכה בתיק הינה, כי יש לתקן את החלטת הרשם המורה על תשלום מס הרכישה תוך ניכוי הקנס, כאשר עולה מהודעת הכונס כי הכספים לרשות טרם שולמו וזאת כאשר ההחלטה בענין זה ניתנה עוד ביום 21.10.10.
ביום 16.03.12 הודיע כונס הנכסים, כי מבקש הוא להתפטר מתפקידו בשל מחלוקת עם הזוכה ובהחלטה שניתנה ביום 25.07.12 נקבע כי כונס הנכסים לא ישוחרר עד שיוגש דו"ח מפורט כפי שנדרש. עוד נקבע כי ההליכים בתיק יושהו.
עוד נקבע בהחלטה מיום 22.05.12, כי התנהלות כונס הנכסים אינה מקובלת ורשם ההוצל"פ רואה אותה בחומרה וזאת לאחר שהזוכה הודיעה שהכונס אינו מדווח בהתאם להוראות הדין והוראות רשמי ההוצאה לפועל.
אציין כי בתאריך 29.08.12 ניתנה החלטה בבקשת הזוכה להורות לכונס להגיש דו"ח, צויין, כי הזוכה נמנע מנקיטת הליך עצמאי כלפי כונס הנכסים, כפי שצויין בהחלטה קודמת של רשם ההוצאה לפועל.
כונס הנכסים נדרש למסור דו"ח ו תגובתו גם במסגרת החלטות שניתנו ביום 06.06.13 ו- 29.09.13.
ביום 15.10.13 מונה עו"ד בודה ככונס נכסים נוסף בתיק.
השאלה הנדרש הנה – האם ההפרות הנטענות כלפי כונס הנכסים הנן הפרת חובות בהתאם להוראת סעיף 54 ומשכך הנה בסמכות רשם ההוצאה לפועל, היינו ניתן לבחון החיוב בהתאם לסעיף 58 לחוק ההוצל"פ?
שאם לא כן – ייתכן והתרופה של הזוכה הנה פניה לערכאה המוסמכת בתובענה מתאימה.
ככל והמענה על השאלות הנ"ל הנו בחיוב – יהיה לבחון האם הזוכה הוכיחה כי נגרם "נזק".
שומה על כונס נכסים לפעול כעושה דברו של רשם ההוצל"פ בבחינת officer of the court. ההחלטות והצווים שניתנו בעניינו, על ידי רשם ההוצאה לפועל, אינם בבחינת צווים "טכניים", או פיקוח טכני. מדובר בהחלטות מהותיות, אשר על כונס הנכסים היה למלאן כלשונן, ללא כחל וסרק.
אין ספק כי בהתנהלותו של כונס הנכסים, בשלבים המוזכרים לעיל בתיק, ישנו טעם לפגם ולא היתה ראויה והיה בה כדי להפר הוראות רשמי ההוצאה לפועל, הוראות חוק ההוצל"פ והתקנות.
כונס הנכסים לא הגיש דוחות כפי שנדרש ולא הגיש דוחות תקופתיים, דוחות כספיים ולא מסר תגובות כפי שהורו לו רשמי ההוצל"פ וכפי שמורה לו הדין– מחדלים אשר מהווה הפרה של הוראות סעיפים 54(ב) ו- 54(ג) .
באשר לממצא לפיו כונס הנכסים לא העביר כספי ייתרת התמורה בגין מס הרכישה ולאחר מכן בגין שעבודים שהוטלו בהתאם לסעיף 11א(2) לפקודת המיסים גבייה – חובות שהיו בסכומים גבוהים יותר מייתרת התמורה - אביר הנקבע בעשא (חי') 509/08 רצפ (חי') 13591-11-08 עו"ד איימן אבו רייא, כונס נכסים נ' דוד אטיאס - שם נידונה שאלת מחדלו של כונס הנכסים כאשר לא נשא בתשלום למנהל ונקבע -
"סמכות כבוד ראש ההוצאה לפועל -
בטענתו של הכונס לענין תחולת סעיף 58(א) לחוק, כבר ניתנה על ידי החלטה, במסגרת הבקשה שהגיש הכונס לעיכוב ביצוע פסק הדין (גם שם העלה טענותיו לענין הסמכות). בהחלטה, שניתנה על ידי ביום 10.4.08, במסגרת () [פורסם בנבו] קבעתי כי: "העברת התשלום למינהל הינה בגדר חובותיו של הכונס במסגרת מימוש הנכס ולפיכך מהווה המחדל מלהעביר את התשלום, הפרת חובותיו של הכונס, האמורות בסעיף 54(א) ל ומכח זאת – בגדר סמכויותיו של ראש ההוצל"פ, אשר בסעיף 58(א) לחוק."
דומה שדי בכך, ורק על מנת לסבר את האוזן אביא, כאן, כלשונו, את סעיף 54(א) לחוק, הקובע: "כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב". אדגיש, כי הכספים הגיעו לידיו של הכונס בתפקידו ככונס נכסים למכירת הנכס ולפיכך, כל אשר מוסמך הוא לעשות בכספים, מוסמך הוא לעשות בהם, בתפקידו ככונס וידו של הכונס בכספים היתה "כידו של החייב" ובצירופו של הכונס לתביעה בתיק השלום, אין כדי לשנות מכך".
אם כן – עת מגיעים לידי כונס הנכסים כספי תמורת המכר, בתוקף תפקידו ככונס נכסים שמונה במסגרת תיק ההוצל"פ, על ידי רשם ההוצל"פ, נמצא כי "טיפולו" באותם כספים עולה בקנה אחד עם חובתו בהתאם לסעיף 54(א) לחוק, לפיה על כונס הנכסים לנהל הנכס ולעשות בו כפי שיורה לו רשם ההוצל"פ. מעת שנמכרו המקרקעין ונתקבלו כספים תמורתם, הכספים הללו הופכים להיות "הנכס" נשוא סעיף 54(א) ועל כונס הנכסים, בהתאם לתפקידו, למלא את חובותיו בניהול הכספים.
משניתנה הוראה לכונס הנכסים לשלם, מכספי התמורה, לנושים השונים, החוסים כולם תחת רשות המיסים, הזוכה כאן, ומשלא פעל בהתאם לה ולא העביר הכספים – נמצא כי כונס הנכסים הפר הוראת סעיף 54(א). חלוקת כספי התמורה על פי הוראות רשם ההוצל"פ, הנה אחת מחובותיו של כונס הנכסים במסגרת תפקידו.
לפיכך – למדים אנו כי הסוגיה בעניינינו הנה בסמכותו של רשם ההוצל"פ, בהתאם להוראת סעיף 58 לחוק ההוצל"פ וכי אכן חובותיו של כונס הנכסים, כאמור, הופרו.
הצדק סביר
כפי שהובהר לעיל, כונס הנכסים ויתר על זכותו להגיש כתב תגובה ולהתייצב לדיון, הגם שבוצעו מספר מסירות על מנת להביא הדבר לידיעתו. ולאחר בחינת המסירות מוחזק כונס הנכסים כמי שוויתר על זכותו להתגונן מפני הטענות.
לפיכך – משלא הועלתה כל טענה בדבר הצדק סביר להפרת החובות – יש לקבוע כי לא הוכח קיומו של הצדק סביר להפרות/התנהלות כונס הנכסים.
הוכחת "נזק"
כדי לזכות בפיצויים בתביעה נגד כונס נכסים בטענה שהלה הפר חובותיו, אין די בהוכחת עצם העובדה שהוא לא מילא חובה מחובותיו, אלא נדרשת גם הוכחתו של "הנזק שגרם בכך" (סעיף 58(א) לחוק).
הזוכה לא הצליחה להוכיח ולבסס הטענה כי הפרת חובת הגשת הדיווח הסבה לזה נזק.
לא מצאתי אף כיצד אי הגשת הדוחות גרמו לנזק בסכום ייתרת המכר, כאשר בעניין זה אבקש לתהות בקול רם - כי כונס הנכסים, עו"ד XX , ניהל מס' רב של תיקים במסגרתם הוגשו בקשות מטעם הזוכה למינויו ככונס נכסים, לאחר מתן הסכמת הזוכה והתחייבותה. קשה שלא לתהות האם לא היה בידי הזוכה כל מנגנון פיקוח על התנהלות ההליך כאן ובכלל, על הדיווחים אליה וכיוצא בזה.
קשה שלא לשאול את השאלה – כיצד זה שהזוכה לא טרחה, במועד הרלוונטי, לפנות לבחינת הנתונים והפעולות הכספיות לכונס הנכסים ולא נקטה כל פעולה בסמכותו על פי דינים שונים, היינו לבצע כל שנדרש על מנת לעמוד על הנתונים שדרשו בחינה.
עיון בתיק אף מעלה כי לאחר שנמסרה הודעה מטעם הזוכה, בדבר עכירות במערכת היחסים בינה לבין כונס הנכסים, ניתנה החלטה בה נתבקשה הזוכה להודיע האם בכוונתה לפעול באפיק עצמאי לטיפול בנושא – והודעה שכזו נמסרה. הזוכה השיבה בשלילה.
אם כן – הנני דוחה הטענה כי הפרת חובת הגשת הדוחות גרמה לנזק.
הנזק בגין אי העברת תשלומים לזוכה - כאמור, נקבע, כי לאחר ביצוע תשלום מס הרכישה לידי הזוכה, על ידי כונס הנכסים, ישולם החוב לבנק ירושלים ואז החובות לפי פקודת המיסים גביה – הם רשות המיסים.
עניין זה אינו דורש מסכת ראייתית מורכבת או טענות יצירתיות מצד הזוכה – די בעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, שכונס הנכסים לא העביר הכספים לידי הזוכה והזוכה לא קיבלה לידיה כל תשלום בגין החובות נשוא ההליך בתיק זה, נשוא הנכס שנמכר, מוביל למסקנה שלזוכה נגרם נזק בסכום אותו נדרש כונס הנכסים לשלם לידיה.
יחד עם זאת יש לבחון האם הזוכה עמדה בנטל להקטנת הנזק.
ב (1) 743, הובהרה חובתו של ניזוק לעשות להקטנת נזקו. כלל זה חל בדיני חיובים בכלל, ובכלל זה גם בתביעות שעילתן בדיני נזיקין.
מדובר בנטל שמוטל על הניזוק ומשמעותו היא שלאחר התרחשות האירוע המזיק, על הניזוק לעשות כמיטב יכולתו להקטנת הנזק וההפסד שנגרמו לו, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי בגין כל רכיב של נזק שיכול היה למונעו ע"י נקיטה באמצעים סבירים.
המבחן שעל-פיו נקבע אם הניזוק עמד בנטל הקטנת הנזק, הוא מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והזהיר וכי אחד המבחנים להתנהגות סבירה הוא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו היה עושה העוול כלפי עצמו ומפחית את נזקו (ראה: (1) 281).
בפסיקה הוגבל היקף האמצעים הסבירים בהם על הניזוק לנקוט כדי להיחשב כמי שעמד בנטל הקטנת הנזק, ונקבע שהניזוק אינו חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, אלא לעשות את אשר סביר לעשות באותן נסיבות, ולא מעבר לכך ( (2) 113, 118). מתי ייחשבו מעשיו או מחדליו של ניזוק כסבירים ומתי לאו. המבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לעניין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק.
ב(4), 811 נאמר בהקשר זה כדלקמן :
"אין לגשת לבחינת התנהגותו של הנפגע, עליו מוטלת החובה לצמצם נזקיו, כאשר מצויידים רק בחוכמה שלאחר מעשה. את הערכת פועלו או אי-פועלו של הנפגע במסגרת מילוי חובתו האמורה יש לעשות על פי אמות מידה של מה שהיה סביר בשעת מעשה. הנטל על המזיק להוכיח ופה לא הוכח שניתן היה לשעבד נכס של הורי התובעת וכו'...."
משכך נקבע שנטל ההוכחה בכל הנוגע לנטל הקטנת הנזק מוטל על המזיק. השאלה מהם האמצעים הסבירים בנסיבות המקרה שעל הניזוק היה להקטין באמצעותם את נזקו היא שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה מוטלת כאמור על המזיק ( הנ"ל, בעמ' 285 ו חיים נתנאל בע"מ נ' special metals wiggin limited, [פורסם בנבו] תק-על 2012(3) 11280).
במקרה שלפנינו כונס הנכסים החליט שלא להתגונן מפני הבקשה. לא מסר תגובתו ולא התייצב לדיון. כונס הנכסים ידע דבר הבקשה והדיון והחליט לוותר על זכותו לומר את דבריו.
לפיכך, נמצא, כי כונס הנכסים לא עמד בחובת ההוכחה הנדרש כדי להוכיח שהניזוק, הזוכה, לא עמדה בנטל של הקטנת הנזק.
אפשר שהיה מקום אף לבחון האם לזוכה אשם תורם בנזק שנגרם, אך היות ונטל הראיה מוטל על כתפי המזיק, אין אפשרות, במקרה שלפני, לבחון סוגיה זו ("...יש לזכור תמיד, שנטל ההוכחה לקיום האשם התורם מצד הנפגע מוטל על שכם המערערים..." ( הנ"ל [18], בעמ' 273. ראו גם: "זחליל" בע"מ נ' פנחס [42], בעמ' 461; בוארון נ' עיריית נתניה [43], בעמ' 424; אנגלרד דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [84], בעמ' 272)).
סוף דבר
מכל האמור לעיל נמצא כי הזוכה הוכיחה כי כונס הנכסים הפר חובותיו המנויות בסעיף 54 לחוק ההוצל"פ וכי נגרם נזק בעקבות הפרת חלק מחובות אלו ולכן הנני מורה על חיובו של כונס הנכסים, עו"ד XX בנזק, כפי שהוצג על ידי הזוכה, היינו בגובה ייתרת תמורת המכר, בניכוי ההוצאות והתשלום לבנק ירושלים.
מאחר ולא הוגשה התנגדות לתחשיב שהוגש על ידי הזוכה הנני מאמצת הנתונים במסגרתו וקובעת כי החיוב יעמוד על הסכום המבוקש, בשינוי אחד - ההוצאות שהוכרו יוותרו על כנן כפי שקבעתי לעיל.
הזוכה תגיש תחשיב מתוקן לאישור.
|
י"ז אדר תשע"ה
08 מרץ 2015
|
|
|
|
תאריך
|
|
דיאנה פסו-ואגו, רשמת
|