עתירה למתן הוראה למשיבה 1 לקיים דיון לגופו של עניין בערר העותר על החלטה של משיבה 2, אשר דחתה בקשתו לקבלת היתר לשחזור גדר בגוש 7115 חלקות 10 ו-38, בתל אביב .
1.הצדדים לעתירה:
העותר הוא בעל הזכויות בחלקה 10 בגוש 7115 (להלן: "חלקה 10 "). על החלקה מצוי בית המגורים אשר שימש את אבי העותר, האלוף יצחק שדה ז"ל בשנות ה-40 ותחילת שנות ה-50 של המאה הקודמת.
בסמוך לבית המגורים מצוי גנו של האלוף שדה, אשר ניטע על ידו עם קום המדינה. בבית ובגן משומרים מוצגים מקוריים מימי הפלמ"ח ומלחמת העצמאות (להלן: "חלקה 38").
החלקה רשומה בלשכה לרישום מקרקעין על שם רשות הפיתוח.
המשיבה 1 הינה ועדת הערר לתכנון ובניה במחוז ת"א ( להלן :"ועדת הערר").
המשיבה 2 הינה הוועדה המקומית לתכנון ובניה בתל אביב- יפו (להלן : "הוועדה המקומית").
המשיבה 3 הינה רשות מקרקעי ישראל (להלן : " מינהל מקרקעי ישראל " או " המינהל ").
2.הרקע לעתירה:
א.מאז קום המדינה, או למצער במשך עשרות שנים, הייתה חלקה 38 מגודרת בגדר רשת.
ב.הגדר כוסתה בהדרגה על ידי צמחייה, בגבול הדרום-מזרחי של הגן.
ג.בחודש ינואר 2010, קיים העותר פסק דין של בית משפט השלום בת"א (תא 173524/02 לב ואח' נ' עיריית ת"א ושדה), אשר הורה על הסרת הצמחייה שכיסתה את גדר הרשת ופלשה לתחום המדרכה.
כאן המקום לציין כי מפסק הדין עולות העובדות הבאות:
(1)התובעים הינם שכניו של העותר.
(2)עניינה של התביעה הינה הסרת הצמחייה וגיזום שיחים מחלקות 10 ו-38.
ביום 02.05.02, בעקבות הגשת התביעה, שיגרה העירייה מכתבים לעותר ולמינהל כי יפעלו לגיזום השיחים והעצים.
המינהל לא הצטרף להליך חרף היותו הבעלים הרשום של חלקה 38 .
בית המשפט פסק אפוא, ביום 19.6.2008, כי על העותר לבדו להסיר את השיחים והצמחייה מחלקה 10 ומחלקה 38.
ד.העותר מילא אחר המוטל עליו. אגב כך, נהרסה גדר הרשת הישנה והרקובה, אשר הייתה קבורה תחת הצמחייה משך שנים רבות ואשר הפרידה בין הגן לבין הרחוב.
ה.העותר החליף את הגדר שנהרסה בגדר רשת חדשה.
ו.בסמוך לכך, משהוברר לעותר כי עליו לבקש היתר, הוא פנה תחילה לוועדה המקומית לקבלת פטור מהיתר, או לקבלת היתר לשיפוץ, אך בקשותיו נדחו.
ז.ביום 28.3.2010 הודבק לגדר החדשה צו הריסה מינהלי. הצו עוכב על פי החלטת בית המשפט לעניינים מקומיים.
ח.במקביל, פנה העותר לוועדה המקומית לקבלת היתר להקמת הגדר.
ט.הוועדה המקומית דחתה את הבקשה בנימוק כי "לפי התכניות החלות על הנכס, לא ניתן להתיר כל בניה ללא אישור תכנית מפורטת והנכס נמצא בייעוד חוף הים. מבקש ההיתר אינו רשום כבעל זכות במקרקעין בהן מבוקשת בניית הגדר, כאשר הוגשה התנגדות מבעל הנכס מינהל מקרקעי ישראל".
י.העותר הגיש ערר לוועדת הערר. הערר נדחה לפי שהבקשה אינה חתומה על ידי "בעל הזכות בנכס" (לחלקה 38- צ.ק).
הוועדה דחתה הערר,, בהיבט הפורמלי בלבד, לפי שנדרשת חתימת הבעלים- המינהל- על הבקשה להיתר, על פי סעיף 2(ג)(5) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970.
להשלמת התמונה העובדתית, מציינים הועדה המקומית והמינהל כי ביום 14.08.1955 אישרה מליאת רשות הפיתוח את ההצעה למכירת חלקה 10 לעותר, וביום 10.04.1974 אישר משרד הביטחון את העברת הבעלות בחלקה 10 ממדינת ישראל אל העותר, ללא כל קשר לחלקות 38, 39 (חלקה 39 אינה צריכה להחלטה זו- צ.ק).
העותר טוען מנגד, כי הגיע להסכמה עם המינהל כי הוא יבטל תביעתו לבעלות על חלקה 38 ותחת זאת יירשם כחוכר על חלקה זו בין השאר על בסיס ההכרה כי משפחת שדה מחזיקה בקרקע מאז קום המדינה, ומשמרת את המקום כאתר זיכרון למורשתו ומפעלו של האלוף שדה ז"ל. על בסיס הסכמה זו נרשמה רשות הפיתוח כבעלים על הקרקע.
אין מחלוקת כי לעת הזאת מתקיים הליך של הסדר מקרקעין בקשר לחלקות 38,39 ,בין העותר לבין המינהל במסגרת ה"פ 51305-01-11 בית המשפט המחוזי בת"א.
מכאן העתירה אשר בפניי להורות לוועדת הערר לקיים דיון לגופו של עניין, גם ללא חתימת המינהל על הבקשה להיתר.
3.התגובה המקדמית של ועדת הערר והמינהל:
בטרם יפורטו הטענות, יש לציין כי אלה הובאו במסמך משותף לפי שהפרקליטות מייצגת את שני הגופים, אולם מקרא הטענות מעלה כי הן רלוונטיות במיעוטן לוועדת הערר ובמרביתן למינהל.
א.שאלת הקניין והיעדר חתימת הבעלים הרשום.
ב.ייעוד המקום על פי חוות דעת תכנונית.
ג.סמכות בית המשפט לעניינים מינהליים בעתירות כנגד ועדת ערר.
ד.חוסר ניקיון כפיים של העותר אשר לא הציג את התשתית העובדתית במלואה.
ה.גן הזיכרון לא הוכר מעולם בהתאם לחוק גנים לאומיים.
ו.יש לצרף את שכניו של העותר כצדדים שלישיים לעתירה.
חלק מהטענות לא הועלה בהליכים נשוא הערר, כפי שיפורט בפרק הדיון וההכרעה.
4.תגובה מקדמית של הוועדה המקומית
א.טענה מקדמית כי היה על ועדת הערר למחוק הערר על הסף בחוסר עילה.
ב.ועדת הערר לא התייחסה להיבט התכנוני, כפי שצוין בהחלטת הוועדה המקומית.
ג.הצורך בחתימת בעל הנכס.
ד.החלטת ועדת הערר בשאלת הקניין התבססה על מצב עובדתי נתון.
5.סיכומים מטעם העותר
א.לא נעשה דבר לשם הבטחת הגנה ושמירה על האתר בצורת גידור השטח. הגדר תוחמת את האתר המורשה ומגינה על קיומו.
ב.בשל מיקום הגדר על מצוק, היא שומרת על בטחון האזרחים מפני נפילה מהמצוק ועל כן יש להסדיר את גידור השטח גם מטעם זה.
ג.קביעתה של ועדת הערר כי לא ניתן לדון בבקשת ההיתר משום שנדרשת חתימת המינהל, מהווה, הלכה למעשה, הכרעה בסכסוך המשפטי בנושא זכויות בקרקע.
חלקה 38 נמצאת במחלוקת קניינית במסגרת הליכי הסדר זכויות במקרקעין, בו קיימים שני טוענים לזכות. משכך, הרישום בלשכה לרישום מקרקעין אינו משקף את המצב המשפטי .
לפי שוועדת הערר נעדרת סמכות לדון ולהכריע במחלוקת הקניינית שבין העותר למינהל, היה עליה לדון בבקשת ההיתר לגופה, על בסיס שיקולים תכנוניים.
אין מדובר בנכס שהוא 'מקרקעי ישראל' כהגדרתם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, ועל כן תקנות 2א(6) ו- 2ג1 לתקנות ההיתר לא חלות במקרה זה. משמע, הסכמתו של המינהל כבעלים כלל אינה דרושה למתן היתר.
ד.בנסיבות הנדונות, בהן מתבקש ההיתר לשם שחזור של גדר ישנה שנהרסה, דרישת חתימת הבעלים על בקשת ההיתר אינה מידתית. על אחת כמה וכמה כאשר הרישום בטאבו אינו משקף את המצב לאשורו.
ה.ביני לביני, מאז הגשת העתירה, צורפו על ידי העותר מסמכים נוספים בדבר הצורך בשימור האתר ובהם מכתבו של מנהל מחלקת השימור בעיריית תל אביב, ד"ר הופמן ומכתבה של עו"ד קליין ממינהל מקרקעי ישראל.
6.סיכומי הוועדה המקומית:
א.היעדר חתימת הבעלים הרשום על הבקשה להיתר, שהינו בבחינת תנאי סף.
ב.מדובר בהליך של אישור בדיעבד.
ג.המניעה התכנונית.
ד.אין קשר בין הליך הסדר המקרקעין לבין ההליך המינהלי.
ה.המסמכים הנוספים שצורפו על ידי העותר מהווים הרחבת חזית שאינה כדין.
7.סיכומי ועדת הערר והמינהל:
גם כאן, כבתגובה המקדמית, ניכר כי עיקר הסיכומים מתייחס למינהל.
א.העתירה מתייחסת לחלקה 38 בלבד, הרשומה על שם המינהל.
ב.המונח "גן זיכרון" הוא מונח של העותר בלבד.
ג.העותר פלש לחלקה 38 והיא בבחינת "דונם פלישה".
ד.מיקום הגדר אינו שיחזור של הגדר שנהרסה.
ה.הייעוד התכנוני החל על המקרקעין אינו מאפשר היענות לבקשה.
ו.תקנון התכנון והבנייה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות)- התש"ל-1970, קובע כי בקשה להיתר בניה תהיה חתומה על ידי הבעלים הרשום בנכס.
ז.הגדר הקודמת נבנתה בשנים האחרונות ולא כפי שנטען על ידי העותר.
ח.קיומה של הגדר מונעת את שימוש הציבור במקרקעין.
ט.עמדת אדריכל הופמן אינה עמדתה הרשמית של העירייה. כך גם עמדתה של עו"ד קליין מהמינהל.
י.הטענה בדבר סכנה שבנפילה מהמצוק הינה הרחבת חזית אסורה. גם לגופו של עניין היא אינה נכונה.
יא.בהתייחס לטענת כניסת גורמים לא רצויים יש להשיב כי גישה חופשית של הציבור לאתרים אחרים ברחבי העיר יפה גם לעניינינו.
יב.ועדת הערר לא הכריעה קניינית.
יג.הגדר שאת אישורה מבקשים כעת בדיעבד, אינה זהה במידותיה לגדר הקודמת.
דיון והכרעה
1.הפכתי והפכתי בטענות הוועדה המקומית והמינהל ולצערי לא עלה בידי לרדת לסוף דעתם.
אינני יודע אם העורר הוא שטבע את המונח "גן זיכרון" בהתייחס לחלקה 38. אולם, עיון בחומר המונח בפניי מעלה כי המשיבים וגופים אחרים השתמשו במונחים דומים:
"שמירה על המוצגים ההיסטוריים והצמחייה ההיסטורית שבתוך המתחם..."
המועצה לשימור מבנים ואתרים: "אתר הנצחה בעל ערך לאומי אשר מן הראוי לדאוג לשימורו... האתר קיים מאז בואו של יצחק שדה להתגורר בו בשנת 1949 ומשמש מאז מותו בשנת 1952 כמוזיאון ואתר הנצחה המוכר על ידי גופים ציבוריים רבים ונהנה מסיועם. משפחת שדה המתגוררת בבית זה 50 שנה מטפלת באתר ברגישות ותוך הקפדה על שימורו. במקום נערכים כל השנים סיורים ללא תשלום" (מכתב מיום 18.04.1999).
משרד הביטחון: "המקום מהווה אתר ייחודי וחשוב... פתוח לציבור במסגרת סיורים מאורגנים... יש להמשיך ולפעול לשימורו של האתר" (מכתב מיום 08.07.2002)
עמותת דור הפלמ"ח: "... הבית והגן נושאים את חותם אישיותו של יצחק שדה. הבית פתוח כל השנים לסיורים מאורגנים של הציבור, והביקור במקום הוא נדבך חשוב בהצלת פרקים מפוארים בתולדותינו מן השכחה. עמותת דור הפלמ"ח מייחסת אפוא חשיבות לאומית לשימור ביתו של יצחק שדה..." (מכתב מיום 30.07.2002)
עיריית תל אביב ! : "עיריית תל אביב רואה בבית ביפו... אתר היסטורי בעל חשיבות לאומית... עיריית תל אביב מלווה את המקום מזה שנים רבות... אני רואה חשיבות רבה בשמירה על אופיים של הבית והגן כאתר הנצחה המהווה מכלול אחד" (מכתב ראש עיריית תל אביב, מר שלמה להט המנוח מיום 01.01.1992)
הנה כי כן, המונח "גן זיכרון" אינו המצאה של העותר כפי שנטען על ידי המינהל.
2.מצאתי כי כל התורה כולה מצוייה בסעיף 14 לסיכומי ועדת הערר והמינהל, כהאי לישנא:
"כיום לאור המצב התכנוני החל על המקרקעין, המייעדים אותם לצרכי ציבור (חוף ים), לא ניתן להקים מחדש גדר אשר תתחם ותנציח מצב שלא קיבל גיבוי חוקי, מה עוד שהליך הסדר הזכויות בחלקות 38,39, נמצא בבירור משפטי" (הדגשה שלי- צ.ק).
אלה הם עיקרי הדברים אפוא בטיעון המשיבים: ייעוד תכנוני שונה, הקמה מחדש של גדר והליך הסדר זכויות העומד ותלוי בבית המשפט.
אשר לתצהירים שהוגשו מטעם המינהל, אלה משמשים בהליך הסדר המקרקעין העומד ותלוי כעת בבית המשפט המחוזי, ומוטב להמתין להכרעת בית המשפט בסוגיות המופיעות בהם.
3.בפני ועדת הערר מגלים המשיבים תמיכה בשימור הגן עם קרון הפיקוד- חלקה 38- אך מנגד, הם חולקים על תוכן מכתבם של ד"ר הופמן מנהל המחלקה לשימור מבנים שבעיריית תל אביב מיום 6.1.15 ועו"ד קליין מהמינהל ,מיום 8.7.10.
לשיטת הוועדה המקומית, מסמכים אלה הם אף בבחינת הרחבת חזית שלא כדין.
הלכה היא כי בית המשפט ישאף לברור האמת. כאשר נדרש בית המשפט להכרעות עובדתיות מן הראוי הוא כי יאפשר לצדדים להביא את כל ראיותיהם. ראה לעניין זה עת"מ (מחוזי חיפה) 9209-12-08 רפא"ל רשות לפיתוח אמצעי לחימה בע"מ נ' מ.א. מטה אשר, פסקה 10 (15.12.2009):
"מאידך, בהעדר הליך הגשת ראיות מפורט, מחויב בית המשפט להימנע מקביעות עובדתיות מקום שהעובדות במלואן טרם נפרשו בפניו. לפיכך מקום שההכרעה בהליך מחייבת גם קביעת עובדות ראוי שבית המשפט ינהג בפתיחות מספקת כדי לאפשר את הגשת כל הראיות הרלבנטיות וכדי שההכרעה, במיוחד בעניינים הנוגעים לציבור הרחב, תהא מושתתת על בסיס עובדתי מלא."
לא זו אף זו. מהותית, אין מדובר בעמדה חדשה ועצמאית לפי שרוח הדברים הניבטת מהמכתבים עולה בקנה אחד עם עמדת הוועדה המקומית והמינהל בפני ועדת הערר:
"בדיונים שהתקיימו בפנינו הייתה קיימת תמימות דעים של כל הצדדים, לרבות של נציגת מינהל מקרקעי ישראל, כי הגינה וקרון הפיקוד המוצב בה ראויים לשימור ולהגנה מפני פגיעת הציבור הרחב. לועדת הערר אף הומצאה עמדת המועצה לשימור מבנים ואתרים, ממנה עולה כי זו רואה בבית יצחק שדה ובגן הסובב אותו, אתר הנצחה בעל ערך לאומי אשר מן הראוי לדאוג לשימורו". (הדגשות שלי- צ.ק ).
ועדת הערר אף באה בטרוניה על הפער שבין הרטוריקה של הגופים השונים שהופיעו בפניה לבין המעש אשר ננקט על ידם. בפועל, לא בוצעה שום פעולה על מנת להכריז על המקום כעל אתר מורשת הראוי לשימור.
ניכר מהחלטת ועדת הערר כי דחתה את הערר בחריקת שיניים. הביטויים: "אנו כבולים בצד הפורמלי", "קצרה ידינו מלהושיע", "אנו נאלצים לתת החלטה בערר זה", שזורים לאורכה ולרוחבה של ההחלטה.
ועדת הערר פעלה ללא לאות על מנת להביא את הצדדים להסכמות, אך ללא הצלחה. כך הלכתי אף אני בתוואי זה אולם כל מאמציי העלו חרס.
4.מוסכם על הצדדים כי קיימת מחלוקת אמיתית וכנה בין העותר לבין המינהל בשאלת הסדר המקרקעין. הליך בעניין זה , כאמור לעיל, עומד ותלוי בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפני כבוד הש' טובי.
להערכתי, גם אם יסתיים ההליך במתן פסק דין בשנת המשפט הקרובה, הרי שסביר כי יוגש ערעור לבית המשפט העליון על ידי מי מהצדדים. מכאן, יש להעריך כי ההליכים המשפטיים יסתיימו רק בעוד מספר שנים, בעוד המקום ייוותר פתוח ופרוץ.
כיוון שהזכרנו את כבוד הש' טובי, יש לחזור ולהפנות להליך הקודם אשר נדון בפניו- תיק אזרחי 173524/02- שם נדונה תביעת שכניו של העותר נגדו ונגד עיריית תל אביב בסוגיית קיומה של צמחיה המהווה מטרד והמצויה, בין השאר, בחלקה 38.
כפי שהזכרתי לעיל, חרף פניית עיריית תל אביב לרשות הפיתוח להצטרף להליך, העדיפה זו האחרונה לשבת בחיבוק ידיים ועל העותר לבדו הוטל לגזום את השיחים מבית מגוריו ומגן הזיכרון.
הנה כי כן, מבלי שאקבע מסמרות בשאלת הקניין , גילה המינהל בהתנהגותו, כי לגבי דידו, המחזיק בגן הזיכרון ( חלקה 38 ) הינו העותר.
לגופו של עניין, במכתב התנגדות המינהל לוועדה המקומית, לא נמצאה הנמקה עניינית, פרט לאזכור כי לעותר אין זכויות בחלקה 38 ולכן המינהל לא יחתום על תכניות להקמת גדר שאינה אלא שיחזור הגדר הקודמת.
לכאורה, די בנימוק זה ואין המינהל חייב לבסס התנגדותו על נימוקים אחרים. אולם, במצב הדברים הנתון, בשעה שהמינהל מצוי בניגוד עניינים נוכח הליך הסדר המקרקעין העומד ותלוי, יש לבחון התנגדותו בזהירות מרובה.
יפים הדברים שבעתיים בשעה שהמינהל חושף בסיכומיו את המניע האמיתי להתנגדות בכך שהוא חפץ להסיר את הגדר אחת ולתמיד ולהפוך את חלקת המריבה לרשות הרבים.
: "בהתייחס לטענת כניסת גורמים לא רצויים, מה שיפה לאתרים אחרים ברחבי העיר תל אביב יפה גם לעניינינו. הרי לציבור הרחב גישה חופשית למספר רב של גנים המפוזרים בכל חלקי הארץ בהם מצויים פסלים ואנדרטאות העשויים ממתכות ומחומרים יקרי ערך" (סעיף 33 לסיכומים).
בכך ובפועל יקבל המינהל את חלקה 38 לחזקתו ללא פסק דין בהליך ההסדר.
עמדת המינהל בסיכומים אף עומדת בניגוד גמור לעמדתו בפני ועדת הערר, שם הסכים כי יש לשמור על המקום מפני פגיעת הציבור הרחב!
5.נתתי דעתי לטענת הועדה המקומית כי אין ליתן היתר משום שהמקום מצוי בייעוד לחוף ים.
לבד מהמחלוקת העניינית האם אכן מדובר בשצ"פ או במבנן מגורים, יש להפנות שימת לב הוועדה הנכבדה כי קיימת תמימות דעים ,כולל עמדתה שלה בפני ועדת הערר, בדבר שימורו של המקום כאתר זיכרון. לדעה זו שותפים גם בעליי תפקידים בעיריית תל אביב ובמינהל, כמפורט לעיל, לצד גורמים ציבוריים וממשלתיים אחרים.
הנה כי כן, קיימת שניות בעמדת הוועדה המקומית. אלה בכה ואלה בכה.
יתרה מזו, התכניות עליהן נסמכת הועדה המקומית הינן: תכנית 689, משנת 1975, ותכנית מתאר מקומית מדרון יפו, מס' 2236, משנת 1995.
צא וראה אפוא כי קיומה של הגדר הישנה לא עמד למכשול למהלכים התכנוניים לפי שאלה מצריכים מהלך רחב של ביטול דרכים , הריסת מבנים קיימים ועוד.
לכשתגיע השעה, אני מניח שהגדר תהווה משוכה זניחה ביותר עבור גורמי התכנון בבואם להגשים את התכניות.
6.עמדת המינהל לוקה אף היא בסתירה פנימית. ברצותו הוא רואה בעותר מחזיק כדין שעליו מוטלת החובה לבער את הצמחייה ,וברצותו הוא חותר להכרעה מהירה בשאלת הסדר המקרקעין בכך שהוא מסרב באופן שרירותי לצרף חתימתו לבקשת ההיתר. בפני ועדת הערר הוא מביע עמדה בדבר הצורך בשמירה על המקום, אך בסיכומים הוא מבקש להפוך את החלקה לרשות הרבים.
קבלת עמדת המינהל מותירה את העותר נתון לחסדיו, לפי שיש למינהל עניין מובהק באי גידור המקום. בכך תעבור החלקה מניה וביה לחזקת המינהל, ללא צורך בהכרעה שיפוטית ברורה.
עמדה זו מעיבה על כנות מניעיו של המינהל.
תוצאת לוואי בלתי נמנעת של אי קיום דיון בערר לגופו של ענין תהיה הריסת הגדר ובכך תיקבע עובדה מוגמרת בשטח.
מי שמבקש אפוא לערוך שינוי מהותי בשאלת הקניין, ללא המתנה להכרעת הערכאה השיפוטית, הינו המינהל ולא העותר.
אין לי אלא להפנות לדברי כבוד השופט זמיר, אשר לחובת ההגינות המתחייבת מן הרשות כלפי האזרח:
"הדעת נותנת כי חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות שונה מחובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח, משום שהמעמד של האזרח שונה מן המעמד של הרשות. הרשות נמצאת במעמד של נאמן כלפי הציבור, לרבות האזרח, ולפיכך החובות הנגזרות ממעמד זה שונות מן החובות של האזרח". (ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, (1998))
אכן, הדברים נאמרו בהקשר אחר אולם כוחם יפה גם לסוגיה זו.
7.הוועדה המקומית והמינהל מכירים בסכנה הנשקפת לעוברי אורח מנפילה מהמצוק והם אף התקינו שילוט אזהרה במקום.
ביקור במקום שערכתי המחיש היטב נקודה זו.
אין ממש בטענת המינהל בסיכומים כי הנושא הבטיחותי הינו בבחינת הרחבת חזית אסורה לפי שאינו מופיע בעתירה. ראה לעניין זה פרק שלם בעתירה, החל מסעיף 41 ואילך.
מנגד, המינהל לא התייחס לכך מטוב ועד רע בתגובתו המקדמית, אלא רק בסיכומים.
בבג"צ 3511/02 עמותת הפורום לדו קיום בדרום נ' משרד התשתיות פ"ד נ"ז 2 (102), דחה ביהמ"ש את טענות המדינה וקבע כי בשל נסיבותיו החריגות של המקרה, על המדינה להקים בזמן הקצר ביותר גשרון לחציית הנחל אשר ימנע את הסכנה לילדי הפזורה הבדואית. כבוד הש' מצא קבע:
"אין זה מתקבל על הדעת כי דיני התכנון והבנייה התכוונו למנוע הצלת חיים בדרך של הקמת מבנה זמני לשעת חירום, ואולם אף אם נניח כי זו אכן הייתה כוונתם, אין בכוחם לגבור על הוראתו החוקתית העל-חוקית של סעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה. לא כל שכן בענייננו, כאשר המניעה החוקית הנטענת ליתן היתר בנייה לגשרון קבועה בהוראות דין מדרגה נורמטיבית נמוכה של חקיקת משנה בלבד – תקנה 2(17) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), תשס"ב-2002, וסעיף 8.1 לתכנית המיתאר המחוזית תמ"מ 14/4 – ולא בדבר החקיקה הראשית הרלוונטי, הוא סעיף 151 לחוק התכנון והבניה."
בערר (חי') 340/13 תעשיות נפט ואנרגיות בע"מ נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה חיפה (פורסם בנבו, 30.12.14) עסקינן בחידוש גדר קיימת.
ועדת הערר קבעה כי יש לאפשר את גידור השטח, בין היתר, גם משום ש"מדובר למעשה בחידוש גדר הקיימת במקום בפועל. הגדר נדרשת ע"מ להבטיח את בידוד המתקן מהסביבה ולהרחיק גורמים עוינים". (הדגשה שלי- צ.ק).
8.דרישת החתימה אינה מידתית בנסיבות, הואיל ומדובר בשחזור גדר, הזהה לחלוטין לגדר הישנה, מבחינת ממדיה, מיקומה והחומרים מהם היא עשויה, ולא ביצירת יש מאין, קרי, בנייה חדשה.
בבואי להכריע בסוגיה, אני שם לנגד עיניי כי מדובר בהחלפת גדר בגדר. אין מדובר במהלך העתיד לקבוע עובדות בשטח ככל שהדברים נוגעים לשאלת הקניין.
9.נתתי דעתי לטענות הוועדה המקומית והמינהל כי העותר מפר חוק משום שההיתר מבוקש בדיעבד.
אני סבור כי מוטב היה לא להעלות טענה זו לפי שהיא לא שימשה כטענת סף בהחלטות הצריכות להליך זה.
10.על כפות המאזניים מונחים אפוא, זה מול זה, שני שיקולים עיקריים:
דרישה פורמלית ולא מידתית לצירוף חתימת המינהל מול נזק בלתי הפיך שייגרם לעותר בכל רובד אפשרי.
במאזן הנוחות, נוטה הכף בבירור לטובת קיום דיון ענייני בבקשת העותר, אף ללא חתימת המינהל. כל נזק לא ייגרם למשיבות, אם יתקיים דיון ענייני בקבלת ההיתר ואף אם תאושר החלפת הגדר, בדיעבד.
גם לשיטת המשיבות, הבריח התיכון להתנגדותן הינו שאלת הקניין. יש להותיר שאלה זו להכרעת בית המשפט המוסמך ולא אגב אורחא על ידי הותרת אתר הזיכרון פרוץ וחשוף.
יש לזכור, כי העותר אינו משנה במאומה את המצב העובדתי הקיים עשרות שנים , על פי כל שיטה (עמדתו, התצהירים מטעם המינהל ותצלום האוויר משנת 1973).
דחיית בקשת העותר הינה הכרעה בטרם עת של סוגיה העומדת ותלויה בבית המשפט.
בשורה ארוכה של פסקי דין והחלטות נקבע כי סמכויותיהם של מוסדות התכנון הינן סמכויות שמוגבלות על פי דין לנושאים תכנוניים.
בבג"צ 879/89 בנייני ט.ל.מ חברה לבניין בע"מ נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, פ"ד מד (2) 831 נפסק כי כאשר קיימת מחלוקת קניינית בנוגע לנכס, על מוסד התכנון לדון ולהכריע בבקשת ההיתר לגופה על בסיס שיקולים תכנוניים, ולהפנות את המתנגד לביהמ"ש המוסמך לשם הכרעה במחלוקת הקניינית.
"התקנות באו להבטיח, שמי אשר יש לו אינטרס להתנגד או להביע דעתו בקשר לבקשה להיתר בנייה, דעתו תישמע על-ידי הוועדה, קודם שתחליט בעניין הבקשה. תכלית זו נשמרת במלואה על-ידי המנגנון הקבוע בתקנות 2ב ו-2ג של התקנות. תקנה 2א מצביעה על מי שרשאי או צריך לחתום על בקשה להיתר בנייה. אך אם מטעם כלשהו מי מאלה הנזכרים בתקנה זו לא יחתום על הבקשה, באות התקנות הנ"ל להבטיח, שאם יש לו זכויות בנכס, ויש לו עניין להשמיע דעתו וטענותיו לפני הוועדה קודם שתכריע בעניין - תינתן לו ההזדמנות לכך. בכך מושגת המטרה, שכל מי שיש לו עניין - בעד או נגד - בבקשה להיתר, יוכל להשמיע דעתו...הפתרון בו בחר מחוקק המשנה הוא, שבלי לפגוע בכל זכות קניינית של בעלי דירות אחרים בבית המשותף ובזכויות העומדות להם ביחסיהם עם העותרת, על הוועדה לדון ולהכריע, אם על-פי שיקולים תכנוניים ראוי ליתן היתר בנייה לעותרת, ואם כן (ובלבד שנתקיימו הוראות תקנות 2ב ו-2ג) - עליה ליתן אותו לה, גם אם המשיבים לא חתמו על הבקשה והם מתנגדים למתן ההיתר. אלה האחרונים, לאחר קבלת העתק הבקשה להיתר, יוכלו להביע התנגדותם מנימוקים תכנוניים לפני הוועדה או להניע את גלגלי הערכאה המתאימה למניעת פגיעה בזכויותיהם" (פסקאות 4 ו-6 לדברי כבוד הש' אור).
בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נגד הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת"א (פורסם בנבו), נקבע מפי כבוד הש' לוין:
"הלכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית..." (ההדגשות אינן במקור-צ.ק).
פסיקת בית המשפט יושמה בהחלטות ועדת הערר. כך למשל נקבע בערר (ת"א) 5030/08 מעדני הצפון בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (פורסם בנבו):
"הועדה המקומית לא תכריע בשום אופן בשאלות הקניינות המועלות על ידי הצדדים במסגרת הדיון בפניהן.
אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת, או אם לכאורה יש למגיש הבקשה להיתר זכויות קנייניות בנכס נשוא הבקשה, הועדה המקומית תדון בבקשה ותותיר את השאלות הקנייניות לבירור בין הצדדים בערכאות המתאימות".
יש לציין כי אין במתן היתר הבנייה משום קביעה בתחום דיני הקניין, כפי שפסקה כבוד השופטת צור בעת"מ (י-ם) 333/04 חסן ג'אבר בסיסי ו- 6 אח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים:
"ואין במתן היתר משום הכרה וקביעה כלשהי שיש בה כדי להשפיע על הזכויות הקנייניות במקרקעין מושא ההיתר".
11.לפי שבדעתי לקבל העתירה, אינני מוצא להידרש ליתר טענות העותר.
אני מורה אפוא לוועדת הערר לקיים דיון בערר לגופו של עניין, גם ללא חתימת המינהל על הבקשה להיתר.
אני חוזר וקורא לצדדים להידבר ביניהם.
בטרם חתימה : טעם לפגם מצאתי בכך שוועדת הערר והמינהל יוצגו בצוותא חדא על ידי הפרקליטות. זירת המריבה שבין העותר לבין ועדת הערר מצומצמת ביותר בעוד שסלע המחלוקת שבין העורר לבין המינהל רחב ומהותי בהרבה. כריכת שני הגופים בייצוג וכתבי טענות משותפים יוצרת מראית עין של תמימות דעים בין ועדת הערר לבין המינהל.
כיצד אפוא יחוש העורר בשעה שעניינו יחזור לדיון לגופו של ענין בפני טריבונל שיפוטי אשר גילה עתה דעתו מראש, לכאורה, כי הוא מצדד בעמדת בעל ריבו.
עם זאת, ולנוכח עמדת ועדת הערר אשר השתקפה היטב בהחלטתה, אני סמוך ובטוח כי תשכיל להשלים מלאכתה באופן חסר פניות.
בבואי לחתום פסק הדין, הגיש ב"כ העותר בקשה לצירוף מסמך נוסף שכותרתו "סיכום ישיבה מיום 3.2.15 בנושא בית ישחק שדה ביפו כמבנה לשימור". לפי שהמסמך רב חשיבות, אני מאשר הגשתו, על פי התוואי שנקבע לעיל.
המסמך נערך ביום 4.3.15 במשרד הפנים, מינהל מחוז ת"א, לשכת התכנון המחוזית.
המסמך מתעד ישיבה שנערכה בהשתתפות: מתכננת מחוז ת"א, יועצת אדריכלית למחוז ומרכזת השימור, מנהל מחלקת שימור במינהל ההנדסה שבעיריית ת"א ועובדת המחלקה.
המסמך מגולל את הרקע ההיסטורי של חלקה 38 (גן הזיכרון). הורתו ולידתו של הגן בימי ראש העיר מר ישראל רוקח ז"ל. במקום נערכים סיורים ללא תשלום. "הביקור במקום הינו חוויה מעניינת, חשובה ומרגשת למבקרים ושומרת על האווירה שהייתה בשנים הראשונות של קום המדינה".
מתכננת המחוז נתנה תמיכתה לעריכת תכנית נקודתית לשימור המקום.
עוד נקבע כי במידה והמינהל לא ישתף פעולה, על הוועדה המקומית להגיש את התכנית.
בנסיבות, כמפורט לעיל, אין מקום לחייב ועדת הערר בהוצאות.
המינהל יישא בהוצאות העותר בסך 35,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק,
הוועדה המקומית תישא בהוצאות העותר בסך 15,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק.
התשלומים יבוצעו עד ולא יאוחר מיום 14.4.15 וממועד זה ואילך יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן והוּדע היום, י"ז אדר תשע"ה , 08 מרץ 08 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.
