בימ"ש לעמ"ק הרצליה, ש' אילן סלע: זיכוי דבלין הרצליה פיתוח בע"מ מעבירות של אי-מניעת עישון במקום ציבורי

אני מזכה את הנאשמת מהעבירה שיוחסה לה בכתב האישום.

1. כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום בגין שתי עבירות של אי-מניעת עישון במקום ציבורי, עבירות לפי סעיף 2א(א) לחוק מניעת עישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, תשמ"ג – 1983 (להלן: "החוק").

2. לפי הנטען בכתב האישום, בשני מועדים, 11.01.13 ו-8.02.13, בפאב שבבעלות הנאשמת לא קיימה הנאשמת את חובתה כמחזיקת עסק למניעת עישון במקום ציבורי, וזאת אחר שבביקורת שנערכה במקום נמצאו מספר אורחים מעשנים.

הנאשמת כפרה במיוחס לה.

3. להוכחת האשמה הצטיידה המאשימה עם עדויותיהם של שני מפקחים שהגיעו לפאב במועדים הנזכרים, מר אייל סרוסי ומר עודד כץ. שניהם העידו כי כשנכנסו לפאב הבחינו במעשנים ובמלצרים הנותנים להם שירות. כן הבחינו באורחים שהשתמשו בכלים מאולתרים כמאפרות. הם ביקשו מהמעשנים שיתלוו אליהם אל מחוץ לפאב ורשמו להם דוחות. לא הייתה מחלוקת כי ביום 11.01.13 הפקחים הגיעו לפאב לאור פניה של מנהל הנאשמת למוקד העירייה בתלונה על לקוחות מעשנים שאינם שועים לפניות לחדול מהעישון.

4. מנגד, הנאשמת הצטיידה עם עדויותיהם של בעליה מר ששון שאול ושל הגב' מירב עמר העובדת אצל הנאשמת כמנהלת משמרת, אשר פרטו בעדויותיהם את הפעולות הננקטות בעסק למניעת העישון.

5. סעיף 1 לחוק קובע כי:

            (א) לא יעשן אדם במקום המפורט בתוספת (להלן - מקום ציבורי).

            (ב) לא יחזיק אדם במקום ציבורי כל מוצר טבק או כלי לעישונו כשהם דלוקים...

סעיף 2א לחוק קובע כי:

• המחזיק של מקום ציבורי חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב) בתחום המקום הציבורי שבהחזקתו.
• יראו את המחזיק של מקום ציבורי כמי שמילא אחר הוראות סעיף קטן (א),

אם הוכיח כי עשה את כל אלה:

(1)  פנה לאדם המעשן או המחזיק סיגריה, סיגרילה, נרגילה, סיגר או מקטרת כשהם דלוקים במקום ציבורי, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, לחדול מהמעשה האסור או נקט אמצעים סבירים כדי להבטיח מניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב);

(2)  התלונן, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, בפני המפקח כמשמעותו בסעיף 7, על הפרת הוראות סעיף 1(א) או (ב), או עשה מאמץ סביר לעשות כן, אם על אף פעולתו כאמור בפסקה (1), נמשכה הפרת הוראה מההוראות האמורות.

6. במקרה זה, אין מחלוקת כי הנאשמת מחזיקה בעסק שהוא מקום ציבורי לפי החוק. על כן חלה עליה החובה לעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב) לחוק. למעשה, גם לא הייתה מחלוקת כי ישנם לא מעט מאורחי הפאב המעשנים, וכך גם היה במועדים המצוינים בכתב האישום. גם עדי הנאשמת אישרו כי הם נאלצים לבצע לא פעם "מרדף" אחרי אורחי הפאב המעשנים ולא כולם נעתרים לדרישה לחדול מהעישון בפנייה הראשונה. בנסיבות אלו, השאלה היא, האם הנאשמת עשתה את המוטל עליה לפי החוק למניעת העישון.

7. לעניין זה יצוין, כי על אף שמדובר בעבירה של אחריות קפידה לגביה קבע המחוקק בסעיף

22 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 הגנה כללית לפיה נאשם לא יישא בעבירה של אחריות קפידה אם יוכיח שהוא "נהג ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשה כל שניתן למנוע את העבירה", הרי שבמקרה זה המחוקק קבע הסדר ספציפי שעוגן בסעיף 2א(ב) לחוק. בסעיף זה נקבע כי אם הוכיח נאשם מחזיק מקום ציבורי כי עשה את הקבוע בסעיף, היינו פנייה למעשן שיחדל מהעישון או נקיטה באמצעים סבירים להבטחת מניעת עישון ופנייה בתלונה למפקח, הוא עמד בנטל להוכיח כי עמד בחובתו כמחזיק מקום ציבורי ולא ניתן להרשיעו לפי סעיף 2א(א). טענת המאשימה בסיכומיה כי "אין רשימה סגורה של פעולות המחייבות בעל עסק או מחזיק של מקום ציבורי לנקוט בהן שלפיהן ניתן להסיק כי מחזיק של מקום ציבורי עשה כל שביכולתו כדי למנוע את העישון", וכי "לא די בקיומם של אותם שני תנאים נדרשים", אינה תואמת את דרישות החוק. גם יש לדחות את הטענה כי לפי החוק, על הנאשמת מוטל, בין היתר, לדרוש ממעשן לצאת מתחומי העסק (עמ' 11 לפרוטוקול, שורה 4). דרישה מעין זו אינה מצויה בחוק והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם האיזון שהמחוקק יצר במסגרת החוק (ראו: ת"צ (מחוזי-מרכז) 10908-03-09 מיכאלי נ' מעדנה בע"מ (פורסם בנבו, 17.06.10)).

8. ויובהר. לא יכולה להיות מחלוקת על חשיבותו של החוק שנועד - כך לפי האמור בסעיף

1א שבו, "למנוע את העישון במקומות ציבוריים ואת חשיפת הציבור לעישון, הגורמת למוות, למחלות ולנכות". מתוך החשיבות שנודעת לאכיפת החוק הוטלה חובה על מחזיקי המקומות הציבוריים כדי לתמרץ אותם לפעול בנושא (ראו: רע"פ 8014/12 פרקש נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 12.11.12); עפ"א (מחוזי-ת"א) 37998-01-12 חגבי נ' עיריית תל-אביב (פורסם בנבו, 13.02.12). ואולם, המחוקק לא ביקש להפוך מחזיק מקום ציבורי לשוטר או לפקח ולא העניק לו סמכויות אכיפה כדי למנוע את העישון. הוא גם לא הורה לו "לפעול בכל דרך שהיא" להפסקת העישון. בדיוק מטעם זה נקבעה החובה שבסעיף 2א(ב)(2) להתלונן בפני המפקח על הפרת הוראות סעיף 1 לחוק, על מנת שהוא יוכל להגיע למקום והוא זה שיאכוף את איסור העישון על המעשנים. כאמור, המחוקק קבע מעשים ספציפיים שעל מחזיק מקום ציבורי לעשות, שאם עשה אותם, הוא מילא את החובה המוטלת עליו למניעת העישון במקום. כך נקבע כי די בפניה למעשן לחדול מהמעשה ופניה למפקח כדי למלאות את החובה. לחילופין, נדרש מחזיק מקום ציבורי לנקוט באמצעים סבירים כדי להבטיח את מניעת העישון. הלשון "אמצעים סבירים", מגלמת איזון בין תכלית מניעת העישון לבין הרצון שלא לפגוע יתר על המידה בחיי המסחר ובחופש העיסוק ולהטיל על בעלי עסקים דרישות בלתי ריאליות (ראו: ת"צ (מחוזי-מרכז) 10908-03-09 בעניין מיכאלי). העובדה כי המחוקק הטיל על בעל עסק אחריות קפידה במחדל על מעשיו של אחר, מחייבת אף היא לפרש בזהירות יתרה את המונח "אמצעים סבירים" (ראו: ת"פ (י-ם) 8099/11 מדינת ישראל נ' ורון (פורסם בנבו, 17.11.13)). לכן, למשל, נקבע בפסק הדין בעניין מיכאלי כי אין לדרוש מבעל עסק לערוך רישום של לקוחות מעשנים או להימנע מלשרת לקוח שנענה לדרישה והפסיק לעשן או לנקוט פעולות אחרות שיש בהן כדי להרתיע לקוחות מלהגיע לעסק (וראו גם רע"פ 8014/12 בעניין פרקש). די אפוא, בדרישה להפסקת העישון ממי שנתפס בקלקלתו והימנעות ממתן שירות לאדם כזה כל עוד הוא לא נענה לדרישה וכיבה את הסיגריה. מי שנענה וכיבה את הסיגריה אין מקום להימנע מלתת לו שירות, גם אם הוא חוזר שונה על מעשיו כל עוד בעת מתן השירות הוא אינו מעשן.

9. השאלה היא אפוא, האם הנאשמת עשתה את המוטל עליה לפי החוק למניעת העישון, כשהנטל להוכיח את התנאים המפורטים בסעיף 2א(ב) לחוק מוטל על הנאשמת כמי שטוענת שנקטה את האמצעים המנויים באותו סעיף.

10. לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים אני סבור כי הנטל בעניין זה הורם. עדותו של מר שאול ועוד יותר מכך עדותה של הגב' עמר הותירו עלי רושם אמין. הגב' עמר ענתה בפירוט לשאלות שנשאלה וציינה בתשובותיה גם דברים שניתן היה לייפותם יותר. כך, היא לא הכחישה את הקושי העומד בפני הנאשמת לאכוף את איסור העישון, לאור העובדה כי המקום עמוס אנשים שמנסים להעלים את העישון מפני המלצרים. מעדויותיהם ניתן היה ללמוד על הפעולות שנוקטת הנאשמת למניעת העישון. הגב' עמר ציינה את התדרוך הנעשה למלצרים בתחילת כל משמרת הכוללת הנחיות ביחס למעשנים; דרישה להפסקת עישון ממי שנצפה מעשן או מניח לידו חפיסת סיגריות; שלטים האוסרים את העישון בין היתר על כל שולחן – דבר שלא היה שנוי במחלוקת; הנחיות שנמסרות לאורחים כבר בכניסה לפאב מפי המאבטח; הודעות במערכת ההגברה בכל שעה אודות איסור העישון; וקיומו של מתחם גדול בו העישון מותר הכולל ספות וספסלים לישיבה, דבר שהיה מוסכם אף הוא. דברים דומים נשמעו מפיו של מר ששון שאול הבעלים של הנאשמת שמשמש גם כמנהל במקום.

11. אכן, ב"כ המאשימה טען כי נמצאה סתירה בין דברי הגב' עמר לבין דבריו של מר שאול בכל הנוגע להפסקת השירות למעשנים. לדברי ב"כ המאשימה, מדברי הגב' עמר עלה כי הפסקת שירות לאורח נעשית רק לאחר התראה שלישית בדבר איסור העישון, והוא למד מדבריה כי עובר למתן שלוש התראות ניתן שירות גם למי שמעשן בזמן מתן השירות. זאת בניגוד לטענת מר שאול כי לא ניתן שירות כלל למי שמעשן. ואולם, לא היה בדברי הגב' עמר את שיוחס לה. מעדותה של הגב' עמר עלה בבירור כי לא ניתן שירות למי שמעשן (עמ' 7 לפרוטוקול, שורה 16). היא ציינה כי קיימים מקרים בהם אנשים מסתירים את הסיגריה מתחת לשולחן שעה שמתקרב מלצר, ואולם בכל מקרה בו נצפה

אדם מעשן הוא אינו מקבל שירות. לדבריה, מי שנתפס בקלקלתו וכיבה את הסיגריה מקבל שירות, וגם אם ייתפס פעם שנייה, ככל שיכבה את הסיגריה הוא יקבל שירות. רק בפעם השלישית שייתפס בקלקלתו יוגש לו חשבון והוא יידרש לעזוב את המקום (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 25-21). אכן, מעדותה עולה כי לא מפסיקים את מתן השירות למי שנתפס פעם אחת וכיבה את הסיגריה, אך בכך אין לראות בנאשמת כמי שלא עמדה בדרישות החוק. כאמור, אין חובה על בעל עסק להפסיק שירות למי שנתפס מעשן, כל עוד הוא נשמע לדרישה לכבות את הסיגריה. יצוין כי העובדה כי בכניסה לפאב עמדה מכונת לממכר סיגריות, גם בה אין כדי ללמד על עידוד העישון בתחומי הפאב, שכן מדובר בדבר שהיה מותר לפי חוק באותה עת, וכאמור, לא הייתה מחלוקת כי בפאב קיים אזור גדול שהעישון בו מותר. 

12. אל מול עדויות אלו, לא היה בעדויותיהם של הפקחים כדי להפריך את טענות עדי הנאשמת בדבר האמצעים השונים שפורטו לעיל ושנועדו למנוע את העישון בעסק. מה גם, שעדויותיהם של הפקחים היו בחלק ניכר שבהן עדויות על דרך השמועה וניכר היה כי עוד בטרם נכנסו לחצרי הנאשמת הם "ידעו" בדיוק מה מתרחש בהם. כך, למשל, שני המפקחים ידעו לספר על "נוהל" לפיו כאשר המאבטח מזהה פקחים מתקרבים הוא מודיע אל תוך הפאב והלקוחות מתבקשים לחדול מעישון. אכן, המפקח כץ ציין כי בעצמו שמע את המאבטח שורק ומדווח לאנשים (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 9-8), ואולם לא זו בלבד שהעניין לא צוין בדו"ח ומכאן כי המפקחים לא היו עדים לכך, אלא שמר סרוסי ציין בהגינותו כי מדובר במידע "שנאמר לנו על ידי אנשים" (עמ' 3 לפרוטוקול, שורה 2).

13. בהמשך לכך, מר כץ סיפר כי לאור הנוהל הוא נאלץ ביחד עם הפקחים האחרים להיכנס בהפתעה שלא מכיוון שדה הראייה של המאבטח, ואולם מעדותו שלו התברר כי אין כל אפשרות להיכנס לפאב מבלי לעבור דרך המאבטח ולאחריו לצעוד עשרות מטרים עד לפאב. יתרה מזאת. במסגרת עדותו ובחקירתו הנגדית הוא שב פעם אחר פעם על הטענה כי הבחין במלצרית מוציאה מצת מהכיס ומדליקה סיגריה לאחד הסועדים (עמ' 4 לפרוטוקול שורה 13 ושורה 18 וכן עמ' 5 שורה 10). לדבריו, הדבר "מאד הפריע לו". ואכן, לא יכולה להיות מחלוקת כי עדות שכזו אכן מצביעה על כך שהנאשמת אינה נוקטת באמצעים סבירים למניעת העישון ואף מעודדת את העישון. דא עקא, שחרף הדו"ח המפורט שנרשם ע"י המפקחים, אין זכר לאירוע זה. די ברור כי אם אכן היה מבחין בכך מר כץ הוא היה מעלה דברים אלו על הכתב. באופן דומה, עדותו של המפקח סרוסי בבית המשפט כי המלצרים מגישים לאנשים כלים שמשמשים כמאפרות – כשלא יכולה להיות מחלוקת כי ככל שהדבר נכון, מדובר בעניין בעל משמעות רבה להוכחת האשמה - לא זכתה לאזכור כלשהו בדו"ח שרשם מר סרוסי בזמן אמת, וכל שנרשם בו הוא שנמצאו בדלי סיגריות בתוך מזטים על השולחנות. כמו כן, מר סרוסי העיד כי הבחין במלצרים נותנים שירות למעשנים וכך גם ציין בדו"ח שרשם, ואולם בסופו של דבר בחקירתו הנגדית עלה כי הוא ראה למעשה אך מלצרית אחת שהגישה משקאות לשולחן ולמעשנים והוא אישר כי לא ראה מלצרית המקבלת הזמנה חדשה מלקוח מעשן. עדותו של המפקח כץ אודות מקום שתמיד אפוף עשן, לא עלתה בקנה אחד עם מספר המעשנים שנתפס על ידם, ארבעה בביקור אחד ושניים בביקור שני, במתחם שהכיל למעלה מ-250 איש, כעדות מר שאול שלא נסתרה.

14. הרושם מעדויותיהם של המפקחים היה אפוא, כי הם מבוססות יותר על דרך הסברה והשמועה והם ביקשו להעצים את חומרת מעשי הנאשמת, כשבפועל לא היו בידיהם ראיות של ממש לכך. למעשה הטענה היחידה שאפשר היה לראות בה כטענה שיש בה כדי לסתור את עדויות עדי הנאשמת, היא הטענה כי הבחינו במלצרית המגישה משקאות לאורח שאחז בסיגריה. ואולם, לא זו בלבד שאיני סבור כי בעדות על מקרה יחיד בו מלצרית אחת נצפית מגישה משקאות לקבוצה שיש ביניהם אדם מעשן יש די כדי לסתור את גרסתם של עדי הנאשמת אודות הפעולות שנקטה הנאשמת, אלא שבשים לב לאמור, אני מטיל ספק במהימנות גרסה זו, ומה גם שהמפקחים יכלו לפנות למלצרית, לשאול אותה לשמה ורושמו בדו"ח ולברר עמה אם אכן הבחינה בסיגריה שאחז הלקוח לו ניתן השירות.

15. יתרה מזאת. כאמור, המחוקק קבע במפורש כי בעל עסק ייצא ידי חובתו למנוע את העישון אם פנה למעשנים בעסק לחדול מהעישון ופנה בתלונה למפקח. במקרה זה, באירוע הראשון (שביום 11.01.13) גם המאשימה מודה שכך נעשה ובשל קריאה זו הגיעו לפאב. ובאשר לאירוע השני (ביום 8.02.13), מר כץ אמנם טען כי הם הגיעו לפאב במסגרת פעילות אכיפה ולאור תלונה שנתקבלה, ואולם, עדות הגב' עמר בעניין זה לפיה נעשתה פנייה למפקח גם במקרה זה, מהימנה עלי. יצוין כי גם לגבי האירוע הראשון, לגביו לא הייתה מחלוקת כי נעשתה פנייה, מר סרוסי טען בעדותו כי הוא הגיעה למקום תוך כדי ביצוע מבצע אכיפה שיגרתי, דבר שכאמור, אינו תואם את העובדה שלא הייתה שנויה במחלוקת כי הנאשמת פנתה למפקח עובר להגעת המפקחים. למעשה, המאשימה לא חלקה במפורש על כך שבשני המקרים נעשו פניות למפקח, אלא אך טענה כי הפניות של הנאשמת היו למראית עין ונועדו אך כדי לכסות את עצמה מפני טענות שאינה עושה די למניעת העישון. לא ניתן להתעלם מהקושי הרב הנעוץ בטענה זו, שכן היא מאיינת את הקביעה המפורשת של המחוקק. גם קשה לקבל מצב בו מפקחים יגיעו כתוצאה מפניה שעשה מחזיק מקום ציבורי לפי הוראות החוק במצב בו ישנם מעשנים במקום הציבורי, ובהגעתם למקום הם יתנו למחזיק המקום הציבורי דוחות בשל המעשנים בגינם נעשתה הפנייה. אכן יתכנו מצבים בהם מחזיקי מקום ציבורי ינצלו את הפניה למפקח ובפועל לא יעשו דבר למניעת העישון, אך הדבר דורש הוכחה מוגברת מצידה של המאשימה להוכיח כי הפעולות שננקטו על ידי מחזיק המקום הציבורי היו למראית עין בלבד. די ברור גם כי המאשימה יכלה לעשות יותר על מנת להוכיח את הטענה כי הנאשמת פועלת לעידוד העישון ולמצער אינה פועלת למניעתו ופניותיה למוקד הינן פיקטיביות. כך, למשל, המפקחים יכלו לשהות במקום זמן רב יותר ואף מבלי שיזהו שאותם, ולהוכיח כי אין כריזה המודיעה על איסור העישון, כמו גם מתן שירות למעשנים ועוד. ואולם, המאשימה בחרה שלא לפעול בדרך זו ובנסיבות אלו לא ניתן לקבל את טענתה כי יש להתעלם מהפנייה למפקח, פנייה המקימה לנאשמת (יחד עם הטענה על פנייה למעשנים בדרישה להפסקת העישון) הגנה לפי החוק.

בשים לב לכל האמור, אני סבור כי הנאשמת עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי ביצעה את חובתה לפי סעיף 2א(ב) לחוק למניעת העישון, וכאמור, אני מזכה אותה מהעבירות שיוחסו לה בכתב האישום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי – תוך 45 יום.

ניתן היום, כ' אדר תשע"ה, 11.03.15, במעמד הנוכחים.

--------------

אילן סלע, שופט