הזכות לפרטיות נסוגה מפני זכותו של הנולד לדעת מיהו אביו מולידו

השופטת שושנה שטמר - אב"ד:

המחלוקות בין הצדדים

1. המחלוקת העומדת לפנינו היא לאיזו זכות יש לתת קדימה: המערער מסרב לבצע בדיקה גנטית (וראו הגדרתה בס' 2 לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, להלן "חוק מידע גנטי"). הבדיקה נועדה לאשר כי המשיב 1 (להלן "המשיב") הוא בנו של המערער. המערער טען כי חיובו על ידי בית משפט קמא לערוך בדיקה זו פוגעת בזכויותיו לפרטיות ולאוטונומיה, אותן הוא רואה כעקרוניות וכגוברות על זכותו של המשיב לדעת מיהו אביו באמצעות בדיקה גנטית דווקא. המערער טען כי הוא חושד שלמשיב מניעים זרים בתביעתו, לרבות התנהלות עבריינית, חשד לשימוש בסמים, עבריינות בטחונית ועוד. המערער הוסיף וטען כי הוא מוכן להכיר שהמשיב הוא בנו, ולפיכך הבדיקה הגנטית מיותרת. עמדתו זו של המערער, נשארה איתנה לאורך ההתדיינות בבית משפט קמא ולפנינו.

מנגד טען המשיב כי הוא זכאי לקביעה שתאשר לו, לאחר עשרות שנים, שהמערער הוא  אכן אביו, ותוצאותיה יהיו מוכרות על ידי כולי עלמא, לרבות רשויות המדינה. הבדיקת בת התוקף, שאין עוררין עליו, היא הבדיקה הגנטית.

הנסיבות הלא נפוצות במקרה זה הן, שהמשיב הוא בגיר, שאינו זכאי למזונות, והתביעה איננה, ככל הנראה, על רקע של ציפיה להטבות כספיות, אלא מתוך רצון לדעת בבירור מיהו אביו מולידו. הבקשה באה גם על הרקע, שהמשיב, הנשוי לישראלית, מבקש לקבל מעמד אזרחות במדינה; הכרתו כבנו של המערער, שהוא אזרח ישראלי, תסייע בידו.

הרקע העובדתי

2. העובדות שיש להזדקק להן לצורך הכרעה, אינן שנויות ברובן הגדול במחלוקת והן עולות מפסק דינו של בית משפט קמא ומכתבי בי-דין שבתיק.

המשיב הוא יליד 1981, נולד בדנמרק וחי בה מרבית חייו. הוא נשוי מזה כשבע שנים לישראלית, ומאז נישואיו הוא חי לסירוגין בישראל ובדנמרק.

אמו של המשיב הגיעה ארצה כמתנדבת בשנות השבעים. אין מחלוקת כי האם והמערער ניהלו קשר רומנטי. נטען כי האם עזבה את הארץ ושבה לדנמרק בסמוך ללידתו של המשיב. המערער ככל הנראה לא התכחש בזמנו שהוא אביו של המשיב, אולם האם, שחששה לניתוק בנה ממנה או להתערבות יתרה מצדו של המערער בחייה ובחיי בנה, סרבה לקבל ממנו מזונות ולקשר רציף. המערער והמשיב נהלו קשר מסויים לאורך השנים, שנותק מדי פעם.

3. המשיב טען כי גודל בדנמרק כיהודי וכחלק מהקהילה היהודית שם. בשנת 2010 פנה לאביו בבקשה שירשום אותו במשרד הפנים הישראלי כבנו. זאת מרצון לשייכות אישית ושיוכרו שורשיו היהודיים גם ברישומים הפורמאליים. על אף הפצרותיו במערער, הוא סרב. לפיכך, הוגשה התביעה בבית משפט קמא להכריז עליו כבנו. המשיב הצהיר בבית משפט קמא כי אין לו כל כוונה לתבוע בהיבט כלכלי כלשהו את המערער אם יוכר כאביו; כל מטרתו היא לקבל הכרה רשמית שאין בה כל נזק למערער.

4. המערער התנגד לבדיקה הגנטית, אולם הסכים כי המחלוקת תוכרע בלא עריכת הבדיקה. לטענתו, המשיב פועל מטעמים אופרטוניסטים, המונעים על ידי צדדים שלישיים, ובחוסר תום לב, תוך שיהוי ניכר. הוא ככל הנראה צורך סמים. מטרתו להזיק למערער ולמשפחה שהוא הקים. כן טען המערער כי המשיב נולד כאשר אמו היתה נשואה לאחר ואף היתה בקשר מזדמן עם אחרים. הוא לא ידע על הריונה של האם, והובא להאמין בכך שהוא האב בדיעבד, על אף שאין לו הוכחה לכך, אולם הוא לא התחמק מהתחייבויותיו. בנסיבות אלו, אין לאלץ אותו ואת משפחתו לשתף פעולה עם המשיב. אין המשיב קשור אליו רגשית, ורצונו לדעת את שורשיו, צריך לבוא על סיפוקו בכך שהוא יודע, מאז ומתמיד, כי הוא אביו.

5. לתיק הוגשה גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (באמצעות נציגיו) לפיה לקביעת האבהות השלכות רבות, ולא רק כלפי האב והבן, אלא גם לגבי צדדי ג', וביניהן אף בשאלה אם לתת למשיב מעמד בישראל, ונוכח היותה של בדיקת הרקמות בדיקה נחרצת ומהימנה לקביעת האבהות, יש להורות עליה. בהעדרה התנגד היועמ"ש להכרה במשיב כבנו של המערער.

פסק דינו של בית משפט קמא

6. מצאתי את פסק דינו של בית משפט קמא מפורט ומנומק היטב. הממצאים העובדתיים שנקבעו בו מקובלים עלי; לדעתי המסקנות המשפטיות נכונות ומתבססות על הממצאים העובדתיים ואין בהם טעות משפטית. לפיכך מוצע לעמיתי לאמץ את פסק דינו של בית משפט קמא בהתאם לתקנה 460 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

על אף האמור לעיל, אביא סקירה תמציתית של פסק הדין, ואוסיף מספר הערות הבאות לתמוך בו.

7. בית משפט קמא קבע כי הוראות סעיף 28ו(א) לחוק מידע גנטי התקיימו כאן, שכן קיים סיכוי סביר לנכונות טענותיו של המשיב שהמערער הוא בנו. לא התקיימו המקרים החריגים שבסעיפים 28ד ו-28ה לחוק שכן אין חשש לממזרות של המשיב (שאמו איננה יהודיה ואף הוא איננו יהודי). אף מסקירת מסמכים שהוצגו, וביניהם התכתבות של המערער עם הקיבוץ, בה ביקש תמיכה לאם המשיב, בהיות המשיב בנו, והתכתבות בין המערער לבין המשיב, ממנה עולה הכרה של שניהם זה בזה, מעידים על כך שיש סיכויים סבירים שהמערער הוא אבי המשיב.

8. באשר לסוגיה, שהיא בעיני "הגלעין הקשה" שבמחלוקת בין הצדדים, דהיינו ההתנגשות בין הזכויות הנוגדות של הצדדים, קבע בית משפט קמא, בסוקרו את הפסיקה, כי זכותו של המשיב לדעת מיהו אביו היא חלק מזכותו לכבוד, יש בה חשיבות במישור הרפואי, הבריאותי והגנטי. בעניין זה כתב בית משפט קמא כי:

"לידיעת זהותו שלא אב כשם שראינו, השפעה מכרעת על התובע המשליכה על ארח חייו, עתידו, הוויתו הפיזית והפסיכולוגית וקשריו המשפחתיים החברתיים. העדר הידיעה בדבר זהות ההורה תותיר את התובע בחסר ובאי וודאות תמידית. בנוסף קיים האינטרס הכללי מאבני הנדבך, התשתית והיסוד של ההליכים המשפטיים והוא גילוי האמת".

כן קבע בית משפט קמא, כי אין שונה מצבו של אדם בגיר המחפש את זהותו והשתייכותו הקטין ממצבו של קטין - "אותו חור שחור שקיים בליבו של ילד קטין ממשיך להתקיים אף בבגיר ואולי אף מעבר לכך' (תמ"ש 13114-09-09 ע.מ נ' ע.ר.מ (20.07.11, פורסם בנבו)".

בית משפט קמא קבע כי באיזון בין זכויותיו של המערער לפרטיות וחששו להיות צפוי להליכים משפטיים בעתיד, זכותו של המשיב גוברת. לפיכך, הורה על עריכת הבדיקה הגנטית כמבוקש על ידי המשיב.

הערה באשר להיות הערעור בזכות או ברשות

9. בית משפט קמא הכתיר את פסק דינו בכותרת "פסק דין (חלקי)". ככל הנראה החלקיות היא בכך שבפסק הדין דן בית המשפט רק בשאלה אם יש לחייב את המערער לעבור את הבדיקה הגנטית, וההכרעה הסופית, אם יוכרז המערער כאביו של הקטין תינתן לאחר שבית המשפט יצהיר אם המערער הוא אביו של הקטין אם לאו. לפיכך, על המערער היה להגיש בר"ע על ההחלטה על אף שכונתה על ידי בית משפט קמא כפסק דין חלקי. מאחר שאף צד לא עורר בעייתיות זו, ואף הרכב השופטים לא עורר אותה, הרי יש להתייחס לערעור כבקשת ערעור, ולמערער כמי שקיבל רשות לערער ודנו בבקשה כבערעור.

הערות הבאות לתמוך בפסק הדין

10. טענתו של המערער כי הבדיקה הגנטית פוגעת, עקרונית, בפרטיותו, נכונה היא, אולם במקרה שלפנינו לא שכנע המערער כי מדובר בפגיעה בעלת משקל: המערער מודה כי הבן הוא בנו (אולם באותו מעמד, הוא מספר על חששות וחשדות שיש לו בעניין זה – בשל יחסיה של האם עם גברים אחרים בסמוך להרותה את המשיב). על רקע הצהרתו שאין הוא מתנגד שהמשיב יוכרז כבנו, לא מובן כיצד תיהיה בו פגיעה אם תערך הבדיקה. נראה כי סירובו נובע מעמקי הרגש ופגיעות העבר, וכפי שהצהיר לפנינו בישיבה מיום 27/11/14:

"העניין הוא, אני ניזוק במובן הזה שפוגעים באוטונומיה שלי, אנשים עושים עלי מניפולציה וכופים עלי לעשות דברים שאני לא מעוניין בהם. הילד הזה נולד בניגוד לרצוני וללא ידיעתי. אני מרגיש לא נוח עם זה שכופים עלי לעשות דברים בניגוד לרצוני. כל עוד אני פועל במסגרת החוק, אני לא עושה רע לאף אחד אז יש לי את הזכות לשמור על האוטונומיה שלי ושאף אחד לא יכפה עלי דברים שאני לא מעוניין בהם. אני לא רוצה שאף אחד יציא אינפורמציה על ה-DNA  שלי. התביעה שלו היא נגד המדינה או הוא משתמשים בי. יש לו תביעה נגד המדינה לקבל מעמד שייתבע. אני לא קשור לזה, לא נתנו לי לקחת אחריות. רציתי להיות אבא שלו, הייתי מוכן לשלם מזונות ולעשות הכל כדי להיות אבא כשהוא היה קטן וזה היה רלוונטי והאמא לא אפשרה."

יש לענות לטענותיו שהובאו לעיל של המערער כדלקמן: אפילו הילד נולד שלא מרצונו של האב, אין על הילד לסבול עקב כך, ומעמדו בדת היהודית ובדין הישראלי שווה למעמד הנולד מנישואין כדת וכדין.

11. כמו כן, כאמור חששותיו של המערער מפני הבדיקה, שאיננה בדיקה פולשנית או מכאיבה, לא ברורים ועולה החשד כי הן נובעים ממניעים זרים, כמו נקמה בשל פגיעה ברגשותיו של המערער עוד בהיות המשיב קטין ועל רקע התנגדותה של אמו, כפי שטען המערער, לשיתופו בחייו של המשיב כשהיה קטין. עמדה זו איננה כזו שיש לקבלה כמשקל נגד בעל משמעות נגד זכותו של המשיב לדעת, ובבטחון, מיהו אביו.

12. זאת ועוד: הזכות לפרטיות נסוגה מפני זכותו של הנולד לדעת מיהו אביו מולידו. הולמים לכאן דבריו של הנשיא שמגר ב-ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני, פ"ד מח(3) 837, 843 (1994):

"יש דעה כי זכות היסוד של כבוד האדם מעניקה לו את הזכות "שלא לדעת על עצמו יותר מאשר ברצונו לדעת" ( c. Stark, new challenges to the german basic law 79( 1991,baden-baden)), אולם כל זאת בתנאי שאין המדובר על העלמת מידע שיש בה משום פגיעה באדם אחר ואשר לא נועדה אלא כדי למנוע הקניית זכות לאחר. שאי אדם, למשל, שלא לרצות לדעת מהן תוצאות בדיקת הדם שלו, אולם זאת בתנאי שאין הוא מבקש אותה שעה רישיון לעסוק במלאכה מסוכנת אשר בה יש לתוצאות של הבדיקה הרפואית האמורה השלכה ישירה על יכולתו לתפקד מבלי לסכן חיי אחרים ובריאותם. כבוד האדם, ככל זכות, חייב להיבחן תוך הקפדה על ההתחשבות בזכויותיהם של אחרים. כאשר הזכויות של פרטים מתנגשות זו בזו, על בית המשפט לנסות ולערוך איזון ביניהן ולשקול, זו לעומת זו, את מידת הפגיעה של הפעלת כל אחת מן הזכויות בזכויותיהם של אחרים: לפי האמרה הידועה, זכותו של פלוני להניף ידו לצדדים מסתיימת במקום שבו מתחיל אפו של אדם אחר.

לצד זכות היסוד של המערער קיימת זכות היסוד של הקטין לכבודו כאדם. הווי אומר, במקרה דנן סובבות זכויות האחרים שיש לשוקלן מול זכותו של המערער, סביב טובת הילד וסביב רצונו של הקטין כילוד אנוש לדעת את מוצאו כדי לשמור על זכויותיו הקנייניות, המשפחתיות והאנושיות; ומה גם כאשר ההסתמכות של המערער אינה מעוגנת אלא ברצון, ספק תם הלב, להסתיר את התוצאות של מגע מיני, שלא הוכחש, כדי לא להתחייב במזונות כלפי הקטין שרצונו הפוך. הפגיעה היחסית בקטין – עקב שלילת זכותו לדעת את מוצאו חמורה בהרבה מן הפגיעה בזכותו של המערער "שלא לדעת"."

13. משהסכים המערער, אם כי כשפעם ידו מקרבת ופעם דוחה, שהמשיב יוכר כבנו, נחלשת מאד זכותו לפרטיות, כשהוא לא נותן כל סיבה בעלת משקל משמעותי מבדיקה גנטית.

14. לדעתי לא הוכח כי דרישתו של המשיב לקבל הכרה כבנו של המערער נובעת אך ורק מרצונו לקבל מעמד בישראל. יתכן שיש לנושא זה חשיבות מרובה לגביו, אולם גם חשדותיו של המערער, שמא המשיב איננו בנו, מצדיקה הסרתם על ידי בדיקה גנטית, שהיא הדרך הבטוחה היום לזיהוי הנדרש. אעיר כי גם אם האינטרס היחיד שיש למשיב בדרישתו לבדיקה גנטית, היא הכרת הרשויות בו כזכאי למעמד בישראל, יש להעדיף את האינטרס שלו לקבל אישור שהוא בנו של המערער בדרך של בדיקה גנטית. הכרה בדרך זו פועלת גם לדורות הבאים: כמו נניח שאחד מהילדים של המשיב או של בנו של המערער יחלו, ועל מנת לזהות את המחלה יהיה צורך לבדוק מחלוקת תורשתיות וכיוצב' (וראו ע"מ (י-ם) 707/05 היועמ"ש נ' אב לא ידוע, עמ' 14 (14.04.05, פורסם בנבו). אף למדינה אינטרס כי מעמדו של המשיב ייקבע על פי בדיקה מהימנה, ומדיניות זו יש בה כדי למנוע מעשי הונאה למיניהם.

15. לעניין טענותיו של המערער, כי המשיב בא בידיים לא נקיות - אולי על רקע פלילי ואולי בהיותו מונע על ידי גורמים עויינים. פרט לדבריו של המערער, לא מצאתי להן כל ביסוס עובדתי. על פי החומר שבתיק וטענותיו של המשיב, אין לו כל עבר פלילי. הוא מנהל אורח חיים נורמטיבי, ואף סיים לימודי אוניברסיטה גבוהיים. .

16. אביא את דבריה של חברתי, השופטת וילנר בע"מ (חי) 526/07 ק. נ' ע' (28.01.08, פורסם בנבו), שתמצתה את עיקר הטעמים להעדפת זכות הילד, הבן, לדעת מיהם שורשיו, כאשר מדובר באינטרס הציבור, בכותבה:

"13. אינטרס חשוב שיש ליתן לו משקל בהקשר בו עסקינן הוא זה של הציבור בכללותו, לדעת את זהות ההורה ולהגיע לחקר האמת. כך, קיים אינטרס ציבורי חשוב בידיעת זהות ההורים לצורך מניעת נשואי קרובים (בעמ 5082/05 לעיל עמ' 20); לצורך בירור מחלות גנטיות ועוד. כן קיים אינטרס ציבורי בבירור האמת,  כערך בפני עצמו, שהרי ככלל המשפט חותר לגילוי האמת העובדתית (ראה דיון מעמיק בסוגייה זו ע"א 1354/92 היועץ המשפטי נ' פלוני עמ' 744 וכן בעמ' 745). כן ראה בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה ([פורסם בנבו] מיום 14.5.06)."

אוסיף, שאף האינטרס של מי שבא לקבל מעמד אזרחי על סמך היותו יהודי, אינטרס הציבור הוא כי נתון זה ייבדק.

17. סמכותו של בית המשפט להורות על בדיקה גנטית על אף התנגדותם של מי מהצדדים המעורבים, מצויה בתיקון מס 3 לחוק מידע גנטי ובהתאם להוראות סעיף 28ו בהתקיים אחד התנאים המפורטים בסעיף: דהיינו שבית המשפט שוכנע כי יש סיכויי סביר לנכונותם של דבריו של המבקש לערוך את הבדיקה, ושניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את טענותיו. כל זאת בתנאי שהתקיימו המקרים החריגים המפורטים בסעיפים 28ד ו-28ה לחוק. לא צריכה להיות מחלוקת כי בנידוננו התקיימו התנאים למתן ההחלטה המחייבת את המערער לקיים את הבדיקה.

18. לפיכך, מוצע לעמיתי להרכב לדחות את הערעור, ועל מנת שלא להגדיל את העויינות בין הצדדים, ואולי להשאיר פתח לקרבה כלשהי בעתיד, מוצע שלא לחייב בהוצאות.

ככל שתתקבל דעתי על דעת עמיתי, יוחזר הדיון לבית משפט קמא כדי להשלים את פסק הדין.

השופט סארי ג'יוסי:

אני מסכים.

השופט חננאל שרעבי:

אני מסכים

לפיכך, הוחלט לדחות את הערעור. אין צו להוצאות בערעור. ככל שהמערער הפקיד ערבון בערעור, יש להחזירו לו באמצעות בא-כוחו.

ניתן היום,  י"ט אדר תשע"ה, 10 מרץ 2015, בהעדר הצדדים.