פתח דבר
1. עניינו של הליך זה בתביעת התובע המוסבת כנגד החלטת הנתבע (להלן: המוסד) מיום 1.12.2008, לדחות את תביעתו לדמי פגיעה בגין תאונה קשה שארעה לו בשנת 2003 וכפועל יוצא מכך גם את ההכרה בתאונה כתאונה בעבודה. זאת מן הטעם שבמועד קרות התאונה לא בוטח כעובד שכיר, לפי סעיף 75(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: החוק או חוק הביטוח הלאומי) וכפי שהתברר בפנינו גם על שום שאין המדובר בתאונת עבודה כמשמעה בחוק. נטעים מיד כי הליך זה הוא נדבך נוסף בהתדיינות ארוכת שנים ביחס לתאונה משנת 2003, תוצאותיה והאחראים לה.
הצדדים להליך
2. התובע, מר פלוני הוא יליד שנת 1984, תושב הכפר צוריף שבנפת חברון. ביום 21.5.2003 נפגע התובע בתאונה חמורה שלדאבון הלב, הותירה אותו במצב של נכות קשה ובכללה פרפלגיה וכריתה של אחת מרגליו.
הנתבע, הוא המוסד לביטוח לאומי.
צדדי ג', חברת א.י.ל סלע 1991 בע"מ (להלן: חברת סלע או סלע), היא חברה לבניה ופיתוח, אשר על פי טענת המוסד לביטוח לאומי הייתה אחת ממעסיקותיו של התובע בעת קרות התאונה. מר יצחק סלע הוא בעליה של החברה.
התשתית העובדתית
3. התשתית העובדתית הצריכה לעניין ואשר מרביתה אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים היא זו שתפורט מטה.
4. במועד קרות התאונה החלה חברת סלע בביצוע עבודות תשתית וסלילת דרך באתר בנייה הסמוך לאזור התעשייה בבית שמש. לצורך שמירה על הכלים ההנדסיים ששימשו לעבודות באתר, התקשרה סלע עם חברת מוקד תהילה בטחון ושמירה בע"מ (להלן: מוקד תהילה), שהיא חברה שעסקה בשעתו במתן שירותי כח אדם לשמירה אבטחה וניקיון.
5. התובע נשכר לשמש כשומר באתר. לטענתו, החל בעבודת השמירה ביום 6.5.2003, כחודש וחצי לפני יום הולדתו ה-19. בחלוף כשבועיים, ביום 21.5.2003, ניסה התובע לחבר פתיל חשמל באמצעות מוטות ברזל מעוקלים לכבל מתח גבוה שעבר באתר. לצורך כך הוגבה על ידי נהג דחפור שעבד בשרות סלע אל עמוד החשמל שדרכו עבר אותו הכבל, עקף את הדוקרנים שהותקנו על העמוד וטיפס לראשו. התוצאה הטראגית של מעשה מסוכן ומיותר זה הייתה שהתובע התחשמל, נפל ארצה מגובה רב, נחבט בקרקע ונפגע באופן שהותיר אותו נכה קשה לצמיתות.
השתלשלות העניינים בבית הדין
6. כאמור בפתח הדברים, תביעה שהגיש התובע למוסד לביטוח לאומי להכרה בתאונה כתאונת עבודה ולתשלום דמי פגיעה נדחתה בהחלטת פקיד התביעות מיום 1.12.2008. על פי הוראות החוק בשעתו, עמדו לתובע שישה חודשים להגשת תובענה על ההחלטה לבית הדין.
7. ביום 4.6.2009 הגיש התובע לבית דין זה "בקשה דחופה למתן ארכה להגשת תובענה מכוח חוק הביטוח הלאומי" (ב"ל 10935/09). בבקשה (נספח ד' לכתב התביעה) עתר התובע לכך שיתאפשר לו להגיש תובענה מפורטת לאחר שתסתיים התביעה האזרחית שהגיש בבית המשפט המחוזי כנגד מוקד תהילה, סלע וחברת החשמל לפיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה (ת.א. 8038/06). התובע הבהיר כי בית המשפט המחוזי עתיד להכריע בשאלת קיומם או העדרם של יחסי עבודה בין התובע למוקד תהילה וסלע, הכרעה שהיא בעלת השלכה ישירה גם על ההליך בבית הדין.
8. ביום 28.6.2009 הודיע המוסד כי בנסיבות העניין אינו מתנגד לבקשה שכן גם לשיטתו ראוי להמתין "עד אשר יאמר בית המשפט המחוזי את דברו בשאלת יחסי העבודה שבין התובע לבין מעסיקו הנטען" (נספח ה' לכתב התביעה). בתוך כך, ביקש המוסד לקבוע לוח זמנים להגשת התובענה לאחר סיום ההליך בבית המשפט המחוזי ולהגשת כתב הגנתו. בהודעתו שמר המוסד על זכותו לטעון כי התובע אינו בא בגדר נפגע עבודה, אולם לא הזכיר צדדי ג' שיכול ויבקש לצרף להליך ולא ביקש מאומה ביחס אליהם.
9. בהתאם נמחקה התביעה בפסק דינה של חברתי, השופטת יפה שטיין, מיום 3.8.2009 (נספח ו' לכתב התביעה).
10. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה האזרחית, העוסק בשאלת האחריות הנזיקית בלבד, ניתן על ידי כבוד השופט (כתוארו אז) יוסף שפירא, ביום 14.8.2011 (נספח ז' לכתב התביעה). בחלקו הצריך לענייננו בשלב זה, קבע בית המשפט המחוזי, כי מוקד תהילה וסלע הן מעסיקות במשותף של התובע ועל כן חבות בנזקו, בשיעור של 20% לכל 'קבוצת נתבעים' כלשונו. זאת לנוכח אשמו התורם של התובע שהועמד על 60%. התביעה כנגד חברת החשמל נדחתה (נספח ז' לכתב התביעה). לשם שלמות הדברים נציין, כי בהמלצת בית המשפט המחוזי, נמחקה התביעה בפסק דינו של השופט בר-עם מיום 20.10.2013. זאת על יסוד ההסכמה כי יכול ותחודש אם לא יגיעו הצדדים לכלל הסדר בשאלת הנזק. בתוך כך נשמרה לצדדים זכות הערעור על פסק דינו של השופט שפירא (ראו: הודעת התובע מיום 23.7.2014).
11. ביום 21.11.2011 הגיש התובע את ההליך דנא. כתב הגנתו של המוסד ובקשה למשלוח הודעות צד ג' לחברות מוקד תהילה וסלע בלבד, להבדיל ממנהליהן, הוגשו בראשית שנת 2012. בית הדין התיר את משלוח ההודעות (החלטת סגן הנשיאה השופט אייל אברהמי מיום 23.1.2012).
12. ביום 3.5.2012 הוגשה תשובת סלע להודעת צד ג'. המדובר בהודעה קצרת מילין שאינה כוללת טענת התיישנות.
13. ביום 8.5.2012 ולאחר ישיבתו המקדמית הראשונה של בית הדין, אליה לא הופיעו צדדי ג', ביקש המוסד להוסיף ולשלוח הודעות צד ג' גם לבעלי חברות מוקד תהילה וסלע: משה ששון, הגב' דפנה כהן-ששון ויצחק סלע. בית הדין נעתר לבקשה (ראו החלטה מיום 9.5.2012).
14. ביום 26.6.2012 קוימה בפני סגן הנשיאה אברהמי, ישיבה מקדמית שנייה אליה התייצבו התובע, המוסד וסלע. במועד זה טרם הוגש כתב הגנה על ידי יצחק סלע. בא כוחם של חברת סלע ויצחק סלע עתר לתיקון כתב הגנתה של החברה בדרך של הוספת טענת התיישנות. בהחלטתו מאותו מועד קבע סגן הנשיאה, בין היתר, כי "ניתנת רשות לצד ג' 2 חברת אייל סלע להגיש כתב הגנה מתוקן...". כן נקבע כי לנוכח מורכבות ההליך הוא יועבר למותב זה להמשך ניהול השלב המקדמי והעיקרי.
15. כתב הגנה מתוקן מטעם חברת סלע במאוחד עם כתב הגנה מטעם מר יצחק סלע הוגש ביום 23.7.2012 ובמסגרתו טענו החברה ומר סלע גם טענת התיישנות. כתבי הגנה מטעם מוקד תהילה, מר משה ששון והגב' דפנה כהן-ששון בוששו להגיע. הצדדים ובפרט המוסד לא עשו לקידום ההליך, על אף תזכורות בעניין מצד בית הדין (ראו למשל: החלטות מן הימים 29.7.2012 ו-8.10.2012). ישיבה מקדמית נוספת נועדה ליום 10.7.2013. בפסק דין חלקי מאותו המועד נמחקה התביעה נגד גב' דפנה כהן-ששון. בית הדין שב והורה למוסד להמציא למוקד תהילה ולמר משה ששון את כתבי בי-דין כדין, אולם ניסיונותיו כשלו.
16. ישיבה מקדמית מסכמת נשמעה ביום 5.2.2014. לישיבה התייצבו התובע והמוסד בלבד. צדדים אלה באו לכלל הסכמה כי העדויות שנשמעו בהליך בבית המשפט המחוזי יהוו את הראיות בהליך זה וכי על יסוד ראיות אלו יועבר התיק אל שלב הסיכומים, כאשר השאלה היחידה שנותרה במחלוקת ביניהם "היא שאלת העקב", כמשמעה בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי. להסכמות אלה ניתן תוקף של החלטה והותר למוסד להגיש פסיקתא בכל הנוגע לצדדי ג' ואף לשכנע את בית הדין כי המסירות שביצע להם היו כדין.
17. בסמוך למועד הישיבה המסכמת (9.2.2014), הודיע בא כוחם של חברת סלע ויצחק סלע כי מחמת טעות אנוש לא התייצב לישיבת בית הדין ביום 5.2.2014, וכי על אף שהחברה ומר סלע מסכימים להעמדת העדויות מבית המשפט המחוזי בפני מותב זה כראיות, מבקשים הם להתיר להם להגיש עדות משלימה מטעמם.
18. בנסיבות אלה ומששוכנע בית הדין כי היעדרותם של חברת סלע ומר יצחק סלע מישיבת בית הדין ביום 5.2.2014 נבעה מתקלה שבתום לב, לא היה מנוס מלשוב ולבחון את ההסדרים הדיוניים אליהם הגיעו הצדדים, לאחר שהוגשו עמדותיהם החוזרות. בהחלטה מפורטת מיום 22.4.2014 נקבע, בין היתר, כי העדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי יהוו ראיות בהליך זה. יריעת המחלוקת בין התובע למוסד נותרה על כנה ולחברת סלע ולמר יצחק סלע הותר להשלים ראיות מטעמם. כן נקבע כי המסכת כולה תתברר באחת ולא תפוצל לא ביחס ליריעת המחלוקת שבין התובע למוסד ולא בשאלה המקדמית של התיישנות התביעה כלפי חברת סלע ומר יצחק סלע. לפנים משורת הדין, ניתנה למוסד שהות נוספת לנסות ולהמציא למוקד תהילה ולבעליה כתבי בי דין באמצעות באי כוחם שבהליך בבית המשפט המחוזי.
19. המוסד ביכר שלא לחדש את מאמציו בעניין מוקד תהילה ובעליה ועל-כן אלו נמחקו מן ההליך בהחלטה מיום 18.7.2014 ובפסק דין משלים מיום 1.10.2014.
20. ישיבה להוכחות נשמעה ביום 1.10.2014 ובמסגרתה נחקר מר יצחק סלע על תצהירו המשלים. הצדדים סיכמו פרשותיהם בכתב. משהוגשו סיכומי המוסד הוברר כי הצדדים חלוקים על האופן שבו יש לפרש את הסכמתם לכך שהשאלה שבמחלוקת היא שאלת 'העקב' בלבד. כפועל יוצא מכך התובע סבר שהוא פטור מהחובה לטעון טענות בכל הנוגע למועד התרחשות התאונה, ואילו המוסד סבר שהוא אינו רשאי לוותר על כך בהיות רכיב הזמן תנאי להכרה בתאונת עבודה.
21. בהחלטה מיום 9.2.2015 קיבלנו את עמדת המוסד והתרנו לתובע להשלים את טענותיו בכל הנוגע למועד התרחשות התאונה, תוך שהבהרנו כי התנהלות המוסד תבוא לידי ביטוי בפסיקת ההוצאות בתום ההליך. ביום 2.3.2015 הוגשו סיכומיו המשלימים של התובע ובכך נסללה הדרך למתן פסק הדין.
גדר המחלוקת
22. הלכה ולמעשה שתיים הן המחלוקות בהן נדרשת הכרעתנו. האחת, נוגעת לנסיבות התאונה ולשאלה האם בתאונת עבודה כמשמעה בחוק עסקינן כטענת התובע, או שמא אין המדובר בתאונת עבודה כטענת הצדדים האחרים. השניה, היא זו שבמישור היחסים שבין המוסד לחברת סלע ובעליה מר יצחק סלע והנוגעת לזהות מעסיקיו של התובע במועד התאונה. הצורך להכריע בשאלה זו יעלה ככל שנגיע למסקנה כי בתאונת עבודה כמשמעה בחוק עסקינן. או אז נדרש גם לטענתם המקדמית של צדדי ג' בדבר התיישנות התביעה כנגדם.
להלן נדון בשאלות אלה כסדרן תוך שנסקור את עמדות הצדדים וטענותיהם.
תאונת עבודה
23. היבט נורמטיבי כללי. 'תאונת עבודה' לעובד שכיר מוגדרת בסעיף 79 לחוק כ"תאונה שארעה תוך כדי עבודתו ועקב עבודתו אצל מעבידו או מטעמו". שניים הם התנאים להכרה בפגיעה כתאונת עבודה: האחד, קיומה של תאונה, היינו אירוע פתאומי שניתן לאתרו במקום ובזמן. המונח 'תאונה' מלמדנו שלא כל אירוע שאירע למבוטח במהלך עבודתו יזכה אותו בתגמולים, אלא אך ורק אירוע שהוא חריג ופתאומי (בג"ץ 4690/07 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נג(2) 529 (1999)). השני, שהתאונה ארעה "תוך כדי ועקב העבודה". יסוד זה כולל שני מבחני משנה, האחד נוגע לגורם הזמן "תוך כדי העבודה" והשני לגורם הסיבה "עקב העבודה", אך אלו מתמזגים למבחן אחד שמגדיר את הקשר לעבודה, כאשר גורם הסיבה הוא העיקרי שביניהם.
בהתאם להוראות סעיף 83 לחוק, קיומו של יסוד הזמן, מקים חזקה לפיה מתקיים גם יסוד הסיבתיות: "תאונה שארעה לעובד תוך כדי עבודה רואים אותה כתאונה שארעה גם עקב העבודה, אם לא הוכח ההיפך;".
משמע, תאונה או פגיעה שארעה תוך כדי עבודה יוצרת את הקשר הסיבתי בין התאונה לעבודה. במקרה שכזה, עובר הנטל אל כתפי המוסד להוכיח כי התאונה נגרמה שלא "עקב" העבודה (עב"ל (ארצי) 144/06 גוזלנד – המוסד לביטוח לאומי (31.1.2007). הוכחת "ההפך" במקרה דוגמת זה שבפנינו יכולה, לשם המחשה, להיות הצגת ראייה שתשכנע ברמה הנדרשת כי התובע החליט להתאבד ולקפוץ אל מותו ללא קשר לעבודתו (ראו למשל: עב"ל (ארצי) 290/97 ברזלאי – המוסד לביטוח לאומי פד"ע ל"ד 646 (1999)).
לשם שלמות הדברים נוסיף, כי על פי סעיף 82 לחוק:
"אין רואים תאונה כתאונת עבודה אם אירעה בעת שהמבוטח נהג ברשלנות שלא בהתאם להוראה חוקית ביחס לעבודתו שהובאה לידיעת העובדים במקום עבודתו, או שלא בהתאם להוראות שניתנו לו מאת מעבידו או מאת מי שנוהג להורות לו בענין עבודתו, אלא אם כן כתוצאה מאותה תאונה נפטר המבוטח או נעשה נכה עבודה או לא מסוגל לעבודתו או לעבודה מתאימה אחרת, עשרה ימים לפחות, ואלא אם כן היו רואים את התאונה כתאונת עבודה לולא נהג כאמור".
סעיף זה קובע לכאורה את הכלל שרשלנות העובד שוללת את הכרתו כנפגע בעבודה. אלא שעל פי המלומדים טומשין, מרקמן וגניאנסקי (ליאור טומשין, גלעד מרקמן, ניר גנאינסקי תאונות עבודה ומחלות מקצוע 42 (2011)), מתברר שבפועל אין לסעיף כמעט תחולה. לשיטתם הדבר נעוץ בארבעת הסייגים הכלולים בסעיף ובפרוש שניתן להם בהלכה הפסוקה. לאמור, בהתקיים הסייגים יוכר עובד-מבוטח כנפגע בעבודה ויקבל תגמולים מלאים על אף רשלנותו: מקרה שבו נפטר המבוטח; מקרה שבו נעשה המבוטח נכה; אי כושר לעבודה העולה על 10 ימים; מקרה שבו רואים את התאונה כתאונת עבודה אלמלא נהג כאמור. אשר לסייג הרביעי העוסק בשאלה אם מבחינה מהותית תרמה הרשלנות לאירוע התאונתי עומדים המלומדים על כך שניתן היה במקרים המתאימים לטעון כי אלמלא רשלנות העובד לא הייתה נגרמת התאונה ועל כן לא מתקיים הסייג. בהשאלה לענייננו, אלמלא מצא התובע לטפס על עמוד החשמל מקום שברור כי הדבר הוא מסוכן, לא הייתה נגרמת התאונה ועל כן לא מתקיים הסייג. אלא שהם ממשיכים ומבהירים כי עוד בתחילת ימיו של בית הדין נקבע חד משמעית שאין רלוונטיות לשאלת האשמה. בהלכת דב"ע (ארצי) לא/ 0-10 עוקשי – המוסד לביטוח לאומי פד"ע ב' 103 (1970) קבע בית הדין הארצי כי אין לאשמה כל חשיבות:
"...מונח.. "האשמה" והעונש שבצידה, מושג השאול מתחום דיני הנזיקין. בטענה זו ניסו להחזיר מבעד לחלון את שהוצא דרך הדלת, את טענת ההגנה של "רשלנות תורמת", טענת הגנה שדיני פיצויים לעובדים שנפגעו בעבודה באו לפסול מיסודה.
אין לקרוא בפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי (כיום פרק ה' – ר.ב.ה), פרק שעניינו ביטוח נפגעי עבודה, מה שאין בהם, והגנת רשלנות תורמת או "אשמת הנפגע" אין בהם".
נוסיף, כי נדמה שהדברים נקבעו על בסיס ההבדלים והתכליות השונות שבפיצוי הסוציאלי לעומת הפיצוי הנזיקי אך לא כאן המקום להרחיב בהבדלים. מכאן נפנה לבחון אם בענייננו אירעה תאונת עבודה כמשמעה בסעיף 79 לחוק תוך שנתייחס לטענות הצדדים ביחס לכל אחד מיסודות הסעיף.
24. תאונה "תוך כדי". אין מחלוקת על כך שביום 21.5.2003 טיפס התובע על עמוד חשמל שהוביל מתח גבוה לצורך שימוש בחשמל הזורם בו. התובע התחשמל, נפל ונחבט בקרקע בעצמה. המדובר בברור באירוע פתאומי שניתן לאתרו במקום ובזמן.
כאמור בפרק העובדתי מסיכומי המוסד התברר ששעת התרחשות האירוע שנויה במחלוקת בין הצדדים. על פי טענת המוסד התאונה לא ארעה בזמן עבודתו של התובע ובכך יש כדי להשליך על מהות התאונה ובפרט על שאלת 'העקב' (סעיף 13 לסיכומי המוסד). לשון אחרת, תאונה שלא ארעה בזמן העבודה או "תוך כדי" יכול שתוכר כתאונת עבודה בהיות מבחן 'העקב' המבחן העיקרי, אלא שהדבר עשוי להיות סבוך יותר וישפיע גם על הקביעה בדבר נטל ההוכחה ככזה שירבוץ על כתפי המבוטח להבדיל מהמוסד. נבהיר כי בענייננו ההכרעה אם התאונה ארעה בזמן העבודה מצריכה ברור של שתי שאלות: האחת, מה הייתה השעה בה ארעה התאונה. השנייה, מה הייתה מתכונת עבודתו של התובע כלומר, מה היו השעות בהן נדרש לשמור. נפנה אפוא לברור הדברים.
25. גרסאות הצדדים. התובע לא הציג גרסה באשר לשעה המדויקת שבה התרחשה התאונה, אם כי טען בסיכומיו המשלימים ש"נקל להצביע על פרק הזמן בו התרחשה התאונה, גם אם לא ברזולוציה של דקה מדויקת". כך התובע הפנה לעדותו בבית המשפט המחוזי שם טען כי התאונה אירעה בשעה 16:30. נוסף לכך התובע הפנה לסעיף 71 לסיכומי סלע בבית המשפט המחוזי ממנו עולה כי לשיטתה התאונה אירעה בין השעה 15:55 לבין השעה 16:55 ולכן סלע מנועה מלטעון אחרת. לבסוף הפנה לדו"ח האירוע של מוקד מגן-דוד-אדום ממנו עולה כי הקריאה לאמבולנס התבצעה בשעה 17:35 והוא הגיע למקום בשעה 17:54. על רקע קביעת בית המשפט המחוזי כי הגעת האמבולנס למקום התעכבה בשל קשיי גישה והטענה כי דובר בעיכוב בן שעתיים יש להסיק כי התאונה התרחשה לכל המוקדם בשעה 15:54. אשר למתכונת עבודתו טען כי שעות עבודתו היו מהשעה 15:00 ועד למחרת בשעה 07:00.
מנגד, גורס המוסד כי התאונה התרחשה לכל המאוחר בסביבות השעה 14:00 ולעניין זה מפנה גם הוא לקביעת בית המשפט המחוזי (בסעיף 36 לפסק הדין) שקבע כי פינוי התובע ממקום האירוע התעכב בכשעה וחצי עד שעתיים. ממילא יש לקבוע כי מדובר בשעה שהיא מחוץ לשעות העבודה של התובע שתפקידו היה לשמור בשעות הערב.
סלע מצדה לא הציגה גרסה בנוגע למועד התרחשות התאונה, אולם טענה כי לכל הדעות הדבר אירע בשעה שנהג הדחפור מטעמה עוד עבד בשטח, ועל כן מחוץ לשעות עבודתו של התובע, אשר נשכר לשם שמירה על הציוד המכאני ועל רכושה האחר בשעות הלילה.
26. אשר לדעתנו. עיון בעדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי מעלה כי נשמעו שם שלל גרסאות לעניין שעת התאונה. כאמור, התובע העיד כי התאונה אירעה בסביבות השעה 16:30 (עמ' 18 ו-31 לפרוטוקול מיום 13.11.2008). העדים מטעם התובע הציגו גרסאות נוספות לשעת התאונה. מר מוראד מסאלם, שטען כי עמד בסמוך לתובע בעת שטיפס על עמוד החשמל וניסה להניא אותו מכך, סבר שהתאונה התרחשה בשעה 15:00 וכי פינוי התובע מהמקום הסתיים בשעה 17:00 (עמ' 51 לפרוטוקול מיום 24.11.2008). נטעים כי מר מוראד מסאלם הוא ככל הנראה מי שהזמין למקום את כוחות ההצלה ואף נכח שם כשהגיעו. שעת התאונה האמורה מופיעה מפי מוראד גם בהודעה שגבה ממנו חוקר המשטרה, רס"ר יוסי חדד, שהגיע למקום הארוע בסמוך או בד בבד עם הגעת האמבולנס. מוראד מסר לו שהתאונה אירעה בסביבות שעה 15:00 (מוצג נ/9 בבית המשפט המחוזי; נספח י"ח לתצהיר סלע). אחיו, מר אשאם חאמד שחאדה מסאלם, שטען כי עמד במרחק מה מהאירוע אך ראה אותו במו עיניו, סבר בתחילת עדותו שהתאונה אירעה בסביבות השעה 13:00 (עמ' 35 לפרוטוקול מיום 13.11.2008) אולם בהמשך לא היה בטוח בכך וכל שידע להוסיף הוא כי ארעה ביום ולא בלילה (עמ' 37). מר עזר מלכה שהוזמן לעדות מטעם התובע כיוון שבמועד התאונה שימש כמנהל העבודה באתר מטעם חברת סלע, טען שהתאונה אירעה בסביבות השעה 12:00 (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 13.11.2008). צא ולמד, התובע ועדיו לא היו תמימי דעים ביחס לשעת התאונה המדויקת.
עם זאת צודק התובע כי הוצגו גם ראיות בעלות אופי אובייקטיבי. הכוונה היא להודעה שמסר מר מוראד מסאלם לחוקר חדד בסמוך לתאונה וממנה עולה כי ההודעה נגבתה במקום האירוע בשעה 17:55. דו"ח אירוע של מוקד מגן-דוד-אדום (מוצג נ/7 בבית המשפט המחוזי; נספח י"ח לתצהיר סלע ולסיכומים המשלימים מטעם התובע), ממנו עולה כי הקריאה במוקד התקבלה לראשונה בשעה 17:35 מטעם משטרת בית שמש וכי האמבולנס שנקרא הגיע למקום בשעה 17:54. רס"ר חדד אישר בחקירתו הנגדית כי הוא נוהג לדייק בכתיבת השעה בה הוא גובה עדות (עמ' 141 לפרוטוקול מיום 1.2.09). לנוכח המידע העולה ממסמכים אלו דעתנו היא שיש לקבוע כי התאונה אירעה במועד כלשהו בין השעה 15:00 (כפי שסבר עד הראיה מוראד מסאלם) לשעה 17:35 (השעה שבה התקבלה הקריאה במוקד מגן-דוד-אדום).
מעבר לדרוש נטעים, כי קריאת העדויות בבית המשפט המחוזי מותירה את הרושם הקשה כי יתכן וחלף זמן בלתי מבוטל בין המועד בו נפל התובע לקרקע לבין המועד בו הוזעקו שרותי ההצלה. זאת מחמת הבהלה שאחזה בסובבים, כך למשל נהג הדחפור מיהר לעזוב את המקום, ולא רק בשל התוצאה הקשה של המעשה אלא כי מדובר היה למצער, לגבי חלק מהנוכחים במי ששהו במקום באופן בלתי חוקי. על כן גבר חששם מכל מגע עם 'הרשויות'.
27. אשר לשעות העבודה של התובע. דו"ח הנוכחות של התובע, שהכל מסכימים כי מולא בזמן אמת, לא הוצג לפנינו. לטענת התובע וסלע הוא נעלם בנסיבות עלומות. על פי התובע, נהג הדחפור מיהר לשלוף אותו מכיסו בעודו שוכב מעורפל הכרה על הקרקע מתחת לעמוד החשמל שממנו נפל (סעיף 7 לתצהיר התובע בבית המשפט המחוזי; נספח י"ז לתצהיר סלע). חברת סלע הציגה לפנינו עותקים מהסכמי התקשרות שעליהם חתמה עם חברת מוקד תהילה ביום 2.2.1997 ושבהם סוכם על כך שחברת מוקד תהילה תספק שרותי שמירה לאתרי הבנייה שבשליטת סלע בין השעות 15:30 עד 7:00 בבוקר שלמחרת (נספח ח' לתצהיר סלע). הסכמים אלו נוגעים לאתרי בנייה בשכונת הר חומה בירושלים, במעלה אדומים, בקריית גת ובצור הדסה ואינם נוגעים לאתר הבנייה בבית שמש. לטענת יצחק סלע בתצהירו הסכמים אלו הם הסכמי ההתקשרות הראשוניים של חברת סלע עם מוקד תהילה וכל ההתקשרויות שנעשו בין הצדדים לאחר מכן התבססו על הסכמים אלו. בעדותו לפנינו הוסיף וטען יצחק סלע כי ההסכם הכתוב מחמיר ביחס למה שהתרחש בפועל, היינו שהשומר נדרש להתייצב רק בשעה 16:30 וכי לעתים עזב ב- 06:30 אם הדבר הסתייע (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 1.10.2014, שורות 25-19). כלומר, יצחק סלע הודה כי ההסכמים הכתובים לא שיקפו את מתכונת העבודה שנהגה בפועל. אשר על כן גם איננו מייחסים לכתוב בהם משקל רב לעניין זה. לעומת זאת, אנו סבורים כי יש ליתן משקל לעותק הודעת פקס שחברת סלע שיגרה לחברת מוקד תהילה ביום 5.5.2003 ושנושאה הוא "הזמנת שמירה לבית שמש" (נספח ט' לתצהיר של סלע). בהודעה נרשם כך: "אבקש שיגיע לאתר בית שמש שומר היום משעה 14:00 ועד הודעה חדשה. סוכם עם משה". אמנם בהתייחסו למסמך זה בחקירתו הנגדית שיער יצחק סלע כי דובר בבקשה שהייתה רלוונטית לאותו יום בלבד (עמ' 13, שורה 1), אך הדבר לא הוכח ואינו עולה בקנה אחד עם הלשון הברורה של ההודעה. היות שזהו המסמך הרלוונטי היחיד שהונח לפנינו בכל הנוגע להזמנת אבטחה באתר בבית שמש אנו סבורים שהכתוב בו הוא שמשקף את מצב הדברים בפועל במובן זה שהשמירה באתר בו ארעה התאונה החלה בשעות מוקדמות מאלו 'שבהסכמי הגג' שהוצגו לאתרים האחרים. התובע העיד בבית המשפט המחוזי כי ככלל התייצב לעבודת השמירה החל מהשעה 15:00 (עמ' 18, 19 לפרוטוקול מיום 13.11.2008). גרסה זו מקובלת על דעתנו.
תמיכה למסקנה זו מצאנו בעדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי בהן אושרה גרסת התובע. כך, אישאם העיד כי במועד הארוע מדובר היה בימות הקיץ בהם מתחילה 'שמירת הלילה' בשלוש אחר הצהריים ואם מתקשר 'בעל הבית' גם בשתיים (עמ' 36 לפרוטוקול מיום 13.11.2008). מוראד העיד כי שעות עבודתו של התובע היו אכן מהשעה 15:00 ועד שבע למחרת וכי ביום הארוע הגיע התובע לעבודה בשעה 14:30 ואז הם ישבו יחד לשתות קפה עד לשעה שלוש (עמ' 51 לפרוטוקול מיום 24.11.2008). בדומה העיד גם נהג הדחפור, מר נידאל אבו עצבה כי 'שומר הלילה' מגיע בשלוש אחר הצהריים (עמ' 128 לפרוטוקול מיום 1.2.2009). עדות אחרונה זו היא בבחינת עדות מכרעת לעניין זה שכן המדובר בעד הנתבעים שעשה כל שניתן כדי להרחיק עצמו מהתאונה ודווקא הוא שמאשר את גרסת התובע.
כללם של דברים, לנוכח קביעתנו דלעיל כי התאונה אירעה בין השעה 15:00 לשעה 17:30 יש לקבוע כי היא אירעה תוך כדי עבודתו של התובע. בנסיבות אלה, חלה הרישא לסעיף 83 לחוק עליה עמדנו בפרק הנורמטיבי. כלומר, קמה החזקה שהתאונה אירעה עקב העבודה, אלא אם הוכח אחרת. הנטל להפרכת החזקה מוטל על שכם המוסד. לשאלה האם עלה בידו לעשות כן אם לאו נפנה עתה.
הקשר הסיבתי בין התאונה לעבודה – טענות הצדדים
28. לטענת התובע תנאי העסקתו היו מחפירים. הוא הוצב לעבודה במקום שלא היו בו חשמל ומים. הוא לא קיבל הדרכה בסיסית על עבודתו ועל הסכנות האורבות באתר. לטענתו הממונה עליו בעבודתו היה נהג דחפור מטעם חברת סלע והוא ששכנע אותו בעורמה ובאיומים להתחבר אל החשמל הזורם בעמוד. כשהתובע נאות לעשות כן נהג הדחפור הרים אותו בעזרת כף הדחפור ובכך סייע לו לטפס על עמוד החשמל ומכאן שהתאונה הייתה עקב העבודה. לטענת התובע בקביעת הקשר הסיבתי יש להביא בחשבון את העובדה שהוא ניסה לשפר את תנאי העבודה המחפירים. מוסיף התובע וטוען כי היות שהפסיקה לא קבעה מבחן ברור לבחינת הקשר הסיבתי יש להקיש לענייננו ממקרים דומים שנדונו בפסיקה. התובע הפנה אותנו לדב"ע (ארצי) מא/0-70 איסמעיל – המוסד לביטוח לאומי פד"ע יג 29 (1981) (להלן: עניין איסמעיל) שבו נקבע כי טייח שעבד בבניית מבנה רב קומות וצנח אל מותו מאחת הקומות הגבוהות לאחר שעות העבודה ובנסיבות שלא הובררו נפגע בתאונת עבודה. לטענת התובע יש נקודות דמיון רבות בין נסיבות התאונה שאירעה לו לבין הנסיבות שנדונו בעניין איסמעיל, ולכן יש להחיל את הנפסק שם על עניינו. יתרה מכך לטענת התובע כשאין מחלוקת לגבי יסוד הזמן אזי גם אם נסיבות התאונה אינן ברורות לאשורן יש לקבוע שהיא אירעה עקב העבודה. התובע סבור כי לעניין הקשר הסיבתי יש להביא בחשבון את נסיבותיו הקשות של המקרה, ובין היתר את העובדה שבעת התאונה הוא היה נער צעיר מחוסר השכלה וניסיון ואת תנאי העבודה הקשים שסופקו לו.
מנגד טוען המוסד שהתאונה לא אירעה עקב העבודה. לטענתו הראיות שנשמעו בבית המשפט המחוזי מלמדות כי עדים לתאונה הזהירו את התובע לבל יטפס על עמוד החשמל וכך גם נקבע בפסק הדין. מכך יש להסיק שלא ייתכן שהתובע התבקש לבצע פעולה כה מסוכנת מטעם הממונה עליו או שהיה לו יסוד להניח שמדובר בפעולה הנדרשת לעבודתו. יתרה מכך, לטענת המוסד לצורך הוכחת קשר סיבתי לעבודה יש להוכיח זיקה ראויה בין מהות העבודה לבין התאונה, ובענייננו לא ניתן למצוא זיקה כזו כיוון שהפעולה שעשה התובע עמדה בניגוד גמור לתפקיד שלשמו הוצב באתר הבנייה, היינו שמירה על הכלים ההנדסיים. לטענת המוסד תפקידו של השומר הוא להסתובב סביב הכלים ההנדסיים כדי לשמור עליהם. לצורך כך התובע קיבל פנס גדול שהאיר את דרכו. לעומת זאת ואם נכונה טענת התובע שהוא ביקש לחבר גוף תאורה גדול אזי הוא היה מאיר רק חלק מהשטח. ברי ששהיית שומר בחלקו המואר של השטח לא הייתה מונעת גניבה של הכלים ההנדסיים או פגיעה בהם כיוון שגורמים שמטרתם להזיק עושים זאת בחסות העלטה ובמקומות שהשמירה עליהם אינה קפדנית. כלומר, גם אם נקבל את גרסת התובע שהוא ניסה לחבר גוף תאורה הרי שהיא שוללת קשר סיבתי לעבודה. כך וביתר שאת אם נקבל את יתר הגרסאות שנשמעו ולפיהן התובע תכנן לחבר רדיו, טלוויזיה או מכשיר חשמלי אחר לצרכיו האישיים שכל אחד מהם היה מפריע לו בעבודתו.
לטענת המוסד יש לתהות מדוע התובע החליט לחבר בעצמו חשמל אם הוא מסכים שכל תפקידו היה לשמור על אתר הבנייה? ואם חיבור גוף תאורה נדרש לצורך העבודה כיצד יתכן שבמשך שבועיים ממועד תחילת עבודתו ועד ליום התאונה הוא ביצע את תפקידו בלי תאורה מתאימה? כיצד יתכן שאף אחד מהשומרים האחרים שעבדו באתר הבנייה תקופה ארוכה יותר מתקופת עבודתו של התובע לא הרגישו צורך להתחבר לחשמל? משלא ניתנו תשובות מספקות לתהיות אלה יש להסיק כי עבודת התובע לא דרשה כלל חיבור גוף תאורה לחשמל ולא כל שכן מכשיר חשמלי אחר.
חברת סלע הצטרפה לעמדת המוסד שלפיה אין קשר סיבתי בין העבודה לבין התאונה. בתוך כך לטענתה אין לקבל את גרסת התובע בנוגע לנסיבות התאונה ואופן התרחשותה, ובפרט לכל טענותיו בנוגע למעורבותו של נהג הדחפור באירוע. ככל שהתובע חשש מפני הגעת גנבים במשמרת שלו, כסיבה שנתן בעדותו בבית המשפט המחוזי לטיפוס על עמוד החשמל, היה עליו לדווח על כך לממונים עליו ולא לנקוט במעשה משולל כל היגיון כמו טיפוס על עמוד חשמל. לטענת סלע קביעתו של בית המשפט המחוזי המצביעה על אשם תורם של 60% מלמדת כי לא הוכח במאזן הסתברויות שמעשהו קשור לעבודה, אלא כי הוא עשה מעשה עצמאי. זאת על אף שקיומו של אשם תורם אינו מפחית את שיעור הגמלה שמשלם המוסד לביטוח לאומי.
29. אשר לדעתנו. כאמור בראש פרק זה תאונת עבודה תוגדר ככזו אם הוכח שהיא נגרמה עקב העבודה. דא עקא שלעתים קשה להכריע אם התאונה נגרמה עקב העבודה אם לאו ובעניין זה צודק התובע בטענה שלא נקבע מבחן ברור לבחינתו. עם זאת נקבע כי את סוגיית הקשר הסיבתי יש לבחון "מנקודת מבטו של המבוטח" (עב"ל (ארצי) 9341-06-11 הלה – המוסד לביטוח לאומי (9.5.2013)) ועל פי פרופ' בן-ישראל גם "בשים לב למאפייני טבעו של האדם" (רות בן ישראל ביטחון סוציאלי כרך ג 1366 (2006)).
לצורך הכרעה בשאלת קיומו או היעדרו של קשר סיבתי הסתייעו בתי הדין לא אחת ב"מבחן האלמלא" (ראו: דב"ע (ארצי) שם/0-63 המוסד לביטוח לאומי – בניטה פד"ע יב 281 (1981); דב"ע (ארצי) מט/0-87 המוסד לביטוח לאומי – אבטליון פד"ע כ"א 11 (1989)). עיקרו של מבחן זה בשאלה אם התאונה הייתה מתרחשת אלמלא העבודה, ובלשון אחר, אם העבודה הייתה אחד הגורמים להתהוות התאונה. ברבות השנים סויג השימוש ב"מבחן האלמלא" כיוון שחסרונו בכך שהוא רחב מדי, עד שניתן לקשור לעבודה כמעט כל תאונה (דב"ע (ארצי) מט/0-171 המוסד לביטוח לאומי – מוחמד פד"ע כ"א 252 (1990) להלן: עניין מוחמד). בעניין מוחמד ציטט בית הדין הארצי בהסכמה מעניין סאלח שבו נקבע כי "מבחן האלמלא" נועד למקרים שבהם "כורח נסיבות העבודה מעמיד את העובד, במועד מסוים, במקום מסוים, בפני סיכון שלולא העבודה, לא היה עומד לפניו" (דב"ע (ארצי) מד/0-163 סאלח – המוסד לביטוח לאומי לקט פסקי דין בנפגעי עבודה בהוצאת המוסד לביטוח לאומי 44.10).
בעקבות פסיקת בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט (בדימוס) חשין בעניין דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן, פ"ד נו(5) 732 (2002) הבהיר הנשיא (בדימוס) אדלר כי "לא נס ליחו" של "מבחן האלמלא" אלא שכפוף הוא לשאלת ריחוק הקשר הסיבתי (עב"ל (ארצי) 1187/04 זייד – המוסד לביטוח לאומי (28.3.2005)). כלומר לשאלה עד אנה יחסה הנפגע בצל קורתו של ענף נפגעי העבודה. נטעים, כי בעניין זייד סבר הנשיא אדלר כי אין להרחיב את הקשר הסיבתי מקום בו מדובר ""בשרשרת ארועים" שתחילתה בעבודה וסופה, מי ישורנו" (עמ' 672). כהמחשה נתן דוגמאות שונות וביניהן, מקרה בו נפגע שפנה להיוועץ בעורך דין לשם הגשת תובענה להכרה בתאונה שאירעה לו כפגיעה בעבודה, נפגע בדרכו אל משרד עורך הדין ועל כן טוען כי פגיעה אחרונה זו אף היא בבחינת תאונת עבודה. הנשיא אדלר סבר כי במקרה שכזה אין די בזיקה המוצעת.
כשעיקרים אלה מנחים אותנו נחזור לענייננו. אולם נאמר כבר עתה כי סבורים אנו שהתאונה שארעה לתובע באה בגדר 'תאונת עבודה' וכי לא עלה בידי המוסד להפריך את החזקה שלפיה התאונה אירעה עקב העבודה. על הטעמים שביסוד מסקנה זו נעמוד מיד, אולם קודם שנעשה כן נקדים מספר מילים על תפקידו של התובע ועל תנאי עבודתו באתר.
30. תפקידו של התובע ותנאי עבודתו באתר. התובע שימש כשומר באתר בו בוצעו עבודות עפר בשלב הראשוני ביותר שלהם והוא מה שמכונה 'חישוף השטח'. כלומר, הרחקת 10 עד 20 סנטימטרים של העשבים שעל פני השטח באמצעות כלי כבד (עדות המהנדס אריק יודלה, עמ' 61 לפרוטוקול מיום 29.1.09). בשלב זה הציבה חברת סלע באתר מספר מועט של עובדים וציוד הנדסי לצורך עבודות החישוף שכלל: דחפור מסוג 9D - דינאיין, קונטיינר עם ציוד ומיכל סולר.
תפקידו של התובע היה לשמור על ציוד זה כשעובדי חברת סלע עזבו את האתר, היינו משעות הצהרים ועד לבוקר שלמחרת. התובע נדרש לסייר בשטח האתר ולוודא שהציוד לא נגנב (עדותו של יצחק סלע לפנינו, עמ' 15, שורות 29-28; עמ' 19, שורות 5-1). על פי קביעתו של בית המשפט המחוזי מדובר היה "במקום עבודה בתנאים מסוכנים" כאשר התובע נדרש להתמודד פנים אל פנים, לבדו וללא כלי מגן, עם עבריינים המבקשים להזיק לכלים ונוסיף אנו גם לגנוב אותם (פסקה 42). כל שניתן לתובע הוא פנס. על אף היותו של אתר הבנייה מסוכן, לא ניתנה לתובע כל הכשרה או הדרכה מתאימה והוא לא עבר תדריך בטיחות. הוא הועסק כשומר יחיד באתר ולמעשה לא נלווה אליו כל אחראי אשר יכול היה לפקח או להדריך אותו בשעת הצורך (פסקאות 40-39). בה במידה הוא הועסק ללא תנאי מחייה בסיסיים. על פי קביעתו של בית המשפט המחוזי הצדדים הסכימו כי בשלב ראשוני זה של עבודת החישוף האתר טרם חובר למים זורמים או לחשמל. אמנם הוצבה במקום מכלית מים (עמ' 113 לפרוטוקול מיום 1.2.2009, שורות 24-20) אך לא הוצב בו גנרטור. ערים אנו לכך שבעדותו בפנינו טען יצחק סלע שב"נוהל פתיחת אתר" מחברים את האתר למקור מים ולגנרטור (עמ' 15, שורות 10-2). אלא שמנהל העבודה במקום, מר חיים אהרוני, העיד בבית המשפט המחוזי אחרת ודבריו סבירים יותר בעניינו. אהרוני הסביר כי חשמל או גנרטור מובאים לאתר עבודה רק בשלבים יותר מתקדמים כאשר הם באמת דרושים. למשל, כאשר דרוש חשמל לעבודה של ברזלנים. בשלב שבו נפצע התובע לא היה כל צורך בחשמל (עמ' 65 לפרוטוקול מיום 29.1.09) ועל כן מניחים אנו כי לא היה מבחינת סלע כל טעם לדאוג לגנרטור ולשאת בעלות הכרוכה בהצבתו. כמו כן באותו שלב טרם נסלל כביש גישה לאתר והגישה אליו הייתה קשה (ראו לעניין זה עדותו של חוקר המשטרה, רס"ר יוסי חדד, בעמ' 143, שורה 25 עד עמ' 144, שורה 11). לפי העדויות הדבר היחיד שניתן לתובע הוא קונטיינר בו יכול היה לשבת (עמ' 4-3 לפרוטוקול מיום 13.11.2008).
הנה כי כן עבודתו של התובע התבצעה בהיעדר תנאים בסיסיים ועל פי קביעת בית המשפט המחוזי בניגוד לפקודת הבטיחות בעבודה המחייבת את המעסיק להשיג ולקיים תאורה טבעית או מלאכותית עבור עובדיו.
31. מכאן שבים אנו לשאלת 'העקב' ולטענת המוסד כי עלה בידו לסתור את הקשר בין התאונה לעבודה מאחר שהוכח שלטיפוס על עמוד החשמל לא הייתה כל זיקה לעבודה כשומר. נפתח אפוא בעניין זה.
32. מטרת הטיפוס על עמוד החשמל. לפנינו הציג התובע בנשימה אחת שתי גרסאות עובדתיות סותרות לעניין המטרה שלשמה טיפס על עמוד החשמל. מצד אחד, טען כי עשה זאת כיוון שהממונה עליו, נהג הדחפור, הורה לו לעשות כן, והוא כעובד חדש וזוטר נאלץ לפעול לפי הוראתו (סעיף 4 לכתב התביעה). לטענתו נהג הדחפור אף הערים עליו וטען כי במהלך שעות היום לא זורם חשמל בעמוד. מצד שני טען כי ניסה לחבר את החשמל כדי לשפר את תנאי עבודתו המחפירים "בין אם לצרכי תאורה, בין אם לחימום ובין אם למטרה אחרת" (סעיף יא לסיכומי התובע). בכך נסוג התובע חלקית מהגרסה שמסר על דוכן העדים בבית המשפט המחוזי שם טען לראשונה כי ביקש לחבר לכבל החשמל גוף תאורה גדול כיוון שנהג הדחפור אמר לו שבלילה עתידים להגיע שודדים שמתכננים לגנוב את הציוד ולהרוג את השומר (התובע) (עמ' 26-25 לפרוטוקול מיום 13.11.2008). הנה כי כן לגרסת התובע ישנן שלוש סיבות אפשריות לצורך שלו בחיבור לחשמל – חשש מפני שודדים שיהרגו אותו, הוראת ממונה והרצון לשפר את תנאי העבודה בדרך של חיבור גוף תאורה, תנור חימום או מכשיר חשמלי אחר. צודק המוסד בטענתו כי גרסת התובע איננה עקבית ועל כן קשה ליתן בה אמון. על כך נוסיף, כי בבית המשפט המחוזי נשמעו שתי השערות נוספות ל'עילת הטיפוס': האחת מאת נהג הדחפור, שלא יכול היה לספק גרסה פוזיטיבית לעניין אך חשב ש"אולי רצה להתאבד" (עמ' 115 לפרוטוקול מיום 1.2.2009). השנייה, מאת מר עזר מלכה שסבר שמפעיל הדחפור אמר לו שהתובע טיפס על עמוד החשמל כי רצה "לתלות איזושהי חולצה" (עמ' 10, לפרוטוקול מיום 13.11.2008). נטעים מיד כי שתי גרסאות אחרונות אלה אינן מהימנות בעניינו. למצב נפשי מעורער אין שום אסמכתא ולא הובאה לו ולו ראשית ראייה. גרסת 'החולצה' מלבד היותה סברה נראית מופרכת על פניה שכן חולצה ניתן היה לתלות גם בתחתית העמוד ומה גם שבתמונות שהונחו לפני בית המשפט המחוזי נראה פתיל החשמל שאותו חיבר התובע כשהוא משתלשל מכבל המתח הגבוה.
בית המשפט המחוזי עצמו לא קבע מסמרות בעניין. עם זאת ועל רקע קביעותיו בדבר היותו של מקום העבודה מסוכן גרס ש"היה על הנתבעים לצפות שהתובע ינסה לשפר את תנאי (צריך להיות תנאיו או תנאי עבודתו - ר.ב.ה) בכוחות עצמו" (בסעיף 41 לפסק הדין).
33. מכל מקום וגם לאחר שהזהרנו עצמנו מפני שלל גרסאות התובע והבאנו בחשבון גם את העובדה שהתובע לא נחקר בפנינו דעתנו היא כי בנסיבות העניין אין לנתק בין מהות העבודה והתאונה כגרסת המוסד. כלומר, סוברים אנו כי התובע טיפס על עמוד החשמל במטרה לשפר את תנאי עבודתו ועל כן מתקיים הקשר הסיבת שבמבחן 'העקב'. למסקנה זו באנו לאחר ששווינו לנגד עינינו את תנאי העבודה הקשים שבהם עבד התובע ועל יסוד עדותו של העד מר דוד טוהר, ששימש במועד התאונה כסגנו של ממונה הבטיחות מטעם חברת החשמל במחוז ירושלים.
34. מר טוהר העיד שהוא שמע על התאונה לראשונה ביום 25.5.2003. הממונה עליו, מר דוד כהן, דיווח לו שקרא כתבה על התאונה במקומון בבית שמש ועל כן ביקש ממנו לבדוק במה מדובר שכן העניין לא הובא לידיעת חברת החשמל (עמ' 146, פרוטוקול מיום 1.2.2009). מתוקף תפקידו נסע מר טוהר בו ביום למקום התאונה כדי לחקור את נסיבותיה. בהמשך לביקור במקום הוא נסע לבקר את התובע בבית החולים. וכך הוא תיאר את מפגשו עם התובע:
"שאלתי אותו (את התובע – ר.ב.ה) לשלומו והוא ענה לי שבסדר, ופגוע, והכל. ובאמת, שאלתי אותו כמה שאלות לגבי מה שקרה. וממה שהוא סיפר לי, זה הוא סיפר, אמר לי שהיה לו משעמם והוא עבד שמה בשמירה והוא רצה לראות טלוויזיה וכל מה שהוא עשה זה לצורך לראות. חשמל, הוא רצה חשמל (ההדגשה שלי – ר.ב.ה). הוא לא ידע שהחשמל הזה, מתח גבוה, הוא לא מבין בזה. והוא רצה לקחת חשמל. ואז הוא טיפס והתקין אותו" (עמ' 157 לפרוטוקול מיום 1.2.2009, שורות 26-22).
כאמור, לטעמנו דבריו של מר טוהר הם בעלי משקל מיוחד וזאת ממספר טעמים. האחד, על פי הראיות שהוגשו לפנינו מר דוד טוהר היה היחיד ששוחח עם התובע על התאונה בסמוך אליה. נזכיר כי על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אחד הכשלים המרכזיים שנמצא בהתנהלות הנתבעים היה כי לא ערכו תחקיר בזמן אמת. אשר על כן מר טוהר מעיד על דברים שהתובע מסר לו בטרם קיבל ייעוץ משפטי. בעניין זה מר טוהר העיד כי היה לו חשוב לשמוע מפי התובע על נסיבות התאונה, בין היתר, כיוון שהוא עצמו נפגע בעבר ממכת חשמל (עמ' 157, שורות 19-7).
השני, מר טוהר מסר בעדותו כי תאונות מסוג זה הן נדירות, וכי מאז שהוא משמש בתפקידו הוא זוכר אולי שלושה מקרים של טיפוס על עמודי מתח גבוה (עמ' 147, שורות 27-19), ומכאן יש להניח שהוא דייק בפרטים. השלישי, הוא שעדותו של מר טוהר לא נמסרה מטעם מי מהצדדים להליך זה, עדותו לא נגעה לסוגיות הנדונות בהליך זה ולכן לדבריו יש אופי אובייקטיבי. לא נעלם מענינו ניסיונם של באי כוח התובע להפריך את עדותו בטענה שהתובע היה מחוסר הכרה במשך 12 יום לאחר התאונה ועל כן לא סביר שמר טוהר הצליח לשוחח עמו. אלא שלא שוכנענו שכך היו פני הדברים הן מהטעם שבא כוח התובע הודה שהיו פרקי זמן שהתובע היה בהכרה (עמ' 158, שורות 2-1), הן מהטעם שלא הונחו לפנינו ראיות להוכחת מצב הכרתו של התובע ביום 25.5.2003 והן מהטעם שבדו"ח אירוע של מגן-דוד-אדום מיום 21.5.2003 עולה שהתובע פונה ממקום התאונה בהכרה, מה שבהכרח מפריך את טענת התובע (שנטענה גם בעדותו) כי מהרגע שנפל הוא היה מחוסר הכרה באופן רציף. מר טוהר עצמו העיד כי במהלך השיחה עם התובע לא ניכר שמשהו אצלו אינו כשורה (עמ' 158, שורות 16-12).
נוסיף, כי הטענה שהתובע טיפס על עמוד החשמל על מנת לדאוג לשיפור תנאי עבודתו נשמעה גם מפי רס"ר יוסי חדד, השוטר שהגיע למקום התאונה, שהעיד כי התובע רצה "לחבר לו רדיו או מה שזכור לי, או משהו כזה" (עמ' 143, שורות 19-18).
כללם של דברים, שוכנענו כי התובע טיפס על עמוד החשמל לשם שיפור תנאי השמירה.
35. בניגוד לעמדת המוסד דעתנו היא כי הרצון לשפר את תנאי העבודה מקיים את הקשר הסיבתי הדרוש לעבודה. בתוך כך אין בדינו לקבל את טענת המוסד כי העובדה שהתובע לא נדרש על ידי מעסיקו לטפס על עמוד החשמל יש בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי. די אם נפנה בעניין זה לדברים שהבאנו לעיל ביחס לפעולות רשלניות של עובד שגם בהן אין למעסיק כל מעורבות ישירה. הלכה מושרשת היא כי אין שום נפקות לשאלת האינטרס של המעסיק בפעולה. בדומה, אין בידנו לקבל את טענות המוסד כי אין זיקה בין רצון התובע להתחבר לחשמל לבין התפקיד שלשמו הוצב התובע באתר – שמירה. ההיפך הוא הנכון. התובע הוצב כשומר הנדרש להיות ער משך כל הלילה והוא מצויד בפנס בלבד. אך ברור הוא שחשמל לא רק שדרוש הוא לביטחונו האישי, אלא דרוש הוא לצרכיו האישיים הבסיסיים ביותר כגון חימום הגוף, חימום מזון והכנת שתייה חמה. יתכן שדרוש הוא גם כדי לוודא שהטלפון הסלולארי שוודאי החזיק יהיה במצב שניתן יהיה להבטיח שיוכל להזעיק עזרה במידת הצורך או להתקשר במשך השעות הארוכות בהן נדרש להיותו לבדו בשטח פתוח עם מי שחפץ. כך ברור הוא שככל שצרכיו האישיים יזכו למענה הולם יותר עבודת השמירה תהפוך קלה ויעילה יותר.
כאן המקום לציין, כי אין המדובר בשמירה על גבולה של מדינת ישראל מפני מפגעים הבאים לחרוש רעתה. כך על פי עדותו של בעליה של מוקד תהילה, מר משה ששון לא מדובר היה בשומר שהוא "רובאי 6" כלשונו (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון מיום 29.1.2009). רוצה לומר, שבניגוד לטענת המוסד התובע לא נדרש לסייר ללא הפסקה סביב הכלים אלא על פי עדותו לעשות סיבוב סביב הציוד "כל שעתיים שלוש" עם הפנס אך להישאר ער כל הלילה (עמ' 23, פרוטוקול דיון מיום 13.11.2008). בנסיבות אלה אף אין לומר כי טלוויזיה או רדיו המחוברים לחשמל היו בהכרח מפריעים לעבודתו (ואולי ההיפך) באופן שיש לאסור על שימושם ואף לא שמענו כדבר ממי מהצדדים. כך העובדה ששומרים אחרים הסתפקו בתנאים קשים אין בה כדי להוכיח דבר.
36. כאמור לעיל לא נעלם מעינינו שבבית המשפט המחוזי טען התובע שביקש לחבר גוף תאורה גדול לכבל החשמל כדי למנוע את השוד הלילי וכי המוסד העלה שלל טיעונים ביחס לצורך או העדר הצורך בגוף תאורה זה לשמירה על הכלים ההנדסיים. אלא שכפי שביארנו בהרחבה לעיל ספק בעניינו אם לגרסת 'השודדים הבאים לכלותו' יש רגליים. מכל מקום העדפנו את גרסת שיפור תנאי העבודה מכל הטעמים שמנינו ועל כן לא מצאנו להרחיב בסוגיית התאורה, שקשורה מטיבה גם לטענה כי נהג הדחפור ציווה על התובע להתחבר לחשמל. דעתנו היא כי הראיות מלמדות שנהג הדחפור סייע בהוצאה לפועל של המעשה המסוכן ולמרבה הצער וככל הנראה לאחר מכן נעלם.
37. מבחן האלמלא. בדומה לתובע סבורים אנו כי מקרה זה אכן מתאים להחלת מבחן האלמלא. אולם בניגוד לטענת התובע סבורים אנו שהדבר צריך להיעשות על פי אמות המידה שהתווה הנשיא אדלר בעניין זייד. כלומר, המענה החיובי לשאלה אם העבודה העמידה את התובע בפני סיכון מיוחד של התחשמלות מקו מתח גבוה, כך שאלמלא העבודה הוא לא היה עומד בפני סיכון זה הוא בבחינת "המשוכה הראשונה". או אז יש להמשיך ולבחון את שאלת "ריחוק" הקשר הסיבתי. בניגוד לעניין זייד שם נקבע שמדובר "בשרשרת אירועים" שאינה מצדיקה לאפשר לתובע לחסות בצל קורתו של ענף נפגעי עבודה, הרי שבענייננו מדובר בקשר קרוב בהרבה. תאונה שארעה במקום העבודה ובהמשך לתנאי עבודה קשים. כך דעתנו היא כי יש לקבוע שענף נפגעי עבודה צריך ויכול לאפשר למי שתנאי עבודתו המחפירים במובן הפיסי ובכל מובן אחר – תנאים שהיינו מעדיפים לחשוב שכמותם אינם עוד במקומותינו – הובילו אותו לבצע מעשה רשלני, לחסות תחת כנפיו. זאת גם אם נביא בחשבון כי מדובר ברשלנות חמורה. כאן המקום להזכיר את מצבו הרפואי החמור של התובע כתוצאה מהתאונה, ואת ההשלכות של קביעה כי אין המדובר בתאונת עבודה על אפשרות שיקומו.
38. צודק התובע גם בטענה שניתן להקיש מעניין איסמעיל לענייננו אף שבאותו מקרה יישם בית הדין את מבחן האלמלא במתכונתו הרחבה. כזכור, בעניין איסמעיל דובר במקרה שבו מבוטח, תושב מצרים, עבד כטייח באתר בנייה בעיר חולון. לאחר שסיים את יום עבודתו הלך למבנה אחר באותו אתר בנייה, עלה לקומה התשיעית או העשירית של המבנה על מנת להחליף בגדיו ולהתכונן לשהייה בו או בסמוך אליו בלילה. כעבור זמן מה נשמעה צעקה והמנוח נמצא פצוע על הקרקע ולימים נפטר. בעניין איסמעיל נקבע עובדתית כי השהייה במקום בלילה הייתה אסורה וכי התובע עבר על האיסור ביודעין מכיוון שחזרה לביתו לא הייתה ישימה. זאת הן בשל המרחק הגיאוגרפי בין מקום העבודה לביתו והן בשל העובדה שלא הועסק באמצעות שרות התעסוקה ועל כן חשש להסתבך עם השלטונות. בנסיבות אלה קבע בית הדין הארצי כי "מצבים שהמאפיין אותם הוא בתת-אנושי שבהם, מחייבים את בית המשפט לחפש פיתרון "אנושי", עד גבול המותר במסגרת פרוש החוק, תוך מודעות שהנתבע הוא גוף ממלכתי", וקבע כי מדובר בתאונת עבודה כמשמעה בחוק המזכה את שאיריו של המנוח בקצבת תלויים. הדברים נפסקו לפני למעלה משני עשורים ונדמה שאין צריך להוסיף עוד דבר, יפים הם לעניננו.
טרם חתימת פרק זה מוצאים אנו לחזור ולהעיר כי על פני הדברים ברור הוא שמעשהו של התובע היה מסוכן ומיותר ואין ספק כי עמדו בפניו דרכים מגוונות להתגבר על העדר החשמל במקום, לבד מטיפוס על עמוד חשמל וניסיון להתחבר לכבל מתח גבוה שעבר דרכו. אשר על כן העמיד בית המשפט המחוזי את אשמו התורם של התובע על 60%. אלא שכפי ששנינו בפתח הפרק לשאלת אשמו התורם של התובע אין משמעות ככל שבפיצוי לפי פרק ה' לחוק מדובר ועל כן לא הבאנו אשם זה בחשבון.
סוף דבר, אנו קובעים כי לא עלה בידי המוסד להפריך את החזקה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין עבודת התובע לתאונה ועל כן מדובר בתאונת עבודה כמשמעה בחוק. משקבענו כך נדרשים אנו למישור היחסים שבין המוסד לחברת סלע ובעליה מר יצחק סלע ולשאלת זהות מעסיקיו של התובע במועד התאונה. אולם קודם שנפנה לאלה שומה עלינו לברר את טענתם המקדמית של חברת סלע ויצחק סלע בדבר התיישנות התביעה כנגדם.
התיישנות
39. דין התביעה נגד יצחק סלע להידחות מחמת התיישנות. בהחלטת בית הדין בישיבתו מיום 1.10.2014 המלצנו למוסד לקבל את טענת ההתיישנות שהעלה יצחק סלע כנגד הודעת צד ג' שהגיש נגדו המוסד. המוסד מצדו לא הודיע דבר לעניין סוגיית ההתיישנות, אולם בסיכומיו (סעיף 37) הבהיר כי הוא אינו טוען שיצחק סלע העסיק את התובע באופן אישי וגם בהמשך הסיכומים לא טען לחבות אישית של יצחק סלע. דעתנו היא שבכך יש ללמד כי המוסד אינו עומד עוד על התביעה נגד יצחק סלע וממילא לא הוכיח אותה על כן דינה להידחות. למעלה מן הצורך ואך משום שהמוסד לא ויתר במפורש על התביעה נגד יצחק סלע נידרש להלן לסוגיית ההתיישנות.
דעתנו היא כי התביעה נגד יצחק סלע התיישנה. כאמור בפתח הדברים הודעת צד ג' הומצאה ליצחק סלע בעקבות החלטת בית הדין מיום 9.5.2012 שהתירה את משלוח ההודעה. במועד זה חלפו כ-9 שנים ממועד התאונה ובמובן זה עילת התביעה נגד יצחק סלע התיישנה. סלע העלה את טענת ההתיישנות במהלך ישיבתו המקדמית של בית הדין מיום 26.6.2012 ועוד בטרם הגיש כתב הגנה. עיון בתיק בית הדין מעלה כי יצחק סלע לא היה חלק מההליך עד למועד הישיבה המקדמית ביום 26.6.2012 ועד אותה עת קולו לא נשמע בהליך. בנסיבות אלה טענת ההתיישנות שהעלה כבר באותו המועד נטענה בהזדמנות הראשונה ולכן התביעה נגדו נדחית מחמת התיישנות.
אין כן הדבר ביחס לחברת סלע.
40. התביעה נגד חברת סלע לא התיישנה. סלע הגישה כתב הגנה מטעמה ביום 2.5.2012 ולא טענה בו טענת התיישנות. עם זאת לטענתה יש לקבל את טענתה שהתביעה התיישנה וזאת משלושה טעמים. האחד, כיוון שהותר לה לתקן את כתב ההגנה. השני כיוון שעד לישיבה המקדמית של בית הדין ביום 25.6.2012 התובע והמוסד לא קיבלו את כתב ההגנה של סלע ולכן מבחינה מהותית הם נחשפו לטענת ההתיישנות במועד שבו נודע להם על כתב ההגנה ועל כן גם בהזדמנות הראשונה. והשלישי, כיוון שהמוסד לא כלל בהודעתו לצד ג' שהוא כתב התביעה כלפי סלע את מועד התרחשות האירוע, ולכן סלע לא יכלה לדעת שעילת התביעה התיישנה. דעתנו היא כי דין הטענות דחייה. אמנם נכון הוא שבהחלטת סגן הנשיאה, השופט אברהמי מיום 25.6.2012 הותר לסלע לתקן את כתב ההגנה ולא נאמר מפורשות כי אסור לה להעלות טענת התיישנות. עם זאת יש לפרש את ההחלטה ככזו בשים לב להתנגדות באי כוח הצדדים להעלאת טענת התיישנות שלא בהזדמנות הראשונה ולהלכה שלפיה לא ניתן לתקן כתב הגנה בדרך של הוספת טענת התיישנות (ע"א 580/73 טויטו נ' ביטון פ"ד כח (2) 527 (1974); ראו גם ע"א 5574/09 הזימה נ' קרן קיימת לישראל (26.11.2011)). אף שהדבר לא נטען אבהיר כי סעיף 33 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 "אינו משנה לעניין החובה להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה" (בר"ע (ארצי) 13112-03-11 מועצה מקומית שיבלי-אום אלג'נם – עקילה (15.3.2011)). יתרה מכך, אין בידי לקבל את טענתה של סלע כי העלתה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה מבחינת הנתבע, וזאת כיוון שהיא לא עשתה זאת במסגרת כתב ההגנה שהוא היה הפעם הראשונה שבה נשמע קולה של סלע בהליך. אמנם התובע והמוסד לא ידעו על כך שהוגש כתב הגנה מבלי שנטענה בו טענת התיישנות אולם הדבר נבע ממחדלה של סלע שלא המציאה להם את כתב ההגנה בהתאם לסדרי הדין המקובלים, ועתה היא מבקשת כי הדבר יפעל לטובתה. בוודאי שלא ניתן להסכים עם טיעון כזה שכל כולו מבוסס על מחדלה של סלע. מה עוד שמפרוטוקול ישיבת בית הדין מיום 25.6.2012 עולה כי מבחינה עובדתית אין לקבל את טענתה של סלע שכן המוסד הודיע שקיבל לידיו עותק מכתב ההגנה עובר לתחילת הישיבה. אשר לטענה כי מועד האירוע לא נרשם בהודעת צד ג' הרי שמדובר בהיתממות שכן סלע הייתה צד להליך בבית המשפט המחוזי והיא אינה יכולה להישמע בטענה שהיא לא ידעה באיזה מועד התרחש האירוע. זאת מבלי לגרוע מחובתו של המוסד להגיש הודעות צד ג' ברורות ומתאימות וטוב יעשה אם יפיק את הלקחים המתבקשים מהליך זה.
41. נפנה עתה לבחינת חבותה הנטענת של חברת סלע בהתאם להודעת צד ג' ששלח לה המוסד ובה טען כי ככל שייקבע כי התובע היה עובד שכיר בחברת סלע, אזי על סלע לשאת בכל הסכומים שייפסקו לטובת התובע בהליך, בצירוף תשלום דמי ביטוח וקנסות על פי החוק. חברת סלע טענה בתגובה ובתמצית כי היא לא העסיקה את התובע. אלא שגם כאן נדרשים אנו בראש לטענת סף, הפעם זו שהעלה המוסד, ולפיה חברת סלע מושתקת מלטעון כי היא לא העסיקה את התובע.
השתק פלוגתה
42. לטענת המוסד סלע מנועה מלטעון שהיא לא הייתה מעסיקתו של התובע במועד הרלוונטי לתאונה. זאת מהטעם שבית המשפט המחוזי כבר הביע עמדתו בסוגיה זו כשקבע כי סלע ומוקד תהילה הן מעסיקות במשותף של התובע, והלא הצדדים ביקשו להיסמך על ראיות בית המשפט המחוזי ועל קביעותיו לצורך ההליך דנא. בנסיבות אלה טוען המוסד כי לא ייתכן שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יחייב לשיעורין. כלומר, לא ייתכן לקבל את הקביעה שהתובע היה עובד, אך מבלי לקבל את קביעתו בנוגע לזהות המעסיקים שלו.
43. סלע מצדה טוענת כי בהסכמתה להגשת הראיות מבית המשפט המחוזי לא היה משום הבעת הסכמה לקביעות בפסק דינו, בפרט כך לנוכח העובדה שאין מדובר בפסק דין חלוט ולצדדים לו נשמרה הזכות לערער עליו. זאת ועוד. לטענת סלע פסק דינו של בית המשפט המחוזי נכתב באספקלריא של דיני הנזיקין ולא באספקלריא של דיני העבודה. כך בית המשפט השתית את הקביעה בדבר היות שתי החברות מעסיקות במשותף על מסקנה משפטית בהיעדר יכולת לקבוע ממצאים עובדתיים. מכל מקום סלע טוענת כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בשאלת מיהות המעסיק אינה מחייבת את בית דין זה בהתאם להלכה הפסוקה בדבר השתק פלוגתה.
44. אשר לדעתנו. הפלוגתה הרלוונטית בענייננו לצורך הכרעה בהודעת צד ג' ששלח המוסד היא אם חברת סלע הייתה המעסיקה של התובע וזו שחבה בתשלום דמי ביטוח עבורו. השתק פלוגתה הוא מצב שבו מוקם מחסום דיוני בפני בעל דין שמעוניין להתדיין בשאלה עובדתית או משפטית שנדונה בעבר. בהתאם להלכה הפסוקה הוכחת השתק פלוגתה מחייבת עמידה בארבעה תנאים מצטברים:
"אחד – הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. שניים – התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק היה יומו בבית המשפט לעניין אותה פלוגתא. שלושה – ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא ובקביעת מימצא פוזיטיבי לגביה. ארבעה – ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה" (ע"א 8558/01 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ פ"ד נ"ז(4) 769 (2003)).
בחינת טענת השתק הפלוגתה בענייננו מובילה למסקנה שדינה דחייה משלושה טעמים. האחד, כי הפלוגתה הרלוונטית לענייננו לא נדונה במסגרת ההתדיינות בבית המשפט המחוזי. כך המוסד כלל לא היה צד להליך שם וממילא לא נדונה השאלה על מי חלה חובת תשלום דמי הביטוח של התובע. לפיכך לא ניתן לקבוע כי חברת סלע שנגדה מועלית טענת ההשתק "היה את יומה" בבית המשפט לעניין הסוגיה הרובצת לפתחנו בהליך זה. הטעם השני הוא שקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה סלע הייתה מעסיקה במשותף של התובע, שעליה משתית המוסד את טענתו בדבר השתק הפלוגתה, מבוססת על היעדר הוכחה. וכך קבע בית המשפט המחוזי בנוגע ליחסים שבין התובע לסלע:
"...ובעיקר לאור החזקה הראייתית הנובעת מאי הבאת הסכמי ההתקשרות בין מוקד תהילה לסלע, וכפועל יוצא מכך היעדר יכולת לקבוע ממצאים עובדתיים לצורך הכרעה על פי מבחני ההעסקה המפורטים בפסיקת בתי הדין לעבודה אני מגיע למסקנה שניתן וראוי לקבוע כי הן מוקד תהילה והן סלע הינן בבחינת מעבידים במשותף של התובע" (סעיף 33 לפסק הדין).
הנה כי כן הכרעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע למעמדה של סלע כמעסיקה במשותף יחד עם חברת מוקד תהילה מבוססת על היעדר ראיות. הטעם השלישי הוא כי הכרעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע לעובדת היות חברת סלע וחברת מוקד תהילה מעסיקות במשותף של התובע לא הייתה חיונית להכרעה בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ויתכן אף שנקבעה מעבר לדרוש. נטעים, כי חבותה של סלע התבססה בעיקר על היותה מחזיקתו של השטח ועל היותה מעסיקתו של נהג הדחפור. מכל אחד מהטעמים שמנינו לא ניתן לבסס השתק פלוגתה בשאלה מי העסיק את התובע וכפועל יוצא מכך על מי חלה חובת תשלום דמי הביטוח.
משקבענו כי לא חל בענייננו השתק פלוגתה בכל הנוגע לטענות של סלע שלפיהן היא לא העסיקה את התובע, הרי שיש לבחון אותן ובהתאם להכריע בהודעת צד ג' שהגיש נגדה המוסד.
45. לטענת סלע היא לא הייתה המעסיקה של התובע, אלא היא התקשרה בחוזה עם חברת מוקד תהילה על מנת שהאחרונה תספק לה שירותי שמירה באתר העבודה, מהטעם שהיא אינה מוסמכת להעסיק שומרים. לטענת סלע על פי החוזה שנכרת בינה לבין מוקד תהילה האחרונה אחראית לשלם לשומרים את שכרם ולדווח על העסקתם למוסד. לטענת סלע מהעדויות בבית המשפט המחוזי עולה כי חברת מוקד תהילה העסיקה את מר ***** ***** שעסק בגיוס שומרים. מר ***** ***** הציב באתר העבודה בבית שמש את מר ***** *****, דודו של התובע, וזה האחרון הציב במקומו את התובע וזאת באישורו של מר ***** *****. הנה כי כן לטענת סלע היא לא הייתה המעסיקה של התובע לצורך תביעת השיפוי. זאת ועוד. לחברת סלע יש ביקורת על התנהלות המוסד בכל הנוגע להמצאת הודעת צד ג' לחברת מוקד תהילה ולטענתה מדובר בניהול הליכים בחוסר תום לב השומט את הבסיס לתביעת השיפוי.
46. אשר לדעתנו. כאמור לעיל, חברת סלע הניחה לפנינו ארבעה הסכמים שנערכו בינה לבין חברת מוקד תהילה ביום 2.2.1997 המתייחסים לאתרים בירושלים, מעלה אדומים, קרית גת וצור הדסה (נספחים ח/1-ח/4 לתצהירו של יצחק סלע). הסכמים אלו מעגנים את התחייבותה של חברת מוקד תהילה לספק שירותי שמירה לאתרים שבהם פועלת חברת סלע. בכל אחד מההסכמים מופיעה תניה ולפיה "הסכם זה יחול אל (כך במקור – ר.ב.ה) אתרים נוספים במידה ויתווספו באזור ירושלים". לכן מקובלת עלינו טענתה של סלע כפי שבאה לידי ביטוי בעדותו של יצחק סלע לפנינו כי הסכמים אלו היוו "הסכמי גג" לשיתוף הפעולה העסקי ששרר בין החברות ושעל פיהם נשלח, בין היתר, התובע לשמירה באתר בבית שמש (עמ' 14, שורות 5-1), אף כי כפי שקבענו לעיל יתכן שתנאי השמירה עצמה ושעות הפעילות הדרושות השתנו מאתר לאתר.
עיון בהסכמים שנחתמו בין סלע למוקד תהילה מלמד כי הוגדרו בהם תחומי אחריותה של חברת מוקד תהילה ונקבע גדר תפקידו של השומר מטעמה (סעיף 3). כן נקבע בהסכמים כי חברת מוקד תהילה היא האחראית לשאת בכל התשלומים המגיעים לעובדים וכי לא יווצרו יחסי עבודה בין עובדי חברת מוקד תהילה לבין חברת סלע (ראו לדוגמה: סעיף 6).
מערכת ההסכמים בין החברות מלמדת כי המדובר במיקור חוץ אותנטי לאספקת שירותי שמירה, מהטעם שחברת סלע אינה רשאית להעסיק שומרים בעצמה (עמ' 19, שורות 28-26). בנסיבות אלה אנו סבורים שיש לקבוע את זהותו של המעסיק החייב בתשלום דמי ביטוח בהתאם לצו הביטוח הלאומי (סיווג מבוטחים וקביעת מעבידים), התשל"ב-1972. סעיף 2 מפנה אל הטבלה בתוספת הראשונה, בה נקבע בפריט 4 כי לעניין שומר שתחום השמירה שלו נקבע מראש ייראו כמעסיק את "החייב בתשלום גמול העבודה". בענייננו הוברר כי על פי מערכת ההסכמים שחלה בין החברות המדובר בחברת מוקד תהילה. אנו סבורים כי די בכך כדי לדחות את הודעת צד ג' נגד חברת סלע. לעניין טענת המוסד בדבר חיובה של סלע בהתאם לתקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (דינים וחשבונות של קבלנים), התשי"ח-1957 כיוון שהיא לא הודיעה למוסד על העסקת חברת מוקד תהילה כקבלן משנה נאמר כך. על אף תשובתו הנחרצת של יצחק סלע לשאלה שהפנתה אליו באת כוח המוסד במהלך חקירתו הנגדית בעניין זה (עמ' 17, שורות 28-23) דעתנו היא שחברת מוקד תהילה אינה בגדר "קבלן משנה" הנזכר בתקנה 1 כיוון שהיא לא ביצעה עבודות בניה עבור סלע. ממילא התקנות בעניין זה לא חלות על היחסים בין סלע למוקד תהילה ואין לראות בסלע כמעסיקה של התובע. נטעים כי אנו ערים לכך שתכלית התקנות היא, בין היתר, שלא ניתן יהיה לעקוף את החובה לבטח עובדים בדרך של צורות העסקה מורכבות הכוללות צדדים רבים. עם זאת דעתנו היא שאין בהן כדי למנוע התקשרות אותנטית של מיקור חוץ של פונקציה מסוימת דוגמת שמירה.
47. למעלה מן הצורך ובקצרה בלבד נוסיף כי היינו מגיעים לתוצאה זהה לו היינו בוחנים קיומם של יחסי עבודה בין התובע לבין חברת סלע בהתאם למבחנים לזיהוי המעסיק כפי שנקבעו בפסיקת בית הדין הארצי (דב"ע נב/3-142 אלהרינאת – כפר רות פד"ע כד(1) 535 (1992)). אמנם מהעדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי עולה כי מי שחתם על דו"ח הנוכחות של התובע היה עובד של סלע, נהג הדחפור. עם זאת שוכנענו כי החתימה על דו"ח הנוכחות נועדה לצרכי רישום והתחשבנות בין סלע למוקד תהילה ולא היה בה אלמנט של פיקוח מצד חברת סלע (עמ' 7 ו-11 לפרוטוקול מיום 13.11.2008; עדותו של יצחק סלע לפנינו בעמ' 13, שורות 2-1). זאת ועוד מעדותו של עזר מלכה התברר כי הדבר היה נעוץ גם בכך שהאתר היה במצב התחלתי ועל כן הוא לא הגיע לשם באופן יומי שכן לא התעורר הצורך בכך (מ' 7 לפרוטוקול מיום 13.11.2008). משמע, יש להניח כי בהמשך היה הוא חותם לשומר על דו"ח הנוכחות. יתר האינדיקציות מלמדות באופן מובהק כי התובע היה עובד של חברת מוקד תהילה. בין היתר, התובע לא ראה עצמו עובד של חברת סלע והראיה לכך היא שהוא לא רשם אותה כמעסיקה בטופס התביעה שהגיש למוסד (ראו גם תשובה 6 לתצהיר שהגיש במענה לשאלון שסומן בבית המשפט המחוזי כנ/2 וצורף כנספח י"ח לתצהיר של יצחק סלע); מי שקיבל את התובע לעבודה היה עובד של חברת מוקד תהילה, מר ***** ***** (עדותו של התובע בבית המשפט המחוזי, עמ' 16 לפרוטוקול מיום 13.11.2008); חברת מוקד תהילה היא שהייתה אמורה לשאת בתשלום שכרו של התובע, בהתאם להסכם בינה לבין סלע; חברת מוקד תהילה הייתה אמורה למצוא לתובע מחליף אילו נעדר מהעבודה; הפיקוח על עבודתו של התובע נעשה על ידי חברת מוקד תהילה, ובאמצעות "סייר" שהסתובב בין האתרים השונים (ראו למשל: עמ' 3 לפרוטוקול מיום 13.11.2008).
לנוכח האמור שוכנענו כי התובע לא הועסק על ידי חברת סלע. נטעים כי בשום שלב לא נטענה בפנינו הטענה לפיה חברת מוקד תהילה אינה סולבנטית ובוודאי שלא הוכחה ולו בראשית ראייה. כל שהסתבר הוא שמוקד תהילה ובעליה מתחמקים מקבלת כתבי בי דין והמוסד ביכר מטעמיו שלא לחדש מאמציו בעניין. אשר על כן, איננו מוצאים הצדקה לקבוע כי מוקד תהילה וחברת סלע היו בבחינת מעסיקות במשותף (ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – משרד החקלאות ופיתוח הכפר (2.11.2006)). נטעים כי ערים אנו לכך שתוצאת הדברים היא כי הציבור והקופה הציבורית הם שנושאים בחובה של מוקד תהילה. מנגד אין לשכוח שניצב בפנינו אדם צעיר שנפגע אנושות ולא הוא שצריך לשאת בתוצאות העגומות של העדר קיום הוראות הדין, אי הדיווח על עבודתו למוסד לביטוח לאומי ואוזלת ידן של הרשויות באכיפת הדין על חברות דוגמת מוקד תהילה. מקרהו המצער של התובע רק מבליט את התוצאות הקשות של הדברים ברמה הציבורית ובה במידה את חשיבותו העילאית של המוסד לביטוח לאומי כרשת הביטחון של המבוטח.
48. אשר להוצאות המשפט: בעת האחרונה שב בית הדין הארצי ועמד על כך ששיקול מרכזי וחשוב אותו על בית הדין להביא בחשבון בעת פסיקת הוצאות הוא התנהלות הצדדים בהליך (ראו: ע"ע (ארצי) 15070-09-12 מרנין – אס.ג'י.די הנדסה בע"מ (28.10.2013); ע"ע (ארצי) 48431-02-11 חננאל – אינטרפרייס פרטנרס אינטרנשיונל לימיטד (15.9.2014). כפי שהראנו בפרק שעסק בהשתלשלות ההליך בבית הדין התנהלותו של המוסד בהליך גרמה להארכתו ולהסתעפותו שלא לצורך. זאת בפרט בכל הקשור לצדדי ג' שבהליך הקודם 'נשכחה' נפקות צירופם, בהליך זה התבקש צירופם "לשיעורין" ובאופן שחלקם לא אותרו, על אף שנדמה היה שאפשר היה במאמץ סביר להתגבר על הדבר או למצער, לנסות לעשות כן בשים לב לחשיבות הציבורית של העניין. לכל אלה התווסף שינוי עמדות והסכמות דיוניות באופן שהצריך מתן החלטות חוזרות והשלמת סיכומים מטעם התובע. אשר ליצחק סלע באופן אישי, אין מנוס מהקביעה כי הוא נגרר להליך ונאלץ לנהל אותו מראשיתו ועד תומו למרות שלבסוף גם המוסד הסכים כי הדבר היה מיותר ועל אף שבית הדין שב והמליץ כי הדבר יחזור ויישקל. בשים לב למכלול נסיבות אלה באנו לכלל מסקנה כי על המוסד לשאת בהוצאות ובשכר טרחה כמפורט מטה:
[א] לתובע – הוצאות ושכר טרחת באי כוחו בסכום כולל של 3,500 ₪.
[ב] ליצחק סלע – הוצאות ושכר טרחת בא כוחו בסכום כולל של 5,000 ₪.
[ג] לחברת סלע – הוצאות ושכר טרחת בא כוחה בסכום כולל של 3,500 ₪.
49. זכות ערעור: לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים מיום שיומצא פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ט' ניסן תשע"ה, (29 מרץ 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
פסק הדין נחתם בידי נציגי הציבור ועותק נמצא בתיק בית הדין, לצדדים מופץ עותק בחתימה אלקטרונית של השופטת לבדה.
|
|
|
|
|
|
|
נציגת ציבור עובדים גב' ציפי בר
|
|
רחל בר"ג-הירשברג, שופטת
|
|
נציג ציבור מעסיקים מר רמי לוי
|